Introdução

A ação renovatória prevista no artigo 51 da Lei n.º 9.245/91 visa à proteção ao fundo de comércio formado pela atividade empresarial do locatário para o exercício regular dos serviços por ele prestados.

O imóvel em que se encontra instalada a antena é parte integrante de seu estabelecimento, para atendimento e mantença da clientela abrangida por aqueles equipamentos, o que conjuntamente constitui o fundo de comércio das empresas de telefonia.

O mero fato de não haver uma loja, onde se faz a compra e venda de produtos a varejo, não significa que não exista fundo de comércio, ou que este não deva ser protegido pela lei, especialmente no caso discutido, em que a principal atividade da empresa consiste na prestação de serviços de telecomunicações e não a venda de produtos.

Há que se destacar, ainda, que a atividade principal dessas operadoras depende exclusivamente da instalação estratégica de seus equipamentos, sendo certo, muitas vezes, que, se for obrigada a alterar sua posição, ou seja, deslocar-se para outro imóvel, a prestação dos serviços restará prejudicada.

As instalações das antenas (ERB) não são feitas de forma aleatória, pois se assim o fosse, não permitiria a eficaz transmissão dos sinais que compõem o serviço de propagação da telefonia móvel e internet.

As ERB se apresentam como verdadeiros centros de comunicação espalhados por todo o território nacional.

Será objeto de estudo a atividade econômica realizada por meio de ERB, o fundo de comércio representado pelo local geográfico estratégico de instalação de suas antenas e a sua proteção, por meio da ação renovatória.

E, ao final, chegamos à conclusão que a sua tutela não está adstrita ao imóvel para onde converge a clientela, mas se irradia para todos os imóveis locados, como aqueles onde foram instaladas as ERB, com o fim de promover o pleno desenvolvimento da atividade empresarial, atendendo, também, a uma função social, qual seja, aprimorar a infraestrutura de comunicação das cidades.

O fundo de comércio (estabelecimento empresarial)

O vigente Código Civil, no seu artigo 1142, define estabelecimento como:

“Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”

Assim sendo, conforme leciona o mestre Campinho [1], enfatizando a sua preferência pelo uso do termo “estabelecimento empresarial”, não há:

“impropriedade na nomenclatura de “fundo de empresa” para expressar o “estabelecimento”, eis que sempre foi adotada na doutrina nacional, com inspiração no direito francês, a expressão “fundo de comércio”

Deste modo, o fundo de comércio ou estabelecimento empresarial constitui-se segundo majoritária doutrina, em uma universalidade de fato, e, portanto, em:

“um complexo de bens, cada qual com individualidade própria, com existência autônoma, mas que, em razão da simples vontade de seu titular, encontram-se organizados para a exploração da empresa, formando, assim, uma unidade, adquirindo um valor patrimonial pelo seu todo” [2]

É, em síntese, o “instrumento hábil para o exercício da atividade empresarial” [3] o qual integra o patrimônio do empresário.

Na lição de Carvalho de Mendonça [4], seria o resultado de um conjunto de:

“meios idôneos, materiais e imateriais, pelos quais o comerciante explora determinada espécie de comércio […] O organismo econômico aparelhado para o exercício do comércio”

A sua natureza jurídica é a de uma universalidade de fato, nos termos do artigo 90 do Código Civil:

“Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária”

Portanto, firmada essa visão unitária do estabelecimento, não há que se falar em elemento preponderante na composição do fundo de empresa.

Oportuno ressaltar que compõem o fundo de comércio bens corpóreos e incorpóreos, e todos eles, considerados em sua totalidade, são objeto da proteção legislativa.

Os seus elementos podem ser corpóreos, como mercadorias do estoque, os mobiliários, utensílios, veículos, maquinaria, dentre outros, utilizados na exploração de sua atividade econômica.

Com efeito, os elementos imateriais podem ser os bens industriais; patente de invenção, de modelo de utilidade, registro de desenho industrial marca registrada, e o ponto empresarial, objeto de estudo no tópico seguinte.

Destaca-se, neste contexto, o conceito de goodwill, mais abrangente ao de fundo de comércio, uma vez que, se trata do valor econômico agregado, ou seja, do valor de mercado que excede ao total do capital investido em seus ativos, como bem leciona o Professor Assaf Neto [5]:

“O preço que um investidor pagaria por uma empresa a mais do que gastaria na hipótese de construí-la na atual estrutura de investimento”

Para fins didáticos, ilustramos a hipótese de um empreendedor interessado em se estabelecer no ramo farmacêutico.

