A adoção por casais homoafetivos é permitida em nosso país, ficando apenas a cargo dos magistrados analisarem cada caso como único, para entenderem se esta será possível e o que deverá ser feito de melhor, de acordo com o melhor interesse do adotando.

1 FAMÍLIA

1.1 CONCEITO

Entende-se por família, em uma visão genérica e comum, o conjunto de pessoas que possuem grau de parentesco entre si e convivem na mesma casa.

Carlos R. Goncalves coloca o conceito de família em sentido estrito:

O vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os conjugues e companheiros, os parentes e os afins[1].

O conceito dado se torna um tanto quanto ultrapassado, pois se sabe que não apenas laços sanguíneos formam as famílias do século XXI. As pessoas se unem não apenas por parentescos, mas estas se formam pela união de pessoas que possuem laços afetivos. As famílias são melhores definidas em um conceito dado na obra de Maria Berenice Dias, que a coloca como:

Família é um grupamento informal, de formação espontânea no meio social, cuja estruturação se da através do direito. [...] Família é uma estruturação cultural. Dispõe de estruturação psíquica na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos -, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente[2].

De forma mais ampla, e ligada com os dias atuais, estas definições se cruzam, para se determinar que família é o conjunto de pessoas, que ligados por laços consanguíneos ou apenas afetivos, convivem e possuem uma função nesta estrutura, podendo esta ser de mantenedor, educador, protetor e todas outras funções que se encontram na organização familiar.

1.2 ORIGEM DA FAMÍLIA

Durante muitos anos os seres humanos, como tantas outras espécies de seres vivos, se acasalavam com apenas o intuito da perpetuação da espécie. O homem através do tempo foi estabelecendo laços afetivos, e com estes foi se organizando em grupos e construindo a estrutura familiar.

As uniões familiares se evoluíram, e a sociedade se consolidou. Através dela, conceitos foram formados e o Estado foi criado, para obter a organização e a convivência pacífica dos seres. Com a intervenção do estado e das religiões foi instituído o matrimônio como forma de se iniciar e organizar os vínculos familiares. A sociedade aderiu o matrimônio e as regras de conduta. Neste, o homem fazia o papel de provedor, e a mulher cuidava da prole, tendo assim o poder familiar[3].

Arnaldo Wald, coloca em sua obra que “A família era então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política ou jurisdicional. Inicialmente, havia um patrimônio só que pertencia à família, embora administrado pelo pater.”[4]

A mulher era totalmente submissa ao homem, e devia obediência a este. Com o tempo esta organização aos poucos foi sendo modificada, através de lutas, as mulheres conseguiram se igualar aos homens e  terem os mesmos direitos na instituição do casamento.

A constituição de 1988 estabeleceu no Brasil a igualdade entre homem e mulher no exercício dos direitos e deveres da sociedade conjugal, e na chefia da família[5].

1.3 ESPÉCIES FAMÍLIA

Com a evolução, diversos tipos de família foram surgindo.

“As formas de sua constituição são detectadas ao longo da história, em graus de visibilidade variáveis, na medida, por exemplo, dos valores morais ou religiosos de determinada época e da maior ou menor proteção jurídico-estatal.”[6]

A lei brasileira não se preocupou em definir família, mas nossa constituição federal estabeleceu quais as formas de família são reconhecidas através de seu art. 226. São elas a família matrimonial, informal e monoparental.

Existem outras composições de família, além das reconhecidas, que também devem ser respeitas e protegidas pela sociedade.

1.3.1 Matrimonial

A família matrimonial é aquela constituída através do casamento. O Estado e a igreja, há anos estabeleceram que homens e mulheres poderiam se unir em matrimônio com o intuito de constituir família.

“A igreja Católica consagrou a união entre um homem e uma mulher como sacramento indissolúvel: até que a morte os separe. A máxima crescei e multiplica-vos atribuiu à família a função reprodutiva com o fim de povoar o mundo dos cristãos.”[7]

 O casamento então foi instituído e regulamentado com regras para a sua celebração e manutenção pelo Estado e pela igreja. Perante o Estado foi estabelecido à necessidade de elementos constitutivos, que são: a diferença de sexo, o consentimento e a celebração na forma da lei. Durante muito tempo, esta era a única forma de constituição de família reconhecida juridicamente.

