3. DAS PRISÕES CAUTELARES
3.1. Conceito e Finalidade das Prisões Cautelares
A prisão, como bem conceitua Nucci[26], é a privação de liberdade, onde tolhe-se o direito de uma pessoa de ir e vir, através de seu recolhimento ao cárcere.
Com tal conceituação, não poderíamos diferenciar a prisão cautelar, objeto deste artigo, da prisão pena.
Cumpre esclarecer, desde logo, que a prisão pena é aquela decorrente do Código Penal, já que advém de condenação criminal, transitada em julgado, sendo regulada pelo mesmo Codex, bem como pela Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84), as suas espécies, formas de cumprimento e os regimes de abrigo.
Já as prisões cautelares estão previstas no Código de Processo Penal, e em legislações esparsas (como é o caso da prisão temporária, prevista na Lei nº 7.960/89), que se destinam unicamente a vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória.
As prisões cautelares estão explicitadas em nossa Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LXI, que prevê que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou propriamente militar, definidos em lei”.
Da leitura do referido artigo, já podemos vislumbrar a base das prisões no Estado Democrático de Direito do Brasil: a Liberdade é a Regra, sendo a Prisão a Exceção.
Esta somente será aceita quando em casos de flagrantes delitos, ou em ordem fundamentadas das autoridades judiciárias.
Não se pode perder de vista, conforme exposto no tópico 1.4, do princípio da presunção de inocência, corroborando ainda mais o entendimento que as prisões cautelares, ante a ausência de sentença condenatória penal transitada em julgado, somente serão aceitas em casos excepcionais.
As prisões cautelares devem cumprir a certa finalidade. A título exemplificativo, a prisão preventiva deve ter a finalidade precípua de garantir à ordem social e econômica, por conveniência da instrução criminal e/ou para assegurar a aplicação da lei penal, consoante o artigo 312 do CPP.
Importante lembrar, ainda, que a Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, trouxe importantes alterações no Código de Processo Penal, e especificamente no tema sobre prisões cautelares.
O doutrinador Eugenio Pacelli, em comentários à nova lei, apontou dez sínteses sobre a matéria. Destas, merece destaque neste trabalho a seguinte:
9. Nenhuma medida cautelar (prisão ou outra qualquer) poderá ser imposta quando não for cominada à infração, objeto de investigação ou de processo, pena privativa de liberdade, cumulativa ou isoladamente (art. 283, §1º, CPP); do mesmo modo, não se admitirá a imposição de cautelares e, menos ainda, da prisão preventiva, aos crimes para os quais seja cabível a transação penal, bem como nos casos em que seja proposta e acita a suspensão condicional do processo, conforme previsto na Lei nº 9.099/95, que cuida dos Juizados Especiais Criminais e das infrações de menor potencial ofensivo. Em se tratando de crimes culposos, a imposição de medida cautelar, em princípio, não será admitida, em face do postulado da proporcionalidade; contudo, quando – e somente quando- se puder antever a possibilidade concreta de imposição de pena privativa da liberdade ao final do processo, diante das condições pessoais do agente, serão cabíveis, excepcionalmente para os crimes culposos, as cautelares dos arts.319 e 320, segundo a respectiva necessidade e fundamentação[27]
E continua o grande doutrinador:
De se atentar, então, para o fato de que as novas regras das cautelares pessoais, que surgem precisamente para evitar o excesso de encarcerização provisória, não podem ser banalizadas, somente justificando a sua imposição, sobretudo quando não for o caso de anterior prisão em flagrante, se forem atendidos os requisitos gerais previstos no art.282, I e II, CPP, fundada, portanto, em razões justificadas de receio quando ao risco à efetividade do processo.[28]
Por fim, considerando as prisões, antes do transito em julgado de sentença condenatória, como medidas cautelares, importante lembrar que o Juízo, ao decidir pela decretação do cárcere, deverá demonstrar o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) ou fumus comissi delicti (aparência do fato delituoso), bem como do periculum in mora (perigo da demora) ou periculum in libertatis(perigo da liberdade).
Ao decidir pela prisão, liberdade provisória ou demais medidas cautelares, o Magistrado deverá também observar o binômio necessidade e adequação, conforme o artigo 282 do CPP.E ambos, no fim, referem-se ao princípio da proporcionalidade.
