A persecução penal sempre deve se ater aos princípios constitucionais, do contrário, abre-se brecha para o poder absoluto do próprio Estado sobre a dignidade humana.

Nos últimos dias, o ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello tem dado o que falar por ter "soltado" o traficante de drogas André Oliveira Macedo, o André do Rap.

Quem é André do Rap? Não irei me adentrar em minúcias, já que, pela internet, é fácil saber quem ele é, o que fez etc.

Em 1997, o então delegado de polícia [polícia civil] Hélio Luz concedeu entrevista para o documentário Notícias de uma Guerra Particular.

Na primeira entrevista, em 1997:

Entrevistador:

A sociedade está preparada para uma polícia não corrupta?

Hélio Luz:

Eu acho que não! Porque se a polícia não for corrupta vai tratar todo mundo igual! Vai ter pé na porta em Ipanema, vai prender em Angra, não pode estacionar, não pode estacionar! A polícia trabalha para o Estado e não para a sociedade! A polícia garante a segurança da elite!

O ministro Luís Roberto Barroso concedeu entrevista sobre a violência policial

Em 2020, Hélio Luz concedeu nova entrevista (Francisco Soriano e Beto Almeida entrevistam Helio Luz ).

Em 2018, a COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS E MINORIAS, da Câmara dos Deputados, divulgou informação sobre o sistema carcerário brasileiro (Sistema carcerário brasileiro: negros e pobres na prisão).

Transcrevo do artigo Traficante Playboy morre. O que a sociedade ganha?

Celso Pinheiro Pimenta, o Playboy, um dos traficantes de drogas mais perigosos do RJ. A recompensa pelo Disque-Denúncia era alta: R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Numa operação conjunta, os policiais da Coordenadoria de Recursos Especiais (Core) da Polícia Civil, da Divisão de Repressão a Entorpecentes (DRE) da Polícia Federal e da Coordenadoria de Inteligência da Polícia Militar demonstraram que a cooperação técnica é necessária diante do poder, crescente, do narcotráfico.

(...)

Playboy, um homem que representa a realidade brasileira: o poder fascina. Nascido na zona sul do Rio de Janeiro, e bom aluno, por tirar boas notas, não teria a probabilidade de ingressar na criminalidade. O poder, entre outros motivos, o fez ingressar no mundo do tráfico de drogas. Dinheiro "fácil", respeito, coragem, audácia, narcisismo e exibicionismo. Alguns traços de quem entra para a criminalidade, quando há meios materiais para não ingressar na criminalidade.

O tráfico de drogas no Brasil teve a sua gênese nos porões do período do Golpe Militar [1964 a 1985] quando os presos políticos compartilhavam a mesma cela com os presos comuns [não considerados comunistas pelos militares].

As táticas de guerrilha urbana foram ensinadas aos presos comuns, assim como lições sobre direitos sociais e obrigação do Estado em prover as necessidades dos mais carentes. No caso, os párias [negros].

[...] Quando os presos políticos se beneficiaram da anistia que marcou o fim do Estado Novo, deixaram na cadeia presos comuns politizados, questionadores das causas da delinqüência e conhecedores dos ideais do socialismo. Essas pessoas, por sua vez, de alguma forma permaneceram estudando e passando suas informações adiantes [...] Repercutiam fortemente na prisão os movimentos de massa contra ditadura, e chegavam notícias da preparação da luta armada. Agora Che Guevara e Régis Debray eram lidos. Não tardaria contato com grupos guerrilheiros em vias de criação. (WILLIAN, 1991 apud AMORIM, 2004, p. 95)

Comando Vermelho, o embrião produzido nos porões da ditadura militar. O assistencialismo aos moradores das favelas servia, ao mesmo tempo, como ajuda - remédios, alimentos etc. - aos excluídos sociopoliticamente e tática para fortalecer o próprio Comando. Dinheiro para o assistencialismo? A venda de drogas. Contudo, o poder, como é normal a todo ser humano, não tardou a cativar os "donos dos morros". Se no início o assistencialismo era a prioridade dos traficantes, o lucro, e as possibilidades advindas do narcotráfico, não tardou de ser a prioridade. De mocinhos, em muitos morros e favelas, os traficantes passaram a ser "criminosos" para os moradores.