1.3.2 Informal

A família informal, constituída através da união estável, é aquela formada por duas pessoas que passam a conviver com o intuito de constituição da família, mas não oficializam esta união com o ato solene do casamento.

Com o advento da Constituição de 1988, foi reconhecida esta como espécie de família, e foi determinado que deveria ser facilitada a conversão da união estável, em casamento, caso os companheiros requeressem esta realização.  

“A união estável, porém, não dispõe de qualquer condicionante. Nasce do vínculo afetivo e se tem por constituída a partir do momento em que a relação se torna ostensiva, passando a ser reconhecida e aceita socialmente.”[8]

Esta família surgiu através da ideia do concubinato existente há anos atrás. Nesta época era proibida qualquer outra forma de constituição de família, sendo permitida apenas a família matrimonial, com isso, os filhos de outra relação não tinham os mesmos direitos, e a concubina não tinha direito algum sobre herança ou bens do companheiro.

1.3.3 Monoparental

A família monoparental é aquela constituída por apenas um dos genitores, ou seja, qualquer um dos ascendentes, e seus descendentes. Nesta, o ascendente assume o poder familiar sem a participação do outro genitor.

Maria Berenice Dias, em um artigo publicado descreve:

“A Constituição Federal esgarçou o conceito de entidade familiar para albergar não só o casamento, mas também a união estável e a que se passou a ser chamada de família monoparental: um dos pais com a sua prole.”[9]

Este é um reflexo da sociedade moderna, pois as pessoas passaram a buscar de forma mais intensa o crescimento profissional e o próprio prazer, acreditando que para constituir uma família, basta estes membros e o laço afetivo que os une.

Visto que grande parte das famílias, atualmente, são formadas desta maneira, a Constituição Federal de 1988, reconheceu esta como entidade familiar.

1.3.4 Homoafetiva

Esta é a família formada por pessoas do mesmo sexo que se unem, como na união estável, com o intuito de constituir família.

“De tal modo, para que surtam os efeitos da união estável, a entidade familiar homoafetiva deve apresentar os requisitos necessários ao reconhecimento daquela, que são presentes no caput do art. 1723 do Código Civil”[10], este dispositivo prevê:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

O legislador não classificou esta espécie de família na Constituição, porém de acordo com o contexto social, várias decisões de reconhecimento desta entidade familiar fizeram com que em 2010 o Superior Tribunal de Justiça, e logo após em 2011 o Supremo Tribunal Federal através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 e na Ação Direita de Inconstitucionalidade 4.277 reconhecessem a união estável homoafetiva.

1.3.5 Parental

Também chamada anaparental, esta família é formada por parentes ou por pessoas ainda que não parentes que convivam, com um propósito comum. Podendo ser este o de constituir família, aquisição de patrimônio, entre outros. Nesta, as pessoas não tem função pré-estabelecida, todos e cada um lutam pela organização e manutenção da família.

Enézio de Deus Silva Junior, coloca em sua obra a cerca desta estrutura familiar que:

Estudos de demografia e estatística do IBGE confirmam unidades de vivência afetivo-familiar, aparentemente, não comtempladas no ordenamento brasileiro, a saber: a interação duradoura e afetiva entre parentes, sem pai nem mãe (como, por exemplo, irmãos órfãos ou abandonados pelos pais – que a doutrina reconhece como “famílias anaparentais”). [11]

Para ilustração e melhor compreensão, demonstra-se no exemplo de dois primos que convivem por anos no mesmo lar, que conjuntamente dividem despesas com a manutenção deste e passam a construir um patrimônio.

1.3.6 Pluriparental

Também chamada Mosaico, esta é a família dos novos tempos, ela é formada pela pluralidade de vínculos. Como por exemplo, um homem e uma mulher que se unem. Ele traz consigo filhos de um primeiro casamento ou de uma união anterior a esta e ela também traz consigo filhos havidos de outras uniões, logo após nasce um filho deste casal.

A obra Manual de Direito de Familias trás um conceito para esta estrutura familiar.

A multiplicidade de vínculos, a ambiguidade dos compromissos e a interdependência, ao caracterizarem a família-mosaico, conduzem  para a melhor compreensão desta moldagem. A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de uniões anteriores.[12]

A convivência entre todos os entes é que forma a composição desta família. Estas têm uma estrutura complexa, porém organizada, esta não foi estabelecida na Constituição.