Importante transcrever o referido artigo:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
Assim, além de verificada a finalidade de cada prisão cautelar, o juiz deverá fundamentar a decisão na necessidade e adequação da medida excepcional.
Antes das alterações do Código de Processo Penal, pelas Leis nº 11.689 e 11.719, ambas de 2008, poderíamos falar em seis tipos de prisões cautelares: a prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão temporária, a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível, prisão decorrente da pronúncia, prisão decorrente de acórdão recorrível. Agora, podemos falar apenas em três prisões cautelares: a prisão preventiva, a prisão temporária e a prisão em flagrante, sendo esta última, em decorrência das alterações da Lei nº 12.403/11, discutida na doutrina se seria ou não prisão cautelar. [29]
Assim, demonstrada os requisitos gerais, bem como da finalidade da prisão cautelar, passemos agora a estuda-las em suas espécies, quais sejam, a prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva.
3.2. Da Prisão em Flagrante
A prisão em flagrante está prevista no Código de Processo Penal, do artigo 301 ao 310.
Flagrante vem da palavra flagrare, que significa ardência, em chamas. Assim, caracterizaria aquela situação em que o crime está acontecendo, ou acabara de ocorrer.
Em primeiro, como afirma o artigo 301, importantesalientar que esta poderá ser efetuada por qualquer pessoa, sendo faculdade dos civis e dever das autoridades policiais e seus agentes.
A função da prisão em flagrante, respeitando sua etimologia, é de evitar o cometimento do crime. Como bem explica Pacelli:
Como intuitivo, a primeira e mais relevante função que se atribui à prisão em flagrante é a de procurar evitar, quando possível, que a ação criminosa possa gerar todos os seus efeitos.
Pretende-se, com a prisão em flagrante, impedir a consumação do delito, no caso em que a infração está sendo praticada (art. 302, I, CPP), ou de seu exaurimento, nas demais situações, isto é, quando a infração acabou de ser praticada (art.302, II, CP), ou, logo após a sua prática, tenha se seguido a perseguição (art.302, III, CPP), ou o encontro do presumido autor (art. 302, IV, CP).
Não é por outra razão que o Código de Processo Penal autoriza qualquer pessoa do povo a realizar a prisão em flagrante. E não é só: também não é por outra razão que a Constituição Federal autoriza a violação do domicílio, sem mandado judicial e mesmo à noite, quando presente situação de flagrante delito (art. 5º, XI, CF).[30]
Como explicado pelo festejado doutrinador, o artigo 302 e 303 trazem as hipóteses possíveis de situação flagrancial. Pelo princípio da legalidade e da interpretação restritiva no Direito Penal, o rol é taxativo.
Ainda mais, a prisão em flagrante visa também preservar a materialidade delitiva e trazer os indícios de autoria. Novamente recorrendo aos ensinamentos de Pacelli:
De outro lado, já mais conectada aos interesses da persecução penal, a prisão em flagrante revela-se extremamente útil e proveitosa no que se refere à qualidade e à idoneidade da prova colhida imediatamente após a prática do delito.
De fato, quando a prova é colhida por ocasião do flagrante, a visibilidade dos fatos (dizemos fato porque se pode concluir, ao final, pela inexistência de crime) é muito maior, sobretudo no que respeita à produção de prova testemunhal. Esta prova, embora decisiva na maioria das ações penais, deve ser sempre analisada com cautela, não pela eventual mendacidade de testemunha, mas pelo fato de que todo testemunho é, ao fim e ao cabo, uma visão pessoal da realidade, que pode variar de pessoa a pessoa. (...)
A prisão em flagrante, portanto, cumpre importantíssima missão, cuidando da diminuição dos efeitos da ação criminosa, quando não do seu completo afastamento (dos efeitos), bem como da coleta imediata da prova, para o cabal esclarecimento dos fatos.[31]
Explicando a natureza jurídica da prisão em flagrante, Luiz Flávio Gomes explica que:
Natureza jurídica: o ato de captura do agente (no momento do flagrante) é de natureza administrativa (pré-cautelar), mesmo que praticado por um particular. Deve-se verificar a ocorrência do ‘fumus commissi delicti’ (prova de um crime e fortes indícios de autoria) para que haja prisão em flagrante. Concretizada a captura o ato seguinte (condução do preso à presença da autoridade policial) também é ato administrativo.
