3 A fraqueza normativa da Constituição
A fraqueza normativa da Constituição consiste na situação de ausência de correspondência entre as promessas (expectativas) contidas no texto constitucional e a real possibilidade de satisfação adequada dessas promessas. O preceito constitucional é fraco se, uma vez reivindicado o seu efetivo e eficaz cumprimento, perante as competentes e legítimas instâncias, essa reivindicação não logrará êxito, porquanto dependente de uma série de outros fatores para que o mandamento constitucional se concretize em realidade palpável, como sucede, por exemplo, com as expectativas normativas do salário mínimo.
Com efeito, os legisladores constituintes, homens e mulheres cheios de ideais e de boas intenções, promulgaram um texto normativo repleto de promessas irresponsáveis e inconsequentes, criando expectativas e ansiedades exageradas no seio da sociedade brasileira. A Constituição de 1988 é um texto que possui uma série de preceitos normativamente fracos. Antídoto para essa patologia constitucional? Voltarmos a Ferdinand Lassalle, a Konrad Hesse e a Karl Loewenstein.[10]
Induvidosamente, Lassalle, Hesse e Loewenstein escreveram, em essência, a mesma coisa: o texto constitucional somente terá força normativa ou será força real se estiver em sintonia com a realidade e com as possibilidades culturais, econômicas, sociais, militares, científicas e tecnológicas de determinada sociedade. Daí que se o texto constitucional estiver divorciado das reais possibilidades, ao invés de ter força, terá fraqueza normativa. E, ao invés de trazer esperança animadora, trará desilusões desesperadoras, gerando ansiedade e frustração. Um texto normativo fraco não deve (nem consegue) ser levado a sério.
Para iluminar esse tema, recordemos, inicialmente, o magistério de Hesse. Esse autor formulou as seguintes indagações provocativas:
A questão que se apresenta diz respeito à força normativa da Constituição. Existiria, ao lado do poder determinante das relações fáticas, expressas pelas forças políticas e sociais, também uma força determinante do Direito Constitucional? Qual o fundamento e o alcance dessa força do Direito Constitucional? Não seria essa força uma ficção necessária para o constitucionalista, que tenta criar a suposição de que o direito domina a vida do Estado, quando na realidade, outras forças mostram-se determinantes?
Hesse criticou o formalismo estéril divorciado da realidade, porquanto regulador de inúteis abstrações hipotéticas, e assinalou que “se as leis culturais, sociais, políticas e econômicas são ignoradas pela Constituição, carece ela do imprescindível germe de sua força vital. A disciplina normativa contrária a essas leis não logra concretizar-se”.
Segundo Hesse, a vontade de Constituição pode prevalecer sobre a vontade do poder, desde que haja uma consciência constitucional ou cívica por parte dos principais interessados e responsáveis pela concretização da Constituição, ou seja, se governados e governantes assumirem um compromisso moral pelo integral respeito e cumprimento da Constituição.
Como é consabido, Hesse procurou responder a Ferdinand Lassalle, para quem a Constituição jurídica não passa de uma “folha de papel” inútil se divorciada dos fatores reais de poder (a Constituição real), de sorte a revelar uma contradição entre o Direito Constitucional e a própria essência da Constituição. A premissa de Lassalle repousa na tese segundo a qual os problemas constitucionais não questões jurídicas, e não se resolvem de acordo com as normas do direito, mas se cuidam de questões políticas, resolvidas com base nas conveniências, nos interesses e na força. A Constituição, segundo Lassalle, é o resultado dos fatores reais de poder de uma determinada sociedade.
Segundo Lassalle a Constituição é a lei fundamental proclamada pela nação, na qual baseia-se a organização do Direito do país. Lassalle reconhece a essência legislativa da Constituição, no sentido de que ela – a Constituição – é também uma Lei; mas nada obstante seja uma Lei, ela – a Constituição – é mais do que uma simples Lei, porquanto as alterações legislativas ordinárias não provocam as mesmas reações que provocam alterações constitucionais extraordinárias. A Constituição, segundo Lassalle, não é uma lei como as outras, por ser a lei fundamental da nação, ela possui uma essência distinta das demais leis.
E qual seria essa essência, indagou Lassalle:
Muito bem, pergunto eu, será que existe em algum país – e fazendo esta pergunta os horizontes clareiam – alguma força ativa que possa influir de tal forma em todas as leis do mesmo, que as obrigue a ser necessariamente, até certo ponto, o que são e como são, sem poderem ser de outro modo?
A essa indagação, Lassalle oferece a seguinte resposta:
Esta incógnita que estamos investigando apóia-se, simplesmente, nos fatores reais do poder que regem uma determinada sociedade.
