Aspectos Históricos e a Filiação Socioafetiva na Legislação
Inicialmente, é de suma relevância estabelecer que os institutos da paternidade socioafetiva e da adoção apresentam significativas semelhanças, somente não sendo confundidos em razão da diferenciação abordada pela legislação pertinente a cada uma dessas matérias. De acordo com isso, quando passa a ser evidenciado o instituto da paternidade socioafetiva, tem-se que o mesmo não apresenta tantas formalidades jurídicas, como aquelas expressamente consubstanciadas para o instituto da adoção.
Já em relação à própria realidade fática no que diz respeito às questões do amor, zelo, carinho, dentre tantas outras nas quais é devidamente inerente a paternidade. Nesses termos, tal aspecto acaba por ser disciplinado na própria vontade de ter uma pessoa como sendo o seu filho, mesmo que ela tenha sido gerada por outra.
Ao se analisar o instituto da adoção, o mesmo poderia ser ressaltado como sendo um ato jurídico no qual uma pessoa acaba por receber outra, no sentido de tê-la como seu filho, mesmo que anteriormente não venha a existir nenhuma modalidade em relação à questão do parentesco, seja este na espécie de consanguíneo ou por afinidade.
Assim, ao se analisar a definição do instituto da filiação socioafetiva, poderia ser caracterizada como sendo aquela devidamente evidenciada a partir da obrigação e do vínculo legalmente disciplinado entre as pessoas, consubstanciando-se principalmente nos laços afetivos.
Nesses termos, deve apresentar aquela vontade traduzida em querer ser o pai daquela criança, e está querer ser o filho daquele pai, trazendo uma verdadeira correspondência desse relacionamento entre o pai e o filho.
De acordo com isso, geralmente a doutrina costuma denominar essas crianças, nessa modalidade de filiação, como sendo os filhos de criação, na medida em que, evidencia aquelas crianças nas quais se desligaram da filiação biológica, passando a ser recebido como um verdadeiro filho pelo pai socioafetivo, sendo tratado dessa forma em todos os momentos da sua vida com aquela família.
O primeiro momento histórico em relação à filiação passa a ser caracterizado com o denominado Código de Hamurabi, no qual vigorava no período de 1.700 antes de Cristo, na Babilônia, disciplinando em seu texto normativo que se uma pessoa viesse a dar o seu nome para uma criança e passasse a cria-la como sendo um filho seu, essa pessoa não poderia mais ser reclamada por outros, conforme expressamente previsto no art. 185, dessa codificação. Portanto, diante dessa perspectiva, deixa claro que desde os primórdios das codificações já era possível verificar o desejo das pessoas em ter filhos nos quais não eram descendentes consanguíneos.
Sobre esse aspecto devidamente evidenciado, podem-se salientar os ensinamentos proferidos nas lições de Lima (2014, p. 31), ao trazer uma passagem escrita na Bíblia, no qual vem a estabelecer sobre esse desejo de ter um filho que não foi gerado pela pessoa, disciplinando que:
No Novo Testamento da Bíblia, livro sagrado para os cristãos, relata-se que o filho de Deus, Jesus, foi concebido pelo Espírito Santo, sendo ainda Maria virgem e que José o recebeu como se seu Filho fosse [Mateus 1:18]. E é por meio desse mesmo Jesus que todos que o receberam como único e suficiente Senhor e Salvador serão feitos filhos de Deus [João 1:12]. Mas isso por adoção [Efésios 1:5 e Gálatas 4:5], porque até então somente os judeus tinham esse privilégio [Efésios 2:12], e foi após Jesus que os gentios [insto é, os demais povos] puderam desfrutar dessa paternidade Divina.
Com base nesses termos, o próximo período da história a trazer alguns aspectos da filiação sociafetiva, foi justamente na Idade Média, que acabou por diminuir mais a aplicação desta, tendo em vista que, nessa época a igreja católica dominava, fazendo com que as pessoas passassem a ter o entendimento da prociação.
Já em relação ao Código Francês, consubstanciado em 1792, conhecido por ser o Código Napoleônico, tratou de estabelecer a respeito desse instituto, evidenciado a sua importante relevância, sendo devidamente aplicado nesse período. Assim, com o próprio avanço das disposições normativas estabelecidas dentro do ordenamento jurídico, acabou por afastar cada vez mais a semelhanças existentes entre o instituto da adoção e o da filiação socioafetiva.
