Introdução
A pandemia causada pelo novo Coronavírus (Covid-19) vem suscitando debates acadêmicos a respeito de institutos existentes no direito pátrio que possuíam pouca efetividade, em razão da baixa incidência dos motivos que pudessem atrair a sua aplicação. Com a Covid-19, o caso fortuito/força maior, a teoria da imprevisão e a da onerosidade excessiva tenderão a ser invocados em demandas judiciais e os magistrados terão de enfrentá-los, porque é fato público e notório que se está vivendo uma situação imprevisível[1].
Partindo-se dessa premissa, em uma análise superficial, todos os negócios jurídicos – em tese – podem ser revistos e os inadimplementos não poderão ser imputados àqueles que, em razão da pandemia, não tiveram como cumprir com suas obrigações[2]. Contudo, há pelo menos uma modalidade negocial em que essa conclusão não poderá se dar de forma automática e é sobre ela que se propõe uma reflexão acurada.
Um ponto específico dos contratos de compromissos de compra e venda decorrentes das atividades de incorporação imobiliária tenderá a ser rediscutido no Judiciário no pós-pandemia e se visualiza grande possibilidade de serem prolatadas decisões conflitantes por juízes singulares e tribunais, ocasionando uma indesejada insegurança jurídica. Trata-se da inclusão das hipóteses extraordinárias (casos fortuitos/força maior) no período da “cláusula de tolerância”.
As incorporações imobiliárias representam um setor importante da economia brasileira[3] e seus desdobramentos legais são objeto de frequentes lides no Judiciário. A temática é de relevo nos Tribunais de Justiça[4] e se destaca no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pela consolidação de sua jurisprudência[5], o que juntamente com uma recente alteração legislativa trouxe maior estabilidade às relações entre incorporadores e consumidores finais, contribuindo para o desenvolvimento da economia[6].
A citada “cláusula de tolerância” é uma praxe do mercado, acrescida aos contratos de promessa de compra e venda para mitigar os efeitos de fatores que influenciam no andamento das obras. A fixação de um prazo após a data prevista para a entrega do imóvel, dentro do qual se exclui qualquer responsabilidade do incorporador por atrasos e se impede a resolução por inadimplemento, mitiga a dificuldade da fixação de uma data específica para a entrega do empreendimento.
O STJ e o legislador já se debruçaram sobre os constantes questionamentos a respeito da legalidade dessa cláusula, mas se omitiram quanto à análise de outra praxe do mercado, que era excluir do prazo de tolerância situações extraordinárias. O enfrentamento dessa questão não se fez necessário até que um caso fortuito ou força maior de fato ocorresse.
A atual pandemia ocasionada pela Covid-19 traz novamente à baila o questionamento sobre a limitação absoluta da não responsabilização do incorporador ao período englobado pelo prazo de tolerância. O presente artigo tem por objetivo responder a esse questionamento e para tal se fará necessário estudar, por meio de análise legal e jurisprudencial, o cenário pré-pandemia da Covid-19 no que tange às incorporações imobiliárias. Mister também promover uma breve incursão doutrinária a fim de encontrar subsídios para responder qual a real adequação das hipóteses de caso fortuito/força nos contratos de promessa de compra e venda.
1 Das Incorporações Imobiliárias
As incorporações imobiliárias não são uma espécie de contrato, apesar de às vezes serem confundidas com os contratos que dela derivam. Trata-se de uma atividade econômica que tem por objetivo a construção de imóveis, residenciais ou comerciais, cujo financiamento é feito pelos próprios adquirentes das unidades imobiliárias que serão construídas. De acordo com Paulo de Tarso Sanseverino, as incorporações imobiliárias constituem “uma modalidade negocial complexa”, têm como finalidade “[...] a venda antecipada de unidades imobiliárias visando obter recursos para construção e entrega no futuro das unidades habitacionais[7]”.
A atividade possui enorme densidade social, porque está diretamente relacionada ao direito social à moradia[8] e a um dos objetivos da República e princípio da liberdade econômica que é a livre iniciativa[9]. Dela decorrem inúmeras relações jurídicas, como as de trabalho, os contratos de corretagem, de permuta, de promessa de compra e venda, v.g. Por isso o direito confere especial atenção às incorporações, regulamentando-as na Lei de Condomínios e Incorporações Imobiliárias (Lei n. 4.591 de 1964).
A lei conceitua incorporador, que é a pessoa física ou jurídica responsável por organizar todos os negócios que envolvem a atividade[10]. O incorporador pode ser o proprietário anterior do terreno ou não, mas ele sempre será o responsável pelo empreendimento[11]. Não deve ser confundido com o empreiteiro, apesar de poderem ser a mesma pessoa, porque a atividade fim do empreiteiro é entregar uma obra; o incorporador realiza algo muito mais complexo: montar o projeto, contratar os executores, realizar a parte de marketing, angariar capital, organizar os aspectos jurídicos, etc.
