Resumo: O presente trabalho tem como proposta verificar se a família homoafetiva mesmo com a escassez de garantias jurisdicionais diretas está se inserindo de forma eficaz dentro da sociedade contemporânea sem adversidades. Busca-se com esse artigo cientifico demonstrar o modo comparativo as legislações antigas e as vigentes, para apontar a evolução da família e os surgimentos das novas entidades familiares, analisando a parte histórica e social da família, para assim fazer comparações de clássicos e contemporâneos, para melhor se apresentar a consolidação das novas entidades familiares pois busca-se entender se mesmo com entendimentos jurisprudenciais e garantias constitucionais, ainda hoje existem dilemas a serem enfrentados pela família homoparental, se comparada aos outros tipos de família. Com o intuito de analisar se o Poder Legislativo está realmente preocupado com os fatos sociais e questões relacionadas à família homoafetiva, isso será realizado através da análise de atuação do poder Judiciário diante os desdobramentos que o direito contemporâneo enfrenta para a garantia de entidade familiar homoafetiva, diante do preconceito social e a escassez de lei expressa dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
Palavras-chave: Direito de Família. Família Homoafetiva. Entidade Familiar. Preconceito Social.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo cientifico traz consigo os desdobramentos do direito contemporâneo em que a família homoafetiva sofre para a garantia de entidade familiar diante do preconceito social. Explanando suas adversidades de consolidação diante dos órgãos jurisdicionais, tendo em vista a sociedade em que vivemos, com alto índice de violência contra homossexuais, indicando o apresso diretamente as famílias homoafetivas com escassez da legislação vigente, pela falta de leis expressas que não mencionam diretamente garantias à família homoparental.
Figura-se que a família homoafetiva não está se consolidando de forma eficaz na sociedade contemporânea devido ao preconceito social e pela carência de lei expressa dentro do ordenamento jurídico que atenda às famílias homoafetivas. Conflitos que existem por parte da própria sociedade que ainda traz uma ideia sobre o fator biológico da família (pai, mãe e filhos), predominando ainda em grande parte na sociedade, como uma idealização de família “certa”, “saudável”, “educativa” e de bons “princípios”, com crenças que atingem grande parte dos indivíduos. Além da objeção dos juristas que apontam a importância da integridade física e mental do núcleo familiar e do menor que nele convive.
Dessa forma, indigita-se a antítese de que outras entidades familiares, como a heterossexual, não enfrenta problemas em se consolidar e inserir-se socialmente diante da sociedade contemporânea, visto que não sofrem preconceito e são contempladas por leis de forma categórica, dessa forma, mesmo com princípios constitucionais e garantias jurisprudenciais a família homoparental está se inserindo de forma ineficaz dentro da sociedade contemporânea ficando expresso que existem distinções e impasses entre as entidades familiares na sua composição. Contudo, aponta-se que ordenamento jurídico nem sempre consegue contemplar as famílias homoparentais sem distinção.
Foram utilizadas inúmeras técnicas para a realização deste artigo científico, utilizou-se a documentação indireta por meio da pesquisa bibliográfica. Analisando-se a parte histórica e social da família, para assim fazer comparações de clássicos e contemporâneos, para melhor se apresentar a consolidação das novas entidades familiares.
Portanto, o presente artigo tornou-se relevante, pois contribuiu com a importância da igualdade social para prevalecer diante de qualquer preconceito ou obstáculo. Apresentando-se a valorização dessas famílias que estão entre as minorias, onde se deparam diariamente com dificuldades em poder ter uma vida digna e que temem pela sobrevivência em maior parte dos casos, posto isso, a busca de valores a serem considerados tanto pelo ordenamento jurídico, quanto pela sociedade contemporânea.
2. CONCEITO DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
“[...] a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social.” (GONÇALVEZ, 2008, p. 1).
Com uma solução biológica, afetiva, ancestral, se torna uma ligação entre pessoas, formando um organismo familiar. Para o direito de forma sucessória demarcam-se os consanguíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau de parentesco.