CRIME É RELATIVO

A persecução do Estado sempre deve se ater aos princípios constitucionais, do contrário, abre-se brecha para o poder absoluto do próprio Estado sobre a dignidade humana. Por isso, sempre a necessidade de se ferificar e manter o Estado de Direito, ainda que crimes hediondos sejam cometidos.

Em tempos de defesas dos "bons cidadãos", a amnésia tomou conta do Brasil. Por exemplo, estupros. Em tempos de "defesa" dos direitos humanos, o Brasil deve agir contra os "maus elementos". A castração química já fora cogitada como "solução", mas não é.

Cifra negra! Antes das mudanças no ordenamento jurídico pátrio, a violência à mulher era "normal". Nas delegacias, a mulher que delatasse o marido algoz, não teria defesa de sua dignidade. "Vai para casa e resolva. É coisa de casal!".

Estupro marital era comum (normal), e não existiam vozes calorosas de "castração" seja lá como.

Direito de o marido estuprar sua "mulher de família" — anterior às novas redações da Lei n. 12.015, de 2009 -, pelo débito conjugal:

"Exercício regular de direto. Marido que fere levemente a esposa, para constrangê-Ia à prática de conjunção carnal normal. Recusa injusta da mesma, alegando cansaço. Absolvição mantida. Declaração de Voto. (...) A cópula intra matrimonium é dever recíproco dos cônjuges e aquele que usa de força física contra o outro, a quem não socorre escusa razoável (verbi gratia, moléstia, inclusive venérea, ou cópula contra a natureza) tem por si a excludente da criminalidade prevista no art. 19, n. III (art. 23, III, vigente), de Código Penal, exercício regular de direito.” (TIGB RT, 461/444).

Editei o artigo Quem causa o estupro é a mulher, e não o homem.

Em tempos de "família tradicional", agora muito comum nas eleições deste ano (2020), fico pensando, repensando sobre Justiça o lado moral na internet — Parte XV." Status quo"e"backlash.

Se o clamor atual é de combater todo tipo de crime e fazer com que o Brasil seja "bom para todos", a premissa de Justiça, o lado moral da internet — Parte XVIII. E se os descendentes matassem todos os estupradores?

Não tenho, infelizmente, o link do documento. Este conteúdo se encaixa, perfeitamente, no corpo deste artigo:

Antes do descobrimento das Américas, as folhas de coca já eram muito usadas e posteriormente conquistaram a Europa, sendo usada, inclusive, para fazer vinhos, como o Mariani, preferido do papa Leão XIII em 1863, período em que foi isolado o cloridrato de cocaína por Albert Nieman, criando a droga conhecida hoje que, vale lembrar, foi muito usada e receitada por Freud, considerado o pai da psicanálise. Após a 1ª guerra mundial, a cocaína vira moda no Rio de Janeiro e em São Paulo, sendo encontrada nas farmácias até 1924 com o nome de “fubá mimoso”.

A maconha entrou no Brasil com os escravos trazida da África enquanto que na Europa era usada para fazer roupas, papel, óleo para luminárias e remédios, sendo também conhecida como cânhamo. O maior livro de medicina do Brasil do século XIX (Pedro Luis N. Chernovitz) a indicava para bronquite, tuberculose e cólicas (tendo sido usada até pela Rainha Vitória da Inglaterra). Em 1905, havia até um cigarro de marca Índio com maconha e tabaco que dizia na embalagem: “bom para combater asma, insônia e catarro”. Porém, já no início do século XX, por ser muito barata, fica vinculada aos negros e mulatos, à sua degeneração moral e quando começa a ser usada pelos filhos da burguesia, passa a ser uma vingança inconsciente dos negros que a trouxeram da África para escravizar os brancos.

Não é difícil encontrar textos sobre maconha e preconceito. Aliás, no governo de Richard Nixon, a maconha fora considerada "coisa de comunista". Cigarro de tabaco é droga, não tem efeitos como maconha, LSD etc. As bebidas alcoólicas, por sua vez, causam diversos agravos na saúde humana. Outras consequências: violência doméstica; acidentes de trânsito etc.

Geralmente, os usuários de maconha são associados como "debilóides" — Que ou quem é um tanto débil mental. Também os usuários são considerados "potencialmente perigosos". Já que estamos em clima de eleições, o artigo é de 2018 cujo título é Drogas e tráfico de drogas: libertários e conservadores. Presidenciáveis deverão responder aos seus eleitores.