Por a atividade ter uma influência muito grande na economia do país e na vida das pessoas, a lei impõe formalidades para sua execução, cujo detalhamento não será aqui aprofundado por fugir ao objeto deste estudo, mas podem ser destacadas a necessidade do registro de um Memorial de Incorporação junto ao Registro Geral de Imóveis[12], bem como a possibilidade da criação de um patrimônio de afetação[13], que confere maior segurança aos adquirentes das unidades habitacionais para o caso de falência do incorporador.
Dentre os negócios jurídicos nela envolvidos, o que mais se destaca é a promessa de compra e venda firmada com os adquirentes das unidades imobiliárias. Por mais que a incorporação envolva negócios-meio, o objetivo final do incorporador é promover a compra e venda das unidades habitacionais, é por essa razão que no meio jurídico a atividade de incorporação imobiliária é automaticamente correlacionada com as promessas de compra e venda
Essa espécie do gênero contrato preliminar tem regulamentação expressa na Lei de Condomínios e Incorporações, mas até o ano de 2018 era a jurisprudência do STJ que traçava suas principais diretrizes. Por a lei ser bastante antiga e existir uma relação de consumo entre incorporador e promissário comprador, os embates entre a lei das Incorporações, as normas gerais de direito civil e o Código de Defesa do Consumidor (CDC) vinham sendo balizadas pelo Tribunal da Cidadania[14].
No final do ano de 2018 foi aprovada a Lei 13.786, que visou solucionar a ineficácia da Lei específica, atualizando-a e prevendo normas gerais de proteção ao consumidor promitente-comprador. Ela trouxe parâmetros para fixação de cláusulas contratuais e esclareceu a aplicação de norma protetivas do consumidor, como a necessidade da previsão de um quadro-resumo, o destaque das cláusulas que tratem do distrato e a possibilidade de aplicação do direito de arrependimento.
Mesmo havendo questionamentos da doutrina quanto à constitucionalidade de algumas disposições trazidas à lei de incorporações, hoje se pode afirmar que há uma previsibilidade jurídica quanto aos temas atinentes aos contratos de promessa de compra e venda envolvendo incorporações imobiliárias, seja pela consolidação da jurisprudência do STJ, seja pela atualização da lei com enfoque específico neste contrato típico, o que estimula o desenvolvimento da atividade e fomenta efetivação do direito à moradia.
2 Do prazo de tolerância
Uma das normas originariamente previstas na Lei de Condomínios e Incorporações Imobiliárias é a previsão de prazo de entrega das obras e a possibilidade de sua prorrogação[15]. Era comum nos contratos a previsão, abaixo da data prevista da entrega, de uma cláusula de tolerância – comumente de 180 dias – para a entrega do imóvel, sendo possíveis novas prorrogações em razão de circunstâncias que impedissem ou atrasassem o andamento das obras, como greves, suspensão de transportes e chuvas prolongadas.
Até o advento da Lei 13.786/18 havia questionamentos a respeito da recepção desse dispositivo legal pela atual Constituição e, por consequência, da constitucionalidade das cláusulas insertas nos contratos. Isso porque ficava ao alvedrio dos incorporadores a data da entrega do imóvel o que, notadamente, colocava o consumidor em desvantagem exagerada. Por meio de uma cláusula em um contrato de adesão o incorporador retirava qualquer previsibilidade de entrega da unidade habitacional.
O tema foi levado ao STJ e no julgamento do Recurso Especial 1.582.318 a Terceira Turma declarou abusiva a cláusula indiscriminada de tolerância, mas reputou razoável a previsão de até 180 dias da data fixada para a entrega, a título de tolerância, em razão das especificidades da atividade de construção civil, que está sujeita a condições climáticas e a outros fatores de imprevisibilidades. Vejamos um trecho da ementa do julgado:
[...] 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.
7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC). [...]
Mesmo havendo a previsão contratual da cláusula de tolerância, para o STJ sua incidência fática não pode se dar de forma automática. Em respeito ao princípio da informação, o consumidor deve ser previamente informado a respeito da necessidade da utilização da cláusula de tolerância e dos motivos para sua incidência[16].
Com a alteração legislativa de 2018, essa jurisprudência foi positivada na Lei de Condomínios e Incorporações Imobiliárias:
Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.
§ 1º Se a entrega do imóvel ultrapassar o prazo estabelecido no caput deste artigo, desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A desta Lei. [...]
Portanto, o que se tem consolidado atualmente é a possibilidade de aplicação desse prazo de tolerância, desde que devidamente pactuado[17]. Caso necessária sua aplicação o consumidor deve ser informado e em razão disso não poderá promover a resolução do contrato em razão do inadimplemento por parte do incorporador, porque os 180 dias se incorporam no prazo de entrega fazendo com que não haja inadimplência a ser reclamada.