1.3.7 Paralela

A família paralela é formada por relações de afeto. Estas são formadas quando uma das partes, ou ambas, já obtém um vínculo conjugal com outra pessoa, ou seja, é a chamada “união adulterina”.

“A entidade familiar denominada paralela, também conhecida como concubinato impuro, se caracteriza basicamente pelo reconhecimento de outra família, como o próprio nome sugere, paralela a família “principal”, existente no casamento.”[13]

Esta é resultado de uma violação ao dever de lealdade do matrimônio, que determina que os cônjugues devem entre si lealdade e fidelidade, porém mesmo sendo repudiada pela sociedade, esta existe e gera efeitos jurídicos, seja para proteção de todo um patrimônio que venha a ser construído ou para a integridade das partes.

1.3.8 Eudemonista

A família eudemonista é aquela que busca a felicidade individual, o bem estar e a proteção dos seus, independentemente de vínculos consanguíneos. Esta espécie de família tem como palavras chaves, amor, solidariedade e felicidade. Seus membros entendem que apenas através do afeto constrói-se uma família.

“Para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo se deu a nomenclatura de família eudemonista, que busca a felicidade individual, vivendo um processo de emancipação de seus membros.”[14]

Os seres tem total liberdade e não devem respeito aos princípios que regem o casamento, como o princípio da monogamia.

A família com o passar dos tempos venho se modificando e se ramificando. As uniões, os encontros e os reencontros vividos, foram modificando conceitos e determinando novas estruturas familiares, até chegarmos a estas espécies ora determinadas. Mas isso não significa que novas estruturas não venham a surgir, e que novas famílias, que não se enquadrem nas estruturas já existentes, formem uma nova espécie com estrutura modificada em que se sintam confortais e realmente em um âmbito familiar.


2 Adoção

2.1 Conceito

Embora, a adoção já seja uma prática que de longa data vem estabelecendo vínculos familiares, e estar totalmente inserida no cotidiano, aqui se faz necessária sua conceituação, de forma a buscar uma melhor definição jurídica.

  Para Arnold Wald, “Adoção é uma ficção jurídica que cria parentesco civil. É um ato jurídico bilateral que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal relação inexiste naturalmente.”[15]

Com a nova legislação de adoção, analisando sob nova ótica a obra Estatuto da criança e do adolescente comentado artigo por artigo, coloca que “Sob a ótica do Estatuto, adoção é uma medida protetiva de colocação em família substituta, que estabelece o parentesco civil entre adotante e adotado.” [16]

A adoção visa estabelecer o parentesco entre pessoas que não possuem laços sanguíneos. Ela tem como intuito colocar o adotado que por alguma forma deixou de ter ligação com seus ascendentes, em convívio com uma nova família e estabelecê-lo como parte desta. Visa-se sempre o melhor interesse do adotado e que este tenha um lar, onde possa se desenvolver, estabelecer laços afetivos e se sentir protegido no seio da família.

2.2 Evolução histórica

A adoção é um instituto muito antigo, desde os primórdios nos grupos de pessoas, as mulheres cuidavam de sua prole e também daqueles que por algum motivo haviam sido rejeitados por seus ascendentes naturais.

Demonstrando esta premissa, Enezio coloca que a adoção “Constitui um dos institutos mais antigos do Direito, pois o acolhimento de infantis, como se fossem filhos biológicos da família , é detectado em, praticamente, todas as sociedades, das mais pregressas às mais atuais.”[17]

O Código Civil de 1916 já estabelecia a adoção como forma de criação de vínculo de parentesco.  Existiam três tipos de adoção, a simulada, a estatutária e a adoção civil.

A adoção simulada foi uma criação jurisprudencial, onde o casal registrava a criança recém-nascida, como sua, com o intuito de dar-lhe um lar. 

Estatutária era aquela cujo adotando se tratava de menores de dezoito anos, e era realizada de acordo com o diploma normativo pertinente, o Estatuto da criança e do adolescente; esta também chamada de adoção plena, pois nela o adotando desligava-se totalmente de sua família consanguínea. Por fim a adoção civil ou também chamada de adoção restrita era designada aos menores, mas esta não o integrava totalmente na família do adotante, permanecendo o adotando ligado aos seus parentes consanguíneos, exceto no tocante ao poder familiar.