A lavratura do auto de prisão em flagrante também constitui um ato da mesma natureza. Até aqui estamos diante de uma medida pré-cautelar. A prisão em flagrante torna-se prisão processual (cautelar) somente a partir do momento em que o juiz a converte em prisão preventiva (novo art. 310 do CPP). A partir desse momento a autoridade coatora, caso a prisão seja ilegal, passa a ser o juiz. O ato do recolhimento do preso ao cárcere é também um ato administrativo.[32]
Tal prisão, para ser legal, deve seguir os procedimentos previstos no artigo 304 à310 do Código de Processo Penal.
Sobre estes, tendo em vista a temática deste estudo, importante apontar o artigo 306, in verbis:
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.
Neste artigo, há um prazo específico para a validação da prisão em flagrante, qual seja, 24 horas, onde deverá ser informado da detenção o juiz competente, o Ministério Público e a família do preso ou pessoa por ele indicada. Inobservado tal prazo, o relaxamento do flagrante se impõe.
Este também é o entendimento jurisprudencial:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. INOBSERVÂNCIA DOS ARTS. 306 E 310, DO CPP. ILEGALIDADE DA PRISÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO PROCEDIMENTO. EXCESSO DE PRAZO. PACIENTE PRESO HÁ QUASE UM ANO SEM QUE A INSTRUÇAO TENHA SIDO INICIADA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOÁVEL DURAÇAO DO PROCESSO E PROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Paciente preso em flagrante desde 13/07/11, ou seja, há quase um ano e, pelo menos até o dia 23/01/12, não houve a conversão da prisão em preventiva. 2. Com a reforma do Código de Processo Penal, a prisão em flagrante passou a ser medida transitória, cuja conversão em prisão preventiva, por decisão fundamentada de autoridade competente, é indispensável à manutenção da custódia cautelar do acusado. Dessa forma, a prisão do acusado tornou-se ilegal, pois o excesso de prazo na adoção de qualquer das medidas elencadas nos arts. 306 310, viola o direito subjetivo do acusado ao procedimento, assentado no dueprocessoflaw (art. 5º, LIV, da CF). 3. Depreende-se das informações da autoridade apontada como coatora, que também há excesso de prazo no encerramento da instrução, que consoante art. 400 do CPP, deverá ocorrer em 60 (sessenta) dias. Na espécie, apesar da defesa ter contribuído para a demora, tendo em vista que o paciente foi citado para oferecer a defesa inicial em 08/10/12 e somente a fez em 09/03/12, a maior parte do atraso deve ser atribuída ao Estado-Juiz, vez que a denúncia foi oferecida em 22/07/11 e somente recebida em 22/08/11, tendo a citação sido efetivada apenas em 08/10/11, e, ainda, a audiência de instrução aprazada primeiramente para 19/06/12 e redesignada para 09/07/12, quando a prisão já perdurará por quase um ano.4. O atraso é completamente desmedido, violando os princípios da razoabilidade dos prazos processuais e proporcionalidade.5. Ordem concedida.[33]
Na jurisprudência colacionada, percebe-se a total ilegalidade da prisão em flagrante, que não respeitou o prazo estabelecido no artigo 306 do CPP. O paciente ficou quase um ano sem que houvesse nem sequer o início da instrução processual, e tampouco a prisão em flagrante foi convertida em preventiva.
Concordando com a visão apresentada por Luiz Flávio Gomes, entendemos que a prisão em flagrante, pela nova redação dada pela Lei 12.403/11, têm caráter pré-cautelar, somente se tornando válida e mantida com a conversão em prisão preventiva, consoante o artigo 310 do CPP. In verbis:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.”
Assim, ao tomar conhecimento da prisão em flagrante, o juiz poderá relaxa-la, por ser ilegal; convertê-la em prisão preventiva; conceder liberdade provisória mediante uma ou várias medidas cautelares alternativas; conceder liberdade provisória sem fiança, ou seja, sem condições.
Passemos agora ao estudo da prisão preventiva.
3.3.Da Prisão Preventiva
A prisão preventiva está prevista no Código de Processo Penal, entre os artigos 311 ao 316.
