Crimes de guerra: genocídio

4. O Genocídio e os Tribunais Penais Internacionais:

   4.1  Tribunal de Nuremberg:

Os julgamentos se estenderam de 20 de novembro de 1945 a 1º de outubro de 1946. Os acusados eram membros de liderança política, militar e econômica da Alemanha nazista, tais como Hermann Göring, Martin Borman (secretário particular do Führer) e Rudolf Hess.

Um dos precedentes mais importantes para a constituição do Tribunal de Nuremberg foi a Declaração de Moscou, datada de 1943 e subscrita por Roosevelt, Churchill e Stalin, uma vez que ela demonstrava a intenção dos Aliados em julgar os integrantes do Eixo após o fim da guerra.

O Estatuto do Tribunal de Nuremberg foi aprovado em 6 de outubro de 1945 e a escolha da cidade de Nuremberg para sediar o Tribunal deveu-se ao fato de que em Nuremberg ocorriam reuniões e eram tomadas decisões importantes do partido nazista. O Tribunal também representa um esforço conjunto dos vencedores da Guerra, os Aliados, compostos por União Soviética, Reino Unido, França e Estados Unidos.

O Tribunal de Nuremberg é um divisor de águas na codificação da lei penal internacional, em especial no que se referia às matérias procedimentais. 17

O artigo sexto do Estatuto dispunha sobre a competência material, definindo que poderiam ser julgados os autores de crimes de guerra, crimes contra a humanidade e crimes contra a paz, devendo a responsabilidade dos acusados ser apurada tanto como indivíduos quanto como membros de organizações.  18

“Art. 6º. O Tribunal estabelecido pelo Acordo ao qual se refere o Art. 1º desta, para o julgamento e punição dos criminosos de guerra principais do Eixo europeu, tem a competência para julgar e punir pessoas que, agindo nos interesses dos países do Eixo europeu, seja como indivíduos ou como membros de organizações, cometeram qualquer um dos seguintes crimes.

Os seguintes atos, ou qualquer um deles, são crimes sob a jurisdição do Tribunal aos quais será atribuída responsabilidade individual:

a) Crimes contra a paz: especificamente, planejar, preparar, iniciar ou mover uma guerra de agressão, ou uma guerra em violação a tratados, acordos ou garantias internacionais, ou a participação em um plano concentrado ou em um complô para a realização de qualquer um dos atos precedentes;

b)    Crimes de guerra: especificamente, violação de leis ou costumes de guerra. Tais violações incluirão, mas não se limitarão a, assassinato, maus-tratos ou deportação para trabalho escravo, ou para qualquer outro propósito, de população civil de um território ocupado, assassinato ou maus-tratos de prisioneiros de guerra ou pessoas ao mar, assassinato de reféns, pilhagem de propriedade pública ou privada, destruição frívola de cidades, vilas ou aldeias, ou devastação não justificada por necessidade militar;

c)   Crimes contra a humanidade: especificamente, assassinato, extermínio, escravidão, deportação e outros atos desumanos cometidos contra qualquer população civil, antes ou durante a guerra; ou perseguições, por motivos políticos, raciais ou religiosos, a fim de executar, ou em conexão com, qualquer crime de competência deste Tribunal, em violação, ou não, das leis domésticas dos países onde perpetrados.”

Embora, não tenha havido previsão expressa, o genocídio é tratado na divisão de crimes contra a humanidade.

No artigo sétimo, consta que a obediência a ordem do governo ou de um superior hierárquico não exime a responsabilidade do agente, mas pode constituir uma atenuante.

Houve previsão de revelia, da aplicação da pena de morte ou de “qualquer outra punição que considerar justa”, de poderes amplos para os juízes para a análise de admissibilidade das provas, retirando-se da acusação o ônus da prova sob determinadas circunstâncias, e a impossibilidade de interposição de recursos para os condenados.

A grande crítica que se faz ao Tribunal de Nuremberg é que consistiu em um tribunal de exceção, tendo sido estabelecido após os eventos e para o julgamento de crimes não tipificados, em afronta aos princípios da reserva legal e da anterioridade penal.

Por outro lado, os elogios ao Tribunal são em relação aos novos conceitos trazidos e a ideia de um Tribunal Penal Internacional.

   4.2  Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente:

Também conhecido como Tribunal de Tóquio, sua finalidade consistia no julgamento, pelos Aliados, dos crimes de guerra praticados pelos japoneses. Num primeiro grupo, os acusados foram autoridades militares e líderes políticos.      

 Assim como o Tribunal de Nuremberg, também foi um tribunal de exceção. Por conseguinte, violou princípios como da reserva legal e da anterioridade penal.

