2. LIBERDADE RELIGIOSA DE CRIANÇA E ADOLESCENTES COMO DIREITO FUNDAMENTAL
A Liberdade religiosa é o direito do homem de pensar, agir e demonstrar o que se sente intimamente, de acordo com os princípios da própria consciência moral, a liberdade de desenvolver e manter convicções e valores, de agir em conformidade com as mesmas. O pensamento religioso tem sido um elemento essencial para o homem compreender a si mesmo e a realidade que o norteia, as religiões também foram fatores determinantes para definir a formação das sociedades.
Inicialmente, cabe esclarecer que a definição de religião é algo em que os teóricos sobre o tema contrapõem bastante, pois buscam se abarcar todos os aspectos religiosos possíveis, sem cair no egotismo.
Esse risco é avaliado por Gaarder, Hellern e Notaker (2009):
Muitas pessoas tentam definir religião, buscando uma fórmula que se adeque a todos os tipos de crença e atividades religiosas- uma espécie de mínimo denominador comum. Existem, naturalmente, até um risco nessa tentativa, já que ela parte do princípio de que as religiões podem ser comparadas. Esse é um ponto em que nem todos os crentes concordam: eles podem dizer, por exemplo, que sua fé se distingue de todas as outras por ser a única religião verdadeira, ao passo que todas as outras não passam de ilusão, ou na melhor das hipóteses, são incompletas. (GAARDER; HELLERN; NOTAKER, 2009, P 19).
Contudo, alerta Oliveira (2010) que o ideal é buscar um conceito que se mostre compatível com as mais diferentes confissões religiosas, ou independentemente da crença na existência de Deus, que é o que mais se adequa a uma visão jurídica e constitucional acerca da liberdade de religião.
A expressão “liberdade religiosa” não se menciona em qualquer parte da Constituição da República Federativa do Brasil, publicada em 05 de outubro de 1998. O termo, no entanto, não se tornou disposto em qualquer das Constituições brasileiras anteriores. Este termo foi cunhada pela doutrina, nas afirmações de Santos (2013, p. 127) para estabelecer um conjunto de ações jurídicas fundamentais que preservam a expressão religiosa individual e coletiva e foram expressa ou implicitamente, acolhidas em nosso ordenamento jurídico constitucional”.
Sem procurar aprofundar no complexo do tema, do contexto da definição de liberdade, vale salientar a colaboração de Alexy (2008, p. 227), que estabelece que a “liberdade de crença” enquadra-se no conjunto das liberdades não protegidas.
As liberdades não-protegidas podem ser totalmente reduzidas às permissões [...] A simples permissão para professar uma crença, que pode coexistir com a obrigação de fazê-lo, não cria uma liberdade jurídica, tanto quanto não a cria a simples permissão de não-professar uma crença, que é conciliável com a proibição de professá-la. Uma liberdade jurídica de professar uma crença surge apenas quando - mas também sempre quando - é, não apenas permitido fazê-lo, mas também não o fazer. Nesse sentido, a liberdade jurídica não-protegida, que é totalmente reduzível a permissão, pode ser definida como uma conjugação de uma permissão jurídica de se fazer algo e uma permissão jurídica de não o fazer. (Alexy, 2008, p. 227).
Nesse viés, falaremos sobre a Liberdade Religiosa que deriva da liberdade de consciência, uma vez em que é mantida expressa, faz-se por meio de demonstração do pensamento, ela abrange a liberdade de escolha da religião. (Pires; 2012). A liberdade integra os direitos fundamentais de primeira dimensão/geração, sendo o direito mais importante para a vida humana, a expressão “liberdade” é extremamente ampla, sendo o gênero dos tipos de liberdade presentes e que obtêm assistência em nosso ordenamento jurídico.
A liberdade religiosa é direito que foi primeiramente relacionado à demanda por uma liberalização religiosa, muito mais orientada a não superposição de uma religião fundamental pelo Estado, do que propriamente a análise da dignidade e liberdade do indivíduo. Recentemente, representa a um dos direitos alternativos de liberdade que inclui o direito à crença, ao culto, bem como o direito de não crer. A liberdade religiosa surge como uma atividade do poder social de independência, incluindo a liberdade de crença e a liberdade de culto. Observando a liberdade de consciência como o direito que tem a pessoa de realizar como as suas convicções, é capaz pensar que esta abrange o poder de crença. Como a liberdade de consciência demanda na participação a alguns princípios morais e espirituais, livremente de um sentido religioso. . (MENEZES, 2015).
