4. BENEFÍCIOS CONCEDIDOS À FAMÍLIA HOMOAFETIVA E SUAS CONSEQUÊNCIAS
A união homoafetiva para a instituição de família era vista como ilusória, por não haver menção legislativa ou jurisprudencial expressa dentro do ordenamento jurídico de relacionamento entre casais do mesmo sexo ou na sociedade por não ser algo corriqueira. Porém com o surgimento dessas famílias e a sua abundância, o judiciário foi obrigado a rever direito a essa minoria.
Preliminarmente, já existiam casais homoafetivos instituídos, mas sem direitos equiparados, viu-se então, a necessidade da busca de garantias jurisdicionais, a título de exemplo, o reconhecimento de sociedade de fato entre dois homens, dispondo o direito ao companheiro sobrevivente à partilha de bens na constância da relação homoafetiva, levando em consideração o princípio da igualdade o princípios da afetividade. A contribuição do princípio da afetividade foi de suma importância para o apoio da família homoafetiva, dando apoio para a instituição de sociedade de fato. Dissertando mostra-se simples, mas visto que o judiciário sempre se manteve inerte referente aos direitos a casais homoparentais, torna-se abstruso a garantia de direitos adquiridos, por uma omissão preconceituosa de parlamentares e legisladores em não equiparar direitos expressos dentro do ordenamento jurídico. O judiciário então contraiu a necessidade de conferir garantias jurídicas a essas famílias que se encontravam sem nenhum direito respaldado, que mesmo com ausência de leis expressas, o direito não pode impedir o âmbito da tutela jurídica.
Todavia, as famílias homoafetivas sofriam e sofrem até hoje com a falta de inclusão, defronte a nossa sociedade possuir convicções culturais e religiosas limitadas em detrimento do primordial, dessa forma, afetando diretamente as famílias homoafetivas, um dos principais motivos contribuintes intitula-se o temor diante as altas taxas de violência contra homossexuais no Brasil. Ainda a título de exemplo, impasses e impedimentos vindos diretamente do judiciário. Se não existe disposto legal amparativo e existe impedimentos oriundos do judiciário, fica cada vez mais difícil a inclusão dessas famílias frente ao preconceito social.
Levando em consideração a busca de direitos das famílias homoparentais e a escassez de garantias legais, consolidou-se um entendimento que deu margem para o apoio dessas entidades familiares, o reconhecimento jurisprudencial da união estável homoafetiva no Brasil, ocorreu em maio de 2011, após vinte e dois anos da Carta Magna de 1988 e nove anos depois do surgimento do Código Civil de 2002. Assim, reconhecendo a união homoafetiva também como núcleo familiar, mesmo não havendo abertura para uma lei expressa dentro do ordenamento jurídico. Com o entendimento, apontou-se também que a Constituição Federal de 1988 apresenta caráter laico para o Estado e que a moral religiosa, não poderia assim ser motivo para o impedimento ou ter argumentos contra a decisão. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, “A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa” (BRASIL, 2011, on-line). Aclama-se o novo entendimento jurisprudencial carregando que, as uniões homoafetivas devem ser tratadas como igualitárias as margens das uniões heterossexuais, assim iniciando-se novos reconhecimentos jurídicos.
Em 2013, foi reconhecido mais um entendimento para esse novo tipo de entidade familiar, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou a celebração de casamentos civis homoafetivos dispondo que “é vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo” (BRASIL, 2013, on-line), dando assim direitos iguais aos cônjuges no matrimonio. Trazendo inúmeros benefícios para as famílias homoafetivas, decisões que eram tratadas em varas cíveis, foram passadas para os juizados de família, planos de saúde e a realização de declaração da receita federal começaram a aceitar os parceiros como dependentes, além de novos benefícios que foram se consolidando. Porém mesmo o jurisdicional tentando atender de forma eficaz essas famílias, encontravam problemas, já que o ordenamento jurídico não expressa diretamente direitos estipulados para essa unidade familiar e mesmo existindo novas decisões havia divergências em que a família homoafetiva se padecia, tais como, a adoção homoafetiva.