DESCRIMINALIZAÇÃO DA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

Dentre os Grandes Julgados do Supremo Tribunal Federal, a Marcha da Maconha (ADPF 187). A Marcha como liberdade de expressão. Da liberdade, os debates sobre a maconha na sociedade, as leis penais etc.

No Boletim de Jurisprudência Internacional[1].

Tipicidade do porte de drogas para uso pessoal

1) CANADÁ

R. V. SMITH – CASE 36059

A exigência do consumo de maconha medicinal apenas na forma seca infringe os direitos constitucionais à vida, à liberdade e à segurança.

2) BRASIL:

HC 144161

É plausível a alegação de que importar pequena quantidade de substância ilícita, em tese, amolda-se ao porte de droga para consumo pessoal (artigo 28 da Lei 11.343/2006) e não ao crime de tráfico internacional de drogas.

ADI 4274

É dada interpretação conforme a Constituição ao § 2º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, restando excluída qualquer interpretação que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou viciado, das suas faculdades psicofísicas.

3) ÁFRICA DO SUL

CCT 108/17

O direito à privacidade autoriza o adulto a usar, cultivar ou possuir maconha em local privado e para consumo pessoal.

CCT 7/96

É inconstitucional o dispositivo legal que prevê que uma pessoa portando qualquer quantidade de substância ilegal que produza dependência comete crime de tráfico de drogas, por violar o direito ao silêncio e o princípio da presunção de inocência

As modificações nas legislações internacionais quanto ao uso da maconha, e sua descriminalização, são temas que chocam alguns seres humanos, muitos se apegam aos conceitos, retrógrados, de "coisa de comunismo". E ideia de que tudo é comunismo serve como moeda política e constrangimento contra a liberdade

 Documentário sobre a  juíza Ruth Bader Ginsburg. Ela fala sobre sobre liberdade civil versus ditadura do Estado norte-americano em tempos de "EUA contra os comunistas".

CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

Um dos princípios basilares da CRFB de 1988 é a dignidade humana (art. 1º, III). Para se alcançar tal princípio, o dever conjunto, do Estado e dos soberanos (parágrafo único do art , 1º, da CRFB de 1988), de afitem para a República alcançar os objetivos (art. 3º, da CRFB de 1988).

A República reconhece que o Brasil é extremamente desigual, as desigualdade sociais. Ainda que se fale que pobreza não é motivo de prática de crime, para quem nunca viveu na miséria — e antes do Estado social pela própria CRFB de 1988 —, sim, "quem tem pressa tem fome".

Sobre o crime de furto:

AG.REG. NO HABEAS CORPUS 115.850 MINAS GERAIS; RELATOR: MIN. LUIZ FUX

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVOREGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF. ART. 102, I, D E I. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. ORGANICIDADE DO DIREITO. FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CP). REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. FURTO FAMÉLICO. ESTADO DE NECESSIDADE X INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. A aplicação do princípio da insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais.

3. O valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado, devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela, bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade.

4. In casu, o paciente foi condenado pela prática do crime de furto (art. 155, caput, do Código Penal) por ter subtraído 4 (quatro) galinhas caipiras, avaliadas em R$ 40,00 (quarenta reais). As instâncias precedentes deixaram de aplicar o princípio da insignificância em razão de ser o paciente contumaz na prática do crime de furto.

5. Trata-se de condenado reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Destarte, o reconhecimento da atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da insignificância, poderia, por via transversa, imprimir nas consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta.

6. O furto famélico subsiste com o princípio da insignificância, posto não integrarem binômio inseparável. É possível que o reincidente cometa o delito famélico que induz ao tratamento penal benéfico.

7. In casu, o paciente é conhecido - consta na denúncia - por “Fernando Gatuno”, alcunha sugestiva de que se dedica à prática de crimes contra o patrimônio; aliás, conforme comprovado por sua extensa ficha criminal, sendo certo que a quantidade de galinhas furtadas (quatro), é apta a indicar que o fim visado pode não ser somente o de saciar a fome à falta de outro meio para conseguir alimentos.8. Agravo regimental em habeas corpus a que se nega provimento. [2]

PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS NO PROCESSO PENAL E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

É o poder de punir do Estado. É a persecução do Estado.

