IV – PAGAMENTO DE DIVIDENDOS E A QUESTÃO DA ALIENAÇÃO DO CONTROLE
Veja-se a redação da Lei 4.357, de 16 de julho de 1964:
Art 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de impôsto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:
a) distribuir ... (VETADO) ... quaisquer bonificações a seus acionistas;
b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos;
c) (VETADO).
Parágrafo único. A desobediência ao disposto neste artigo importa em multa, reajustável na forma do art. 7º, que será imposta: a) às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem ... (VETADO) ... bonificações ou remunerações, em montante igual 50% a (cinqüenta por cento) das quantias que houverem pago indevidamente; b) aos diretores e demais membros da administração superior que houverem recebido as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) destas importâncias.
§ 1o A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
I - às pessoas jurídicas que distribuírem ou pagarem bonificações ou remunerações, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) das quantias distribuídas ou pagas indevidamente; e(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
II - aos diretores e demais membros da administração superior que receberem as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinqüenta por cento) dessas importâncias.(Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 2o A multa referida nos incisos I e II do § 1o deste artigo fica limitada, respectivamente, a 50% (cinqüenta por cento) do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica.
O Decreto-lei 368 dispunha:
Art. 1º - A empresa em débito salarial com seus empregados não poderá:
I - pagar honorário, gratificação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares da firma individual
Discute-se tais dispositivos estão revogados pela Lei 6.404:
Ora, estamos diante de lei especial, que regula inteiramente a sociedade anônima, estabelecendo regra específica, no artigo 109, I, a a apuração e distribuição dos lucros, na forma de dividendos, que são inclusive obrigatórios, artigo 202, sustenta o direito do quotista ao lucro(artigo 1054 combinado com o artigo 997, VII). O Código Civil não traria restrição outrossim.
O dividendo deverá ser pago, salvo deliberação em contrário da assembleia geral no prazo de sessenta dias da data em que for declarado e, em qualquer caso, dentro do exercício social. Ultrapassado o prazo do exercício social, o dividendo deverá ser lançado em conta corrente à disposição do acionista que não o tenha reclamado. Lembre-se que, a teor do artigo 10, da Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, o dividendo distribuído pela companhia está isento de imposto de renda.
A chamada bonificação de ações segue um raciocínio semelhante, mas a distribuição para os acionistas se dá em cima do aumento do capital de uma sociedade, mediante a incorporação de reservas e lucros, quando são distribuídas novas ações a seus acionistas, em numero proporcional às já possuídas. Em conclusão: o acionista não recebe dinheiro, mas mais ações.
O aumento de liquidez se ocorrer é decorrência de um efeito secundário da bonificação: o menor preço da ação pode aumentar o interesse de pequenos investidores.
Veja-se o artigo 202:
Art. 202. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigatório, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013)
I - metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. 193); e (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)
b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores; (Incluída pela Lei nº 10.303, de 2001)
II - o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado, desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. 197); (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
III - os lucros registrados na reserva de lucros a realizar, quando realizados e se não tiverem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes, deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 1º O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social, ou fixar outros critérios para determiná-lo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria.
§ 2º Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria, o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos deste artigo.§ 3º Nas companhias fechadas a assembléia-geral pode, desde que não haja oposição de qualquer acionista presente, deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório nos termos deste artigo, ou a retenção de todo o lucro.
§ 2o Quando o estatuto for omisso e a assembléia-geral deliberar alterá-lo para introduzir norma sobre a matéria, o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido ajustado nos termos do inciso I deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 3o A assembléia-geral pode, desde que não haja oposição de qualquer acionista presente, deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório, nos termos deste artigo, ou a retenção de todo o lucro líquido, nas seguintes sociedades: (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
I - companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures não conversíveis em ações; (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
II - companhias fechadas, exceto nas controladas por companhias abertas que não se enquadrem na condição prevista no inciso I. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 4º O dividendo previsto neste artigo não será obrigatório no exercício social em que os órgãos da administração informarem à assembléia-geral ordinária ser ele incompatível com a situação financeira da companhia. O conselho fiscal, se em funcionamento, deverá dar parecer sobre essa informação e, na companhia aberta, seus administradores encaminharão à Comissão de Valores Mobiliários, dentro de 5 (cinco) dias da realização da assembléia-geral, exposição justificativa da informação transmitida à assembléia.
