XIII - PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO ARTIGO 46 DA LEI No 9.610/98.
O artigo 46 da Lei 9.610/98 passaria a vigorar com a seguinte redação:
"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais, a reprodução parcial ou integral, a distribuição e qualquer forma de utilização de obras intelectuais que, em função de sua natureza, atenda a dois ou mais dos seguintes princípios, respeitados os direitos morais previstos no art. 24:
I - tenha como objetivo, crítica, comentário, noticiário, educação, ensino, pesquisa, produção de prova judiciária ou administrativa, uso exclusivo de deficientes visuais em sistema Braile ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários, preservação ou estudo da obra, ou ainda, para demonstração à clientela em estabelecimentos comerciais, desde que estes comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização, sempre na medida justificada pelo fim a atingir;
II - sua finalidade não seja essencialmente comercial para o destinatário da reprodução e para quem se vale da distribuição e da utilização das obras intelectuais;
III - o efeito no mercado potencial da obra seja individualmente desprezível, não acarretando prejuízo à exploração normal da obra;
Parágrafo Único - A aplicação da hipótese prevista no inciso II deste artigo não se justifica somente pelo fato de o destinatário da reprodução e quem se vale da distribuição e da utilização das obras intelectuais ser empresa ou órgão público, fundação, associação ou qualquer outra entidade sem fins lucrativos;
Ainda Allan Rocha de Souza – Advogado. Membro da Comissão de Direitos Autorais da OAB-RJ e da ABPIe João Paulo de Aguiar Sampaio Souza – Defensor Público no Estado do Rio de Janeiro – propuseram os seguintes critérios para identificar a juridicidade da cópia integral privada das obras artísticas vigente em nosso direito:
A) ausência de fins lucrativos;
B) inexistência de dano ao autor ou titular do direito;
C) uso privado do copista;
D) não afete os direitos morais do autor.
B) PRAZO PRESCRICIONAL
A lei em vigor não prevê um prazo prescricional específico para o titular do direito autoral agir contra a infração de seus direitos autorais sobre a obra. Assim, na ausência de uma previsão expressa, a questão ainda se sujeita à livre interpretação e discussão. O entendimento majoritário é de que deva ser aplicado ao caso concreto, o prazo prescricional previsto para a propositura de ação contra a infração de direitos patrimoniais em geral, adotada pelo código civil e penal, respectivamente.
XIII - CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL
Tais crimes são aqueles que ocorrem contra a atividade criadora das pessoas, que é fruto de seu intelecto e cuja proteção constitucional está prevista no artigo 216 da Constituição Federal.
Podemos listar nesse desiderato os seguintes ilícitos: violação do direito autoral, artigos 184 e 186; aqueles previstos na Lei 9.279/96 (crimes contra as patentes – artigos 183 a 186; crimes contra os desenhos industriais – artigos 187 e 188; crimes contra as marcas - artigos 189 e 190; crimes cometidos por meio de marcas – artigos 189 e 190; crimes cometidos por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda – artigo 191; crimes contra as indicações geométricas e demais indicações – artigos 192 a 194; crimes de concorrência desleal – artigo 195).
Observar-se que a maioria dos crimes enfocados são de ação penal privada, queixa. Excetuam-se os delitos cometidos em prejuízo de entidades de direito público, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações instituídas pelo poder público e alguns ilícitos de violação de direito autoral, artigo 184, § 1º, º 2º, § 3º, do Código Penal como se lê da redação do artigo 186 do mesmo diploma legal. Sendo assim, procede-se mediante queixa, nos casos previstos no caput do artigo 184 do Código Penal; por ação penal pública incondicionada, nos casos do artigo 184, § 1º e § 2º, do Código Penal e mediante ação pública condicionada à representação, na hipótese do parágrafo terceiro do artigo 184 do Código Penal.
Em sua atual redação, o artigo 184 do Código Penal contém três figuras: a) no caput, violar (infringir, ofender, transgredir) direito autoral; b) no parágrafo primeiro, reprodução (cópia), por qualquer meio, de obra intelectual (criações exteriorizadas do espírito), no todo ou em parte, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente; a reprodução de fonograma (som gravado em suporte material) ou videofonograma (imagem e som fixados em suporte material que são conhecidos como vídeo tape), sem autorização do produtor ou de quem o represente, sempre com intuito de lucro.
Na modalidade prevista no parágrafo segundo do artigo 184 do Código Penal, pune-se a conduta de quem distribui, vende (aliena a título oneroso), expõe a venda (mantém em exposição para indeterminado número de pessoas, com oferecimento expresso ou tácito, de vendas), aluga, introduz no país, oculta, empresa, troca ou tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual, fonograma ou videofonogramas produzidos ou reproduzidos em violação ao direito autoral com o indispensável intuito de lucro.
O parágrafo terceiro do artigo 184, do Código Penal, constitui novatio legis incriminadora na medida em que criminaliza a violação se consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente. É o caso da difusão de cópias por meio da internet.