São os princípios infraconstitucionais:

1) Obrigatoriedade da ação e da investigação

Tanto a ação, pelo Ministério Público, quanto a investigação, pela polícia judiciária, são promovidos por órgãos públicos. Devem, delegado e promotor, não somente aplicar as leis, mas dizer os "motivos".

2) Indisponibilidade da ação e da investigação

Não podem, MP e polícia, arquivar. Podem, sim, fazer relatório para dizerem que não há crime no fato. O promotor pode pedir absolvição, sempre de forma motivada. Juiz pode fazer o controle de legalidade. Do arquivamento do inquérito (art. 28, do CPP)

3) Princípio da Intransigência da ação e da investigação

Teoria monista. A vinculação de agentes por único fato. Ou seja, não se pode vincular pessoas além dos limites dos fatos. Quem não cometeu crime, não pode sofrer ação ou investigação. Diferentemente do CPP, o CPC é possível transferir obrigação para outras pessoas, como na obrigação pecuniária. O credor, p.ex., pode ter os créditos devidos sob o valor da herança.

4) Princípio da Oportunidade da Ação Penal Privada

A vitima de crime pode promover ação e até desistir no decorrer da ação. No caso de ação promovida pelo MP, não há possibilidade de desistência pelo próprio órgão, muito menos investigação — delegacia de polícia.

5) Princípio da indivisibilidade da Ação Penal Privada

É o concurso de agentes em crime de dano. Por exemplo. Dois condutores de automotor. Colisão entre os automotores. Quem colidiu é agredido, fisicamente, por dois homens. A vítima, por ironia do destino, tem ciência de que um dos agressores é namorado de sua irmã. Para não acionar o namorado na Justiça, a vítima resolve não acionar, a pedido de sua irmã, um dos agressores. A vítima não pode escolher mover ação somente contra um dos agressores.

No caso em tela, o MP atuará na ação como fiscalizador (custos legis), ainda que não faça parte do processo.

6) Inércia do juiz

O juiz não pode: deflagrar a pretensão punitiva; não pode agir de ofício; ser parcial, ou seja, decidir de forma subjetiva por convicção ideológica etc. Pode o juiz impulsionar a ação, tão somente quando a ação já estiver iniciada.

7) Verdade Real

Os fatos obtidos durante o processo penal, para a sua apuração, devem ser investigados sem quaisquer restrições, limitações, sempre em respeito às garantias fundamentais. A liberdade é princípio basilar na CRFB de 1988. O juiz depende de fatos devidamente comprovados para que possa aplicar o Direito Penal adequadamente, isto é, em respeito ao Estado de Direito.

A verdade real não e baseia na presunção de culpa.

8) Duplo Grau de Jurisdição

Qualquer cidadão pode se defender e recorrer para obtenção de respostas. Ou seja, a a reanálise de seu processo em instância superior. Não há "processo novo", mas se aproveita da relação processual subjacente.

Imagine que o cidadão condenado, em primeira instância, não tenha o direito de pedir análise da condenação em instância superior (segundo grau). Do site Innocence Project:

Antonio Claudio Barbosa de Castro foi inocentado no dia 29 de julho de 2019, depois de cumprir 5 anos de prisão. Ele foi acusado de ser o “maníaco da moto”, um homem que estuprava mulheres nas ruas de Fortaleza. Em parceria com a Defensoria Pública do Ceará, foram produzidas provas que demonstraram ser impossível que ele fosse o estuprador em série: um vídeo na época do ataque mostra um homem alto, com aproximadamente 1.85m de altura, dirigindo uma moto vermelha, enquanto Antonio mede apenas 1.58m, cerca de vinte centímetros a menos do que o homem registrado no vídeo.

Atercino Ferreira de Lima Filho foi o primeiro caso de erro judiciário que o Innocence Project Brasil conseguiu reverter. Ele foi condenado a 27 anos de prisão pela acusação de ter abusado sexualmente de seus dois filhos, quando eram crianças. No dia 1º de março de 2018, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu, por unanimidade, a inocência de Atercino. Ele ficou 11 meses preso por um crime que não cometeu.

Quantos aos princípios constitucionais do processo:

  1. Devido processo legal;
  2. Juiz natural;
  3. Vedação aos tribunais de exceção;
  4. Ampla defesa;
  5. Contraditório;
  6. Igualdade processual;
  7. Motivação das decisões judiciais;
  8. Publicidade dos atos processuais;
  9. Presunção de inocência;
  10. Inadmissibilidade de provas ilícitas;
  11. Legalidade das prisões processuais;
  12. Princípio da motivação das decisões judiciais. 