Para Luís Paulo dos Santos Pontes:
A liberdade religiosa é uma das facetas do direito à autodeterminação que representa a faculdade que tem a pessoa de escrever o pergaminho da própria vida, por meio do autogoverno e do seu poder de definição.
Não se pode deixar de falar, que a liberdade de crença e culto não se apresentam somente como direito internos. Dessa maneira, a liberdade de crença não se refere apenas à capacidade de o ser de fato crer em determinados ensinamentos ou preceitos no próprio íntimo, ela está assim como a evitar que outras pessoas, até mesmo o Estado, procuram intervir nesse meio de domínio da pessoa, estabelecendo que ninguém seja capaz, sem o consenso da pessoa, buscar transformar os princípios religiosos.
A despeito dos recursos nacionais e internacionais que asseguram a liberdade religiosa de cada e qualquer sujeito, até mesmo das crianças e adolescentes, deparamo-nos de acordo com o meio de que essas pessoas estão sujeitas ao papel de responsabilidade de outrem, em busca, seus pais, mesmo que o poder familiar seja secundário à posição de assegurar o bom andamento, o cuidado, a proteção e o bem estar do menor, é provável que uma finalidade disfuncional apresente a rejeitar a interesse das crianças/ adolescentes e, ainda malferir suas liberdades fundamentais. (Menezes; 2015)
A liberdade religiosa constitui um direito fundamental assegurado expressamente pelo ordenamento pátrio a todas as pessoas (art. 5, VI, CF/88), até mesmo aquelas civilmente incapazes. Não impeditivo ao enorme reconhecimento desse direito às crianças e adolescentes, o sistema remete aos pais, a função pública do poder familiar que demanda uma quantidade de condições jurídicas (ônus, direito, dever, encargo, interesse etc.) dirigido à responsabilidade e a autonomia da criança e do adolescente. (Menezes; 2015). Pode se seguir o mesmo raciocínio no que tange à constituição, que as crianças e adolescentes são sujeitos de direitos e titulares do direito do direito humano fundamental à liberdade religiosa.
Convém aos pais orientar o ensino e a disciplina, como o capaz envolve uma introdução no desenvolvimento religioso. Mas, a manifestação do poder familiar nessa sociedade é propícia de compreender outras preferências da criança que também existem segundo os cuidados do Estado e da sociedade, como a vida, a virtude psicofísica e a saúde. Há discussões de vontade que chegam ao Poder Judiciário envolvendo diversidade dos responsáveis quanto à orientação religiosa da criança e do adolescente ou mesmo a impacto entre essa.
Como bem leciona a jurista Ana Carolina Reis Paes Lemes:
“A garantia da liberdade”, no aspecto da religião, consiste na possibilidade de livre escolha pelo indivíduo da sua orientação religiosa e não se esgota no plano da crença individual, meramente subjetiva, de foro íntimo, mas abarca a prática religiosa, também denominada de liberdade de culto.
No parágrafo único acrescido pela Lei nº 13.257/2016 ao artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, assegura, expressamente, ao pai, mãe ou responsáveis, o direito da transmissão das suas crenças, respeitando-se os direitos legalmente previstos.
Assim conclui-se que na perspectiva de Mônaco, (2005), a liberdade religiosa é entendida como um direito homogêneo a todos os seres humanos, reafirmando em relação à criança e o adolescente.
Para atingir o cerne da discussão sobre a liberdade religiosa das crianças e adolescentes, entraremos no vínculo entre liberdade religiosa e o exercício do poder familiar, em que fica evidente o conflito entre determinadas religiões e seitas, que tem como destaque em nosso artigo (Ayahuasca) o chá do Santo Daime, no qual é fato que a influência dos pais quanto à escolha da religião é predominante na maioria dos casos e não pode o estatuto impedi-los de orientar seus filhos nesse sentido. Porém, a criança e adolescente tem direito à livre manifestação do pensamento por fazer escolha de seu culto religioso.
3. CRIANÇAS E ADOLESCENTES NO SANTO DAIME: RELAÇÕES ENTRE LIBERDADE RELIGIOSA E O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR
Para a melhor compreensão do tema principal deste estudo, qual sejam Crianças e adolescentes no Santo Daime, necessário faz-se a explicação do que é poder familiar e a importância que possui para ser exercido como forma de orientar os filhos nas decisões da vida, respeitando sempre suas opiniões, no qual, baseia-se em um conjunto de direito e obrigações em vinculo a pessoa e bens do filho menor, ainda não independente, exercido em relação de caráter, por ambos os genitores, a fim de exercerem os interesses resultantes do arcabouço regulamentar, tendo em vista, principalmente, o interesse a segurança do menor.