Neste compasso, tem duas opções: adquirir uma farmácia já pronta ou construí-la com todos os bens que devem existir nessa seara. Por obvio, na primeira, o empresário irá desembolsar valor maior que no segundo, em face da organização unitária, ora valorizada pelo mercado.

De forma mais específica com o tema proposto, ilustramos a hipótese daquele arranha-céu localizado em parte nobre da cidade, e, por este motivo, considerado uma área comercial estratégica.

Deste modo, aquele edifício hipotético ostenta uma vantagem competitiva, e, assim, em face deste goodwill, poderá transacionar contrato locatício mais oneroso com a empresa de telefonia interessada.

O ponto empresarial

Dentre os bens incorpóreos destaca-se o ponto empresarial, como o espaço físico eleito pelo empresário para exercer sua atividade, que se vincula a um imóvel, próprio ou locado, mas com este não se confunde.

Disserta com clareza o mestre Campinho [6]:

“O ponto empresarial, classicamente denominado de ponto comercial (chamado por muitos de propriedade comercial), consiste no lugar, no espaço físico onde o empresário encontra-se situado e para o qual converge sua clientela. Seu sentido decorre da localização do estabelecimento físico, cujo ponto de situação sofre valorização em razão em razão da atuação do empresário. Difere-se da propriedade imóvel, na medida em que nem sempre o empresário é o seu titular. Pode ser o local ocupado, como comumente se tem, através de um contrato de locação. Desse modo, o ponto empresarial se destaca da propriedade imóvel e pertence ao empresário, consistindo, pois, em um elemento incorpóreo do estabelecimento”

Por sinal, a antiga Lei de Luvas (Decreto nº 24.150, de 20/04/1934) já registrava, na sua exposição de motivos, que: (i) o valor incorpóreo do fundo de comércio se integra, em parte, no valor do imóvel, trazendo, destarte, pelo trabalho alheio, benefícios ao proprietário; (ii) não seria justo atribuir exclusivamente ao proprietário tal quota de enriquecimento, em detrimento, ou melhor, com o empobrecimento do inquilino que criou o valor; (iii) uma tal situação valeria por um locupletamento, condenado pelo direito moderno.

Por sua relevância econômica e social para o desenvolvimento da atividade empresarial, e, em consequência, para a expansão do mercado interno, o fundo de comércio mereceu especial proteção do legislador, ao instituir, para os contratos de locação não residencial por prazo determinado, a ação renovatória, como medida tendente a preservar a empresa da retomada injustificada pelo locador do imóvel onde está instalada (artigo 51 da lei 8.245/91), objeto de estudo nos tópicos seguintes.

As estações de radio base (ERB)

A Anatel, ao editar a Resolução nº 477 de 07 de agosto de 2007 [7], no artigo 3º, inciso XVI, de seu anexo, define a Estação Rádio Base (ERB) como sendo a:

“estação de radiocomunicações de base do SMP [serviço móvel pessoal], usada para radiocomunicação com Estações Móveis”

Popularmente, são reconhecidas como “antenas”, as quais emitem sinais que viabilizam as ligações por meio dos telefones celulares que se encontram em sua área de cobertura (célula).

E a formação de uma rede de várias células – vinculadas às várias ERB instaladas – permite a fluidez da comunicação, mesmo quando os interlocutores estão em deslocamento, bem como possibilita a realização de várias ligações simultâneas, por meio de aparelhos situados em diferentes pontos do território nacional e também do exterior.

Na prática, de acordo com a Associação Brasileira de Telecomunicações – Telebrasil [8], o terminal móvel se conecta à ERB mais próxima, que encaminha a chamada telefônica para a Central de Comutação e Controle (CCC), a qual, por sua vez, a depender do destino da ligação, a encaminhará para outra CCC ou para uma ERB, que se comunica com o telefone celular a que se destina a chamada.

Observada essa dinâmica, se uma das antenas for desligada, o aparelho se conectará automaticamente a outra ERB, mais distante, o que, embora não interrompa o serviço, pode comprometer a sua qualidade.

Daí se infere que as ERB se apresentam como verdadeiros centros de comunicação espalhados por todo o território nacional.