Os princípios acima servem para limitar a atividade persecutória do Estado.

No item "1", é interessante observar um pouco da História. O DUE PROCESS OF LAW (devido processo legal) tem origem no Capítulo 39 da Carta Magna (1215) do Rei João. A persecução do Estado deve estar prevista em lei e os ritos servem para apurar os fatos do crime. O devido processo legal é um postulado normativo e o Estado na persecução, deve estar adstrito ao rito da lei. Em poucas palavras, o devido processo legal garante que o Estado não aja arbitrariamente nas liberdades individuais. Basta dizer, os limites da ação do Estado (art. 5º, II, da CRFB de 1988) se encontram na própria CRFB de 1988 — art. 5º, III, X, XI, XII, XV, XXII, XXXVI, XLIX; alguns exemplos).

No item "2", qualquer cidadão tem o direito de saber qual juiz vai julgar, qual promotor que acusa. É o chamado autoridade competente ((art. 5º, XXXVII e LIII).

Assim como juiz natural garante ser julgado por autoridade competente, e a autoridade deve se ater, sempre, aos princípios constitucionais, não é permitido criação de Tribunais ex post factum, ou seja, não se pode criar Tribunal para julgar exclusivamente um crime. Temos o exemplo do Tribunal de Nuremberg, mas não irei, aqui, tecer considerações. No entanto, é um marco do pós-positivismo.

A ampla defesa garante que o próprio acusado se defenda, a autodefesa, e tenha a defesa técnica, por intermédio de advogado. O próprio acusado não é obrigado a apresentar provas contra si mesmo, como recusar de falar, permitir coleta de seu material genético. Na Lava Jato (LEI Nº 13.964, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2019), p. ex., é possível o acusado abrir mão do direito de silêncio. Das informação, a possibilidade de não persecução penal. A defesa técnica é indispensável e obrigatória; é a defesa feita por advogado.

Contraditório. O contraditório permite o debate entre as partes, que as partes possam saber sobre o processo para, então, agirem adequadamente conforme os seus próprios interesses.

A igualdade processual [princípio da paridade das armas]. O juiz garante isonomia entre as partes. A CRFB de 1988 é pró-cidadão, isto é, reconhece que a parte mais fraca é o próprio cidadão frente ao aparelhamento jurídico do Estado. Por isso, o juiz tem que ter mente que a dignidade humana é valor supremo de cada cidadão e que o Estado não pode agir de forma inquisitória, como era na Idade Média. Não quer dizer que o Estado, no processo, não age de forma inquisitória, contudo, pela CRFB de 1988, a dignidade tem valor substancial.

No Princípio da motivação das decisões judiciais, as decisões proferidas pelo juiz devem ser justificadas, fundamentadas. Não basta somente aplicar a lei, isto é, a decisão do juiz é condizente com a lei [juspositivismo], como determina a lei. Como exemplo, na Idade Média, as bruxas eram queimadas vivas. O juiz fazia uma pergunta, se a mulher era bruxa. Depois, o acusador era perguntado pelo juiz se a mulher era bruxa, a resposta daquele era "SIM!". A "prova" era colocar a mulher na fogueira. Se ela queimasse, a comprovação de que era "bruxa"; se não queimasse, a "comprovação" de que Deus a livrou. Não podemos esquecer que os nazistas alegaram, em suas defesas, restrito cumprimento de suas leis.

Outro exemplo. Da CRFB de 1988:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição:

§ 3º Compete à lei federal:

I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

(...)

IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. (grifo do autor)

Uma programação que apresente família LGBTIQ+. Será que juiz pode dar uma liminar proibindo a programação de ser veiculada? A motivação do juiz é obediência aos princípios sagrados da família cristã brasileira. Além disso, a aplicação literal da redação do art. 221, IV, da CRFB de 1988 é puro positivismo. O pós-positivismo é concretude, a defesa, a materialidade da dignidade humana. "Família", então, não é somente heterossexual e monogâmica. Ainda se considera que a decisão do juiz deve ser com base na lei, a CRFB DE 1988 principalmente, e na doutrina, nas jurisprudências, nos costumes — estes não tão sopesados. Da motivação do juiz, o cidadão pode compreender a intenção na sentença. Também pode, o cidadão acusado, recorrer da sentença condenatória.