§ 5º Os lucros que deixarem de ser distribuídos nos termos do § 4º serão registrados como reserva especial e, se não absorvidos por prejuízos em exercícios subseqüentes, deverão ser pagos como dividendo assim que o permitir a situação financeira da companhia.
§ 6o Os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001
Os lucros que não forem destinados a compor as reservas previstas nos artigos 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos pela assembleia que poderá deliberar retê-los para investimentos, distribuí-los em parte ou suspender sua distribuição se a situação econômica da companha assim recomendar.
As ações preferenciais com direito de voto, com voto restrito e as preferenciais que adquiriram direito de voto por falta de distribuição de dividendos em três exercícios consecutivos, enquanto durar tal situação, poderão ser contempladas no que se chama de alienação de controle.
O controle de uma sociedade, isto é, o poder de determinar os seus rumos, é bem intangível comercializável e negociável. Este tipo de negociação é uma das formas de concentração empresarial, distinguindo-se das demais, sobretudo pela possibilidade de se dispensar uma manifestação formal da assembleia tanto na sociedade adquirente, quanto na sociedade cujo controle se adquire.
Todavia, quando tais negociações envolvem especificamente as sociedades anônimas abertas, há um número muito maior de interesses envolvidos, pois a negoiação diz respeito também a patrimônios alheios daquelas das partes do negócio, por isso, o legislador houve por bem estabelecer algumas limitações em hipóteses que efetivamente digam respeito a outras pessoas.
Pode-se dizer que as operações de substituição do controle acionário são bem quistas por grande parte dos juristas, ao entendimento de que propiciam formação de riqueza para a companhia, promovendo o desenvvolvimento do mercado de capitais.
Para Fábio Ulhoa, o poder de controle pode ser definido como a capacidade de um indivíduo exercer influência determinante sobre as decisões da empresa, isto é, a capacidade de determinar o comportamento comercial e concorrencial de uma empresa[Curso de direito comercial,2012)]. Há autores que, como Claude Champaud, enxergam o poder de controle como o poder de dispor de maneira absoluta dos bens afetados à empresa, entendendo o controle como o direito de dispor dos bens de outrem como um proprietário. Outros autores, porém, entre os quais destacam-se G. Ferri e Pateris, observam que o controle é um poder que se exerce não sobre bens alheios, mas sobre a atividade empresarial. Por sua vez, Fábio Konder Comparato(O poder de controle da sociedade anõnima, 2009) entende, contudo, que essas posições são plenamente conciliáveis, uma vez que o controle sobre a atividade empresarial implica, necessariamente, o controle dos bens empresariais e vice-versa.
Bem expllica Luisa de Brito Souto(Transferência do poder de controle societário):
"A noção de poder de controle nasce no âmbito do direito societário, com o objetivo de identificar, no contexto das regras próprias à organização da sociedade anônima, o acionista que comanda os negócios sociais, de modo a possibilitar eventual responsabilização por lesões aos interesses dos minoritários, decorrentes de abuso no exercício de seus direitos de sócio.
Essa preocupação nasce da ideia de que as relações de poder necessariamente implicam em situações de dominação, isto é, toda manifestação de poder gera uma subordinação, de modo que em qualquer relação de poder está sempre presente a consciência de uma possível coação e do abuso que seu detentor poderá exercer."
Ainda dissse Luisa de Brito Souto(obra citada);
No que concerne ao controle interno, Comparato distingue as seguintes modalidades: controle totalitário, majoritário, minoritário e gerencial. Quanto ao controle totalitário ou majoritário, a visualização e aceitação é fácil e está prevista no art. 116 da Lei das S/A, como visto.
O controle totalitário é aquele exercido quando um acionista detém a titularidade da totalidade das ações emitidas pela companhia. Neste caso, o poder de controle é absoluto, não havendo conflitos de interesses entre os diversos órgãos sociais. Já o controle interno majoritário, bastante comum no direito brasileiro, se configura pelo princípio da maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral.
De acordo com os ensinamentos de Oksenberg, “pressupõe-se que o princípio da maioria, seja ela qualificada ou não, dependendo de cada estatuto social, é aceita pelos acionistas quando da assinatura da ata de constituição da sociedade, na qual o estatuto social é aprovado”.