O direito antigo estabeleceu o instituto de o pátrio poder porque se pretendia uma condição mais austera da imagem paterna em relação à família e se tinha uma base familiar com alicerce no princípio do poder do pai, a mãe era tida como reprodutora e cuidadora dos filhos e do lar, sem que conseguisse intervir sobre nada, uma vez que isso se tornasse dever do pai. Logo mais o direito interno só reconheceu a igualdade jurídica da mulher quando publicou a Lei n°4.121 de 1962 (Estatuto da mulher casada), tendo como fundamento o exercício equilibrado do pátrio poder, em que o pai exerceria este com o auxílio da mulher e não mais sozinho. Com a transformação do direito de família e da própria família, a guarda ganha total autonomia. A mudança de nomenclatura "pátrio poder" para "poder familiar" implicou, na realidade, no efetivo desuso. O marco dessa mudança foi a Declaração Universal dos Direitos das Crianças da ONU de 1989, a qual permitiu um tratamento diferenciado às crianças e aos adolescentes por meio da doutrina da proteção integral. Destaca-se o artigo 227 da Constituição Federal, em seu caput:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Recorrer a expressão “poder familiar” deixa mais certo que a formação e a educação dos filhos cabem ao pai e a mãe, em proporção de condições, e respeito a Constituição Federal. Sobre o tema, assim explica Carlos Roberto Gonçalves (2011 p 417); o poder familiar é constituído por um corpo de regras que abrangem direitos e deveres impostos aos pais, no referente à pessoa e aos bens dos filhos menores. As relacionadas à pessoa dos filhos são, provavelmente, as mais importantes. No entanto o poder familiar veio a alinhar-se com o princípio constitucional da igualdade entre os cônjuges bem como ao princípio da proteção integral dos filhos menores, a fim de que se desse uma função protetiva aos filhos.
Assim preceitua Waldyr Grissard Filho (2013):
Delimitando então o conceito, pode-se dizer que o poder familiar – a questão terminológica será examinada adiante - é o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social. (Filho, 2013).
Assim, o poder familiar nada mais é o do que um conjunto de direitos instituídos no ordenamento jurídico aos pais a fim de que estes sejam capazes criar orientar, educar, sustentar e proteger seus filhos menores. É um poder reconhecido pela lei como meio de atuar no cumprimento de um dever (MACHADO FILHO, 2012). O projeto jurídico da família democrática não permite a estrutura rígida, apesar de não afastar o dever de obediência dos filhos em relação aos pais e nem as atividades que precisam ser prestadas por eles na base de sua maneira. Necessita avaliar a ação do poder parental na mais boa vontade do menor e não mais no relativo interesse da família, como sociedade, ou dos próprios pais num estímulo de assistência da conjugalidade a seja qual for sacrifício.
Após a época do pátrio poder, que estabelecia uma posição dentro da base familiar, e considerando os parâmetros de igualdade entre os constituintes integrantes da família, percebem-se novos aspectos para o desenvolvimento da criança/adolescente; e é nesse contexto familiar que iremos destacar como conciliar o exercício do poder familiar com o respeito à liberdade religiosa dos filhos e o conflito entre o poder familiar e o exercício da liberdade religiosa, crença e culto das crianças e dos adolescentes, e como o mesmo pode ocorrer sob diversas circunstâncias e nem sempre escapar do domínio da família.
O adolescente, sujeito de direito, possui todas as garantias constitucionais, possui o direito de escolha, de escolher para si o que é compatível com seu consentimento, o que for do seu melhor interesse (VERONESE, 2006, p.18). Assim é certo que as preferências individuais da criança e do adolescente devem ser levadas em respeito, tal quanto a sua capacidade de agir, na base de sua maturidade e capacidade, principalmente no que se refere a propósitos existenciais. Na importância de pessoas de direitos fundamentais, não parece possível que possam ser privados do seu exercício, quando apresentarem a devida capacidade.
A criança deve ter a possibilidade de conhecer e raciocinar para que possa formar livremente sua convicção, e esta, seja qual for, deverá ser respeitada, podendo-se, sim, estimular a criança a repensar e está sempre disposta a reconsiderar novas ideias. Esse método é o modo de proceder de quem realmente respeita o direito da criança e do adolescente se expressar (PEREIRA, 2008, p. 143).