Dessa maneira, ao tratar da filiação socioafetiva evidenciada a partir do ordenamento jurídico brasileiro, poderia passar a disciplinar a partir da própria Constituição Federal de 1988, na medida em que, estabeleceu significativas alterações nas relações disciplinadas entre as pessoas, evidenciando cada vez mais a questão do afeto.
Segundo o entendimento apresentado por Lima (2014, p. 35) é possível estabelecer que o afeto é o fator determinante para distinguir as chamadas relações familiares de todas a demais, na medida em que passa a evidenciar sobre esse aspecto nos seguintes moldes:
Na seara da família, o “afeto” ganhou destaque, sendo considerado como o fator que distingue as relações jurídicas familiares das comerciais, empresariais, tributárias, trabalhistas, etc. Enfim, trata-se de um importante princípio jurídico. Diz-se que essa mudança se iniciou com mais força a partir da atual Constituição Federal, porque começaram a ser reconhecidos outros tipos de família, tais como a união estável, a monoparental, a anaparental e a homoafetiva, e também que acabou definitivamente a distinção entre os filhos legítimos dos demais. No caso da união estável, a referencia ao “intuito de constituir família” torna clara a importância do afeto na avaliação das atuais relações familiares.
Dessa forma, é possível evidenciar que o afeto não veio a ganhar somente a sua significativa relevância dentro da caracterização da família, mas também no que diz respeito à questão da filiação, tendo em vista que, trouxe uma importante alteração na questão do próprio vínculo afetivo, na medida em que as relações socioafetivas possuem maior relevância do que as estabelecidas por meio dos laços consanguíneos.
Ao se analisar essa nova modalidade de filiação dentro do ordenamento jurídico brasileiro, seria possível disciplinar que a mesma veio expressamente consubstanciada no Código Civil de 2002, ao prever em seu art. 1.597, inciso V, o reconhecimento no que toca a questão da paternidade, de uma inseminação determinada como sendo artificial heteróloga.
Ainda dentro desse contexto de disposições normativas estabelecidas por essa codificação, seria possível determinar que o art. 1.603, traz em seu contexto que será considerado o pai da criança, aquele consubstanciado na própria certidão de nascimento desta, não evidenciado expressamente a necessidade de ser o pai biológico.
Já em relação ao disposto no art. 1.605, em seu inciso II, do CC/02, ao disciplinar que, diante da falta da relação que traz o termo de nascimento da criança, a comprovação da filiação poderá ser realizada mediante as presunções trazidas pelos fatos considerados como sendo certos.
Por fim, dentro ainda dessa perspectiva da filiação socioafetiva evidenciada nas disposições normativas do CC/02, pode-se verificar o disposto no art. 1.593, ao determinar que essa questão do parentesco possa ser ocasionada tanto em relação à origem consanguínea, como também por meio de outra modalidade, como é o caso das socioafetivas, por exemplo.
Com base nesses termos, é imperioso demonstrar as lições proferidas por Pereira (2011, p. 94) ao abordar sobre a aplicação da filiação socioafetiva no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo que este não tenha sido estabelecido expressamente, ao dispor que:
Insta salientar que o ordenamento jurídico não reconheceu expressamente a posse de estado de filho e tampouco a paternidade socioafetiva, contudo admitem-se tais institutos desde que se façam trabalhos hermenêuticos em torno da legislação já existente.
A não existência de um dispositivo normativo consubstanciado de maneira específica a tratar da paternidade socioafetiva, acaba por demonstrar que, o estabelecimento desse instituto passou a ser caracterizado por meio da própria doutrina e jurisprudência, que também se apresentam em consonância com o preconizado por meio da doutrina do melhor interesse da própria criança, bem como também, com os princípios constitucionais nos quais são devidamente aplicados ao direito de família.
A Filiação Socioafetiva e os Meios de Prova
A posse de estado de filho não pode ser confundida com a questão da filiação sociafetiva, na medida em que, a primeira vem a ser caracterizada por ser apenas um dos requisitos evidenciados para a segunda. Assim, segundo o entendimento apresentado por Pereira (2011, p. 103) seria possível determinar a caracterização dos elementos essenciais para a verificação da filiação sociafetiva, ao determinar que:
Logo, é preciso ter cautela ao estabelecer uma relação socioafetiva, visto que, além de analisar a presença dos elementos constantes na posse do estado de filho, é necessário considerar criteriosamente a real vontade do pretenso pai sob pena de não revelar a verdadeira paternidade.