Ademais, também feriu o princípio da isonomia, uma vez que indivíduos que se encontravam nas mesmas situações, receberam tratamentos distintos. Os grandes exemplos foram o Imperador Hirohito e outros membros da família imperial japonesa, que não receberam qualquer julgamento. 19

4.3  Tribunal Ad Hoc para Ruanda:

Três grupos étnicos formam a população de Ruanda: os hutus, ampla maioria da população, os tutsis, uma parcela menor, e uma parte quase inexpressiva da população é representada por um povo pigmeu denominado twa.

A convivência entre eles nunca foi pacífica, mas a segregação foi agravada no período da dominação belga de Ruanda, pois as políticas adotadas acabaram por favorecer os tutsis.

Embora tenham ocorrido diversos conflitos entre tutsis e hutus durante o século XX, o auge da tensão aconteceu em 1994, após o assassinato do presidente de Ruanda, da etnia hutu, e com a “Radio-Televison Libre des Mille Colline”, propagando o racismo e incentivando o extermínio dos tutsis, culminado na morte de cerca de 800.000 tutsis em um período de três meses.

A ONU, então, como fez para a ex-Iugoslávia, criou um Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Mas tal Tribunal fracassou, pois foi desprovido de recursos financeiros para proceder o julgamento dos acusados com celeridade e eficiência. A pena mais severa foi a prisão perpétua, o que desagradou o próprio governo de Ruanda, que almejava a previsão da pena de morte. No entanto, a sentença prolatada contra Jean-Paul Akauesu, ex-presidente do Movimento Democrático Republicano de Ruanda, condenado à prisão perpétua, é considerada a primeira condenação de um Tribunal Internacional pelo crime de genocídio.

   4.4  Tribunal Internacional Ad Hoc para a ex-Iugoslávia:

O Tribunal Internacional para a ex-Iugoslávia foi criado pelo Conselho de Segurança da ONU, em 25 de maio de 1993. Tinha o propósito de responsabilizar os autores dos crimes contra o Direito Internacional dos Direitos Humanos cometidos durante a guerra e que culminou na divisão da ex-Iugoslávia em diversos Estados. A guerra da Bósnia vitimou cerca de 250.000 pessoas. As forças envolvidas foram os sérvios cristãos ortodoxos, croatas católicos e bósnios mulçumanos. A sanção mais grave foi a prisão perpétua. 20

Slobodan Milosevic, ex-presidente da antiga Iugoslávia, e principal responsável pelo massacre, embora tivesse sido processado, não chegou a ser sentenciado, pois faleceu em 2006, no curso do julgamento.

4.5. Tribunal Penal Internacional:

Nos dizeres de Leila Hassem, “realmente, após os Tribunais de Nuremberg e de Tóquio, bem como os Tribunais ad hoc para a antiga Iugoslávia e Ruanda, a comunidade internacional ressentia-se da inexistência de um diploma legal complementar às jurisdições penais nacionais, que tivesse caráter permanente e independente, bem como fosse preexistente ao fato que se pretendia julgar e punir, com jurisdição sobre os crimes de maior gravidade, que atentavam contra a própria existência da humanidade, tendo sido dentro desse espírito de mudança que o Tribunal Penal Internacional foi instituído”.  21

O  Tribunal Penal Internacional é decorrente do Estatuto de Roma, que foi aprovado por maioria de votos em 17 de julho de 1998, vinculando-o à Organização das Nações Unidas. O Brasil foi o 69º país a reconhecer a jurisdição do Tribunal.

Sua sede é em Haia, na Holanda. Tem competência para o julgamento dos crimes contra a humanidade, os crimes de guerra, e genocídio e de agressão, praticados com dolo. Aqui, apresenta-se o chamado princípio da especialidade, já que o TPI possui competência apenas para julgar os crimes que a afetam a humanidade e refletem na comunidade internacional, não sendo admitida a analogia. O princípio da anterioridade, ao contrário do que ocorreu com os outros Tribunais antes citados, também foi prestigiado pelo Estatuto de Roma, mas de forma mitigada, já que se um Estado aderir ao Estatuto após sua entrada em vigor, pode realizar uma declaração consentindo que o Tribunal exerça sua competência em relação a crime antes ocorrido.

Pelo princípio da complementariedade, o Tribunal somente atua se o Estado que detém jurisdição sobre o caso não iniciou o devido processo legal.

Outros dois princípios importantes são o da responsabilidade penal individual, que faz a distinção entre a responsabilização pessoal do acusado e a responsabilização estatal, e o da irrelevância da função oficial.            

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O princípio da individualização da pena, entretanto, foi preterido pelo Estatuto de Roma, pois o mínimo e o máximo (até 30 anos) são previstos genericamente para todos os delitos.

A sanção mais grave é a de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado a justificarem (art. 77). Tal pena, entretanto, pode ser revista com o transcorrer do período de vinte e cinco anos.

