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Capa da publicação Inovação do lançamento no enriquecimento ilícito: confusão entre poderes fiscal e disciplinar
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Inovação do poder (dever) de lançamento, conturbação e confusão entre os poderes fiscal e disciplinar quando apuram o enriquecimento ilícito.

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17/08/2020 às 19:35

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA E A SEGURANÇA JURÍDICA NÃO PERMITEM O PODER DISCIPLINAR REJEITAR AS NORMAS TRIBUTÁRIAS QUANDO SE TRATAR DE INVESTIGAÇÃO PATRIMONIAL

Quando se tratar de investigação patrimonial ligada ao imposto de renda do servidor público, o poder disciplinar não poderá deixar de seguir as normas do Direito Tributário, inclusive no que pertine o respeito dos prazos, da competência e dos critérios de interpretação.

É nesse norte que, quando a esfera correicional disciplinar entender por bem rever a declaração de renda do servidor investigado, a Administração Pública não poderá causar a confusão e a conturbação que vem promovendo, visto que vem subtraindo os prazos e entendimentos fiscais tributários correspondentes, inerentes ao que vêm estabelecidos no CTN e nas normas de fiscalização tributária para deturpar tal legislação e aplicar a Lei nº 8.112/90 e demais normas disciplinares.

Apesar de ser investigada uma infração disciplinar ligada a um pseudo enriquecimento ilícito, se a mesma estiver vinculada a verificação das informações lançadas no imposto de renda (inc. VII, do art. 9º, da Lei nº 8.429/92), prevalecem às normas do direito tributário, que possuem uma liturgia legal totalmente diversa da que vem sendo utilizada pelo poder correicional. 

Além dessa situação jurídica ferir o princípio da isonomia tributária, viola também o princípio constitucional da proteção da confiança.

Consectariamente, o princípio constitucional da proteção da confiança – conquanto dimensão subjetiva da segurança jurídica – se revela como instrumento idôneo a impedir intervenção do Poder Público que possam comprometer direitos, esvaziando-os substancialmente, notadamente quando estes já merecerem a tutela estatal.

Ademais, reclama ainda um elevado grau de respeito aos efeitos concretos e já consolidados de atos pretéritos praticados pelas instituições políticas, administrativas e judiciais. 

As relações jurídicas constituídas sob a égide do direito tributário, capazes de regular as normas que vigoram na relação do Estado como os seus contribuintes, não podem ser afastados ou desprezados quando eles possuam vínculo com o Poder Público, quanto à validade dos efeitos decorrentes de atos praticados de acordo com as normas tributárias e preservar, assim, em respeito à ética do direito, e à confiança dos cidadãos/servidores nas ações do Estado. 

Por pertinente, é de se abrir parênteses para destacar a aguda observação de J.J. Gomes Canotilho: [7]

“Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados a ponto de alguns autores considerarem o princípio da protecção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica – garantia  de estabilidade jurídica, segurança de orientação e confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a proteção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante ‘qualquer acto’ de ‘qualquer poder’ - legislativo, executivo e judicial.” (g.n.)

Não pode o próprio Estado desrespeitar a confiança dos administrados, como defendido por Valter Shuenquener Araújo: [8]

“(...) o princípio da proteção da confiança precisa consagrar a possibilidade de defesa de determinadas posições jurídicas do Judiciário pelo Executivo. Ele tem como propósitos específicos preservar a posição jurídica alcançada pelo particular e, ainda, assegurar uma continuidade das normas do ordenamento. Trata-se de um instituto que impõe freios e contra um excessivo dinamismo do Estado que seja capaz de descortejar a confiança dos administrados. 

Serve como uma justa medida para confinar o poder das autoridades estatais e prevenir violações dos interesses de particulares que atuaram como esteio na confiança.”

Nessa vertente, o art. 2º, incs. VIII e IX, da Lei nº 9.784/99, veda a adoção de atos públicos que viole adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados:  

“Art. 2º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

[...]

I – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

II - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

Esse entendimento não é estranho à experiência jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que já fez incidir o postulado da segurança jurídica em diversas questões, inclusive naquelas envolvendo relações de direito público (MS 24.268/MG, Rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes – MS nº 24.927/RO, Rel. Min. Cesar Peluzo).

O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal deixou assente no Mandado de Segurança[9] sobre a obrigatoriedade da observância da segurança jurídica.

“(...) 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. (...).”

Como subprincípio constitucional, a segurança jurídica estabiliza as relações jurídicas que envolvam o poder público com os particulares e com os seus servidores, fazendo com que surja o princípio da confiança com uma consequência lógica das situações criadas administrativamente.

O fator tempo é de suma importância nessa relação jurídica do poder público com os administradores ou servidores.

Assim, constituída uma relação jurídica por muitos anos, a mesma deve ser observada, sob pena de ofensa aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança. 

Nesse aspecto, registra Humberto Ávila: [10]

“[o] objeto da segurança jurídica normalmente é qualificado como abrangendo as consequências jurídicas de atos ou de fatos: há segurança jurídica quando o cidadão tem a capacidade de conhecer e de calcular os resultados que serão atribuídos pelo Direito aos seus atos. Essa é a constatação geral. Como o princípio da segurança jurídica se dirige aos três Poderes, as sua aplicação pode dizer respeito a uma norma geral, legal ou regulamentar, a um ato administrativo ou a uma decisão administrativa ou judicial. Nesse sentido, os ideais de confiabilidade e de calculabilidade, baseados na sua cognoscibilidade, vertem sobre cada um desses objetos.”

A segurança jurídica de acordo com Humberto Ávila, traduz-se na exigência de um ordenamento jurídico protetor de expectativas e garantidor de mudanças estáveis (“confiabilidade”), bem como na possibilidade de o cidadão conseguir prever, com alto grau de determinação (certeza relativa), o conteúdo das normas a que já está sujeito (‘determinabilidade”), e em medida razoável de profundidade e extensão, as consequências jurídicas que serão atribuídas a seus atos e que, segundo o ordenamento jurídico, devem ser implementadas de modo a privilegiar o princípio da confiança legítima. 

A intangibilidade de situações subjetivas geradas pela estabilidade e credibilidade das relações jurídicas estabelecem a base do princípio da proteção da confiança. 

O magistério de José Joaquim Gomes Canotilho [11], ao tratar dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito, ensina: 

“[e]m geral, a segurança jurídica está conexionada com elementos subjetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e a previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a proteção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder – legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçadas em normas jurídicas vigentes e válidas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos por essas mesmas normas” (g.n.)

É de se ver que a competência tributária é indelegável (art. 7º, do CTN), cabendo à autoridade tributária (art. 142, do CTN), e a mais nenhuma outra, efetuar lançamentos de ofício, a fiscalização das obrigações tributárias do servidor público fica a cargo do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil e de mais nenhuma outra autoridade fiscal e disciplinar. 

Verificando indícios de irregularidade fiscal do servidor público, se não estiver decadente o período investigado, o Poder Disciplinar deverá promover a representação para fins fiscais, para que o agente público competente (Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil) possa fazer a devida fiscalização. 

Paulo Barros de Carvalho [12], sobre o tema averba:

“Aquele que o parágrafo único do art. 194 quer exprimir é que as pessoas públicas ou privadas que ele enumera devem acatar o regular exercício das competências que as autoridades administrativas recebem da legislação tributária”.

Não há como o poder disciplinar se arvorar da competência exclusiva e privativa do poder fiscal, e refiscalizar as declarações de rendas do servidor público para fins de verificação de um possível enriquecimento ilícito de que trata o inc/ VII, do art. 9º, da Lei nº 8.429/92. 

Os prazos e procedimentos e competências fiscais, estabelecidos no Código Tributário Nacional devem ser observados (art. 194, do CTN), pois o pseudo enriquecimento ilícito estaria sendo derivado de uma insubsistente declaração de rendas prestada à Receita Federal, e que possui prazo legal (5 anos) para efetuar a devida conferência da regularidade fiscal do contribuinte, servidor público ou não. 

