4-DA TENTATIVA DE REFORÇO DO FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE POR ABORTO POR PARTE DE BITENCOURT COM O RECURSO À TEORIA DA RELEVÂNCIA DA OMISSÃO

Como já mencionado linhas volvidas, Bitencourt grava um segundo vídeo após algumas críticas formuladas ao seu posicionamento. Nesse vídeo procura justificar novamente o concurso material entre “Estupro de Vulnerável” e “Aborto sem o consentimento da gestante” com sustento na alegação de que o abusador seria um garante quanto ao aborto futuro e teria cometido tal crime na forma comissiva por omissão ou omissiva imprópria. [24]

Já foi visto que as teses de Bitencourt, salvo a tipificação do crime de “Estupro de Vulnerável”, não se sustentam diante de questões como relação de causalidade, tipicidade e legalidade, responsabilidade penal subjetiva e “bis in idem”.

Novamente, com todo o respeito merecido pelo autor, o manejo do argumento da conduta comissiva por omissão não serve para afastar os vícios anteriores, bem como também não se sustenta por sua própria fundamentação.

Alega o autor em discussão que o abusador, ao não utilizar preservativo e não prevenir a gravidez, causou um risco pelo qual se torna responsável por evitar os resultados daí decorrentes, quais sejam, a gravidez da vítima e eventual aborto “sentimental” (artigo 128, II c/c artigo 13, § 2º., “c”, CP).   Em suma, o acusado teria o dever jurídico de evitar a gravidez e, consequentemente, o aborto futuro.

A tese pode parecer sedutora, mas é enganosa. Certamente induziu a erro involuntário o próprio Cezar Roberto Bitencourt.

Note-se que o intento de Bitencourt é o de imputar ao abusador o crime de aborto por omissão imprópria, vez que, segundo seu entendimento, ele ocasionou o risco com sua conduta e poderia ter evitado o resultado mediante o uso de preservativo. Mas, a verdade é que não estava nas mãos do infrator impedir o aborto. É claro que se não houvesse gravidez, o aborto seria impossível. Mas, ao fim e ao cabo, o aborto somente se processou por vontade ou escolha da vítima e de seus representantes legais. A prática ou não do aborto jamais esteve nas mãos do infrator e sim da vítima, de sua família e da equipe médica. É preciso lembrar que antes de perquirir sobre a condição de garante assumida pelo infrator é sempre imprescindível avaliar se efetivamente ele “podia agir para evitar o resultado”. A omissão somente será relevante se houver essa possibilidade de ação, o que, no caso concreto, se mostra inviável, já que a decisão pelo aborto “sentimental” ou não era da incumbência da vítima e de seus representantes legais por força de lei (artigo 128, II, CP). Como leciona Galvão:

O Código Penal brasileiro enfrentou de maneira expressa o tema dos crimes comissivos por omissão, estabelecendo, no § 2º. do art. 13, que a omissão é relevante quando o omitente tiver o dever e o poder de agir para evitar o resultado. Satisfeitas as exigências do dever de agir e do poder de agir, haverá o nexo de causalidade normativo entre a omissão e o resultado (grifos no original). [25]

Outrossim, a pretensão de Bitencourt de que caberia ao estuprador o dever de evitar a gravidez se choca com o fato de que para os crimes contra a dignidade sexual perpetrados contra mulheres já é prevista uma causa de aumento de pena, aplicável ao caso concreto em estudo, sempre que do abuso sexual resulte gravidez, nos termos do artigo 234 – A, III, CP (aumenta-se a pena de metade).

Nesse passo, pretender responsabilizar o implicado, mediante o artifício do recurso ao suposto crime comissivo por omissão, consistiria novamente em reprovável e inviável “bis in idem” ou responsabilização dupla pelo mesmo fato. Sua conduta de não evitar a fecundação já lhe ensejará um aumento considerável na pena (metade). Não é possível que venha a ser apenado novamente pelo mesmo fato, imputando-se-lhe um crime de aborto por suposta omissão imprópria. Isso sem contar nos demais e decisivos argumentos pelos quais o crime de aborto não pode jamais ser imputado ao envolvido, conforme já fartamente demonstrado neste trabalho.


5-ASPECTOS OLVIDADOS POR BITENCOURT EM SUA EXPOSIÇÃO A RESPEITO DA RESPONSABILIZAÇÃO DO ACUSADO

Como visto logo acima, Bitencourt se esqueceu de imputar ao infrator o aumento de pena da ordem de metade no crime de “Estupro de Vulnerável” por ter provocado a gravidez da vítima, nos estritos e induvidosos termos do artigo 234 – A, III, CP.

Também deixou de lado outra causa de aumento de pena, prevista no artigo 226, II, CP, também da ordem de metade, tendo em vista ser o autor do ilícito “tio” da vítima.