Quando foi feita a promulgação do Código Civil de 2002, o Estatuto da Criança e do Adolescente já havia tomado para si a responsabilidade de cuidar das adoções de menores, porém este estabeleceu novamente algumas regras para esta adoção.

Maria B. Dias expõe em sua obra:

Quando o advento do Código civil de 2002, grande polêmica instaurou-se em sede doutrinaria. O Eca regularizava de forma exclusiva adoção de crianças e adolescentes, mas a lei civil trazia dispositivos que faziam referencia à adoção de menores de idade. Esta superposição foi corrigida pela chamada Lei Nacional de Adoção que, de modo expresso, delega ao ECA a adoção de crianças e adolescentes e manda aplicar seus princípios a adoção dos menores de idade.[18]

Após alguns anos da promulgação deste código, foi criada a lei 12.010 de 03 de Agosto de 2009, que ficou conhecida como Lei nacional de adoção, com esta foi modificado o Estatuto da Criança e do Adolescente. Foram revogados alguns artigos do Código Civil, sendo eles os artigos 1620 ao 1629, que tratavam da adoção de menores, e também foi dada nova redação a dois deles, sendo respectivamente os artigos 1618 e 1619. Com as referidas mudanças, passou a ser necessário que as adoções, sejam precedidas de intervenção judicial.

2.3 PROCEDIMENTOS DA ADOÇÃO

Com a nova legislação, a adoção passou a ser medida excepcional, faz-se o possível para que o adotando continue com a família consanguínea, sendo que quando este não for o melhor para ele, será autorizada sua colocação em família substituta.  Exige-se que independentemente da idade do adotando, se tenha intervenção judicial no procedimento da adoção.  Existem alguns requisitos para que se estabeleça o procedimento de adoção:

Os requisitos objetivos para adoção são:

  1. requisitos de idade;
  2. consentimento dos pais e do adolescente ou destituição do poder familiar;
  3. procedência de estágio de convivência;
  4. prévio cadastramento.[19]

Estes requisitos que trata os escritores de Estatuto da Criança e do Adolescente comentado artigo por artigo, estão presentes nos dispositivos do ECA.

 O requisito da idade presente no art. 42 do ECA, determina que podem adotar os maiores de dezoito (18) anos, sendo que adotante e adotando deverão obter um diferença de idade mínima de dezesseis (16) anos. Será necessário também, segundo o art. 45 para ser realizada adoção o consentimentos dos genitores do menor, salvo se estes forem destituídos do poder familiar, conforme § 1°. Preceitua também o referido artigo em seu § 2° que se o adotando for maior de doze (12) anos, este deverá consentir com a adoção. O art. 46 exige o estagio de convivência que deverá ser estabelecido pelo Juiz, dentro de cada caso, em conformidade com o § 4° do mesmo artigo, este estágio será acompanhado por equipe interprofissional, ou seja, conselho tutelar, assistentes sociais, entre outros profissionais que se julgarem necessários, que apresentarem relatórios ao juízo.

Para realização da adoção, é necessário prévio cadastramento como estabelece o art. 50 do ECA, determinando que a autoridade judiciaria tenha em cada comarca um registro de criança e adolescentes propensos a adoção e  outro de pessoas interessadas na adoção. Deverão haver também registros estaduais e um registro nacional, nestes mesmos moldes. Estes requisitos são indispensáveis para o enquadramento dos interessados. Por necessitar de intervenção judicial, deverá ser feito procedimento de habilitação para este cadastramento, o pedido a ser formulado deverá ser encaminhado à vara da infância e juventude, com todos com documentos exigidos no art. 197 – A do ECA.

Art. 197 – A Os postulantes à adoção, domiciliados no Brasil, apresentarão petição inicial na qual conste:

I - qualificação completa;

II - dados familiares;

III - cópias autenticadas de certidão de nascimento ou casamento, ou declaração relativa ao período de união estável;

IV - cópias da cédula de identidade e inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas;

V - comprovante de renda e domicílio;

VI - atestados de sanidade física e mental;

VII - certidão de antecedentes criminais;

VIII - certidão negativa de distribuição cível.