A família se constitui desde os primórdios, que trouxeram e trazem conceitos ao longo do tempo, sempre em constante evolução. Anteriormente a ideia de família era postulada pelo núcleo familiar do homem, da mulher e todos os filhos não emancipados, trazendo convicções de crenças e ideologias de acordo com a organização da época. O marido era posto como chefe de família, assim, “a mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido” (GONÇALVEZ, op. cit, 2008, pág. 15). Fatos como esse, que não levavam em consideração a afetividade familiar e incluíam como base apenas aspectos ao designo de conservação dos bens, não existindo assim diversidades da família padrão a título de exemplo, filhos adotivos ou união estável. Desta forma com o passar do tempo, o conceito de família começou a sofrer uma evolução sociológica e jurídica.
Novos conceitos se adequaram a realidade de cada época, definindo-se assim novos tipos de doutrinas modernas, desta forma estipulando novos horizontes ao judiciário, hoje a família liga-se diretamente a laços sanguíneos, de convivência e não menos importante a efetividade dos membros a que compõe, pais biológicos, pais adotivos, filhos biológicos, filhos adotivos, avós, tios, quem quer que seja, desde que haja relação familiar entre as partes. Foi positivada de fato a pluralidade de famílias que existiam dentro do espaço social, com surgimento de princípios constitucionais, houve codificação de novos tipos de entidades familiares e a definição de família começou a tomar uma proporção com mais ensejo, como trata Teresa Rodrigues Vieira:
“Isto impulsionou que novos valores e princípios pudessem mostrar o novo Direito de Família, com o declínio do patriarcalismo e introdução dos princípios da afetividade, da solidariedade, da responsabilidade, dentre outros, inclusive da boa-fé objetiva.” (VIEIRA et al., 2018, pág. 15)
Desta forma, o Judiciário teve que se adequar a essas evoluções, apresentando apoio aos direitos fundamentais, exemplificativamente, o princípio da igualde jurídica, “que revolucionou o governo da família organizada sobre a base patriarcal” (DINIZ, 2008, pág. 18). Desse modo, a família deixou de ser patriarcal e se tornou igualitária, não existindo mais hierarquia, consolidando-se igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos, respeitando as diferenças e valores em busca de uma entidade familiar mais imparcial. Norteando desse modo, mudanças e novos princípios para os novos direitos das unidades familiares.
Neste momento, temos inúmeros tipos de entidades familiares, que divergem da matrimonial a informal, da monoparental a anaparental, entres outras reconhecidas e amparadas pela Constituição Federal de 1988, que traz no artigo 226 que, “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”, dessa forma mesmo existindo consideráveis tipos de família, o que as assemelha são os direitos basilares postos pelo judiciário, contudo em especial a afetividade que possui grande dimensão jurídica. No mais tocante, houve o surgimento da família homoafetiva, que está ligada diretamente a essa dimensão jurídica, baseada no afeto entre os seus membros.
Segundo Vieira et al. (2018, pág. 15) “tais relações sociais e jurídicas, que até pouco tempo eram inadmissíveis e escandalizavam, hoje já ganham ares de normalidade, legitimidade e cidadania”, as novas entidades familiares que surgiram estão conseguindo se estabelecer gradativamente frente à sociedade em que vivemos, com o ganho de novos conceitos, definições e princípios que abraçam legalmente essas famílias, que mesmo tendo uma grande afluência, ainda sobrem objeções tanto da sociedade quando do judiciário.
Mesmo com a maior plenitude de conceitos dados, hodiernamente, o basilar não é levar em consideração a família como uma relação contratual, tal como bens e sim a preeminência de junção por afins, pela felicidade de todos, com o cuidado da prole, igualdade, proteção, além de inúmeras características idôneas para a construção de uma família bem consolidada, ainda hoje os conceitos de família respondem e refletem aos interesses de determinada sociedade, porém consegue-se enxergar o avanço e a luta par que essas novas entidades familiares consigam direitos garantidos frente ao preconceito social.
3. EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO
“A família era, então, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional” (GONÇALVEZ, 2008, pág. 15).
Essa era a ideia intitulada na sociedade da época e pelo judiciário, não importava os laços afetivos, a família se consolidava como uma espécie de contrato entre as partes, se firmando legalmente com o casamento, com objetivo único a procriação. Defronte, inaugurou-se o Código Civil de 1916, apresentando concepções discriminatórias, matrimonialistas e patriarcais, a família só era constituída pelo casamento e não existiam legalmente outros tipos de entidades familiares. Assim dispondo o artigo 223 do Código Civil de 1916: “O marido é o chefe da sociedade conjugal”, deste modo, a cônjuge e os filhos provenientes do casamento deviam venerar as regras do chefe de família. Além de convicções traçadas por crenças e valores limitados, a entidade familiar não podia ser dissolvida e a família tinha que ser preservada independente da circunstância.
A religião era um dos maiores apoiadores para a consolidação de famílias com objetivo monetário e reprodutivo. Designavam esta ideologia diante a sociedade a ser cumprida, desta forma, defendia-se a consolidação de entidade familiar apenas com o casamento firmado, não era considerado moral a formação de outro tipo de família. Porém, a sociedade começou a sofrer mudanças, mães de família começaram a se desdobrar diante as dificuldades, algumas se tornando mães solteiras, grande parte começou a exercer o poder de chefe de família sem o apoio marital, mulheres começaram a ser inseridas dentro do mercado de trabalho, para o sustendo familiar, desdobrando-se entre o trabalho doméstico e remunerado, desta forma, começou uma pequena margem de direitos igualitários, mas sem serem legalizados, ampliando-se a quebra das concepções matrimonialistas, consequentemente houve gradativamente o esmorecimento da influência religiosa que tinha influência direta frente à consolidação de casamentos baseados apenas em designo de conservação dos bens e reprodução.
Daí em diante, começou a luta para o abatimento do poder da religião em teor estatal e a diminuição do poder do Estado frente às unidades familiares, tal como, a Lei do Divórcio que foi aprovada no ano de 1977, que pode conceder a dissolução do casamento, mesmo frente ao preconceito social, possibilitando apenas um novo casamento, mas tornou-se desta forma um avanço para as famílias da época, adiante todas essas mudanças e movimentos para garantias legais, o Código Civil de 1916 começou a sofrer mudanças para conciliar-se com evolução da sociedade, assim houve o surgimento da Constituição Federal de 1988, que trouxe mudanças de paradigmas priorizando a família socioafetiva.
3.1 A família no direito brasileiro após Constituição Federal de 1988
Desse ponto, diante as transformações históricas, sociais e culturais, a família socioafetiva começou a ter uma melhor prioridade diante o jurisdicional. Logo, a Constituição Federal de 1988, trouxe novas ideologias e significados ao conceito de família, com grandes desdobramentos que mudaram totalmente as convicções que foram enraizadas durante todo um período. Houve então uma convulsão no direito de família, reconheceu-se novos valores, privilegiando a dignidade da pessoa humana. Assim, além de garantir uma ampla proteção a família, houve um melhor aparato jurisdicional, com o surgimento de princípios constitucionais, para atender as necessidades que a unidade familiar encontrava. (GONÇALVEZ, 2008, p. 17-18)
Nos dias atuais o afeto tem total valor jurídico e é levado em consideração para a instituição da família, entendendo-se dessa forma, como um dos principais princípios instituídos dentro do Direito de Família, tanto para sua formação, quanto para a sua proteção. Giselle Câmara Groeninga afirma que:
“O papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade.” (GROENINGA, 2008, p. 28)
Desse modo, o princípio da afetividade, trouxe e traz até os dias atuais garantias para inclusão nos meios sociais e jurídicos, a título de exemplo uma decisão dada pelo Superior Tribunal de Justiça de São Paulo REsp 1.159.242/SP:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. PROSSIBILIDADE.” (BRASIL, 2009, on-line)
Permitindo-se dessa forma, a reparação por abandono afetivo, afirmando a Min. Nancy Andrighi que existe uma obrigação inescapável dos pais em prestar apoio psicológico aos filhos. Assim sendo, de suma importância a valorização do princípio da afetividade para o meio jurídico e social, como forma de contemplar garantias a novos tipos de famílias que tentam se instituir no meio social, dando margem para o fim do patriarcal, trazendo o reconhecimento da família monoparental e da união estável, passando a ser fundamentada no aspecto afetivo.
“Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”, dispondo assim o artigo 226, parágrafo 3º da Constituição Federal de 1988. Desse modo, legalizou-se a união estável do homem e da mulher que tem por objetivo constituir família não sendo mais descriminalizado, trouxe assim uma nova titulação de entidade familiar e não mais só considerando o casamento com a única forma de instituição de família. Sendo um grande marco histórico para essa nova unidade familiar estipulado pelo nascimento da Constituição Federal, fazendo nascer um novo conceito de família para a sociedade e o jurisdicional.
Com uma nova estrutura apresentada pelas mudanças sociais e com a nova Carta Magna de 1988, houve um novo ideal de família a ser estipulado tanto social, quanto jurisdicional. Entendendo-se assim que, houve uma nova remodelação dentro do núcleo familiar, trazendo a igualdade e o afeto no matrimonio e na união estável, desse modo, com o objetivo, a própria família ligada ao amor e a afetividade, referindo-se também aos princípios constitucionais como, a dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade em contribuição à proteção integral do menor, já que antes não era consolidada a afeição. Rompendo assim, totalmente as ideologias do Código Civil de 1916 e surgindo o novo Código Civil de 2002. (DINIZ, 2008, pág. 3-15)
Com todo o progresso e as transformações que a sociedade sofria, foram basilares as alterações do Código Civil de 1916, que tratava do ideal de uma família matrimonialista e discriminatória, trazendo com o novo código o valor jurídico da igualdade e do afeto.
“Frise-se, por fim, que as alterações pertinentes ao direito de família, advindas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, demonstram e ressaltam a função social da família no direito brasileiro, a partir especialmente da proclamação da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos [...].” (GONÇALVEZ, 2008, p. 19)
Desse modo, a família deixou de ser patriarcal e se tornou igualitária, não existindo mais hierarquia, consolidando-se igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos, respeitando as diferenças e valores em busca de uma entidade familiar mais imparcial. Norteando desse modo, mudanças e novos princípios para os novos direitos das unidades familiares.
O surgimento dos novos princípios de direito de família trouxe um amparo estatal e melhor garantias as novas entidades familiares, como a igualdade. O artigo 5º da Constituição Federal de 1988 norteia bem essa igualdade, apontando que “que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, entendendo-se assim que, não deve haver descriminalização, devendo sempre ser posto como basilar os direitos e garantias constitucionais, como a igualdade entre os cônjuges. Além de reforçar a igualdade jurídica de todos os filhos, devendo ser tratados igualmente dentro da unidade familiar. Desse modo, as novas unidades familiares começaram a evoluir socialmente e juridicamente, se adaptando melhor as novas realidades encontradas em confronto com a sociedade retrograda que começou a ficar para trás, dando assim, abertura para uma nova validação adotiva.
“A proteção integral tem como fundamento a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado” (CURY et al., 2002, pág. 21). Desse modo, dando abertura para os filhos terem direitos amparados dentro do ordenamento jurídico e abrindo a possibilidade de famílias poderem adotar, à vista disso, contribuindo para que o menor possa ter um melhor desenvolvimento dentro de um seio familiar, tendo total proteção estatal garantida e certificando-se que a adoção seja igualitária a filiação biológica. Dessa maneira, as unidades familiares começaram a ter uma melhor consolidação com todo o surgimento legislativo, com garantias jurisdicionais, dando assim, abertura para o surgimento de novas entidades familiares que não eram mencionadas no ordenamento jurídico.