Pelo fato de ainda não termos uma tecnologia de comunicação via satélite, a disseminação de ERB em locais geográficos estratégicos nas cidades mostra-se primordial para a qualidade e funcionamento de toda infraestrutura de comunicação, realçando-se, deste modo, a sua função social.

Para se ter uma dimensão desse contexto, em consulta à página eletrônica da Anatel [9], verifica-se que, só em Jundiaí (SP), há, atualmente, 43 (quarenta três) estações instaladas apenas pela empresa Claro S/A.

Ademais, além de servir à própria operadora, responsável pela instalação, a estrutura vertical das ERB – torres e postes – pode ser compartilhada com outras concessionárias do setor de telecomunicações, segundo prevê o artigo 73 da Lei 9.472/97, o que, dentre outras vantagens, evita a instalação de diversas estruturas semelhantes no mesmo local e propicia a redução dos custos do serviço.

Neste compasso, a par de atender a uma necessidade privada da empresa prestadora de serviço de telefonia, as ERB cumprem também função social, como explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro [10], à luz do Direito Administrativo:

“O artigo 73 da Lei Geral de Telecomunicações, ao assegurar o direito de uso para as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, automaticamente impõe às demais prestadoras de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público o dever de permitir o uso, não criando embaraços ao uso compartilhado. Trata-se de obrigação imposta compulsoriamente a todas as empresas que prestem serviços públicos ou de interesse público, mesmo que não sejam serviços de telecomunicações, abrangendo inclusive concessionárias de serviços estaduais e municipais. Desde que os equipamentos e as servidões anteriormente instituídas admitam, tecnicamente, o uso compartilhado, não cabe à empresa impedir que o direito de uso seja exercido. (…) O compartilhamento em si atende à necessidade de proteger o patrimônio público e evitar os ônus que sobre ele incidiriam se cada empresa prestadora de serviços públicos (de água, gás, telecomunicações, energia elétrica, petróleo etc) tivesse que escavar o chão para instalar dutos e condutos, colocar postes, passar fios condutores, instituir novas servidões sobre a propriedade privada. O ônus, além de incidir sobre o patrimônio público, já que o direito de uso se exercita sobre bens de uso comum do povo e sobre bens privados do Estado e do particular, também sobrecarrega os usuários, pois sobre estes incidirão, em última instância, os custos de instalação de toda essa infra-estrutura. Isto significa que os bens que compõem essa infra-estrutura passam a sujeitar-se a regime jurídico especial de direito público, à semelhança do que acontece com outros bens, como aqueles que são sujeitos a regras de proteção pelo Código Florestal ou pelas leis que disciplinam o tombamento. Tais bens continuam no domínio privado de seus proprietários. Contudo, cumprem uma função social, na medida em que seu titular sofre restrições de uso e gozo em benefício do interesse público. E essa função social não decorre só da vinculação do bem ao serviço público ou de interesse público a que está afetado, mas também da sua afetação a outro fim público, que é o de servir ao uso compartilhado. Note-se que a própria Lei Geral de Telecomunicações quis realçar o aspecto da função social da propriedade, ao estabelecer, no artigo 146, inciso III, que “o direito de propriedade sobre as redes é condicionado pelo dever de cumprimento de sua função social”

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Na esteira desse raciocínio, a Quarta Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, em hipótese de ação indenizatória ajuizada pela locadora do imóvel em face de duas concessionárias de serviço de telefonia celular, sendo uma delas a locatária, decidiu que:

“RECURSO ESPECIAL. COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. LOCAÇÃO DE ÁREA PARA ESTAÇÃO DE TELEFONIA CELULAR. SOLICITAÇÃO À LOCATÁRIA DE COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE TÉCNICO. CARÁTER COMPULSÓRIO. CARACTERIZAÇÃO DE SUBLOCAÇÃO. DESCABIMENTO. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE REDUÇÃODO POTENCIAL DE EXPLORAÇÃO ECONÔMICA DO BEM IMÓVEL LOCADO. INDENIZAÇÃO. INVIABILIDADE.

1. O art. 73, parágrafo único, da Lei n. 9.472/1997 estabelece que, consoante regulamento infralegal emitido pelo Órgão regulador do cessionário, as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis.