Os fatores reais do poder que atuam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas vigentes, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são.
Nessa toada, segundo Lassalle, sempre que a Constituição jurídica desprezasse a Constituição real, ou seja, o modo de ser e de organizar materialmente uma determinada sociedade, e que não houvesse uma sintonia com os fatores reais de poder, a força ativa de determinada sociedade, essa Constituição jurídica não passaria de uma “folha de papel”. Ora a Constituição “folha de papel” é aquela que não tem força normativa, mas se revela um texto jurídico normativamente fraco.
A preocupação quanto à normatividade da Constituição também assaltou ao espírito de Karl Loewenstein, como assinalamos. Segundo Loewenstein, o telos (a finalidade) da Constituição consiste em criar mecanismos institucionais que sirvam de limites ao exercício do poder político, especialmente em face dos abusos governamentais, e que permitam a participação legítima dos destinatários do poder no processo político. Loewenstein, após analisar a dinâmica das mudanças constitucionais, fere o tema do “sentimento constitucional”:
Com a expressão ‘sentimento constitucional’ (Verfassungsgefûhl) se toca um dos fenômenos psicológico-sociais do existencialismo político mais difíceis de captar. Se poderia descrever como aquela consciência da comunidade que, transcendendo a todos os antangonismos e tensões existentes político-partidários, econômico-sociais, religiosos ou de outro tipo, integra a detentores e a destinatários do poder no marco de uma ordem comunitária obrigatória, justamente a constituição, submetendo o processo político aos interesses da comunidade. Este fenômeno pertence ao imponderável da existência nacional e não pode ser produzido racionalmente, ainda que possa ser fomentado por uma educação da juventude [...] Sem embargo, a formação do sentimento de constitucionalidade depende amplamente dos fatores irracionais, da mentalidade e da experiência histórica de um povo, especialmente se a constituição tiver se saído bem em épocas de necessidade nacional.
Loewenstein divisou as Constituições em três categorias: normativas ou nominais ou semânticas. A Constituição é normativa na medida em que os detentores e os destinatários do poder observam e cumprem as normas dimanadas dela – a Constituição. O outro tipo de constituição é o nominal, que vem a ser aquele sistema jurídico válido, mas que ainda não tem força normativa suficiente para domesticar o processo político, de sorte que há uma clivagem entre o texto constitucional e a realidade social. Por fim, Loewenstein visitou o terceiro tipo de sistema constitucional, o semântico, que vem a ser aquela Constituição que, ao invés de controlar e limitar os abusos governamentais, é utilizada para justificar, dando uma aparência de legalidade constitucional, os abusos políticos. É uma Constituição paradoxal, pois a essência de toda Constituição é frear o abuso político, mas a semântica torna o poder sem peias e sem amarras.
A Constituição semântica é típica dos regimes políticos antidemocráticos ou autoritários. A nominal é típica dos países em desenvolvimento social, econômico e político, que têm pouca tradição democrática ou recém saídos do autoritarismo. E a normativa é própria dos países mais desenvolvidos, com instituições mais estáveis e com a sociedade civil melhor organizada.
Loewenstein chama a atenção para o simbolismo constitucional e para as aparências de constitucionalidade, e critica uma ingenuidade otimista do mundo ocidental que apostou todas as suas esperanças nos textos constitucionais escritos, e fala dos perigos em torno da erosão da consciência ou do sentimento de constitucionalidade decorrente dessas imensas expectativas depositadas nas Constituições, muitas vezes divorciadas da realidade social de cada povo e nação. Essas frustrações constitucionais, segundo Loewenstein, podem atrair panacéias escatológicas das “flautas mágicas dos caçadores de ratos”, com o surgimento de salvadores da pátria, com fortes tendências autoritárias, pois, continua Loewenstein, a crise de normatividade da constituição escrita se reflete na crise do próprio Estado democrático constitucional do futuro.
Segundo Loewenstein, a normatividade constitucional passa necessariamente por uma consciência constitucional dos governantes e dos governados. Essa é praticamente a mesma tese de Hesse. E inclusive de Lassalle, na medida em que o povo deve ser o principal fator real de poder integrante de uma Constituição. Mas o que se deve (ou pode) fazer diante da fraqueza normativa da Constituição? Para evitar essa fraqueza normativa e para viabilizar ou restaurar a força normativa constitucional se faz necessário um exercício de realismo político e de pragmatismo jurídico. [11]
Ser realista e pragmático, em sede de direito constitucional, significa ler a Constituição não como um documento onírico ou poético, mas como um texto vocacionado ao equilíbrio social. O realista e pragmático está consciente de que para todo bônus há um ônus correspondente, ou seja, para todo direito há um dever. E, também há um custo a ser suportado ou pelo pagamento de tributos ou pelo pagamento de preços, posto que todos os direitos implicam custos, seja para efetivá-los, seja para protegê-los ou para sancionar e punir quem lhes viola.