De acordo com esse entendimento apresentado, seria possível estabelecer que a análise do elemento volitivo, traduzida na própria vontade da pessoa na qual deseja disciplinar uma relação socioafetiva, é consubstanciada como sendo o aspecto determinante para a caracterização da filiação socioafetiva, na medida em que, caso não seja evidenciada essa vontade de ter a criança como se fosse filha sua, não pode falar em filiação socioafetiva, apenas e tão somente na posse de estado de filho.
A respeito desses termos resaltado, bem veio a disciplinar Lima (2014, p. 36) ao abordar sobre a questão muito evidenciada por algumas pessoas nas quais não possuem o interesse de ter uma criança como sendo sua filha, apenas e tão somente, a ajudando, ao dispor que:
O objetivo dessa averiguação das vontades envolvidas é evitar que seja declarada a filiação socioafetiva em situações em que a criança foi acolhida no seio familiar, não pela vontade de tê-la como filha, mas por piedade, solidariedade, bondade. Alguns casais, para ajudar outros que normalmente se encontram em dificuldades, às vezes acabam acolhendo uma criança, não para tê-la como filha, mas para “criá-la”, dar a ela uma “oportunidade na vida”. Porém nunca foi estabelecido relacionamento paterno/materno-filial. Nesse caso, é impossível afirmar que houve estabelecimento de filiação sociafetiva.
Ainda dentro dessa perspectiva, mesmo que a pessoa venha a apresentar essa vontade de ter a criança como se seu filho fosse, nos casos em que este possui o conhecimento da filiação biológica da criança, não poderia ser reconhecido essa paternidade, tendo em vista que, se fundamenta em um erro, no qual não poderia vir a ser convalidado por meio da justiça.
Com base nesses termos, a filiação sociafetiva não pode ser resumida a posse do estado de filho, sendo este consubstanciado nos aspectos da fama, do nome e do trato. Assim, para a caracterização da filiação sociafetiva, além do estabelecimento desses três elementos, é de fundamental relevância a determinação do aspecto volitivo, desde que o mesmo seja isento de erro, e realizado por meio de uma consciência livre.
Os meios de provas da filiação socioafetiva são determinados como sendo essenciais, não somente diante do direito de família, mas em todos os ramos do direito, na medida em que, as provas servem para comprovar os fatos nos quais estariam sendo alegados, inclusive dentro dos próprios relacionamentos amorosos. Dessa maneira, dentro do chamado processo judicial, as provas merecem obedecer a três princípios básicos, como é o caso do devido processo legal, bem como do contraditório e ampla defesa, todos eles consubstanciados constitucionalmente no art. 5º, incisos LIV, LV e LVI.
No processo de avaliação da prova, evidenciada dentro do procedimento civil, tem-se que ela é realizada de maneira livre, entretanto, deverá ser apresentada em consonância do o chamado princípio da persuação racional. Assim, segundo esse princípio, o magistrado tem a obrigação de evidenciar os motivos nos quais serviram como sendo elementos probatórios para a apresentação daquela decisão, na medida em que, somente com essa apresentação é que tornará possível com que as partes venham a exercer o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, por exemplo, no caso de impetração de recurso.
Os meios de provas admitidos em direito serão considerados efetivamente válidos, desde que sejam legais e ainda moralmente legítimos, servindo para apresentar a verdade em relação aos fatos determinados no processo, conforme o art. 369, do CPC.
As provas vieram expressamente estabelecidas nos artigos 369 ao 484, do CPC, trazendo uma vasta possibilidade de provas, como é o caso do depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, eletrônica, testemunhal, pericial e a inspeção judicial. Assim, apesar dessa codificação elencar muitas modalidades de provas, é importante destacar que não fica adstrita somente a aquelas previstas nesse código, sendo possível a aceitação de outras não consubstanciadas pelo CPC.
Com isso, essa admissibilidade de outros meios de prova pode ser realizada, desde que, não venham a esbarrar na questão da ilegalidade ou então da imoralidade. Dessa forma, quando se refere ao instituto da paternidade socioafetiva, tem-se que será perfeitamente admitida qualquer uma, dos meios de provas previamente disciplinados, sendo utilizadas nesse processo, de maneira mais comum, as provas como nos casos das cartas ou emails, as fotografias entre eles, o boletim escolar do filho no qual venha a constar devidamente a assinatura dos chamados pais afetivos, dentre outros.