2. Com efeito, a Resolução n. 274/2001 da Anatel instituiu o Regulamento para disciplinar o compartilhamento de infraestrutura entre prestadoras de serviços de Telecomunicações, prevendo que só pode ser negado por razões de limitação na capacidade, segurança, estabilidade, confiabilidade, violação de requisitos de engenharia ou de cláusulas e condições estabelecidas pela Anatel.

3. O compartilhamento de infraestrutura tem relevância de interesse público, pois propicia que haja barateamento dos custos do serviço público; minimização dos impactos urbanísticos, paisagísticos e ambientais; condições a ensejar a cobrança de tarifas mais baixas dos consumidores; fomento à concorrência, expansão e melhoria da cobertura da rede de telefonia.

4. Os bens que integram a rede de telecomunicações, embora pertencentes a determinada empresa, cumprem função social, uma vez que seu uso é garantido, por lei, a outras empresas que dele necessitem. A liberdade de contratar e o próprio conteúdo do contrato entre as empresas, tendo por objeto o compartilhamento de uso de infraestrutura, ficam limitados pela regulação legal e infralegal, que estabelece obrigação compulsória.

5. O contrato derivado de sublocação se forma pelo consentimento das partes, e o princípio fundamental em matéria contratual reside no fato de que ninguém é obrigado a contratar e, se o faz, celebra a avença com quem desejar e da forma em que combinaram. Dessarte, não há como conferir caráter de sublocação à operação, tampouco considerar ilícito contratual o compartilhamento de infraestrutura efetuado pela concessionária de serviço público locatária.

6. O direito de uso previsto no artigo 73 da Lei Geral de Telecomunicações constitui servidão administrativa instituída pela lei em benefício das prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, constituindo-se direito real de gozo, de natureza pública, a ser exercido sobre bem de propriedade alheia, para fins de utilidade pública.

7. Em vista da característica de servidão administrativa, só haveria de cogitar-se em indenização se houvesse redução do potencial de exploração econômica do bem imóvel – o que não ocorre, visto que a autora está recebendo regularmente aluguéis, que não são em nada prejudicados pelo uso compartilhado da infraestrutura pertencente à locatária.

8. Recurso especial provido.

(REsp 1309158/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 20/10/2017)

Essa tese reforça a ideia de que as ERB são estruturas essenciais ao exercício da atividade de prestação de serviço de telefonia celular, que demandam investimento da operadora, e, como tal, integram o fundo de comércio e se incorporam ao seu patrimônio.

Ação renovatória: instrumento de proteção do fundo empresarial

Por sua relevância econômica e social para o desenvolvimento da atividade empresarial, e, em consequência, para a expansão do mercado interno, o fundo de comércio mereceu especial proteção do legislador, ao instituir, para os contratos de locação não residencial por prazo determinado, a ação renovatória, como medida tendente a preservar a empresa da retomada injustificada pelo locador do imóvel onde está instalada (artigo 51 da lei 8.245/91).

Calha, por oportuna, a lição de Sylvio Capanema de Souza [11] sobre a interpretação do artigo 51 da Lei 8.245/91 [12], sob a ótica do conceito de fundo de comércio:

“Também sempre se questionou se o locatário que mantém fechadas as portas do imóvel, transformando-o apenas em depósito, sem acesso dos fregueses, poderia valer-se da ação renovatória.

Entendemos que sim, desde que a prova produzida revele, extreme de dúvidas, que o depósito é indispensável ao desenvolvimento da atividade empresarial do locatário, exercida em outro local, próximo ou distante.

Neste caso, o depósito seria um prolongamento natural e necessário do estabelecimento empresarial, a ele se estendendo a proteção especial, em obediência ao princípio de que o acessório segue o principal”

Essa tutela do ponto empresarial, somente se concretiza desde que observado os requisitos do artigo 51 da citada Lei:

“Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos”

Ainda, além dos requisitos supra referidos, o artigo 71 da Lei de Locação, de forma taxativa, explicita os requisitos complementares para a propositura da competente ação que enseja a renovação compulsória do contrato, quais sejam:

“Art. 71. Além dos demais requisitos exigidos no art. 282 do Código de Processo Civil, a petição inicial da ação renovatória deverá ser instruída com:

I – prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51;

II – prova do exato cumprimento do contrato em curso;

III – prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento lhe incumbia;

IV – indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação;