Nessa perspectiva, ser realista e pragmático significa entender que somente devem ser positivados em textos normativos, sobretudo no texto da Constituição, aquilo que pode ser reivindicado perante as competentes instituições e que eventual descumprimento ou desobediência aos comandos constitucionais enseja uma pronta e imediata sanção (consequência negativa) aos responsáveis. Se a promessa normativa for de difícil concretização, deixa de ser um direito para se tornar um desejo ou um sonho (ou pesadelo?). Se for de razoável concretização, aí pode ser direito. Para um realista pragmático, em um texto normativo deve haver menos sonhos, menos desejos, menos quimeras e deve haver mais possibilidades, factibilidades e viabilidades.
A rigor, o realista pragmático não ilude o cidadão pagador de tributos e de contas com promessas irresponsáveis e inconsequentes. Não promete o “Paraíso” para justamente não lhe presentear com o “Inferno”. Já o onirismo jurídico-constitucional, com as suas utópicas promessas de um mundo perfeito, com a sua engenharia social e moral paradisíaca, com a sua arquitetura de bondade e bom-mocismo romântico, normalmente provoca decepção e frustração, pois há um profundo e intransponível fosso entre o texto normativo e a realidade concreta. O direito há de ser um dever-ser possível e factível.
É fora de toda a dúvida que já passou da hora de o legislador e o jurista brasileiros abandonarem a magia e a fantasia, pois os indivíduos concretos (as pessoas humanas) necessitam de um Estado que seja capaz de lhes viabilizar, sem intervencionismo desarrazoado e desproporcional, o indispensável equilíbrio social para que todos possam viver as suas respectivas vidas com paz, prosperidade e justiça, e que cada indivíduo possa realizar todos os seus projetos existenciais dignos, em harmonia com os projetos existenciais dignos alheios.
Alcançar essa harmonia não tendo sido uma tarefa fácil, afinal os indivíduos são seres concretos e imperfeitos, com características e circunstâncias que lhos diferenciam de outros indivíduos. Há gente de todos os tipos, pois a fauna humana é demasiadamente rica e complexa.
Os indivíduos (espécies) são homens e mulheres, de carne e osso, com almas e emoções, com vícios e virtudes, com necessidade e desejos, com recordações de passado, com perspectivas de presente e expectativas de futuro, que vivem e sonham, com alegrias e frustrações, com felicidades e tristezas, ou seja, somos todos demasiadamente humanos. E cada indivíduo, pessoa humana, é um universo de possibilidades existenciais, e cada um consiste em uma experiência existencial única e irrepetível no tempo e no espaço, e todos somos moralmente iguais, conquanto sejamos desiguais na natureza, nos talentos, na fortuna, no caráter, na competência, nas ambições e em quase tudo o mais. Daí que o valor moral e social do trabalho humano não tem direta relação com o valor econômico desse trabalho, nem com o eventual grau de sofisticação ou de especialização do trabalhador. A moralidade é uma questão ética, enquanto que o salário (o preço que se paga pelo trabalho humano) é uma questão econômica.
Daí que os parâmetros de harmonização ou de solução dos conflitos devem privilegiar o que não seja juridicamente proibido, moralmente inaceitável, socialmente inadequado, politicamente inconveniente, economicamente ineficiente, tecnologicamente ineficaz e cientificamente inviável. É preciso respeitar e considerar a realidade e o contexto, inclusive para modificar essa realidade e esse contexto.
Em verdade, no processo constitucional, há de se levar em consideração o pré-texto, o texto, o contexto e o pós-texto. E, no caso específico da promessa do salário mínimo, os legisladores, imbuídos do ardente desejo de transformar uma triste realidade em feliz idealidade, esqueceram desses quatro aludidos elementos, visto que, segundo o próprio STF, o valor do salário mínimo não atende ao comando constitucional nem viabiliza a dignidade do trabalhador nem a de sua família. Podemos concluir que o art. 7º, inciso IV, CF, é um preceito normativo juridicamente emasculado e que o STF nada pode fazer diante dessa situação. Nem o Judiciário, nem o Legislativo e tampouco o Executivo, que são Poderes produtores de normas, podem transformar magicamente a realidade econômica, pois o Estado pode muito, mas não pode tudo.