A inadmissibilidade de provas ilícitas. As provas no processo não podem violar a lei [Estado de Direito]. Por exemplo, obter provas mediante tortura é "prova ilegal" [art. 5º. III, da CRFB de 1988].

LEI Nº 13.964, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2019

O imbróglio em torno da norma do art. 316, do CPP:

“Art. 316. O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva, deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.” (NR)

 Abaixo, a transcrição elucidativa:

Vislumbra-se, todavia, uma contradição insuperável na própria Lei n. 13.964/19, decorrente do fato de o legislador não ter implementado uma fase procedimental intermediária entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória. Há, de fato, um obstáculo intransponível à sistemática da exclusão física da investigação preliminar dos autos do processo judicial em pelo menos 3 (três) situações diversas: a) absolvição sumária (CPP, art. 397); b) obrigatoriedade de reexame da necessidade das medidas cautelares em curso pelo juiz da instrução e julgamento, no prazo máximo de até 10 (dez) dias após o recebimento da denúncia pelo juiz das garantias (CPP, art. 3º-C, § 2º); c) obrigatoriedade, por parte do juiz da instrução e julgamento, de revisar a necessidade de manutenção da prisão preventiva a cada 90 (noventa) dias, sob pena de ilegalidade da medida (CPP, art. 316, parágrafo único, com redação dada pela Lei n. 13.964/19)

As três decisões acima citadas deverão ser proferidas pelo juiz da instrução e julgamento em momento procedimental muito próximo ao do recebimento da peça acusatória pelo juiz das garantias. Isso significa dizer que possivelmente sequer terá tido início a instrução e julgamento do processo judicial, o que, em tese, permitiria a produção de prova em contraditório judicial capaz de subsidiar a formação do convencimento do juiz. Nesse caso, na eventualidade de o substrato fático necessário à prolação de uma dessas três decisões não constar de provas irrepetíveis, meios de obtenção de prova ou de provas antecipadas, às quais o art. 3º-C, § 3º, do CPP, permite o acesso, mas tão somente de elementos informativos constantes da investigação preliminar (v.g., depoimentos de testemunhas no curso do inquérito), o juiz da instrução e julgamento deverá formar seu convencimento com base no quê? Deverá proferir sua decisão às cegas?

Basta pensar num exemplo em que diversas testemunhas ouvidas no inquérito policial tenham afirmado categoricamente que estariam sendo ameaçadas pelo investigado, dando ensejo à decretação de sua prisão temporária pelo juiz das garantias, por ele posteriormente convertida em preventiva por ocasião do recebimento da peça acusatória. Pois bem. Considerando-se que o substrato fático que legitima a prisão cautelar em questão é todo proveniente de elementos informativos, sem qualquer respaldo em eventuais provas irrepetíveis, antecipadas e meios de obtenção de provas, e levando-se em conta, ademais, que dificilmente a instrução probatória já terá se iniciado, já que tal decisão deve ser proferida em até 10 dias após o recebimento da peça acusatória, como se admitir a análise do juiz da causa em relação à necessidade de manutenção da preventiva se a ele não for franqueado o acesso aos atos da investigação?

Negar a ele o acesso a tais elementos, peremptoriamente, resultaria numa contradição insuperável: toda e qualquer medida cautelar eventualmente não respaldada por provas irrepetíveis, antecipadas e meios de obtenção de provas, teria, então, que ser revogada, diante da ausência da presença de lastro probatório capaz de justificá-la, algo que acabaria inviabilizando o próprio exercício da função jurisdicional, violando, ademais, o princípio da proporcionalidade em sua visão positiva (vedação da proteção deficiente). (LIMA, Renato Brasileiro de Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. P. 166)

Segundo o ministro do STF, Marco Aurélio, sobre o traficante "André do Rap":

"O paciente está preso, sem culpa formada, desde 15 de dezembro de 2019, tendo sido a custódia mantida, em 25 de junho de 2020, no julgamento da apelação. Uma vez não constatado ato posterior sobre a indispensabilidade da medida, formalizado nos últimos 90 dias, tem-se desrespeitada a previsão legal, surgindo o excesso de prazo."