Quanto ao controle minoritário, basta lembrar que uma minoria atuante pode fazer prevalecer sua vontade nas assembleias gerais e até mesmo eleger e influenciar os administradores. Ilustrativamente, nos casos em que há acordos de acionistas regulando obrigações relativas ao exercício do direito de voto nas assembléias gerais, um acionista minoritário com direito de veto em diversas matérias fundamentais à companhia, a ser efetivado em reuniões prévias à realização das assembléias gerais, exerceria o poder de controle na sociedade sem estar vinculado ao princípio democrático da maioria dos votos assembleares.
Ademais, conforme ensinamento de Modesto Carvalhosa, destacando Champaud, o “controle minoritário pressupõe a existência de uma minoria organizada de acionistas, ao lado de uma maioria isolada e desinteressada do exercício de seus direitos políticos”.
Já quanto ao controle gerencial, este guarda relação com o poder exercido pelos administradores quando, devido a uma mais intensa disperção acionária, não há nem mesmo uma minoria capaz de fazer valer suas decisões. Além disso, como bem explica Oksenberg,
“A grande pulverização do capital possibilita aos administradores exercerem o controle societário mediante sistema pelo qual os administradores buscam entre um número suficientes de acionistas que os possibilitem a garantir a maioria necessária dos votos, procurações para votar em nome deles nas assembléias gerais.
Este é um sistema bastante usado nos Estados Unidos, havendo inclusive disputas acirradas pela outorga de procurações entre grupos diferentes, possibilitando a existência de sociedades especializadas em buscar procurações no mundo inteiro. Naquele país, os administradores escolhem o comitê de procuradores os quais vão em busca de procurações, como este comitê é designado pela administração vigente, os diretores podem virtualmente determinar seus sucessores, tornando a diretoria um órgão autoperpetuador”.
O conflito de interesses no controle gerencial por procuração é inevitável, pois o diretor, enquanto procurador, é mandatário do acionista e enquanto diretor propriamente dito, é um órgão da companhia, em tese, subordinado aos acionistas. Ocorre, em verdade, que os seus votos acabam por refletir a vontade do diretor, e não do acionista.
1.3. Poder de controle externo
Algumas vezes, a última palavra na orientação da empresa não procede nem de um acionista nem dos administradores da sociedade. Credores e fornecedores, por exemplo, podem se encontrar numa situação peculiar que permita que estes exerçam um poder de influir com supremacia nos destinos da sociedade.
Ter o controle de uma companhia significa deter poder sobre a direção da atividade empresarial e, em consequência, sobre os bens afetados a essa atividade. O poder de controle não se possui em razão de uma legitimação jurídica especial; é um estado de fato que deve ser identificado para imposição de exigências legais[.Assim, é perfeitamente possível que um agente externo à companhia exerça sobre ela um poder de controle.
Ressalte-se que nem sempre a influência externa se constitui num controle externo. Existem algumas condições devem ser preenchidas para que se possa falar especificamente em controle, e não puramente em influência. De acordo com Pimenta[], as seguintes características devem estar presentes: a) que a influência seja de ordem econômica; b) que a influência se estenda a toda a atividade desenvolvida pela empresa controlada; c) que se trate de um estado de subordinação permanente ou, pelo menos, duradouro; e d) que haja impossibilidade para a controlada de subtrair-se à influência, sem séria ameaça de sofrer grave prejuízo econômico.
Além disso, essa influência deve sempre resultar conveniente ao sujeito controlado, no sentido de que sujeitar-se a ela é melhor do que sofrer eventual sanção, isto é, dano de caráter essencialmente econômico que derivaria do exercício, por parte do sujeito controlador, de um direito próprio.
Com efeito, a constatação da existência de controle externo deve basear-se em elementos objetivos: a) situação de predomínio; b) conexão de interesses; c) direcionamento da atividade de um sujeito em função da do outro; e d) poder do sujeito ativo de interromper a atividade do sujeito passivo com grave prejuízo deste
O controle externo pode ser exercido, por exemplo, por um determinado diretor ou membro do conselho de administração de uma companhia que faça parte do controle de outra sociedade, esta fornecedora exclusiva de materiais para a primeira, ou que seja a sua principal cliente. No caso, sem dúvida o poder de controle independeria dos votos da maioria na assembléia geral, que seriam influenciados por estes fatos “ab extra” da companhia.