Esta, como todas as prisões, somente ocorrerá nos casos especificados em lei, com a decisão fundamentada do juízo. Como explica Pacelli:
Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e fundamentação, primeiro, na proteção do ofendido, e, depois, na garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva revela a sua cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros possam colocar em risco a efetividade da fase de investigação e do processo.
Referida modalidade de prisão, por trazer como consequência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, somente se justifica enquanto e na medida em que puder realizar a proteção da persecução penal, em todo o seu iter procedimental, e, mais, quando se mostrar a única maneira de satisfazer tal necessidade.[34]
O festejado autor lembra que, desde a edição da Lei nº 12.403/11, a prisão preventiva, como ocorre no Direito português e italiano, será a última medida, quando incabível as demais medidas cautelares[35].
O artigo 311 do Código de Processo Penal prevê que a prisão preventiva será cabível em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, podendo ser decretada pelo juiz, de ofício, no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Sobre o momento da prisão em flagrante, novamente recorremos ao ensinamento de Pacelli:
A prisão preventiva, então, passa a apresentar duas características bem definidas, a saber: (a) ele será autônoma, podendo ser decretada independentemente de qualquer outra providência cautelar anterior; e (b) ela será subsidiária, a ser decretada em razão do descumprimento de medida cautelar anteriormente imposta. E mais.
Há três situações claras em que poderá ser imposta a prisão preventiva:
a) a qualquer momento da fase de investigação do processo, de modo autônomo e independente (arts.311, 312e 313, CPP);
b) como conversão da prisão em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP); e
c) em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, §4º, CPP).
Nas primeiras hipóteses, a e b, a prisão preventiva dependerá da presença das circunstâncias fáticas e normativas do art. 312, CPP, bem como daquelas do art.313, CPP; na última, apontada na alínea c, retro, não se exigirá a presença das hipóteses do art. 313, sobretudo aquela do inciso I, CPP.[36]
Tomando a definição exposta por Pacelli, para aplicação da prisão preventiva na conversão do flagrante em preventiva, ou de modo autônomo, deverá ser observado o disposto no artigo 312 e 313 do CPP:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Sobre os artigos em comento, Pacelli chama a atenção:
Deve-se ter em conta, então, que em princípio, não se recorrerá à prisão preventiva, salvo quando constatadas imediatamente as hipóteses legais dispostas nos arts. 312 e 313, CPP. A primazia deverá ser da imposição de medida cautelar diversa da prisão. Daí se não queria concluir, repetimos, que se deva, sempre, antecipar outras providências acautelatória diversa da prisão. Não. Sabemos que há casos em que, a gravidade do fato, as circunstâncias de sua execução, aliadas a natureza da ação, a revelar fundado receio de novas investidas, seja no âmbito da própria vítima e seus familiares, seja em relação a terceiros, autorizam a decretação da preventiva desde logo (art. 311, CPP). Aliás, a circunstâncias de uma anterior prisão em flagrante poderá se juntar aos demais requisitos, justificando a aplicação, por conversão (art. 310, II, CPP), da preventiva.[37]
E novamente recorrendo aos ensinamentos de Pacelli, afirmamos que os requisitos, não cumulativos, do artigo 312 do CPP tratam-se de requisitos fáticos, e os do artigo 313, de requisitos normativos. Assim, para a decretação da prisão preventiva, deverão estar presentes ambos os requisitos.