V – indicação de fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, em qualquer caso e desde logo, a idoneidade financeira;

V – indicação do fiador quando houver no contrato a renovar e, quando não for o mesmo, com indicação do nome ou denominação completa, número de sua inscrição no Ministério da Fazenda, endereço e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade, comprovando, desde logo, mesmo que não haja alteração do fiador, a atual idoneidade financeira; (Redação dada pela Lei nº 12.112, de 2009)

VI – prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for;

VII – prova, quando for o caso, de ser cessionário ou sucessor, em virtude de título oponível ao proprietário”

Voltando ao tema, o cabimento da ação renovatória não está adstrito ao imóvel para onde converge a clientela, mas se irradia para todos os imóveis locados, frisa-se, para a instalação das ERB, com o fim de promover o pleno desenvolvimento da atividade empresarial, atendendo, também, a uma função social, qual seja aprimorar a infraestrutura de comunicação das cidades.

Neste sentido:

“RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RENOVATÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. IMÓVEL LOCADO PARA INSTALAÇÃO DE ESTAÇÃO DE RÁDIO BASE. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE TELEFONIA CELULAR. ESTRUTURA ESSENCIAL AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. FUNDO DE COMÉRCIO. CARACTERIZAÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. EXISTÊNCIA. JULGAMENTO: CPC/15.

1. Ação renovatória de locação de imóvel ajuizada em 29/06/2015, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 14/03/2018 e concluso ao gabinete em 26/10/2018.

2. O propósito recursal é dizer se a “estação rádio base” (ERB) instalada em imóvel locado caracteriza fundo de comércio de empresa de telefonia móvel celular, a conferir-lhe o interesse processual no manejo de ação renovatória fundada no art. 51 da Lei 8.245/91.

3. Por sua relevância econômica e social para o desenvolvimento da atividade empresarial, e, em consequência, para a expansão do mercado interno, o fundo de comércio mereceu especial proteção do legislador, ao instituir, para os contratos de locação não residencial por prazo determinado, a ação renovatória, como medida tendente a preservar a empresa da retomada injustificada pelo locador do imóvel onde está instalada (art. 51 da lei 8.245/91).

4. Se, de um lado, a ação renovatória constitui o mais poderoso instrumento de proteção do fundo empresarial; de outro lado, também concretiza a intenção do legislador de evitar o locupletamento do locador, inibindo o intento de se aproveitar da valorização do imóvel resultante dos esforços empreendidos pelo locatário no exercício da atividade empresarial.

5. As estações de rádio base (ERBs), popularmente reconhecidas como “antenas”, emitem sinais que viabilizam as ligações por meio dos telefones celulares que se encontram em sua área de cobertura (célula). E a formação de uma rede de várias células – vinculadas às várias ERBs instaladas – permite a fluidez da comunicação, mesmo quando os interlocutores estão em deslocamento, bem como possibilita a realização de várias ligações simultâneas, por meio de aparelhos situados em diferentes pontos do território nacional e também do exterior.

6. As ERBs se apresentam como verdadeiros centros de comunicação espalhados por todo o território nacional, cuja estrutura, além de servir à própria operadora, responsável por sua instalação, pode ser compartilhada com outras concessionárias do setor de telecomunicações, segundo prevê o art. 73 da Lei 9.472/97, o que, dentre outras vantagens, evita a instalação de diversas estruturas semelhantes no mesmo local e propicia a redução dos custos do serviço.

7. As ERBs são, portanto, estruturas essenciais ao exercício da atividade de prestação de serviço de telefonia celular, que demandam investimento da operadora, e, como tal, integram o fundo de comércio e se incorporam ao seu patrimônio.

8. O cabimento da ação renovatória não está adstrito ao imóvel para onde converge a clientela, mas se irradia para todos os imóveis locados com o fim de promover o pleno desenvolvimento da atividade empresarial, porque, ao fim e ao cabo, contribuem para a manutenção ou crescimento da clientela.

9. A locação de imóvel por empresa prestadora de serviço de telefonia celular para a instalação das ERBs está sujeita à ação renovatória. 10. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp n. 1.790.074. Rel. Min. Nancy Andrighi. 3ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça. Julgado em 25 de junho de 2019)

Nessa toada, conclui-se que a locação de imóvel por empresa prestadora de serviço de telefonia celular para a instalação das ERB está sujeita à ação renovatória.