Caso reconhecida a prescrição do crédito tributário, poderá o contribuinte ser condenado na esfera penal, quando diferentes os prazos prescricionais?

No 44º Simpósio Nacional de Direito Tributário, que acontece anualmente sob a coordenação do Prof. Ives Gandra da Silva Martins, foi formulada uma interessante pergunta abaixo, cujo resposta transcrevemos neste artigo, devido a sua importância e relevância jurídica.

Pergunta:  “Caso reconhecida a prescrição do crédito tributário, poderá o contribuinte ser condenado na esfera penal, quando diferentes os prazos prescricionais, (apropriação indébita, por exemplo)? Ou a prescrição da ação penal fica adstrita à prescrição tributária?”

R. A superveniência da prescrição extingue o crédito tributário na forma do art. 156, V do CTN, da mesma forma que a prescrição criminal extingue a punibilidade consoante regra do inciso IV do art. 107 do CP.

Como são diferentes os prazos prescricionais para a cobrança do crédito tributário e para a extinção da punibilidade da ação penal, surgiram duas correntes.

A primeira entende legitimar a ação penal enquanto não ocorrer a prescrição criminal, sem ficar atrelada ao prazo da prescrição tributária. Argumenta-se com a possibilidade de intentar ação penal pela sonegação de um tributo que, por ocasião da perseguição criminal, não mais existe no mundo jurídico, porque revogado ou substituído por outro tributo. O importante é que a norma penal incidiu à época da vigência do tributo, posto que é infalível a incidência da norma jurídica em encontrando o respectivo suporte fático.

A outra corrente apega-se à tese de que os crimes tributários arrolados nos incisos I a V, do art. 1º da Lei nº 8.137/90  pressupõem a existência de resultado naturalístico, ou seja, a efetiva supressão parcial ou total do tributo devido por uma das condutas tipificadas nesses incisos legais. Poder-se-ia argumentar que, se à época da constituição do crédito houve a incidência da norma penal, pouco importa se por ocasião da propositura da ação penal aquele crédito tributário já tenha sido extinto pela superveniência da prescrição tributária.

Ocorre que a própria legislação prevê a hipótese de extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo devido, como é o caso do § 2º, do art. 9º da Lei nº 10.684/03 que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal – Refis II.

Consoante escrevemos, o § 2º referido tem natureza autônoma em relação ao caput do art. 9º, que cuida de créditos tributários sob o regime de parcelamento. Esse parágrafo não tem natureza temporária como a disposição do caput, porque a extinção da punibilidade aí proclamada não está vinculada ao pagamento integral de débitos tributários incluídos no Refis II. O texto refere-se ao pagamento integral de débitos oriundos de tributos e contribuições, inclusive acessórios. [1] Nesse sentido orientou-se a jurisprudência do STF.[2]

Resta, porém, saber quanto ao meio de extinção da punibilidade: pelo pagamento do tributo como referido no art. 9º da Lei nº 10.684/03, ou, extinção da punibilidade decorrente da extinção do crédito tributário pelo advento da prescrição.

Em termos de direito positivo tanto o pagamento como a prescrição extinguem o crédito tributário. Entendo que não se deve proceder a uma interpretação literal. Extinto o crédito tributário por qualquer um dos meios previstos nos inciso I a XI, do  art. 156 do CTN, opera-se a extinção da punibilidade.

Dessa forma, enquanto vigorar o § 2º, do art. 9º da Lei nº 10.684/03, não há como intentar ação penal sob o fundamento de que o prazo de prescrição penal é superior àquele de cinco anos para a cobrança do crédito tributário. O que é relevante juridicamente é a extinção do crédito tributário por qualquer um dos meios previstos em lei que opera, ipso facto, a extinção da punibilidade. Ademais, a finalidade da ação penal na esfera tributária é a de tutelar o erário. Logo, não há que se intentar ação penal onde não há a exigibilidade do crédito tributário.


Notas

[1] Cf. nosso Direito financeiro e tributário, 28ª ed.. São Paulo: Atlas, 2018,. P. 766-767.

[2] HC nº 81.929/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 27-2-2004; HC nº 83.414/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23-4-2004.


Autor

  • Kiyoshi Harada

    Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

HARADA, Kiyoshi. Prescrição tributária e prescrição penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6381, 20 dez. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/87462. Acesso em: 18 jan. 2022.

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