Notas
[1] “Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)” (g.n.)
[2] Imposto sobre a renda da pessoa física.
[3] Imposto sobre a transmissão de bens imóveis.
[4] E.M.D.SANTI; B.F.M.VASCONCELOS; D.S.S.SILVA; K.J.DIAS; S.G.HOFFMANN (coords.). Repertório analítico de jurisprudência do CARF. São Paulo: Max Limonad; FGV Direito SP, 2016.
[5] 558 precedentes. Foram obtidos no sítio do CARF www.carf.fazenda.gov.br, no "link" "jurisprudência", mediante os critérios de pesquisa indicados no Capítulo II deste trabalho (ANEXO I). A pesquisa foi realizada no período de 27/04/2017 até 10/05/2017, com datas de pesquisa entre 01/01/1980 e 30/04/2017.
[6] Planejamento sucessório, passim.
[7] MICHAELIS On-line. Disponível em: http://michaelis.uol.com.br/busca?r=0&f=&t=&palavra=planejar. Acesso em 10 jul. 2017.
[8] M.T.M.CARVALHO, "Planejamento sucessório na âmbito da empresa familiar", p. 449.
[9] G.MAMEDE; E.C.MAMEDE, Empresas familiares, p. 138. J.H.LONGO, Planejamento sucessório, p. 87 e ss.. M.T.M.CARVALHO, "Planejamento sucessório na âmbito da empresa familiar", p. 445 e ss. S.S.VENOSA, Direito civil: direito das sucessões, p. 01 e ss. W.OLIVEIRA, Sucessões, p. 27.
[10] D.M.PEIXOTO, “Sucessão familiar e planejamento tributário I - Impostos incidentes sobre heranças e doações”, p. 193. M.P.ASSUMPÇÃO, “Gestão patrimonial – o que fazer para proteger seu patrimônio”, p. 309.
[11] G.MAMEDE; E.C.MAMEDE, idem, p. 126.
[12] J.H.LONGO, idem, p. 17.
[13] Outros instrumentos para implementação de planejamento sucessório podem ser citados: pactos antenupciais, bens de família voluntários e legais; bens absolutamente impenhoráveis, fundos de pensão e planos de aposentadoria, fundos de investimento, planos de previdência privada, procuração em causa própria, fideicomisso – para tanto cf. M.P.ASSUMPÇÃO, “Gestão patrimonial – o que fazer para proteger seu patrimônio”, p. 309-10. Além disso, cf. J.H.LONGO, Planejamento sucessório, p. 15. R.C.NEVES, "Meios protetivos da dissipação do patrimônio empresarial por algumas relações de família: cláusula de incomunicabilidade, acordo de convivência e pacto antenupcial", p. 351 e ss.
[14] G.MAMEDE; E.C.MAMEDE, Empresas familiares, p. 49 e 138 e ss.. J.H.LONGO, idem, p. 37. Do mesmo autor, "Sucessão familiar e planejamento sucessório II – Aspectos tributários das estruturas empresariais", p. 293 e ss.. "R.N.PRADO; K.COSTALUNGA; D.KIRSCHBAUM, "Sucessão familiar e planejamento sucessório II - Sociedade holding e doação de ações e de cotas com reserva de usufruto", p. 263.
[15] G.MAMEDE; E.C.MAMEDE, idem, p. 31.
[16] J.H.LONGO, idem, p. 13.
[17] T.M.LANZ, “Os Conselhos: consultivo, de administração e familiar”, p. 221 e ss.
