Na ação por improbidade administrativa, regulada pela Lei nº 8.429/1992, é possível a aplicação da regra que determina o reexame necessário das sentenças de improcedência, por analogia ao artigo 19 da Lei nº 4.717/1965, que regula a ação popular.

Resumo: O trabalho aborda a legislação, a doutrina e a jurisprudência referentes à ação por improbidade administrativa, para verificar se é possível aplicar a regra do reexame necessário das sentenças, quando a ação for julgada improcedente, por analogia ao artigo 19 da Lei nº 4.717/1965 (que regula a ação popular). O primeiro capítulo, centrado nas principais características da ação de improbidade administrativa, examina os dispositivos constitucionais e legais pertinentes, além da doutrina e da jurisprudência aplicáveis. O segundo capítulo analisa as interações entre as leis que formam o microssistema de tutela coletiva. Por fim, conclui-se pela possibilidade de aplicação da regra que determina o reexame necessário das sentenças que concluírem pela improcedência da ação, por analogia ao artigo 19 da Lei nº 4.717/1965.

 

Palavras-chave: Improbidade Administrativa. Reexame necessário. Microssistema de tutela coletiva.

 

 

Sumário: Introdução. 1. A ação de improbidade administrativa. 2. O reexame necessário na ação de improbidade. Considerações Finais. Referências.

 


Introdução

 

José Afonso da Silva (2007, p. 92) define os princípios jurídicos como “ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas”. O referido autor, citando Gomes Canotilho e Vital Moreira, prossegue em sua lição afirmando que os princípios jurídicos são:

 

[...] ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, “os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional”.

 

Segundo Robert Alexy (2007, pp. 67-68), expoente do moralismo jurídico que defende a corrente substancialista das normas-princípio, os princípios são “mandados de otimização”:

 

O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diferentes graus, sendo que a medida devida de seu cumprimento não apenas depende das possibilidades materiais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas se determina pelos princípios e regras opostos. Ao contrário, as regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então se deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. Portanto, as regras contêm determinações no âmbito do fática e juridicamente possível. Isso significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau.

 

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 positivou a moralidade como um princípio aplicável à Administração Pública “direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 37, caput), sendo cabível a propositura, por qualquer cidadão, de ação popular que vise a anular ato lesivo à moralidade (art. 5º, LXXIII).

Já a Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, prevê a moralidade como um princípio a ser observado nos processos administrativos, que se materializa através de uma “atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé” (art. 2º, parágrafo único, IV).

Em sua lição acerca do tema, Odete Medauar (2006, pp. 126-127) aponta que célebres doutrinadores brasileiros relacionam o conteúdo do princípio da moralidade com as ideias de: exação, lisura e fins de interesse público (Manoel de Oliveira Franco Sobrinho); honestidade, conveniência aos interesses gerais e vinculação ao conceito de “bom administrador” (Hely Lopes Meirelles); conjunto de regras de conduta afetas à disciplina geral da Administração (José Afonso da Silva):

 

Na doutrina pátria, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, que dedicou obra específica à moralidade administrativa, tece as seguintes considerações: “Muito embora não se cometam faltas legais, a ordem jurídica não justifica no excesso, no desvio, no arbítrio, motivações outras que não encontram garantia no interesse geral, público e necessário; (...) o que se quer defender é a lisura ou a exação nas práticas administrativas; (...) a presunção de fim legal equivale à presunção de moralidade” (O controle da moralidade administrativa, 1974, p. 18, 19, 22, 186). Vê-se, então, que o referido autor ligou moralidade administrativa a exação, lisura e fins de interesse público. Hely Lopes Meirelles, que sempre incluiu a moralidade entre os princípios da Administração, afirma que “ao legal deve se juntar o honesto e o conveniente aos interesses gerais;” e vincula a moralidade administrativa ao conceito de “bom administrador” (op. cit., p. 79 e 80). Por sua vez, José Afonso da Silva parece aceitar a concepção de Hauriou, que vê a moralidade como o conjunto de regras de conduta extraídas da disciplina geral da Administração; menciona como exemplo, o cumprimento imoral da lei, no caso de ser executada com intuito de prejudicar ou favorecer deliberadamente alguém (op. cit., p. 571).

 

Ademais, de acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro (1991, pp. 110-111), não se faz necessário perquirir a intenção do agente que praticou o ato para verificar se houve atendimento à moralidade administrativa. Isso porque o conteúdo da atuação administrativa deverá atender os deveres de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, dignidade humana, boa-fé, ética e proporcionalidade. Nesse sentido, mesmo que previstos em lei, podem ser considerados imorais, por exemplo, os gastos excessivos de recursos públicos com publicidade ou regalias para autoridades públicas:

 

O princípio da moralidade tem utilidade na medida em que diz respeito aos próprios meios de ação escolhidos pela Administração Pública. Muito mais do que em qualquer outro elemento do ato administrativo, a moral é identificável no seu objeto ou conteúdo, ou seja, no efeito jurídico imediato que o ato produz e que, na realidade, expressa o meio de atuação pelo qual opta a administração para atingir cada uma de suas finalidades.