Sobre o caso que culminou na urgência de se avaliar a decisão de Marco Aurélio. Segundo o presidente do STF, o Ministro Luiz Fux (Presidente e Relator):

Contra essa decisão monocrática, foi impetrado um novo pedido de habeas corpus, dessa vez perante este Supremo Tribunal Federal. Em 06.10.2020, o Excelentíssimo Ministro Relator proferiu decisão liminar em que determinou a soltura de ANDRÉ OLIVEIRA MACEDO. Para tanto, alegou, verbis

“O parágrafo único do artigo 316 do Código de Processo Penal dispõe sobre a duração, fixando o prazo de 90 dias, com a possibilidade de prorrogação, mediante ato fundamentado. Apresentada motivação suficiente à manutenção, desde que levado em conta o lapso de 90 dias entre os pronunciamentos judiciais, fica afastado constrangimento ilegal.

O paciente está preso, sem culpa formada, desde 15 de dezembro de 2019, tendo sido a custódia mantida, em 25 de junho de 2020, no julgamento da apelação. Uma vez não constatado ato posterior sobre a indispensabilidade da medida, formalizado nos últimos 90 dias, tem-se desrespeitada a previsão legal, surgindo o excesso de prazo”.

Realizados esses esclarecimentos fáticos, observo que a suspensão de decisão liminar, quando proferida por Ministro relator deste Supremo Tribunal Federal, é medida excepcionalíssima, admissível quando demonstrado grave comprometimento à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

No caso sub examine, assiste razão a douta Procuradoria-Geral da República. Com efeito, compromete a ordem e a segurança públicas a soltura de paciente 1) de comprovada altíssima periculosidade, 2) com dupla condenação em segundo grau por tráfico transnacional de drogas,3) investigado por participação de alto nível hierárquico em organização  criminosa (Primeiro Comando da Capital – PCC), e 4) com histórico de foragido por mais de 5 anos.

Ademais, em análise atenta das decisões proferidas pelo Tribunal Regional Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, verifico que o ponto relativo ao prazo nonagesimal do artigo 316 do Código de Processo Penal sequer foi apreciado pelas instâncias antecedentes. Essa circunstância colide com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que veda o conhecimento do habeas corpus nesses casos, em razão da supressão de instância. Deveras, a decisão concessiva de habeas corpus viola outro entendimento jurisprudencial, qual o de que o habeas corpus não é admissível se a decisão monocrática do STJ não foi desafiada por agravo regimental cabível.

Outrossim, a ratio do artigo 316 do Código de Processo Penal não pode ser desconsiderada. A definição da categoria excesso de prazo demanda juízo de razoabilidade à luz das circunstâncias concretas do caso em análise. Nesse sentido, na esteira do que sustentado pela Procuradoria-Geral da República, a revisão da prisão a cada 90 dias pressupõe marcha processual em condições de alterar a realidade sobre a qual decretada a prisão. No entanto, no período compreendido entre a confirmação da prisão preventiva pelo Tribunal Regional Federal e o deferimento da liminar pelo Eminente Ministro relator do HC 191836, nenhum fato novo alterou, relativizou ou afastou os motivos concretos que fundamentaram o decreto de custódia cautelar. Pelo contrário, mantiveram-se firmes os fundamentos de garantia da ordem pública.

Consideradas essas premissas fáticas e jurídicas, os efeitos da decisão liminar proferida no HC 191.836, se mantida, tem o condão de violar gravemente a ordem pública, na medida em que o paciente é apontado líder de organização criminosa de tráfico transnacional de drogas.

Ex positis, com fulcro no artigo 4º da Lei n. 8.437/92, para o fim de evitar grave lesão à ordem e à segurança pública, suspendo os efeitos da medida liminar proferida nos autos do HC 191836 até o julgamento do writ pelo órgão colegiado competente e determino a imediata prisão de ANDRÉ OLIVEIRA MACEDO (“André do Rap”)

É notório que as prisões brasileiras são centros, de excelência, em desumanizar os encarcerados, principalmente os não "condenados sem sentenças". A maioria dos encarcerados são afrodescendentes — O encarceramento tem cor, diz especialista [3]

Numa pesquisa rápida sobre CNJ presos negros, a situação de encarceramento no Brasil parece mais com um sistema inquisitório contra os "criminosos natos".