Sobre o requisitos fáticos, estes dividem-se em garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. Mas, em todos os casos, deverá haver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
E é por esse motivo que o artigo 314 do mesmo Codexafirma ser incabível a prisão preventiva quando se verificar, pelas provas carreadas nos autos, as causas excludentes de ilicitude, como a legítima defesa ou estado de necessidade, previstas no artigo 23 do Código Penal.Pacelli afirma ainda que também seria incabível a prisão preventiva na falta de prisão em flagrante, já que “nessa situação, a ausência do flagrante funcionaria como reforço de dúvida quanto à autoria e à materialidade do fato, tal como definido como crime”.[38]
Quanto à ordem pública, Rogério Sanches Cunha conceitua como:
Ordem pública é um dos fundamentos da prisão preventiva, consistente na tranquilidade no meio social. Traduz-se na tutela dos superiores bens jurídicos da incolumidade das pessoas e do patrimônio, constituindo-se explícito dever do Estado, direito e responsabilidade de todos (art. 144 da CF/88). Quando tal tranquilidade se vê ameaçada, é possível a decretação da prisão preventiva, a fim de evitar que o agente, solto, continue a delinquir. Assim, é possível a decretação da medida quando o agente, solto, continue a delinquir. Assim, é possível a decretação da medida quando se constata que o agente, dada à periculosidade que ostenta, sente-se incentivado a prosseguir em suas práticas delituosas. O STF entende que a necessidade de se prevenir a reprodução de novos crimes é motivação bastante para se prender o acusado ou indiciado, em sede de prisão preventiva pautada na garantia da ordem pública (HC 95.118/SP, 94.999/SP, 94.828/SP e 93.913/SC).[39]
Contudo, o supracitado autor traz ressalvas ao fato de que maus antecedentes e reincidência, por si só, são motivos ensejadores aofensa a ordem pública:
Apesar do entendimento no sentido de que maus antecedentes e reincidência, por revelarem a probabilidade de que outros crimes sejam praticados, autorizam a decretação de sua prisão preventiva (STF – HC 88.114-PB, STJ – RHC 8.383-SP), pensamos diferentes. Prender alguém, provisoriamente, apenas por conta de seus antecedentes, revela um Direito Penal do autor, incompatível com um Direito Constitucional do fato.[40]
Ainda mais, o termo ordem pública não é pacífico na doutrina. Como assinala Pacelli:
A expressão garantia da ordem pública, todavia, é de dificílima definição. Pode prestar-se a justificar um perigoso controle da vida social, no ponto em que se arrima na noção de ordem, e pública, sem qualquer referência ao que seja efetivamente desordem[41]
Assim, a questão é controvertida, devendo ser analisada em cada caso concreto, e devidamente fundamentada.
Quanto à garantia da ordem econômica, esta, na definição de Rogério Sanches Cunha, tem por objetivo “coibir a ganância do agente que comete ações atentatórias à livre concorrência, à função social da propriedade, às relações de consumo e com abuso de do poder econômico.”[42]
Já quanto à conveniência da instrução criminal, novamente recorremos aos ensinamentos de Rogério Sanches:
O terceiro fundamento que pode ensejar a decretação da prisão preventiva é a conveniência da instrução criminal, com o objetivo de preservar a prova processual, garantindo sua regular aquisição, conservação e veracidade, imune a qualquer ingerência nefasta do agente. Justifica-se a prisão quando o agente ameaça personagens atuantes no processo, alicia testemunhas falsas, desaparece com vestígios do crime, destrói documentos, enfim, dificulta ou desfigura a prova. Em todos os casos, é cabível a aplicação da medida cautelar.
Em caso algum a prisão preventiva pode ser decretada com o fim de coagir ou estimular o investigado ou acusado a colaborar na investigação ou na instrução do processo criminal, nomeadamente facultando provas incriminadoras. Não recai sobre o agente o dever de colaborar com as autoridades na descoberta da verdade real.[43]
Por fim, sobre a garantia da aplicação da lei penal, Rogério Sanches ensina que:
Quando não há nenhum elemento que indique que o provável autor do crime, uma vez condenado, será efetivamente compelido a cumprir a pena, é possível a decretação da prisão preventiva. É uma forma, portanto, de se assegurar a futura aplicação da pena, que será fatalmente frustrada caso, desde logo, não se prenda o agente. Tem cabimento, assim, quando o agente não possui residência fixa ou ocupação lícita ou em que foge ou prepara sua fuga no curso do processo.[44]
Sobre esta modalidade de prisão preventiva, Pacelli atenta que:
É bem de ver, porém, que semelhante modalidade de prisão há de se fundar em dados concretos da realidade, não podendo revelar-se fruto de mera especulação teórica dos agentes públicos, como ocorre com a simples alegação fundada na riqueza do réu. É claro que em tal situação, e a realidade tem nos mostrado isso, o risco é sempre maior, mas, ainda assim, não é o suficiente, por si só, para a decretação da prisão. É nesse sentido a jurisprudência da Suprema Corte (RHC nº 83.179/PE – Pleno – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 22.08.2003).[45]
Sobre os requisitos normativos do artigo 313 do CPP, reitera-se que a prisão preventiva somente será admitida quando presente ao menos um dos requisitos fáticos (do artigo 312), e a prisão se der por crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 anos; ou quando o acusado for reincidente, ressalvado o período quinquenal depurador (artigo 64, inciso I, do Código Penal); ou se o crime envolver violência doméstica ou familiar contra mulher, criança, idoso,enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas.