[18] “Para o fim de contextualizar a importância das empresas familiares, convém mencionar que dos mais de 6 milhões de empresas brasileiras, cerca de 90% são familiares, com participação importante no desenvolvimento econômico e social do País. Essas empresas, sejam pequenas, sejam médias ou grandes corporações, respondem juntas por 12% do PIB do segmento de agronegócios, 34% do PIB do setor industrial e 54% do PIB do setor de serviços. Em termos internacionais, não obstante a imprecisão dos dados existentes, estima-se que entre 65% e 80% de todas as empresas do mundo são familiares.” (R.S.FERRARA; M.F.V.S.CHAMMAS, “Reflexões sobre protocolo familiar”, p. 248-9). Vide também E.G.PIMENTA; M.L.L.ABREU, "Conceituação jurídica da empresa familiar", p. 50. E.S.MUNHOZ, "Companhia aberta sob controle familiar: virtudes, problemas e regulação jurídica", p. 313 e ss.. J.H.LONGO, Planejamento sucessório, p. 05. G.MAMEDE; E.C.MAMEDE, Empresas familiares, p. 03. L.N.PARENTONI, "Desconsideração da personalidade jurídica: aplicação às empresas familiares", p. 244. N.LUCCA, "A ética das empresas familiares", p. 41.
[19] E.G.PIMENTA; M.L.L.ABREU, idem, p. 56 e ss. E.S.MUNHOZ, idem, p. 313 e ss. J.H.LONGO, idem, p. 03 e 42. J.P.SCALZILLI; L.F.SPINELLI, "Acordos parassociais em empresas familiares", p. 395 e ss. R.P.PLETI, "Empresas familiares & famílias empresárias: desafiadora transição entre duas realidades sistêmicas", p. 69.
[20] G.MAMEDE; E.C.MAMEDE, Empresas familiares, p. 121 e ss.. J.H.LONGO, Planejamento sucessório, p. 124 e ss.. N.LUCCA, "A ética das empresas familiares", p. 42.
[21] J.H.LONGO, idem, p. 03. K.KIGNEL; M.S.PHEBO, “O dilema das gerações: (I) quem faz parte do núcleo familiar; (II) o dilema da transparência de comando nas empresas familiares”, p. 46. M.RODRIGUES; R.VILELA, “Família Matarazzo: As práticas aparentes de governança e o planejamento sucessório de duas gerações”, p. 01 e ss.
[22] K.KIGNEL; M.S.PHEBO, “O dilema das gerações: (I) quem faz parte do núcleo familiar; (II) o dilema da transparência de comando nas empresas familiares”, p. 54.
[23] J.H.LONGO, Planejamento sucessório, p. 15 e ss.
[24] E.O.ANDRADE FILHO, Planejamento tributário, p. 21.
[25] C.A.G.PEREIRA, Elisão tributária e função administrativa, p. 136 e ss.
[26] C.A.JANCZESKI, “Planejamento tributário e o negócio jurídico indireto. Simulação, dissimulação, abuso de forma e abuso de direito”, p. 103 e ss. E.C.FERNANDES, “Considerações sobre planejamento tributário internacional”, p. 16 e ss. G.C.MOREIRA JUNIOR, “Elisão fiscal objetiva no âmbito internacional”, p. 49. M.F.RIBEIRO e M.K.BASSOLI, “Planejamento tributário e o valor jurídico da solidariedade”, p. 147. M.M.PEIXOTO, “Considerações sobre planejamento tributário”, p. 77. R.A.CARRAZZA, Curso de direito constitucional tributário, p. 468 e ss. R.L.RIBEIRO, Justiça, interpretação e elisão tributária, p. 135. R.W.L.NOGUEIRA, “Limites éticos do planejamento tributário”, p. 185. Em sentido contrário, O.A.BATISTA JÚNIOR entende que não existe no Brasil qualquer atribuição constitucional de "direito à destreza fiscal", mas sim à diretriz da função social da empresa que impõe o dever de solidariedade fiscal (O planejamento fiscal e a interpretação no direito tributário, p. 133).
[27] H.B.MACHADO, Introdução ao planejamento tributário, p. 70-2.
[28] C.A.G.PEREIRA, “A elisão tributária e a lei complementar no 104/2001”, p. 24 – Elisão tributária e função administrativa, p. 191 e ss. F.MAIDA, “A importância conceitual da elisão fiscal como instrumento estratégico na prática do planejamento tributário”, p. 66 e ss. I.G.S.MARTINS, “Norma antielisão tributária e o princípio da legalidade, à luz da segurança jurídica – Parecer”, p. 34. S.STAHL, “A questão ético-jurídica do planejamento tributário como essência da hermenêutica antielisiva”, p. 204 e ss.