O que não ficou claro na alteração legislativa e nem no julgado do STJ foi a possibilidade de exclusão da responsabilidade do incorporador pela não entrega do objeto do contrato em razão de situações imprevistas não diretamente ligadas à atividade. Ela se faz importante porque a nova sistemática legal é no sentido se responsabilizar de forma automática o incorporador pelo inadimplemento após ultrapassados os 180 dias, facultando ao promitente comprador realizar a resolução contratual com a devolução dos valores pagos ou cobrar perdas e danos pelo período de atraso superior ao prazo de tolerância[18].
3 Pandemia da Covid-19 e a sua caracterização como caso fortuito/ força maior
O artigo 393 do Código Civil (CC) enuncia: “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes do caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizados”. O caso fortuito e a força maior, nesse sentido, são considerados excludentes da responsabilidade do devedor.
A doutrina há muito se debruça na tarefa de diferenciar os conceitos dos dois institutos. Para Sergio Cavalieri, “a imprevisibilidade é o elemento indispensável para a caracterização do caso fortuito, enquanto a inevitabilidade é o da força maior”[19]. Já a maioria dos doutrinadores relaciona a força maior a um evento da natureza e o caso fortuito ao fato humano não individualizado. Não obstante as divergências conceituais, a previsão legal traz consequências jurídicas idênticas quando da caracterização dos institutos, que é o que importa para o presente trabalho[20].
Embora com algumas variações, a lei e a doutrina apresentam dois requisitos que caracterizam o caso fortuito/ força maior: externalidade ou fato necessário, qual seja, o que não é determinado por culpa do devedor; inevitabilidade ou irresistibilidade, o fato deve ser imponderável e atual, que surge de forma avassaladora e seus efeitos são irresistíveis. Segundo Silvio Rodrigues:
[...] a imprevisibilidade do evento não constitui requisito do caso fortuito, pois, embora previsível o fato, não raro a vítima não se pode furtar à ocorrência, nem lhe resistir aos efeitos. A imprevisibilidade pode, contudo, intensificar o elemento irresistibilidade, pois, se o devedor não podia prever o acontecimento, mais difícil lhe seria resistir aos efeitos[21].
Posto o conceito e apresentados os requisitos para sua caracterização, é possível explicar juridicamente o porquê da conclusão feita na introdução de que a pandemia decorrente da infecção por Covid-19 configura situação de caso fortuito ou força maior. As determinações de fechamento do comércio e indústrias, além de restrições de transportes, ocasionaram falta ou falha no abastecimento de produtos em todos os setores. Sem mencionar que a situação em que se encontra o país hoje não poderia sequer ser imaginada há poucos meses. Assim, nos termos do que leciona Sílvio Rodrigues, quanto maior a imprevisibilidade do evento, mais irresistível ele se torna[22]. É fato público e notório que esse é o cenário nacional atual: evento com alto grau de imprevisibilidade e difícil de sofrer resistência por parte do devedor.
Ainda dentro desta temática, cumpre esclarecer os institutos jurídicos do fortuito interno e fortuito externo. O fortuito interno está relacionado com a atividade exercida pelo devedor. Já o fortuito externo é um fato externo a ela.
Em razão do risco da atividade que deve ser suportado pelo empresário, doutrina e jurisprudência só admitem a exclusão da responsabilidade civil quando se tratar de fortuito externo, uma vez que o fortuito interno é considerado um evento evitável por quem desenvolve a atividade. Este é o teor do Enunciado 442, da V Jornada de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justiça Federal: “O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida”.
Pandemias/epidemias de enorme escala devem ser enquadradas como fortuitos externos[23], por serem absolutamente imprevisíveis na realidade pátria até o surto da Covid-19[24], ao passo que os demais fenômenos comumente citados como excludentes de responsabilidade nos contratos, tais como chuvas, escassez de insumos, falta de mão-de-obra, greves e fatos do príncipe, são fortuitos internos, porque previsíveis pelo incorporador.
Esclarecidos os institutos jurídicos pertinentes, cumpre relacioná-los com o objeto principal do presente estudo: a possibilidade de exclusão, ou não, da responsabilidade do devedor (incorporador) caso extrapole o prazo de tolerância estipulado nas relações concernentes a incorporações imobiliárias em decorrência das consequências da Covid-19.
4 O prazo de tolerância e sua aplicação tão somente quanto ao fortuito interno
Como nem Lei nº 4.591/64 – mesmo com as alterações trazidas pela Lei nº 13.786/18 – nem a jurisprudência do STJ mencionam situações que caracterizariam caso fortuito/ força maior e como não se tem conhecimento de insurgências com relação a essa omissão, não se afigura impossível a interpretação de que a não responsabilização do incorporador pelo atraso na entrega se limite ao período do prazo de tolerância.