Por fim, o artigo 315 do CPP prevê que a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. Como corolário lógico do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal (que versa que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)”), as decisões sobre a prisão preventiva deverão ser fundamentadas, não se admitindo a generalidade, mas a análise dos requisitos supracitados com o caso concreto.
Como bem anota Rogério Sanches:
A decisão que decreta, substitui ou denega a prisão preventiva deve ser convincentemente motivada, mesmo que de forma concisa, indicando, com base nos elementos dos autos, a existência (ou não) da materialidade do fato, indícios suficientes (ou insuficientes) da autoria, sua imprescindibilidade (ou não) para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, preservação da instrução criminal e o asseguramento da aplicação da lei penal. Jamais deve se basear em proposições abstratas, mas resultar de fatos concretos. Mera repetição das palavras da lei não caracteriza fundamentação.[46]
E como também se manifesta a jurisprudência:
Habeas Corpus. 1. "Operação Navalha". Inquérito no 544/BA, do Superior Tribunal de Justiça. 2. Alegação de falta de fundamentação do decreto de prisão preventiva. 3. Decreto prisional fundamentado em supostas conveniência da instrução criminal e garantia da ordem pública e econômica. 4. Segundo a jurisprudência do STF, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos pelo art. 312 do CPP, mas é indispensável a indicação de elementos concretos que demonstrem a necessidade da segregação preventiva. Precedentes. 5. A prisão preventiva é medida excepcional que demanda a explicitação de fundamentos consistentes e individualizados com relação a cada um dos cidadãos investigados (CF, arts. 93, IX e 5º, XLVI). 6. A existência de indícios de autoria e materialidade, por si só, não justifica a decretação de prisão preventiva. 7. A boa aplicação dos direitos fundamentais de caráter processual, principalmente a proteção judicial efetiva, permite distinguir o Estado de Direito do Estado Policial. 8. Não se justifica a prisão para a mera finalidade de obtenção de depoimento. 9. Ausência de correlação entre os elementos apontados pela prisão preventiva no que concerne ao risco de continuidade da prática de delitos em razão da iminência de liberação de recursos do Programa de Aceleracao do Crescimento (PAC). 10. Motivação insuficiente. 11. Ordem deferida para revogar a prisão preventiva decretada em face do paciente.[47](grifo nosso)
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Consoante o preceituado na Súmula 691/STF, este Tribunal Superior têm entendimento pacificado no sentido de não ser cabível a impetração de habeas corpus contra decisão de relator que indefere medida liminar em ação de igual natureza, ajuizada nos Tribunais de segundo grau, salvo hipótese de teratologia ou ilegalidade manifesta. 2. Tal entendimento deve ser mitigado, de forma a possibilitar o conhecimento do writ, quando houver o superveniente julgamento do mérito da impetração originária, sobretudo em razão do princípio da celeridade processual. 3. A prisão preventiva constitui medida excepcional ao princípio da não culpabilidade, cabível, mediante decisão devidamente fundamentada, quando evidenciada a existência de circunstâncias que demonstrem a necessidade da medida extrema, nos termos dos arts. 312 e seguintes do Código de Processo Penal. 4. Na espécie, a decisão que decretou a prisão preventiva do paciente não indicou sequer um fato concreto apto a justificar a medida extrema, estando fundamentada na gravidade abstrata do delito cometido, o que caracteriza nítido constrangimento ilegal. 5. Novas razões aduzidas pelo Tribunal de origem para justificar a custódia cautelar, por ocasião do julgamento do writ originário, não suprem a falta de fundamentação observada no decreto prisional. 6. Ordem concedida para deferir ao paciente a liberdade provisória, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da decretação de nova prisão, desde que fundamentada em dados concretos, e da aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.[48](grifo nosso)
HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGO 35, C/C ARTIGO 40, INCISOS III, IV E I, da LEI 11.343/06). DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FULCRADA NA NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.MERA REFERÊNCIA AO ARTIGO 312 DO CPP, BEM COMO À GRAVIDADE GENÉRICA DO CRIME E CREDIBILIDADE DA JUSTIÇA. FUNDAMENTAÇÃO QUE NADA DIZ RESPEITO AOS ATOS PERPETRADOS PELA PACIENTE. CUSTÓDIA CAUTELAR QUE PERDURA HÁ MAIS DE DOIS ANOS. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 2 CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.ORDEM CONCEDIDA.Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável que o magistrado apresente as suas razões para privar alguém de sua liberdade. Tais razões não se limitam a enumerar os requisitos legais (ex.:"Para garantia da ordem pública, decreto a prisão preventiva..."). Exige-se a explicitação fática dos fundamentos da prisão cautelar (ex.: Tendo em vista [fatos], para garantia da ordem pública, decreto a prisão preventiva...).No caso, o fato em tese praticado pela paciente (transporte de droga) não restou evidenciado e individualizado na decisão que decretou sua segregação cautelar, carecendo, portanto, de fundamentação idônea (...).[49](grifo nosso)
Passemos agora ao estudo da prisão temporária.