O que não mais poderá ocorrer é o que vem acontecendo, onde o servidor contribuinte possui determinada declaração anual de rendas prestada ao órgão competente (Receita Federal) e não fiscalizado, no prazo legal, a mesma se torna imutável e corresponde a realidade tributária da mesma, e mesmo assim, o poder disciplinar, sem competência legal, resolve “fiscalizar” as informações ali descritas, e faz uma verdadeira “autuação”, alterando o escopo da mesma, com a finalidade de demonstrar a pseudo variação patrimonial incompatível com a renda recebida pelo servidor investigado. 

Em sendo assim, o servidor público fica com a declaração oficial apresentada à Receita Federal, que serve para todos os fins de direito, como correta e, para a esfera correicional disciplinar, ela é revista, pouco importando se o período já se encontra ou não refutado pela decadência. 

Tal posicionamento do Poder Disciplinar fere os princípios da isonomia tributária, da legalidade, da razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica, dentre outros. 

O artigo 2º, da Lei nº 9.784/99, ademais, estabelece como obrigação do Poder Disciplinar: 

“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.”

Em se tratando de competência tributária, ela é irrenunciável e privativa da Receita Federal, não havendo também previsão para que o poder disciplinar tenha competência concorrente. 

Sendo irrenunciável a competência, o artigo 11, da Lei nº 9.784/99 assim estabelece: 

“Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.”

Por ser exclusiva (privativa) a competência da Autoridade Administrativa (Auditor da Receita Federal do Brasil), não pode ser objeto de delegação para o poder disciplinar, como estipulado no art. 13, inc. III, da Lei nº 9.784/99: 

“Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:

I - a edição de atos de caráter normativo;

II - a decisão de recursos administrativos;

III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.”

A autoridade fiscal é a única que possui poder de fiscalização tributária, em face do que vem estabelecido no Código Tributário Nacional – CTN, somente ela é que pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

Nesse sentido, dispõe o artigo 116 e seu parágrafo único do CTN: 

“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

(...)

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”

Por estarmos sob a égide do Estado de Direito, vigora o estado de confiança e sendo assim não há como se subtrair a competência exclusiva do poder fiscal, definida em lei, para que haja a competência concorrente do Poder Disciplinar, sem a mínima determinação legal. 

Essa usurpação da competência do poder disciplinar fere o princípio da isonomia tributária (art. 150, II, da CRFB/88), bem como o princípio da confiança: 

Nesse sentido destacou o Ministro Cezar Peluso, na ACO nº 79, Pleno, DJe de 28.05.12, que: 

“[a] fonte do princípio da proteção da confiança está, aí, na boa fé do particular, como norma de conduta, e, em consequência, na ratio iuris da coibição do venire contra factum proprium, tudo o que implica vinculação jurídica da Administração Pública às suas próprias práticas, ainda quando legais na origem. O Estado de Direito é sobremodo Estado de confiança.”

A proteção da confiança enquanto um valor constitucional de origem ético-jurídica e enquanto proteção subjetiva do princípio da segurança jurídica desautoriza o poder disciplinar a exercer o seu imperium de desconstituir ou anular situações tributárias desconformes com o postulado da legalidade administrativa, quando revestidas de aparência de legalidade e de boa-fé, assim consolidadas no tempo por inércia do próprio ente público que os originou ou lhes deu causa. 

O poder disciplinar, ao tempo que não possui atribuição tributária para desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constituíveis da obrigação tributária (parágrafo único, art. 115, CTN); também não poderá “constituir o crédito tributário” após 5 anos, constados do que vem estabelecido no art. 173, I e II, do CTN, visando desconstituir declarações de rendas de servidor público investigado.

Eis a dicção do art. 173, do CTN: 

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

O prazo decadencial de 5 (cinco) anos após a apresentação da declaração anual de rendas do contribuinte é extremamente razoável, e a sua revisão ou fiscalização, pelo poder competente (fiscal) não pode ser, em tese, ad eternum e muito menos se vincular a prazos de prescrição e de decadência da esfera disciplinar (total ausência de normativa legal). 