[...]

Não é preciso penetrar na intenção do agente porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética das instituições. A moralidade exige proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir, entre os sacrifícios impostos à coletividade e os benefícios por ela auferidos; entre as vantagens usufruídas pelas autoridades públicas e os encargos impostos à maioria dos cidadãos.

Por isso mesmo, a imoralidade salta aos olhos quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna.

Não é preciso, para invalidar despesas desse tipo, entrar na difícil análise dos fins que inspiraram a autoridade; o ato em si, o seu objeto, o seu conteúdo, contraria a ética da instituição, afronta a norma de conduta aceita como legítima pela coletividade administrativa.

 

Nesse contexto, em atenção à importância dos deveres de moralidade e probidade pela Administração Pública, o presente trabalho se propõe a realizar uma abordagem da legislação, da doutrina e da jurisprudência referentes à ação por improbidade administrativa, regulada pela Lei nº 8.429/1992, de modo a verificar a possibilidade de aplicação da regra que determina o reexame necessário das sentenças que concluírem pela improcedência da ação, por analogia ao artigo 19 da Lei nº 4.717/1965, que regula a ação popular.

 Para tanto, o trabalho se desenvolverá em dois capítulos. O primeiro deles, centrado nas principais características da ação de improbidade administrativa, examinará os dispositivos constitucionais e legais pertinentes, em cotejo com o posicionamento doutrinário e jurisprudencial mais abalizado.

 No segundo capítulo, será feita uma análise das interações existentes entre os diplomas legais que compõem o microssistema de tutela coletiva, no qual se observa a aplicação, por analogia, de determinados mecanismos processuais, para que seja possível concluir sobre o eventual cabimento do reexame necessário no julgamento da ação de improbidade administrativa, também com enfoque na doutrina e nas decisões judiciais.

 


1. A ação de improbidade administrativa

 

A probidade administrativa – que pode ser definida como uma forma de moralidade administrativa – recebeu tratamento específico pela Constituição de 1988. Nesse diapasão, José Afonso da Silva (2007, p. 669), citando Marcelo Caetano, afirma que:

 

A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.

 

Em atenção ao dever de probidade do agente público, a Lei Maior estabeleceu consequências decorrentes da prática de atos de improbidade administrativa, quais sejam: i) a sanção de inelegibilidade para qualquer cargo público (art. 14, § 9º); ii) a suspensão dos direitos políticos (art. 15, V); iii) a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário (art. 37, § 4º); iv) a configuração de crime de responsabilidade, quando o ato for praticado pelo Presidente da República (art. 85, V).

Para dar eficácia aos comandos constitucionais citados, foi editada a Lei nº 8.429/1992, que tipifica determinadas condutas como atos de improbidade administrativa (arts. 9º, 10, 10-A e 11) e estabelece as sanções aplicáveis para os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 12, I), que causam prejuízo ao erário (art. 12, II), que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 12, III) e que decorram de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 12, IV).

Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p. 892) observa que tal diploma legal, ao sujeitar o agente público ímprobo a uma série de consequências gravosas, possui elevada importância:

 

De transcendente importância é a Lei 8.429, de 2.6.92, a qual arrola uma cópia de comportamentos qualificados como de “improbidade administrativa”, cuja prática sujeita o agente, de fora parte sanções penais, civis ou administrativas, contempladas na legislação competente, a uma série de consequências gravosas, previstas em seu art. 12, tais as de: ressarcimento integral do dano, se houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos; multa civil e proibição, por tempo determinado, de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. Qualquer pessoa pode representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada à apuração de tais ilícitos, sem prejuízo de representar também ao Ministério Público (arts. 14 e 22).  

 

Possuem legitimidade ativa concorrente para a propositura da ação o Ministério Público e a pessoa jurídica interessada (art. 17, caput), ao passo que poderão figurar no polo passivo da demanda quaisquer agentes públicos, servidores ou não que tenham praticado atos de improbidade (art. 1º), bem como particulares que concorreram, induziram ou se beneficiaram, direta ou indiretamente, com a conduta ímproba (art. 3º).

No ano de 2018, o Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do Agravo Regimental na Petição 3240 / DF[1], decidiu que, à exceção do Presidente da República, os agentes políticos estão sujeitos a um duplo regime sancionatório, isto é: submetem-se tanto à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade, quanto à responsabilização civil pela prática de atos de improbidade administrativa.