Além desses elementos probatórios da filiação socioafetiva, também é estabelecido com uma significativa relevância o testemunho de algumas pessoas nas quais vem a conviver com aquela família, como acontece nos casos do próprio médico ou dentista, bem como também os pais de amigos daquela pessoa, os professores da criança, dentre outros.
Nesse aspecto, o chamado trato e a fama, devidamente exigidos para a caracterização da posse de estado de filho, restam por ser mais facilmente evidenciados com esses meios de provas devidamente salientados. Ainda assim, mesmo estando comprovados os requisitos do trato e da fama, ainda falta realizar o estabelecimento da questão do nome, tendo em vista que, este também se apresenta como sendo um dos requisitos da posse de estado de filho.
Entretanto, em que pese esse entendimento adotado, no contexto atual, normalmente não se faz a exigência pela obrigação do sobrenome da família ser evidenciado no nome da criança, na medida em que, diante de inúmeros cartórios de registro das pessoas naturais, se mostra muito difícil às pessoas passaram a registrar em documentos essa questão.
Em relação às conversas telefônicas ou pessoais, no que diz respeito a sua gravação, sendo utilizada como meio de prova, é importante destacar que se mostra de fundamental relevância com que o autor da presente ação esteja participando diretamente desta conversa, na medida em que, caso não seja demonstrado esse aspecto a gravação poderá ser considerada ilegal.
A respeito das provas obtidas de maneira ilícita no Direito de Família, é possível demonstrar o entendimento apresentado por Serejo (2004, p. 43) ao trazer a análise sobre essas provas obtiras na intimidade das pessoas envolvidas, quando passa a dispor que:
É o ninho no qual o ser humano moderno encontra paz e recarrega sua forças emocionais para vencer as vicissitudes da vida. Ainda mais particular que a própria família é a intimidade de cada um dos seus membros. É em torno dessa intimidade, hoje alcançada à categoria de direito fundamental, que vede ser analisada a licitude ou ilicitude das provas em Direito de Família.
Dessa maneira, as provas obtidas de forma ilícitas não podem ser admitidas para a caracterização da paternidade socioafetiva, tendo em vista que, no direito somente são admitidas as provas estabelecidas no aspecto da licitude e ainda que são moralmente legítimas, no sentido de tentar evidenciar a verdadeira ocorrência da filiação socioafetiva, independentemente da existência da questão do elo biológico entre as pessoas.
A Multiparentalidade e a Filiação Socioafetiva nos Tribunais
O direito de família tem procurado acompanhar as constantes inovações trazidas pela sociedade, renovando os seus conceitos e alterando os seus institutos, evidenciando a premissa de verdadeira desconstrução da questão dos seus respectivos institutos, como acontece no caso do conceito de família, ou então a respeito da paternidade ou maternidade, bem como também nos aspectos da filiação e do parentesco.
Sobre a questão do reconhecimento do parentesco socioafetivo, bem veio a disciplinar as lições de Rodrigues (2013) ao disciplinar sobre a questão da posse de estado de filho, evidenciando que:
A doutrina costuma reconhecer a existência de parentesco socioafetivo a partir da comprovação dos requisitos que compõem a posse de estado de filho, sendo eles, nome, trato e fama. Sem dúvida, trata-se a posse de estado de meio hábil a comprovar o vínculo afetivo entre pais e filhos de criação, mas ela não é capaz de constituir o próprio vínculo, pois, como sabido, posse de estado é apenas meio de prova subsidiário, e, portanto, não gera estado. Sendo assim, não é ela a definir a substancia desse novo tipo de parentesco, mas apenas a comprovação. O que constitui a essência da socioafetividade é o exercício fático da autoridade parental [...].
Nessa perspectiva, a multiparentalidade vai surgir diante desse aspecto evidenciado da desconstituição da família em seu sentido tradicional, trazendo a formação de famílias reconstituídas.
Dessa maneira, o fenômeno da multiparentalidade acaba por consubstanciar juridicamente todos os efeitos atinentes ao reconhecimento de duas filiações, tanto a biológica, como também a socioafetiva, das crianças, podendo as duas coexistir ao mesmo tempo.