Consoante o disposto no artigo 29 do Estatuto de Roma, o crime de genocídio é imprescritível.

O Tribunal é composto pelos seguintes órgãos:

a) Presidência: composta por 18 juízes, com mandato de 9 anos, sendo vedada a reeleição;

b) Gabinete do Procurador: presidido pelo Procurador-Geral, ao qual cabe dirigi-lo e administrá-lo, sendo auxiliado por Procuradores-Adjuntos. A atribuição do Procurador é coletar e examinar informações sobre os delitos de competência do Tribunal, e exercer ação penal junto a este. Exercerão seus cargos por nove anos, vedada a reeleição; e

c) Secretaria: tem função administrativa, presidida pelo Secretário, com mandato de 5 anos, sendo admitida uma reeleição. Há possibilidade de se eleger um Secretário-Adjunto se for necessário. 

5. A teoria do domínio do fato:

A teoria do domínio do fato  foi criada por Hans Welzel em 1939, e desenvolvida por Claus Roxin, em sua obra de 1963, Täterschaft und Tatherrschaft, ganhando projeção na América Latina e na Europa.

Pela teoria do domínio do fato, autor é quem tem o controle da situação, com poder de decidir sobre sua prática ou interrupção, assim como acerca de suas circunstâncias. Por essa corrente, o mandante pode ser considerado autor. Já pela teoria restritiva, adotada pelo nosso Código como regra, o mandante é partícipe, pois não realiza ato de execução.  22

Em relação ao concurso de pessoas, foi adotada pelo nosso Código Penal, como regra, a chamada teoria restritiva, segundo a qual autor é apenas aquele que executa a conduta típica descrita na lei, isto é, quem realiza o verbo contido no tipo penal.

Isso não significa que o mandante não possa ser devidamente sancionado em nosso ordenamento. Pelo contrário, o art. 62, inciso I, do Código Penal, dispõe que a pena será agravada em relação ao agente que promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes.

A doutrina do domínio do fato foi consagrada pelos Tribunais de Nuremberg e de Tóquio, assim como pelos Tribunais ad hoc para Ruanda e para a antiga Iugoslávia, pois, caso contrário, poderia implicar na absolvição dos mentores intelectuais das atrocidades, daqueles que proferiram ordens de matança a subalternos e a prepostos.

No Tribunal de Nuremberg, o General Nikitchenko, principal promotor soviético, disse: “sem a autoridade absoluta do bandido chefe, nenhuma quadrilha pode existir”.

O principal promotor americano, Joseph Keenan, na abertura do libelo acusatório no Tribunal de Tóquio, asseverou: “a posição oficial de um homem não pode roubar sua identidade individual, nem exonerá-lo de responsabilidade por suas ofensas pessoais”.

Referências:

1. SILVA, Florestan Fernandes da. Os refugiados de Kosovo e o crime de genocídio: aspectos do Direito Internacional Penal. Boletim IBCCrim. São Paulo, n. 82, p. 11-12, st. 1997.
2. CANÊDO, Carlos. O genocídio como crime internacional. Belo Horizonte: Del Rey. 1999, p. 32.
3. JAPIASSÚ, Carlos Eduardo de Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalização do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 221.
4. MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: texto, comentários e aspectos polêmicos. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2008 (p. 84).
5. MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 12. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2000,   p. 899.
6. CANÊDO, Carlos. O genocídio como crime internacional. Belo Horizonte: Del Rey. 1999, p. 86.
7. Adotada e proclamada pela Resolução n. 217-A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, por aprovação unânime de 48 Estados, com 8 abstenções.
8. PONTE, Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 58-59.
9. BARBERÁ FRAGUAS, Maria. Derecho Penal Internacional: el genocídio y otros crimes internacionalidade: autoria e participación: la responsabilid del superior jerárquico, autoria imediata. Actualidad Penal. Madrid, n. 11, 11-17 mar. 2002, p. 25
10. CANÊDO, Carlos. O genocídio como crime internacional. Belo Horizonte: Del Rey. 1999, p. 186.
11. CANÊDO, Carlos. O genocídio como crime internacional. Belo Horizonte: Del Rey. 1999, p. 214-215.
12. PONTE, Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 78
13. PONTE, Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 78
14. PONTE, Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 79
15. PONTE, Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 79
16. PONTE, Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 79
17. PONTE, Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 87 
18. PONTE, Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 89 
19. PONTE, Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 97
20. PONTE, Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 113
21. PONTE, Leila Hassem da. Genocídio. São Paulo : Saraiva, 2013, p. 119-119
22. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal, parte geral. 17. ed. – São Paulo : Saraiva, 2011. – (Coleção sinopses jurídicas; v. 7), p. 113-115.