A primeira causa de aumento pode ser comprovada nos autos pelos prontuários médicos da menor e pela própria realização do ato abortivo, afora a necessária prova pericial. A segunda causa de aumento, pela relação de parentesco, será comprovada facilmente por meio de documentos a serem juntados aos autos, “in casu” respeitando-se as restrições da lei civil em relação à prova sobre estado de pessoa, conforme art. 155, parágrafo único do CPP.

Também poderia ter abordado o autor a questão da possibilidade antevista por parte da doutrina e jurisprudência da ocorrência de concurso material ou concurso formal entre os vários abusos perpetrados pelo infrator ao longo do tempo contra a vítima. Outra opção seria o reconhecimento da figura da continuidade delitiva. Para todas essas hipóteses haveria ou o cúmulo material de penas por vários “Estupros de Vulnerável” perpetrados há anos contra a vítima ou ao menos um incremento penal. É verdade que tem predominado a tese de que seria de se considerar em geral a ocorrência de crime único, inobstante os variados atos abusivos, sendo essa a posição já adotada inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal (v.g. STJ, AgReg HC 252144 SP; HC 167517/SP e HC 105533/PR). [26]

Não obstante ser essa posição dominante nas cortes superiores, a discussão doutrinária poderia ser interessante no caso concreto, eis que a prática reiterada de abusos pelo infrator nos parece remanescer senão impune, viciada por insuficiência protetiva dada a gravidade da situação específica, ferindo de morte o princípio da vedação ou proibição da proteção deficiente, decorrente do princípio da proporcionalidade[27], não sendo despicienda a discussão acerca até mesmo de possível cúmulo material. Mas, também essa questão foi deixada à margem pelo autor em destaque em seu vídeo nas redes sociais.


6-CONCLUSÃO

No decorrer deste trabalho foi estudada a questão da devida tipificação da conduta do tio que abusava sexualmente da própria sobrinha, dos 6 aos 10 anos de idade, chegando a engravidá-la.

A análise se fez com base na discussão crítica respeitosa das sugestões elaboradas pelo jurista Cezar Roberto Bitencourt em dois vídeos gravados e divulgados na rede social instagram.

O entendimento advogado pelo autor em destaque foi submetido ao escrutínio teórico sob o ponto de vista exclusivamente técnico – jurídico, chegando-se à conclusão de que suas indicações, salvo a tipificação inconteste do crime de “Estupro de Vulnerável” (artigo 217 – A, CP), não encontram abrigo na melhor interpretação e aplicação lei, bem como na subsunção do caso às tipificações à disposição na legislação brasileira.

Há infrações, no raciocínio do autor em destaque, ao dolo, à relação de causalidade, tipicidade, legalidade, proibição de dupla imputação pelo mesmo fato (“bis in idem”) e responsabilidade penal subjetiva.

Noutra banda, verifica-se que Bitencourt olvida importantes temas como a presença de duas causas especiais de aumento de pena da ordem de metade, bem como a questão da discussão sobre possível concurso de crimes material ou formal, considerando os reiterados abusos perpetrados pelo tio da menor ao longo do tempo, o que, inclusive, feitas as contas, principalmente considerando o concurso material, levaria a apenação até mais gravosa do que aquela a que se chegaria pela sugestão formulada pelo ínclito jurista.

Não poderíamos nos furtar a indicar nosso entendimento a respeito da devida tipificação da conduta do infrator. A nosso ver seria o caso de responsabilização unicamente pelo crime de “Estupro de Vulnerável” com dois aumentos de pena da ordem de metade pela condição do autor de “tio” da vítima e pelo resultado gravidez. Além disso, seria defensável, embora haja, como exposto anteriormente, divergências a respeito, o reconhecimento do concurso material delitivo, tendo em vista o número de infrações praticadas e apuradas devidamente comprovadas nos autos (artigo 217 –A, “caput”, CP c/c artigo 226, III, CP e 234-A, III, CP, bem como artigo 69, CP).


REFERÊNCIAS

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Autores

  • Eduardo Luiz Santos Cabette

    Delegado de Polícia em Guaratinguetá (SP). Mestre em Direito Social. Pós-graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia. Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós-graduação da Unisal. Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado da Unisal.

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  • Ruchester Marreiros Barbosa

    Delegado de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes, Doutorando em Direitos Humanos pela Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Buenos Aires, Argentina Professor de Processo Penal da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro Professor Convidado da Pós-gradução da Universidade Federal Fluminense Professor da graduação e pós-graduação em Processo Penal e Direito Penal da Universidade Estácio de Sá, professor de Direito Penal e Processo Penal da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro, Professor de diversos cursos preparatórios para concursos públicos e membro da law enforcement against prohibition (LEAP Brasil).

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CABETTE, Eduardo Luiz Santos; BARBOSA, Ruchester Marreiros. O estupro da menina de dez anos e a tipificação: uma visão crítica ao posicionamento de Cezar R. Bitencourt. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6374, 13 dez. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/85198. Acesso em: 22 jun. 2021.

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