Não é demais dizer que o sistema da Arquitetura da Discriminação é de condenar os párias sociais. A capoeira, por exemplo, já foi crime. Do século XIX ao XX, no Brasil, os negros eram considerados "criminosos natos". O desenvolvimento econômico no Brasil nunca privilegiou os afrodescendentes, mas criou-se um sistema para manter os párias em seus "devidos lugares". As cotas raciais foram repudiadas como sendo "privilégios aos negros"; até o "racismo reverso" já foi usado, os negros agem como racistas. À questão da droga, como maconha, há mais ideologia do que ciência; e pensar que a ideologia protege tanto a produção de bebidas alcoólicas quanto os cigarros de tabaco.

O presidente do STF (Supremo Tribunal Federal), Luiz Fux, disse que o traficante "debochou da Justiça". No desentendimento entre Fux e Marco Aurélio, quem está certo? É de se considerar que em nome da "paz social", da "tranquilidade social", do "Estado de Direito", o Brasil ainda é imenso violador dos Direitos Humanos, a começar por gestões ineficientes dos administradores públicos. A massa de miseráveis continua, as prisões arbitrárias continuam. Os encarceramentos em massa continuam, somente para os "párias sociais". As incursões policiais com tiros e helicópteros continuam em nome da "segurança pública", no entanto, drogas ilícitas não estão somente nas comunidades, nos morros.

Claro que traficante mata e age com requintes de crueldade. Se antes os traficantes vendiam drogas ilícitas para ajudarem suas comunidades, atualmente as comunidades enfrentam duras ações dos próprios traficantes. E o pior, se assim posso dizer, de milicianos. O pobre é encarcerado, e sua "prisão" ocorre sem condenação.

É necessário, então, que se revise a prisão preventiva (art. 316, do CPP), em cada caso concreto. O problema não está na droga, muito menos no narcotráfico, mas quanto de ideologia existe contra certos tipos de drogas, pois "maconheiros" são seres humanos como os fumantes de cigarros de tabaco e consumidores de bebidas alcoólicas. Não pode haver hipocrisia!

Por fim, Marco Aurélio não é "amigo de bandido", muito menos "contra a sociedade". Ele é "legalista".


NOTAS:

[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Boletim de Jurisprudência Internacional. Disponível em: https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaInternacional/anexo/BJI6Porte_de_drogas_para_consum...

[2]  ______. AG.REG. NO HABEAS CORPUS 115.850 MINAS GERAIS. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4760072

[3]  ______. Conselho Nacional de Justiça- CNJ. O encarceramento tem cor, diz especialista. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/o-encarceramento-tem-cor-diz-especialista/


REFERÊNCIAS:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF confirma restrição a operações policiais em comunidades do RJ durante pandemia. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=448994&ori=1

________________________. STF determina condições para operações policiais em comunidades no Rio de Janeiro. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=449833&ori=1

_____. Superior Tribunal de Justiça (STJ). Quinta Turma absolve homem condenado por furtar uma peça de carne. Disponível em: http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2017/2017-12-29_09-19_Quint...

Faculdade de Medicina UFMG. Sobem casos de violência doméstica e consumo de álcool na quarentena. Disponível em: https://www.medicina.ufmg.br/alcooleviolencia-domestica-organizacoes-internacionais-manifestam-pre...

LARANJEIRA, Ronaldo; DUAILIBI, Sérgio Marfiglia; PINSKY, Ilana. Álcool e violência: a psiquiatria e a saúde pública. Rev. Bras. Psiquiatr., São Paulo , v. 27, n. 3, p. 176-177, Sept. 2005 . Available from <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1516-44462005000300004&lng=en&nr.... access on 22 Oct. 2020. https://doi.org/10.1590/S1516-44462005000300004.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado® / Pedro Lenza. – 22. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018. (Coleção esquematizado ®)

LOPESJr., Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 16. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.

Revista de Medicina de Minas gerais. Álcool e violência contra a mulher: retrato da vulnerabilidade da mulher brasileira. Disponível em: http://rmmg.org/exportar-pdf/2093/e1812.pdf

Revista Periferia. Proibição da maconha no Brasil e suas raízes históricas escravocratas. Disponível em: https://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/periferia/article/download/3953/2742


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

HENRIQUE, Sérgio Henrique da Silva Pereira. Ministro Marco Aurélio, do STF, não se importa com a sociedade e solta bandido?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6323, 23 out. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/86238. Acesso em: 26 nov. 2020.

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