Ilustrativamente, ainda, hipóteses de controle externo podem decorrer de uma situação de endividamento da sociedade como, por exemplo, de contratos de empréstimo a uma sociedade, com a atribuição ao mutuante, em garantia do seu crédito, da caução das ações do chamado bloco de controle; da influência de fato dos maiores credores sobre uma sociedade em situação econômica difícil; em razão de uma específica atividade econômica, como a subordinação em que se pode encontrar um banco em face da ameaça de retirada dos depósitos de um grande cliente.
a alienação do controle na companhia fechada sempre se processou normalmente, sem qualquer interferência de órgãos governamentais. Já na companhia aberta, o tema é regulamentado pela Lei 6.404/76, que, em seu art. 254-A, trata da alienação do controle para companhias abertas.
Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.
§ 1o Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade.
§ 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais.
§ 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput.
§ 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia, mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle.
Mas, adverte Rubens Requião(obra citada, pág. 327): “O dever de promover a aquisição das ações com direito a voto não integrantes do bloco de controle não oe absoluto, entretanto. O adquirente pode ofertar aos acionistas minoritários(expressão da Lei) a opção de permanecer na companhia mediante o pagamento de um prêmio. O prêmio será destinado pela diferença entre o valor pago por ação participante do bloco do controle e o valor de mercado das ações. O Legislador suõe que as ações do bloco de controle sempre terão valor superior às cotações do mercado”.
Mas não considerou que as ações em circulação poderão ter valor variável médio. Bem se diz que o valor de mercado, para tal fim, terá que ser um peço médio, que será aferível num determinado período de tempo, a ser fixado pela Comissão de Valores Mobiliários, a quem cabem estabelecer normas sobre o mercado de ações.
A matéria é versada na Lei 6.404/76, no artigo 254:
Art. 254. A alienação do controle da companhia aberta dependerá de prévia autorização da Comissão de Valores Imobiliários.(Revogado pela Lei nº 9.457, de 1997)
§ 1º A Comissão de Valores Mobiliários deve zelar para que seja assegurado tratamento igualitário aos acionistas minoritários, mediante simultânea oferta pública para aquisição de ações.(Revogado pela Lei nº 9.457, de 1997)
§ 2º Se o número de ações ofertadas, incluindo as dos controladores ou majoritários, ultrapassar o máximo previsto na oferta, será obrigatório o rateio, na forma prevista no instrumento da oferta pública.(Revogado pela Lei nº 9.457, de 1997)
§ 3º Compete ao Conselho Monetário Nacional estabelecer normas a serem observadas na oferta pública relativa à alienação do controle de companhia aberta .(Revogado pela Lei nº 9.457, de 1997)
Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 1o Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 2o A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta pública atendem aos requisitos legais. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 4o O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia, mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de controle. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
§ 5o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)
Do que se tem da leitura do artigo 254 é que sua revogação pela Lei 9.457, de 1997, representou forte perda para os acionistas ditos minoritários, os quais tem na oferta pública, um tratamento igualitário com as ações do grupo de controle.
Aguardemos do novo governo que promete modernização da economia solução para esse problema.
V – JUROS PARA REMUNERAÇÃO DO CAPITAL PRÓPRIO
Com a revogação da correção monetária nas distribuições financeiras tratadas pelas Leis 7.899/89 e 8.200/91 e pela Lei 6.404/76, vedou-se qualquer sistema de utilização de correção monetária de demonstração financeiras, inclusive para fins societários(Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1955, artigo 4º). Mas foi instituído, pela mesma lei juros para remuneração de capital pago, pago ou creditado individualmente a titular, sócio ou acionista, calculado sobre as contas do patrimônio liquido e limitado à variação pro rata dia, da Taxa de Juros de Logo Prazo(MP 1.471, convertida na Lei 9.365, de 16 de dezembro de 1996), cujo montante poderá ser deduzido das contas para efeito de apuração de lucro real.
O pagamento com crédito dos juros referidos fica condicionado à existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou se existirem lucros acumulados em montante igual ou superior ao valor de duas vezes os juros a serrem pagos ou creditados.
O valor de tais juros poderá ser imputado ao valor dos dividendos obrigatórios, gerados pela sociedade anônima, de que trata o artigo 202 da Lei 6.404/76.
Esses juros para remuneração de capital próprio sofrerão a incidência de imposto sobre a renda, exclusivamente na fonte pagadora, sob a alíquota de quinze por cento, mesmo que venham a ser imputados no pagamento de dividendos obrigatórios, e poderão ser incorporados ao capital social ou mantidos em conta de reserva destinada a aumento de capital, garantida sua dedutibilidade, desde que o imposto sobre a renda que incide sobre tais juros seja pago.