No entanto, o artigo 184, parágrafo quarto, de redação questionável, determina que o disposto nos parágrafos primeiro, segundo e terceiro não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação do direito do autor ou os que lhe são conexos, de conformidade com o previsto na Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia da obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indevido.
Nos casos de infrações previstas nos parágrafos primeiro, segundo e terceiro do artigo 184 do Código Penal, a autoridade policial procederá a apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos em sua totalidade juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência, desde que se destinem a prática do delito, como se lê do artigo 530 – B do Código de Processo Penal.
A formalização da apreensão determinada pela autoridade policial deverá envolver um termo a ser lavrado e subscrito por duas testemunhas, artigo 530 – C do Código de Processo Penal.
Na Lei 9.279/96, há o delito previsto no artigo 191, que é o crime cometido por meio de marca, título de estabelecimento e sinal de propaganda. Na redação do artigo 199 da Lei 9.279/96 tal crime se procede mediante ação penal pública. Os demais crimes previstos naquele diploma legal se procedem via queixa.
Em se tratando de infração que deixa vestígios a lei exige como condição de procedibilidade da ação penal privada, o laudo do exame de corpo de delito, de modo que a sua propositura só é possível após a homologação do laudo elaborado a partir da medida preparatória de busca e apreensão.
XIV - A CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE PREVISTA PARA O PROCEDIMENTO EM TAIS DELITOS
Prevê, como se vê, o artigo 525 do Código de Processo Penal que no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituirão o corpo de delito.
O exame de corpo de delito (exame pericial constatando a existência do crime) é condição de procedibilidade para o exercício da ação penal. Sem ele não se poderá falar em recebimento da denúncia (ações penais públicas) e na queixa (ações penais privadas). Não se permite que, nos crimes contra a propriedade imaterial, que o corpo de delito seja formado por testemunhas, sendo imprescindível o laudo pericial devidamente homologado pelo juiz e realizado com relação a coisas que devem ser objeto de apreensão.
Na opinião de Guilherme Nucci (Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, pág. 932 e 933) se a infração deixou vestígios materiais e, no entanto, eles desapareceram é possível a realização do exame do corpo de delito indireto, que é efetivado por peritos, embora fundados em elementos fornecidos por outras fontes, que não o seu contato direto com o resquício direto deixado pela infração penal. Em sua opinião, não se considera como exame de corpo de delito indireto, a produção de prova testemunhal (artigo 167 do Código de Processo Penal). Essa comporia o corpo de delito indireto que não seria admissível no caso, por se tratar de regra especial.
Sendo assim o interessado, que é o ofendido nas hipóteses de ação penal privada ou ação penal pública dependente de representação e o Ministério Público, no caso de ação penal pública incondicionada, ou a própria vítima, na inércia do Parquet, deve requerer ao juiz a busca e apreensão das coisas a serem objeto de exame pericial, oferecendo, de pronto, seus quesitos.
Na redação original do Código de Processo Penal, via-se que a diligência de busca e apreensão devia ser realizada por dois peritos nomeados pelo juiz que deveriam verificar a existência de fundamento para a apreensão. Deveriam eles uma vistoria, examinando e descrevendo o que for encontrado e que possa constituir prova da infração penal, ficando, a seu critério, a apreensão dos objetos. Devem apreender, como por certo, apenas os exemplares estritamente necessários para a realização da perícia e eventual comprovação do delito não devendo agir de forma genérica e indiscriminada.
Ora, com a edição da Lei 11.690/2008 que deu nova redação ao artigo 530 – D, o laudo poderá ser elaborado por um perito judicial. Já se entendeu que, nos crimes de ação penal pública, artigo 184, § 1º, §2º, pode a autoridade policial instaurar inquérito policial e proceder a busca e apreensão, na forma do artigo 240, § 1º, do Código de Processo Penal, não se aplicando o artigo 527 do Código de Processo Penal.
Uma vez feita a diligência de busca e apreensão, os peritos devem realizar o exame e elaborar o laudo pericial correspondente, respondendo os quesitos formulados pelo requerente, pelo Ministério Público e pelo juiz. A diligência é inaudita altera parte, de caráter preliminar.
A teor do artigo 527, segunda parte, do Código de Processo Penal, o laudo pericial deve ser apresentado no prazo de três dias após o encerramento das diligências. O requerente da diligência poderá impugnar o laudo contrário à apreensão.
Uma vez impugnado o laudo, o juiz pode não aceitá-las, mantendo, no todo ou em parte, o ato dos peritos, ou aceitar, também total ou parcialmente, as razões de impugnação. Nessa hipótese, pode mandar que seja efetuada a apreensão ou, entendendo formalmente admissível o laudo e discordando apenas da interpretação dos peritos, ordenar apenas que se faça a apreensão omitida. Encerradas as diligências os autos serão conclusos ao juiz para a homologação do laudo, artigo 528 do Código de Processo Penal.
Da decisão que homologa o laudo, seja favorável ou desfavorável, cabe recurso de apelação. Homologado o laudo desfavorável, por certo, a ação não pode ser intentada. 3 RT 451/405. 4 RT 631/295, dentre outros.