Pela interpretação literal da Lei de Incorporações Imobiliárias, tem-se que o legislador considerou que os fatos jurídicos naturais e extraordinários estariam abarcados pelo prazo estipulado. Todavia, a hermenêutica, em sua concepção mais moderna, oferece ao intérprete mais aparatos do que a simples interpretação literal do texto da lei. As mudanças sociais tornam-se importantes vetores na análise do texto escrito e seus possíveis significados. Dentro de uma interpretação sistemática dos institutos da parte geral do Direito das Obrigações, detalhados acima, com a disposição da Lei nº 4.591/64, chega-se à conclusão de que o prazo de tolerância diz respeito exclusivamente aos fortuitos internos.
A responsabilização do incorporador pela não entrega de um empreendimento na data contratualmente estabelecida em razão de fortuitos externos seria desarrazoada. Extrapola qualquer limite hermenêutico interpretar que o legislador quisesse fixar um prazo que abarcaria situações inimagináveis em tempos de normalidade. Não é por outra razão que existe previsão legal que fundamenta a teoria da imprevisão e da onerosidade excessiva (artigos 317 e 478, do CC[25]). Segundo tais teorias, há a inexigibilidade da prestação em razão de alteração superveniente das circunstâncias, desde que essa alteração seja consequência de fatos extraordinários e imprevisíveis, uma vez que se considera subentendida nos contratos a cláusula rebus sic stantibus.
A consequência desses fatores para as teorias é a revisão contratual ou resolução contratual, lembrando que, mesmo para a teoria da onerosidade excessiva, há a opção de revisão (art. 479, do CC[26]). Segundo a doutrina há quatro princípios que orientam a teoria contratual contemporânea: autonomia privada, boa-fé objetiva, função social do contrato e justiça (ou equilíbrio) contratual[27]. E as previsões legais que embasam tanto a teoria da imprevisão, quanto a da onerosidade excessiva pautam-se justamente na justiça contratual. A revisão, como opção quando da caracterização da teria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, norteia o presente estudo ao possibilitar que incorporador e consumidor repactuem o negócio à luz da nova realidade fática, em oposição a uma potestade do consumidor quanto à resolução.
A situação vivenciada no país e no mundo durante a pandemia da Covid-19 não diz respeito só aos cuidados e investimentos na área da saúde, mas tem graves reflexos no plano econômico. O setor produtivo deve ser preservado, mas sem desvirtuar a proteção que o ordenamento oferece ao consumidor. Porém, a proteção ao consumidor deve também ser pautada sob a luz do princípio da harmonia dos interesses[28], mantendo o equilíbrio entre ela e o desenvolvimento econômico.
Apesar de adequada a reflexão, as premissas aqui apresentadas não se baseiam estritamente em uma análise econômica do direito (AED). Os magistrados devem sim se preocupar com as consequências de suas decisões[29] e no momento em que as atividades econômicas sofrem grandes impactos em razão da pandemia, o consequencialismo deve pesar quando da aplicação do citado princípio da harmonia, não podendo relações consumeristas serem julgadas da mesma forma que no período pré-pandemia, sob pena de agravamento da crise. A AED não foi o cerne deste estudo, porque não se fez necessária uma interpretação extrajurídica para se chegar as conclusões apresentadas, não obstante também deve ser considerada. O fortuito externo não está inserido no prazo de tolerância por questões estritamente jurídicas, alcançadas por meio de uma interpretação à luz da hermenêutica moderna.
Conclusão
Mesmo sem o respeito ao “prazo de tolerância”, pode sim o incorporador se eximir da responsabilidade civil prevista em lei, mas apenas quando ocorridos eventos que se enquadram como fortuito externo. O prazo legal diz respeito tão somente às hipóteses inerentes ao risco da atividade (fortuito interno).
Sob a perspectiva da construção civil, a pandemia decorrente das infecções causadas pela Covid-19 tem um grau de imprevisibilidade muito maior que chuvas ou falta de mão-de-obra, o que aumenta o grau de irresistibilidade do incorporador.
Assim, considerando todas as peculiaridades da pandemia, a necessidade de fortalecimento da atividade econômica nacional, a harmonização entre a defesa do consumidor e o desenvolvimento econômico, deve-se admitir a exclusão da responsabilidade do devedor quando extrapolar o “prazo de tolerância” por infortúnios provocados direta ou indiretamente pelas ações governamentais de diminuição dos impactos da Covid-19 no país. Isso porque está caracterizada, neste caso, a teoria da imprevisão/onerosidade excessiva, segundo a forma prevista nos artigos 317, 478 e 479, do CC. São justamente essas teorias que não permitem a responsabilização do empreendedor quando sobrevenha evento absolutamente imprevisível e sem ligação alguma com a sua atividade (fortuito externo), como é a pandemia da Covid-19.