A respeito desse reconhecimento, é possível disciplinar o entendimento apresentado pelos julgados dos tribunais, como se verifica no presente Agravo de Instrumento nº 20140020302082, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, proferido pela 4ª Turma Cível, que teve como sendo o Relator o Desembargador Arnoldo Camanho de Assis, estabelecendo que:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. MULTIPARENTALIDADE. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO SOCIOAFETIVO. INCLUSÃO DE NOMES À FILIAÇÃO NO REGISTRO DE NASCIMENTO DO PRETENSO ADOTADO. COMPETÊNCIA. JUIZO DE FAMÍLIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. 1. É competente o juízo de uma das Varas de Família do Distrito Federal para processar e julgar matéria sobre o reconhecimento do vínculo socioafetivo, em demanda na qual os autores pretendem a inclusão de seus nomes como pais no registro de nascimento do pretenso adotado, segundo o art. 27, inciso III, da Lei nº 11.697/08, por não se tratar de adoção em sua modalidade pura, de competência absoluta da Vara da Infância e da Juventude. 2. Agravo não provido.
Com isso, pode-se estabelecer que o instituto da multiparentalidade, apesar de ainda não existir nenhuma referência expressa nas disposições normativas do ordenamento jurídico brasileiro, vem sendo devidamente aplicado por meio da jurisprudência, de maneira a alterar o registro de nascimento da criança, para conter as duas filiações, tanto a biológica, como também a socioafetiva.
A filiação socioafetiva é estabelecida como sendo pouco evidenciada no contexto dos Tribunais, tendo em vista que, as decisões nos quais vem à disciplinar um pouco sobre essa temática, acabam por fazer de maneira indireta em outras ações, como é no caso dos processos de adoção, ou então na ação negativa de paternidade.
A filiação socioafetiva ainda não apresenta os requisitos e os critérios na legislação, para evidenciar a sua forma de aplicação aos casos concretos, mesmo está já sendo devidamente reconhecida na doutrina e jurisprudência.
Assim, pode-se começar a estabelecer algumas decisões judiciais a respeito da filiação socioafetiva, como acontece no caso do Recurso Especial de nº 1.189.663 – RS 2010/0067046-9, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, possuindo como Relatora a Min. Nancy Andrighi, passando a estabelecer a seguinte ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO. 1. A paternidade ou maternidade socioafetiva é concepção jurisprudencial e doutrinária recente, ainda não abraçada, expressamente, pela legislação vigente, mas à qual se aplica, de forma analógica, no que forem pertinentes, as regras orientadoras da filiação biológica. 2. A norma princípio estabelecida no art. 27, in fine, do ECA afasta as restrições à busca do reconhecimento de filiação e, quando conjugada com a possibilidade de filiação socioafetiva, acaba por reorientar, de forma ampliativa, os restritivos comando legais hoje existentes, para assegurar ao que procura o reconhecimento do vínculo de filiação socioafetiva, trânsito desimpedido de sua pretensão. 3. Nessa senda, não se pode olvidar que a construção de uma relação socioafetiva, na qual se encontre caracterizada, de maneira indelével, a posse do estado de filho, dá a esse o direito subjetivo de pleitear, em juízo, o reconhecimento desse vínculo, mesmo por meio de ação de investigação de paternidade, a priori, restrita ao reconhecimento forçado de vínculo biológico. 4. Não demonstrada à chamada posse do estado de filho, torna-se inviável a pretensão. 5. Recurso não provido.
Com base nesse entendimento apresentado pela jurisprudência do STJ, seria possível estabelecer que seja perfeitamente capaz de se realizar o reconhecimento de uma filiação socioafetiva, mesmo que essa venha a ser evidenciada através da denominada ação de investigação, no que diz respeito à paternidade.
Entretanto, o ideal mesmo seria que o reconhecimento da filiação socioafetiva fosse devidamente realizado por meio da ação declaratória, na medida em que, se está declarando essa paternidade, e não investigando, pois esse procedimento normalmente é utilizado para descobrir a filiação biológica. Portanto, apesar desse entendimento, não existe nenhuma previsão normativa a esse respeito, podendo ser reconhecida a filiação socioafetiva em qualquer uma dessas ações processuais.
Assim, o STJ analisou em sua ementa que para a ocorrência do reconhecimento da filiação socioafetiva, inicialmente deve ser comprovado a questão da posse de estado de filho, sem a qual não poderia fazer o devido reconhecimento desse instituto.