3.4. Da Prisão Temporária
A prisão temporária não está prevista no Código de Processo Penal, mas sim em legislação extravagante, qual seja, a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989. Como explica Pacelli:
Foi justamente a preocupação com a complexidade das investigações de determinadas infrações penais, mais gravemente apenadas, a responsável pela elaboração da Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, que cuida da prisão temporária.
(...)
A prisão temporária não poderia fugira à regra. Trata-se de prisão cuja finalidade é a de acautelamento das investigações do inquérito policial, consoante se extrai do art.1º, I, da Lei nº 7.960/89, no que cumpria a função de instrumentalidade, isso é, de cautela. E será ainda provisória, porque tem a sua duração expressamente fixada em lei, como se observa de seu art. 2º e também do disposto no art. 2º, §3º, da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).
A citada Lei nº 7.960/89 prevê que a prisão temporária, ao contrário da prisão preventiva, dirige-se exclusivamente à tutela das investigações policiais, daí por que não se pode pensar na sua aplicação quando já instaurada a ação penal.[50]
O artigo 1º da referida Lei traz as hipóteses do cabimento da prisão temporária. In verbis:
Art. 1° Caberá prisão temporária:
I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).
O rol dos crimes que admitem a prisão temporária é taxativo, não sendo possível interpretação extensiva. Ainda mais, como assinalou Pacelli, somente terá cabimento na fase inquisitorial.
O artigo 2º prevê que a prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público. Traz ainda o prazo de 05 dias para a duração da prisão, prorrogável por igual período, desde que comprovada a extrema necessidade da manutenção da prisão processual.
A Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) prevê, em seu artigo 2º, §4º, que nos crimes hediondos teremos o prazo da prisão processual de 30 dias, prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.
Assim, diferente da prisão preventiva, nesta prisão temos um prazo estabelecido para sua duração, seja de 05 dias, seja de 30 dias nos crimes hediondos, somente cabendo a prorrogação, em igual período, e por única vez, caso demonstrada a extrema necessidade.
Decorrido tal prazo, deverá o indiciado ser posto em liberdade, consoante o artigo 2º, §7º, da Lei em comento, salvo ser for expedida prisão preventiva.
Persistindo a prisão temporária, ou não preenchida seus requisitos, o relaxamento se impõe. Como se manifestou o Tribunal de Justiça de São Paulo:
HABEAS CORPUS - PRISÃO TEMPORÁRIA -PRORROGAÇÃO - LIMINAR - DEFERIMENTO -Despacho de admissão da ação constitucional, deferindo-se o pedido de liminar para sustar os efeitos da r. Decisão impugnada que prorrogou a segregação temporária -Hipótese em que, a rigor, não pode o paciente permanecer custodiado além do prazo legal por falta de condições de exequibilidade das diligências que autorizaram a sua custódia- LIMINAR DEFERIDA PARA RELAXAR A PRISÃO TEMPORÁRIA, PROCESSANDO-SE O HABEAS CORPUS,COMDETERMINAÇÃO.[51]
Conceituada as prisões cautelares, e demonstrada a imprescindível necessidade da fundamentação para sua decretação, resta agora o estudo da aplicação do princípio da razoável duração do processo nestas modalidades de prisão.