O Estatuto da Criança e do Adolescente (E.C.A.), por sua vez, prevê que todas as oportunidades e facilidades devem ser asseguradas de modo a permitir, aos seus destinatários, o “[…] desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.” (art. 3º). A crença e o culto religioso estão compreendidos como aspectos do direito à liberdade (art. 16, III). Nesse viés, o parágrafo único acrescido pela Lei nº 13.257/2016 ao artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, assegura, expressamente, ao pai, mãe ou responsáveis, o direito da transmissão das suas crenças, respeitando-se os direitos legalmente previstos.
Na condição de decisão da opção religiosa das crianças é onde se arrisca haver debate com o poder familiar dos pais, em que há desacordo por meio das crenças pretendidas pelo menor e a fé adotada por seus pais. Muitas circunstâncias - acreditam os pais - que tão somente a eles próprios ocorreria falar em liberdade religiosa, no entanto as crianças geralmente adotam a crença dos pais, pois não têm conhecimento considerável para estabelecer sua opinião. Já os adolescentes, na maior parte das vezes, já apresentam capacidade bastante para escolher por sua crença. Os filhos têm capacidade de exercício de seus direitos de liberdade e privacidade mesmo em face dos pais, porque o poder destes, no cuidar dos filhos, se tornou limitado pela função instrumental da promoção da personalidade daqueles. Conforme Pereira (2008, p. 162), a liberdade de crença da criança e do adolescente é estreita, pois é conexa com a de sua família. Terceiros, autoridades, entidades e instituições não podem impor crenças às crianças e adolescentes, mas não se pode recusar aos pais o direito de orientar seus filhos religiosamente. É um direito que lhes cabe, mas apenas como uma faculdade do poder de família.
Neste seguimento, falaremos sobre a participação das crianças no Santo Daime, no qual, provavelmente, é o tema mais argumentado dentre os “fenômenos xamanísticos”. De acordo com os “moldes adultocêntricos ocidentais”, encontra-se associado à participação de crianças nos ritos, onde ocorre o consumo de enteógenos. O adultocentrismo é capaz julgar “absurda” tal participação, considerando como “louco” ou “irresponsável” o adulto que “submeta menores” às experiências com psicoativos. Precisamos lembrar que nos mundos não ocidentais, primordialmente, entre as civilizações ameríndias, a participação infantil, em ritos próximos é fundamental à sobrevivência das tradições, assim como para o proteção das relações sociais entre os povos. (HARNER, 1995; MELLO, 2006; GIL, 2008; COSTA, 2009).
O consumo da ayahuasca por mulheres grávidas, em período de amamentação e por crianças é um dos capítulos mais polêmicos do uso da ayahuasca no Brasil. Embora o governo brasileiro tenha reconhecido, na última resolução de 2004, o direito de uso da ayahuasca por menores de idade e grávidas em contexto religioso, o assunto continua despertando controvérsia e permanece muito pouco discutido na literatura. Beatriz Labate, abril, 2007 “CONSIDERANDO que a participação no uso religioso da ayahuasca, de crianças e mulheres grávidas, deve permanecer como objeto de recomendação aos pais, no adequado exercício do poder familiar (art. 1.634 do Código Civil), e às grávidas, de que serão sempre responsáveis pela medida de tal participação, atendendo, permanentemente, à preservação do desenvolvimento e da estruturação da personalidade do menor e do nascituro.”
O relatório final do grupo multidisciplinar de trabalho –GMT ayahuasca – do CONAD, apresentado em 23.11.2006, afirma:
“IV.VIII – uso da ayahuasca por menores e grávidas.
46. Tendo em vista a inexistência de suficientes evidências científicas e levando em conta a utilização secular da Ayahuasca, que não demonstrou efeitos danosos à saúde, e os termos da Resolução nº 05/04, do CONAD, o uso da Ayahuasca por menores de 18 (dezoito) anos deve permanecer como objeto de deliberação dos pais ou responsáveis, no adequado exercício do poder familiar (art. 1634 do CC); e quanto às grávidas, cabe a elas a responsabilidade pela medida de tal participação, atendendo, permanentemente, a preservação do desenvolvimento e da estruturação da personalidade do menor e do nascituro. ”
Conforme crença nativa, a criança daimista já o é desde o ventre materno, pois que a mãe, durante toda gestação, ingere a bebida sagrada e acredita que há um compartilhamento da substância com o feto, e, que este, ainda no ventre, já sente os efeitos da bebida e já está trabalhando sua espiritualidade. (FEIJÃO 2015).