A família usufruindo-se do princípio da dignidade da pessoa humana, pondo como basilar o direito a felicidade e a afetividade, fez surgir assim, novos tipos de entidades familiares fora da Carta Magna de 1988, que começaram a ser entendidas dentro do ordenamento jurídico.
“Hoje, pode-se dizer que o elemento da consaguinedade deixou de ser fundamental para a constituição da família. [...], a doutrina e a jurisprudência vem aumentando o rol das modalidades de família, já sendo aceitas por alguns juristas outras formas, tais como a homoafetiva, a anaparental.” (BAPTISTA, 2014, p.24)
Assim, não devendo ser descartado nenhuma forma de entidade familiar, mesmo não estando prevista na Constituição Federal de 1988 ou no Código Civil de 2002, devendo garantir tratamento igualitário e sendo impedido de qualquer tipo de discriminação, proporcionando adjunta a família homoafetiva.
3.2 A efetuação da união homoafetiva como entidade familiar
Com os conservadores entendimentos que já foram rotulados para o conceito de família e também apresentados, nenhum deles mencionava a união afetiva de pessoas do mesmo sexo, sempre tratavam da ideia de “fator biológico [...] a família nuclear, pai, mãe e filhos [...]” (VIEIRA et al., 2018, pág. 279) e abominavam esse tipo de unidade familiar. Além da falta de amparo jurídico, a sociedade e crenças religiosas também eram as principais contribuintes para o desemparo da família homoafetiva, pois carregavam ideologias ultrapassadas que eram transmitidas hierarquicamente por cada época, em que se recusavam a abrir margens para inclusão dessas famílias dentro da sociedade.
A religião teve e ainda tem grande influência sobre a sociedade. Dispôs de grande contribuição na estipulação da família, já que antes havia o entendimento de que a família era consagrada apenas com o casamento e que a mulher era apenas utilizada para a procriação. Partindo ao ponto a orientação sexual e sobre as famílias homoafetivas, pregavam que o fator era totalmente antinatural, apontando até como “doença”. Porém com as constantes mudanças apresentadas no âmbito jurisdicional e estudos comprovados, foi apontado que, a orientação sexual não poderia ser tratada como doença, não podendo existir um tratamento ou ser modificada. Com o surgimento da Carta Magna de 1988, trouxe o princípio da igualdade, que dispõe o artigo 3º, inciso IV, da Constituição Federal, “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. Não devendo assim ter qualquer tipo de descriminalização, dando abertura para a inclusão essas minorias e trazendo novos entendimentos para a consolidação das famílias homoparentais.
Novos entendimentos começaram a surgir quando se deu início às mudanças sociais. Pequenas minorias de famílias homoafetivas começaram a tentar um espaço dentro da sociedade e iniciaram uma luta para o reconhecimento jurisdicional, já que a Constituição Federal e o Código Civil vigentes mesmo não dando menção direta a essas unidades familiares, não as proibiu de se formarem. Partindo assim, grandes discussões que iam de contra, a favor, quando se apresenta a ideia de união estável apenas entre homem e mulher. Não se deve limitar somente a essa expressão, pois existem princípios constitucionais amparativos que podem ser utilizados e reprimir-se apenas a ideia de “homem e mulher”, faz com que apresente uma ideia discriminatória, já que não existe uma proibição dentro do ordenamento jurídico, não havendo motivos plausíveis para que a união homoafetiva fosse impedida de constituir-se família. Surgindo assim, novos aparatos jurídicos que trouxeram segurança a esse novo tipo de entidade familiar. (BARROSO, 2007, pág. 26-30)