[29] H.B.MACHADO, “A norma antielisão e o princípio da legalidade – Análise crítica do parágrafo único do art. 116 do CTN”, p. 107.
[30] H.B.MACHADO, Introdução ao planejamento tributário, p. 62-3. P.A.BARRETO, Planejamento tributário: limites normativos, p. 173.
[31] P.A.BARRETO, idem, p. 147 e ss..
[32] P.A.BARRETO, idem, p. 145 e ss..
[33] H.B.MACHADO, idem, p. 77. P.A.BARRETO, idem, p. 147.
[34] C.A.JANCZESKI, “Planejamento tributário e o negócio jurídico indireto. Simulação, dissimulação, abuso de forma e abuso de direito”, p. 105. C.CARVALHO, “Breves considerações sobre elisão e evasão fiscais”, p. 389. H.B.MACHADO, idem, p. 62. J.F.BIANCO, “Norma geral antielisão – Aspectos relevantes”, p. 158. M.ABRAHAM, O planejamento tributário e o direito privado, p. 215. M.A.GRECO, “Constitucionalidade do parágrafo único do art. 116 do CTN”, p. 194. M.A.S.SOUZA DIAS, “O planejamento tributário e a simulação, o dolo, a fraude propriamente dita, o abuso de direito e à fraude a lei”, p. 91 e ss. R.L.RIBEIRO, Justiça, interpretação e elisão tributária, p. 144.
[35] M.ABRAHAM, O planejamento tributário e o direito privado, p. 224.
[36] C.A.G.PEREIRA, “A elisão tributária e a lei complementar no 104/2001”, p. 31. E.O.ANDRADE FILHO, Planejamento tributário, p. 122. J.E.S.MELO, “Planejamento tributário e a lei complementar 104”, p. 179.
[37] C.A.G.PEREIRA, Elisão tributária e função administrativa, p. 214 e ss. E.JOBIM, “Da interpretação e valoração dos fatos jurídicos tributários à desconsideração de negócios jurídicos”, p. 279. F.A.D.PRADO, “O planejamento tributário à luz do novo código civil”, p. 331 e ss. H.B.MACHADO, Introdução ao planejamento tributário, p. 86 e 116. P.A.BARRETO, Planejamento tributário: limites normativos, p. 219-20. Em sentido contrário, assevera M.A.GRECO que o art. 116, parágrafo único, do CTN não introduziu (não autorizou, nem desautorizou) no ordenamento jurídico a interpretação econômica do direito, a qual deve ser verificada no campo da interpretação da lei (“Constitucionalidade do parágrafo único do art. 116 do CTN”, p. 191 e ss.). Além disso, parte da doutrina sustenta que a interpretação econômica se refere a uma interpretação funcional que considera a consistência do fato gerador, além do que as leis tributárias possuem natureza econômica. E a desconsideração da forma jurídica adotada teria razão quando não fosse funcionalmente adequada ao fato econômico efetivamente praticado. Neste sentido, cf. A.P.S.FILHO, “O planejamento tributário e a lei complementar 104”, p. 11 e ss. Em sentido contrário, sustentando que a interpretação econômica prevista no art. 116, parágrafo único, do CTN não é possível a não ser com a revogação do art. 108, § 1o, do mesmo diploma, o qual veda o emprego de analogia para exigir tributo não previsto em lei, cf. G.L.TROIANELLI, “O parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional como limitador do poder da administração”, p. 102.
[38] F.A.D.PRADO, “O planejamento tributário à luz do novo código civil”, p. 334.
[39] E.M.D.SANTI, Kafka, alienação e deformidades da legalidade: exercício do controle social rumo à cidadania fiscal, p. 260.