4.2 Desdobramentos e Ineficácia do Judiciário
O Judiciário caminhava conforme a necessidade encontrada. Mesmo com algumas garantias já amparadas as familiais homoafetivas, não conseguia adotar um aparato jurídico abrangente, de forma consolidada, visto que já é reconhecida a união estável e o casamento, via-se burocracias para a realização de adoção por casais homoafetivos.
A título de exemplo, um casal homoafetivo de mulheres, quando uma das companheiras já havia adotado duas crianças e consequentemente a sua companheira gostaria de dividir as responsabilidades civis, em primeira instância existiu a autorização do pedido, entendendo que as crianças adotadas teriam todos os direitos equiparados, porém o Ministério Publico recorreu a decisão, com a alegação de que: “em nenhum momento a legislação se refere a um casal homossexual” (BRASIL, 2006, on-line). Em grande parte das situações o Judiciário se torna ineficaz, por não existir garantias integradas, sendo amparativas apenas em situações necessárias ou urgentes.
“A adoção por homossexual, individualmente, tem sido admitida, mediante cuidadoso estudo psicossocial [...]” (GONÇALVEZ, 2008, pág. 344).
Em outro giro, mesmo depois de direitos equiparados, famílias homoafetivas sofriam problemas para a realização da adoção, outrora sendo apenas possível por um dos pares e não por ambos, a mesma não era tão simples como a adoção heteressexual, o jurisdicional apontava preocupação com o menor que iria ser adotado, em relação à saúde mental e a integridade física do adotando diante a nova família homoparental. Existiram assim inúmeras decisões contrarias, indicando que não era possível o processo de adoção para essas famílias, algumas decisões trazendo argumentos de que o processo de adoção valeria apenas para casais heterossexuais, originários de homem e mulher, como é expresso dentro do ordenamento jurídico, vindo assim certas restrições do próprio jurisdicional, consequentemente tornando esse processo mais dificultoso. Além de problemas relacionados ao registro de nascimento, apontando-se para a não realização do processo de adoção. A partir desses conflitos inaugurou-se uma decisão para a aprovação da adoção por casais homoafetivos.
No ano de 2015 foi julgado o Recurso Extraordinário RE 846.102 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA E RESPECTIVAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS. ADOÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.277. ACÓRDÃO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.” (BRASIL, 2015, on-line).
A relatora da decisão Min. Cármen Lúcia, autorizou um casal homossexual em adotar uma criança, afirmando que não haveria motivos para o impedimento. “Se as uniões homoafetivas já são reconhecidas como entidade familiar, com origem em um vínculo afetivo, a merecer tutela legal, não há razão para limitar a adoção” (BRASIL, 2015, on-line). O Supremo Tribunal Federal ainda deu interpretação conforme ao artigo 1.723 do Código Civil, “para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. [..]”. Assim, abrindo margem para que o jurisdicional apoiasse esse procedimento e para que não houvesse restrições. O jurisdicional mesmo dando aparato jurídico, falha ao tentar conferir a entidade familiar como uma imagem positiva, sendo que a intolerância à diversidade sexual e a inclusão dessas famílias é o problema central guarida a sociedade e a falha de leis expressas dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
No Brasil a carga de atender as garantias legais das famílias homoafetivas, tornou-se responsabilidade do judiciário por conta da evolução social, comparado ao legislativo que sempre esteve inerte em relação a essas garantias, visto que, até nos dias atuais se comporta de tal forma, devidamente por conta dos parlamentares que instauram seus interesses frente a tutela legal. Um dos pontos alvo são os “valores morais” e discriminação social. Mesmo que não haja essa previsão específica, não é uma justificava para a exclusão desses direitos.