Assim, tem-se uma dupla ilegalidade flagrante: (i) a ausência de atribuição legal do poder disciplinar; e (ii) a desconsideração do prazo decadencial que rege a relação tributária do servidor público com o fisco. 

Estando a mesma “imortalizada” pelo transcurso do tempo, não há como o poder disciplinar pretenda revê-la ou revalorá-la; 

A inércia do poder disciplinar não pode acarretar em usurpação da esfera fiscal. 

O ato administrativo já praticado pela autoridade competente produz todos os efeitos dele esperados, especialmente em matéria fiscal, que é a competência é privativa da Receita Federal. 

Tomando-se partida da consagrada concepção de Pontes de Miranda sobre os planos de existência, validade e eficácia dos fatos jurídicos, anota-se que o poder fiscal não pode ser subvertido pelo poder disciplinar, onde as declarações anuais de rendas que não estejam decadentes pelo transcurso do tempo, somente podem ser revisadas ou fiscalizadas pelo Auditor da Receita Federal do Brasil investido do mandado de procedimento fiscal, obviamente autorizado para tal fim.

Jamais a esfera disciplinar estará apta a se imiscuir na relação tributária fiscal do servidor público com a finalidade de demonstrar um pseudo enriquecimento ilícito. 

Ainda que se pudesse considerar o ato administrativo disciplinar como válido, em tese, por estar apurando a infração funcional de enriquecimento ilícito (tipificado no inc. VII, do art. 9º, da Lei nº 8.429/92), deve respeitar no processo administrativo os limites e a competência fiscal quando verifica as declarações de rendas do servidor investigado que não estejam decadentes. 

Destaca-se, por outro lado, que tal situação jurídica viola o princípio da confiança, qualificado pelo Min. Gilmar Mendes como derivativo do princípio da segurança jurídica, vigente nas relações entre os administrados e a Administração, sejam pautadas na ética jurídica.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF vem reafirmando a essencialidade do princípio da confiança como uma garantia insuprimível que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, fere e condiciona o exercício, pelo poder público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos, revestida, ou não, de caráter punitivo. 

Apesar do art. 9º, inc. VII, da Lei nº 8.429/92, estabelecer que a aquisição para si ou para outrem, no exercício de cargo ou de função pública, de bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou a renda do agente público, ensejando o enriquecimento ilícito, em tese, se o poder disciplinar for analisar as declarações de renda correspondentes, a Administração Pública não possui competência legal para desconsiderar os lançamentos feitos nos ajustes do investigado perante a Receita Federal, devendo também respeitar o prazo decadencial dos mesmos. 

Por essa razão, não estando decadentes as aludidas declarações de rendas, o caminho legal a ser perseguido pela esfera disciplinar será a de representar para que a Receita Federal fiscalize as aludidas declarações anuais de rendas, na forma, competência e nos prazos previstos na legislação tributária. 

A inércia do poder disciplinar consolida a situação de fato do servidor de que não poderá ser fiscalizado se já operou o prazo decadencial de verificação de seus informes anuais de rendas declaradas à Receita Federal. 

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Sobre o autor
Mauro Roberto Gomes de Mattos

Advogado no Rio de Janeiro. Vice- Presidente do Instituto Ibero Americano de Direito Público – IADP. Membro da Sociedade Latino- Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social. Membro do IFA – Internacional Fiscal Association. Conselheiro efetivo da Sociedade Latino-Americana de Direito do Trabalho e Seguridade Social. Autor dos livros "O contrato administrativo" (2ª ed., Ed. América Jurídica), "O limite da improbidade administrativa: o direito dos administrados dentro da Lei nº 8.429/92" (5ª ed., Ed. América Jurídica) e "Tratado de Direito Administrativo Disciplinar" (2ª ed.), dentre outros.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MATTOS, Mauro Roberto Gomes de . Inovação do poder (dever) de lançamento, conturbação e confusão entre os poderes fiscal e disciplinar quando apuram o enriquecimento ilícito.: Art. 9º, VII, da Lei nº 8.429/92. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25 , n. 6256, 17 ago. 2020 . Disponível em: https://jus.com.br/artigos/84670. Acesso em: 1 jul. 2022.

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