[40] E.JOBIM, “Da interpretação e valoração dos fatos jurídicos tributários à desconsideração de negócios jurídicos”, p. 276. H.B.MACHADO, “A norma antielisão e o princípio da legalidade – Análise crítica do parágrafo único do art. 116 do CTN”, p. 110-4. Do mesmo autor, Introdução ao planejamento tributário, p. 130. I.G.S.MARTINS, “Norma antielisão tributária e o princípio da legalidade, à luz da segurança jurídica – Parecer”, p. 40 e ss. P.A.BARRETO, Planejamento tributário: limites normativos, p. 224 e ss.. Em sentido diverso, entendendo que o art. 116, parágrafo único, do CTN não coíbe a elisão ou o planejamento tributário, mas sim a simulação, sempre ilícita, cf. M.A.M.DERZI, “A desconsideração dos atos e negócios jurídicos dissimulatórios, segundo a Lei Complementar n.o 104, de 10 de janeiro de 2001”, p. 218.
[41] E.M.D.SANTI, Kafka, alienação e deformidades da legalidade: exercício do controle social rumo à cidadania fiscal, p. 214 e ss.
[42] A propósito, assevera Eurico Marcos Diniz de Santi que: "Ora, se não há lei (que sequer seria plausível) que regule o fato da intenção de menos pagar tributo como ilícito e, além disso, não é possível a prova de intenções ou o encontro da verdade real, não há possível legalidade e, por decorrência, nem possibilidade do controle dos respectivos atos de aplicação da lei de uma hipotética 'norma geral antielisiva'. Acredito que essas são deformações e patologias da legalidade que não se resolvem pela doutrina, nem pela interpretação em nome, seja do social, seja da liberdade negocial. O que assistimos, destarte, é o ao resultado agonizante que decorre da omissão de o Estado-legislador exercer seu dever de atualização, sistematização, consolidação (que segundo o CTN deveria ser anual) da legislação tributária e transparência da legalidade concreta, propondo soluções institucionais para tais problemas concretos, em vez de aproveitar-se, com astúcia, para arrecadar sobre áreas em que a legalidade é precária. Vale aqui a advertência de Saramago, no livro Objecto quase: 'Em certos casos, a mínima contemporização é crime'. Não há bem ou mal, apenas incerteza. O planejamento tributário decorre de uma situação perversa: o contribuinte foi empurrado para enfrentar o custo Brasil, caindo na ilegalidade (via informalidade), acomodando-se à legalidade (assalariados que pagam tributos na fonte) ou combatendo a legalidade com as próprias armas da legalidade (contribuintes que tem recursos para pagar esses custos de adequação). O resultado, portanto, é que a incerteza, combinada com o aumento de carga tributária empurram o contribuinte para o planejamento e fomenta o que chamamos de indústria do contencioso tributário." (Kafka, alienação e deformidades da legalidade: exercício do controle social rumo à cidadania fiscal, p. 215-6).
[43] Neste sentido, cf. E.M.D.SANTI, Kafka, alienação e deformidades da legalidade: exercício do controle social rumo à cidadania fiscal, p. 249.
[44] Em alguns casos, a pesquisa no sitio do CARF de um precedente retornou com acórdão proferido noutro processo. Quando isso um ocorreu, um precedente foi igualado a outro.
[45] Critérios: “planejamento familiar”, “planejamento familiar e tributo”, “planejamento familiar e dolo”, “planejamento familiar e fraude”, “planejamento familiar e simulação”, “planejamento familiar e fraude à lei”, “holding e planejamento fiscal”, “holding e planejamento tributário”, “holding familiar e planejamento tributário”, “holding e tributo”, “holding e dolo”, “holding e fraude”, “holding e simulação”, “holding e fraude à lei”, “holding e abuso de direito”, “holding e abuso de forma”, “holding e propósito negocial”, “holding familiar e tributo”, “holding familiar e fraude”, “holding familiar e fraude à lei”, “planejamento e elisão fiscal”, “planejamento e evasão fiscal”, “holding e planejamento e dolo”, “holding e planejamento e fraude”, “holding e planejamento e simulação”, “holding e planejamento e fraude à lei”, “holding e planejamento e abuso de direito”, “holding e planejamento e abuso de forma”, “holding e planejamento e propósito negocial”, “holding familiar e planejamento e fraude” e “holding familiar e planejamento e fraude à lei”.
[46] Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento.
[47] Com a inclusão de casos que envolvem empresas familiares (ou seja, não especificamente casos de planejamento sucessório), tal percentual sobe para 8,16%.