No entanto é fundamental que a pessoa tenha a eficácia de compreender os dados e de analisá-los sob um olhar crítico, de forma que seja capaz, por fim, articular uma opinião sobre preciso assunto (LEAHY, 2012). É propriamente nesse objetivo que surge um método diferenciado para as crianças e adolescentes, onde ainda não apresentam a maturidade fundamental para demandar as informações com o refino devido. Muito pelo contrário, são seres que estão em fase de desenvolvimento do raciocínio crítico, que estão tendo as primeiras relações com as diversidades do mundo. Por tal razão, estão muito mais em uma fase de compreensão de conhecimento do que de construção do mesmo (LEAHY, 2012).
Pereira (2002, p. 274) expõe; Incapacidade absoluta dos menores – A primeira incapacidade é a que decorre da idade. O verdor dos anos e a consequente inexperiência, o incompleto desenvolvimento das faculdades intelectuais, a facilidade de se deixar influenciar por outrem, a falta de autodeterminação e auto-orientação impõem ao menor a completa abolição da capacidade de ação. Não pode exercer nenhum direito.
O judiciário teve poucas possibilidades para se relatar acerca de conflitos de vontade, integrando a liberdade religiosa de menores, sendo que a maior parte das decisões em divergência dos pais acerca das práticas religiosas na orientação da educação do filho comum. Demanda em que o direito religioso e o poder familiar afiguram-se conflitar é ainda mais comum, quando em ações de separação ou divórcio e casos pela guarda da criança e do adolescente, os pais demonstram práticas religiosas diversas e os apresentam aos processos de ações de divórcio ou guarda. Esse é o caso do Agravo de Instrumento nº 70037756525 e da Apelação Cível nº 70049252687 ambos tratando da mesma situação, sendo julgados no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em que a mãe divorciada, em desacordo com a vontade do genitor varão, levava o filho menor a ritual onde este ingeria chá alucinógeno.
Na ação, em conflito pela tutela do filho menor, ficou exposto que a genitora da criança, depois do divórcio, passou a praticar com o filho de seis anos o culto religioso, no qual serviam um chá possivelmente alucinógeno, que segundo o genitor,consiste em liquido considerado ou equiparado a droga,em insatisfação ao que afirmava o genitor,O juiz de primeira instância concluiu por definir que a genitora se abstivesse de levar o filho ao referido culto, porém a determinação foi descumprida, pelo motivo pelo qual a genitora perdeu a guarda provisória da criança, no qual foi concedida ao genitor varão.
Na sentença, consignou-se que o titular do direito à liberdade religiosa é o menor de modo que não concerne à genitora estabelecer ao menor seus princípios religiosos, apenas porque mudou de religião, ainda mais no caso em que o pai não aceita a introdução da criança e do adolescente em escolhida doutrina religiosa.
Em 2001, teve início uma investigação científica no qual Dartiu Xavier da Silveira, médico, doutor em Psiquiatria, informou que : Durante a pesquisa, 97,5% dos jovens da UDV relataram que a experiência com o Chá teve uma forte influência no seu destino, para melhor. Segundo Dartiu Xavier, em resumo, “os testes qualitativos avaliaram valores e crenças dos adolescentes, as condições gerais de saúde tanto física quanto mental (inclusive dependência de substâncias) e algumas funções cognitivas tais como memória, atenção, capacidade de concentração, capacidade de aprendizado”.
Para o psiquiatra Elisaldo de Araújo Carlini, em princípio, não é aconselhável que crianças façam uso constante de qualquer droga, “para o daime deve haver muita parcimônia, com doses pequenas, diluídas e sem muita constância”. Por precaução, ele recomenda a suspensão do consumo para mulheres grávidas, mesmo que “veteranas”. (CARLINI, 2010). A regulação do CONAD não entra nesse mérito. Atribui a decisão aos pais. A decisão em não proibir o uso para crianças foi ancorada no direito à liberdade individual dos pais em dar educação religiosa aos seus filhos
Contudo, devem os responsáveis, ante seu dever de cuidado, resguardar a segurança e integridade psicofísica da criança e do adolescente, por exemplo, impedindo-o de frequentar cultos em que se colocará em risco sua integridade física. Por fim, é dever da família, da comunidade, da sociedade, em geral, e do poder público, assegurar à criança e ao adolescente o direito à liberdade religiosa.