No referido julgamento, também foi decidido que o foro especial por prerrogativa de função, previsto constitucionalmente para o julgamento de infrações penais comuns, não se estende às ações de improbidade administrativa, que possuem natureza civil.

Segundo a Constituição da República: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” (art. 37, § 5º).

A respeito de tal dispositivo, o STF, através do julgamento Recurso Extraordinário 852.475 / SP[2], também realizado no ano de 2018, fixou a seguinte tese: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

A doutrina e a jurisprudência entendem que a ação judicial voltada à apuração de atos de improbidade administrativa tem a natureza jurídica de ação civil pública, sendo aplicáveis, no que couber, as normas constantes da Lei nº 7.347/1985.

Isso porque a Constituição da República prevê como função institucional do Ministério Público promover “a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos” (art. 129, III), ao passo que a Lei nº 7.347/1985 admite a propositura de ação civil pública para obter a responsabilização por danos morais e patrimoniais causados a qualquer interesse difuso ou coletivo (art. 1º, IV, incluído pela Lei nº 8.078/1990).

A propósito, vêm a calhar os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella di Pietro (2014, p. 924):

 

Vem se firmando o entendimento de que a ação judicial cabível para apurar e punir os atos de improbidade tem a natureza de ação civil pública, sendo-lhe cabível, no que não contrariar disposições específicas da lei de improbidade, a Lei nº 7.347, de 24-7-85. É sob essa forma que o Ministério Público tem proposto as ações de improbidade administrativa, com aceitação pela jurisprudência [...].

Essa conclusão encontra fundamento no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, que ampliou os objetivos da ação civil pública, em relação à redação original da Lei 7.347, que somente a previa em caso de dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. O dispositivo constitucional fala em ação civil pública “para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Em consequência, o artigo 1º da Lei nº 7.347/85 foi acrescido de um inciso, para abranger as ações de responsabilidade por danos causados “a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.

Aplicam-se, portanto, as normas da Lei nº 7.347/85, no que não contrariarem dispositivos expressos da lei de improbidade.

 

Portanto, é possível concluir que a ação de improbidade administrativa possui natureza de ação civil pública, podendo ser aplicadas, subsidiariamente e no que couber, as disposições da Lei nº 7.347/1985.

 Contudo, devem ser observadas as peculiaridades procedimentais da Lei nº 8.429/1992, dentre as quais podem ser destacadas: i) o sequestro dos bens do agente ou do terceiro que enriqueceu ilicitamente ou causou dano ao patrimônio público (art. 16); ii) a propositura da ação principal após a efetivação da medida cautelar (art. 17, caput); iii) a notificação do requerido para a apresentação de defesa prévia, sem prejuízo da contestação, antes da rejeição ou do recebimento da petição inicial (art. 17, §§ 7º e 9º); iv) o cabimento de agravo de instrumento em face da decisão que receber a inicial (art. 17, § 10); v) o pagamento ou a reversão dos bens em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito, quando a ação for julgada procedente (art. 18).

Para demonstrar o entendimento jurisprudencial sobre o tema, pode ser citado o julgamento do Recurso Especial 510.150 / MA[3], realizado em 2004 pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, com destaque para o voto do Ministro Luiz Fux, relator do caso:

 

A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e dos Estatutos da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se.

 

No mesmo sentido foi o julgamento do Recurso Especial 1.015.498 / SC[4], no ano de 2008, pela Segunda Turma do STJ, no qual o relator Ministro Castro Meira fez constar a seguinte conclusão em seu voto:

 

Quanto ao mérito, a jurisprudência e a doutrina pátria entendem pelo cabimento da ação civil pública que tenha como objeto a improbidade administrativa.

A ação de improbidade se insere no contexto da legislação pátria como uma espécie própria de ação civil pública e, desse modo, deve ser aplicada subsidiariamente, no que couber e não se contrapuser à legislação de regência.

 


Autor

  • João Daniel Correia de Oliveira

    Advogado. Especialização em andamento em Direito Constitucional Aplicado pela Faculdade Legale, São Paulo - SP (2020). Especialização em Direito Público Aplicado pelo Centro Universitário Una, Belo Horizonte - MG (2018 - 2019). Especialização em Direito Processual Civil pelo Instituto Damásio de Direito da Faculdade Ibmec, São Paulo - SP (2018 - 2019). Especialização em Direito Civil pela Universidade Anhanguera-Uniderp, Campo Grande - MS (2015 - 2017). Graduação em Direito pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia (Uesb), Vitória da Conquista - BA (2006 - 2011).

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

OLIVEIRA, João Daniel Correia de. O reexame necessário no julgamento da ação de improbidade administrativa. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6092, 6 mar. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/79358. Acesso em: 21 out. 2020.

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