Perante toda evolução e conquista de direitos dos casais homoafetivos, hoje não existem leis expressas dentro do ordenamento jurídico que mencionem a família homoafetiva ou a adoção homoafetiva para equiparar direitos explícitos, trazendo assim um “silencio” jurisdicional. Apontando como justificativa os “valores morais” e dando apoio a discriminação social. Já foram apresentados inúmeros projetos de lei, um exemplo é o PLS n° 612, de 2011, que propõe que altere a redação dos os artigos 1.723 e 1.726 do Código Civil, para permitir o reconhecimento legal da união estável entre pessoas do mesmo sexo, porém todos os projetos de leis apresentados foram arquivados e ainda sofrem resistência de parlamentares conservadores, deixando assim uma “falta de proteção” para essas entidades familiares, não tendo leis expressas essas famílias dependem do judiciário para equipara-las.
“E quando a legislação não cumpre a sua função de criar pautas de condutas a servirem de baliza, a única solução de quem se encontra à margem do sistema jurídico é socorrer-se do Poder Judiciário. Este é o caminho que vem sendo trilhado por todos aqueles a quem a sociedade vira o rosto. Quem não tem voz nem vez precisa ter certeza de encontrar na Justiça uma resposta.” (DIAS, 2011, p. 251)
Diante disso, mesmo tendo reconhecimentos jurisprudenciais de alguns direitos, essas unidades familiares ficam sem lei expressa no ordenamento jurídico para atender a ordem que o direito deve seguir. Estando em necessidade a abertura para a existência de novos projetos de lei, para garantir o apoio às minorias e garantias solidas de inclusão dessas famílias nos meios sociais, pois já sofrem diariamente com essa falta de inclusão e desta forma abrindo margem a homofobia.
4.2 Dilemas de inclusão social das famílias homoafetivas
Mesmo com a evolução histórica da família, com as conquistas de direitos e o reconhecimento das famílias homoafetivas jurisdicionalmente. Ainda hoje sofrem diariamente com dilemas para que possam se incluir socialmente. Patenteando-se o exemplo em que um indivíduo com a orientação sexual divergente a um heterossexual sofre preconceito social e quando se aponta uma família homoparental esse preconceito se dobra.
“Em 2018, as denúncias somaram 1.685 casos, que resultaram em 2.879 violações. Destas, 70,56% são referentes à discriminação, seguida por violência psicológica – que consiste em xingamentos, injúria, hostilização, humilhação, entre outros (com 47,95%) - violência física (27,48%) e violência institucional” (11,51%). (BRASIL, 2019, on-line)
O impasse principal é o temor de inclusão diante a sociedade brasileira, já que existem altas taxas de violência contra homossexuais no Brasil, números surpreendentes, tornando o Brasil o país campeão de assassinatos a homossexuais, essas famílias temem em se incluir socialmente. Diante disso a jurisdição viu a necessidade de dar apoio a essas minorias que sofrem esse enjeitamento social.
A homofobia afeta diretamente homossexuais, chegando a provocar depressão, suicídio, homicídio dentre outros dilemas enfrentados, tal como, o caso de Alexandre Ivo, adolescente homossexual de 14 anos, torturado e assassinado por homofobia no Rio de Janeiro. Segundo a Revista Fórum:
“[...] foi sequestrado, espancado, torturado e finalmente assassinado por três garotos. Seu corpo, vestido apenas por uma bermuda, foi encontrado dias depois em um terreno baldio. De acordo com o laudo do Instituto Médico Legal (IML), a causa da morte foi espancamento seguido de tortura e estrangulamento – provavelmente cometido com a sua própria camiseta.” (FORUM, 2014, on-line)
Dessa forma, a homofobia social se mostra predominante e totalmente sombrosa. Inúmeros casos ocorrem diariamente dentro do Brasil e em grande porção torna-se absorto, pela morosidade judicial e temor de denúncia por parte dessas minorias.
O Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADO 26/DF em conjunto com o MI 4733/DF, em treze de junho de 2019 julgou pela criminalização de condutas homofóbicas e transfóbicas, se enquadrando no crime de racismo, um crime inafiançável e imprescritível. Tratando assim a ADO 26/DF:
“[...] as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”).” (BRASIL, 2019, on-line)
Verifica-se, portanto, que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a criminalização de condutas homofóbicas e transfóbicas enquadra-se dentro do crime de racismo, pois projeta-se além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos como é possível entender no trecho a seguir:
“O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico [...].” (BRASIL, 2019, on-line)
Tal entendimento jurisdicional ocorre após mais de trinta anos do surgimento da Carta Magna de 1988, em que se percebe que não houve registro de defesa específica para essas minorias.
“[...] ainda não se registrou – no que concerne à punição dos atos e comportamentos resultantes de discriminação contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou em decorrência de sua identidade de gênero – a necessária intervenção concretizadora do Congresso Nacional, que se absteve, até o presente momento, de editar o diploma legislativo essencial ao desenvolvimento da plena eficácia jurídica dos preceitos constitucionais inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta Política.” (BRASIL, 2011, on-line)
Assim, um dos fatores para a criminalização da homofobia foram as visíveis altas taxas de homicídios e por sofrerem a luta diária contra a descriminalização. Desse modo, sendo mais um apoio à família homoafetiva, que se sentia vulnerável em relação à inclusão dentro da sociedade, mesmo que o preconceito não seja completamente combatido.
A homofobia está inserida na maior parte da sociedade, dentro de casa, nas escolas, nas ruas. Não é um assunto tratado com clareza, ainda existe uma objeção sobre a temática, grande parte da sociedade postula a orientação sexual como um problema, como uma doença ou qualquer outro termo degenerativo para negligenciar e haver uma rejeição social. Dessa forma, contribuindo para a marginalização de uma possível inclusão social satisfatória. A título de exemplo declarações dadas pelo Ministro da Educação Milton Ribeiro, afirmando que:
“Acho que o adolescente, que muitas vezes, opta por andar no caminho do homossexualismo (sic), tem um contexto familiar muito próximo, basta fazer uma pesquisa. São famílias desajustadas, algumas. Falta atenção do pai, falta atenção da mãe. Vejo menino de 12, 13 anos optando por ser gay, nunca esteve com uma mulher de fato, com um homem de fato, e caminhar por aí. São questões de valores e princípios.” (ESTADÃO, 2020, on-line)
Deste modo, revela-se que ainda existe descriminalização quando o fator evolve a orientação sexual homoafetiva, afetando diretamente o contexto familiar homoparental, onde está encaixada essa minoria e retalia-se em se constituir.
A principal agravante para problemas frente a instituição da família homoafetiva como entidade familiar é definitivamente o preconceito social enraizado, passado de geração para geração, onde grande parte desse preconceito está em chefes religiosos com grande número de seguidores e em parlamentares que fazem descaso com lei expressas dentro do ordenamento jurídico, sem poder abrir margem para a inclusão direta e amparativa, possuindo apenas entendimentos que se veem necessários em casos extremos.
Contudo, tendo apenas o lacônico avanço jurisdicional, não se pode mais privar essas famílias de direitos básicos. Como consolida-se o Supremo Tribunal Federal:
“Ao assim decidir a questão, o Pleno desta Suprema Corte proclamou que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Isso significa que também os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual.” (BRASIL, 2020, on-line)
No entanto, mesmo com a criminalização da homofobia e garantias constitucionais, deve-se apresentar a sociedade contemporânea firmemente o fato ilícito do novo tipo penal, para tornar-se assim mais eficaz a inclusão dessa entidade familiar dentro do convívio social. Posto que, indicies apontam aumento de agressão, suicídio e homicídios contra lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais (LGBT).