                        Segundo o obra Luciano Alves Rossato “[..] O intuito da juntada destes documentos é para verificar a vida pregressa dos interessados na adoção, bem como demonstrar a adoção pretendida pelos interessados, de fato representará reais vantagens ao adotando.”

                        Quando todos os documentos forem juntados, o juiz dará vistas ao Ministério Público que poderá querer ouvir as partes e testemunhas em audiência. Os candidatos deverão frequentar e participar do programa de preparação psicológica. Sendo deferida a habilitação, será feita a inscrição do interessado no cadastro de adoção.

2.4 Espécies de adoção

                        As novas regras da lei 12.010/09, fez com que o procedimento para adoção passasse a ser uno.  Mesmo existindo espécies diferentes desta no ordenamento, deverão ser observados os princípios e as regras gerais determinadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente para o prosseguimento deste ato.

2.4.1 Bilateral

A adoção bilateral se dá quando o casal busca a constituição de sua família desejando a filiação através da adoção, ou seja, quando decidem adotar conjuntamente. Para esta ser autorizada, o casal deverá ser casado ou constituir a união estável, comprovando a estabilidade da família, de acordo com o que prevê o art. 42 §2°.

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

[...]

2o  Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

Nesta, rompe-se totalmente o vínculo entre o adotando e seus ascendentes naturais, permanecendo apenas os impedimentos matrimoniais presentes no Código Civil.

2.4.2 Unilateral

A adoção unilateral ocorre quando apenas uma pessoa fara esta adoção, ou seja, quando o vínculo de filiação continua para um dos ascendentes naturais e cria-se o mesmo para o adotante. Nesta espécie, o poder familiar será exercido pelo ascendente natural e pelo adotante. Esta adoção depende de autorização de ambos os genitores da criança ou adolescente.

Esta adoção esta prevista no art. 41§1º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que preceitua:

Art. 42. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais.

§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.

Esta situação ocorre comumente em famílias cujo marido ou esposa já tenha filhos ávidos de outra relação, e o outro tem interesse em adotar estes filhos para tê-los como seu, como o próprio artigo da lei estabelece.

2.4.3 De maiores

A adoção de maiores de dezoito anos conforme estabelece o art. 1619 do Código Civil, deverá obedecer no que couber, as regras gerais do Estatuto da criança e do adolescente. Observados todas as regras do referido estatuto, e percebendo o que dele será utilizado no procedimento da adoção de maiores, temos que “[...] a competência para a apreciação de pedidos de adoção de maiores de 18 anos [...] será no Juízo da Família.”[20]

Devendo assim todas as ações para adoção de maiores serem ingressadas no devido Juízo, e para deferimento da mesma será necessária à manifestação expressa de vontade do adotando. 

2.4.4 Internacional

 A adoção internacional se dará quando o casal ou a pessoa interessada não residir no país, Sendo que brasileiros residentes em outro país terão preferência a pessoas de outra nacionalidade, conforme §2° do art. 51 do Estatuto da Criança e do Adolescente. O pedido para a mesma deverá ser requerido à autoridade central do país de acolhida.

Preceitua o art. 51 §2°, do ECA:

Art. 51.  Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999

[...]

 § 2o  Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.

Esta é uma medida que apenas será deferida após ser demostrada a sua viabilidade, e que foram esgotadas todas as possibilidades de adoção por família residente no país.

2.4.5 Póstuma

A adoção póstuma ocorrerá quando no curso do processo o adotante vier a falecer, ou seja, o requerimento desta deve ter sido feito antes do óbito, ou caso este não tenha sido iniciado, o cujos deverá ter manifestado sua vontade de forma inequívoca, conforme determina o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 42 §6.  Esta manifestação poderá ser por escrita, ou demonstrada no processo apenas através de provas de atos do de cujos, que comprovem sua intenção na adoção.

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

[...]

§ 6o  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

O processo para a adoção seguirá normalmente até ser proferida sentença, caso esta defira a adoção, os efeitos dela retroagirão a data de falecimento.

Sendo estas as espécies de adoção existentes no Brasil, demonstrou-se o procedimento e a forma para sua realização, cada uma com sua peculiaridade.



Informações sobre o texto

Trabalho apresentado como exigência parcial, para a obtenção do grau no curso de Direito da Universidade de Franca.

Este texto foi publicado diretamente pela autora. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

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