No dia 31 de março de 2021 foi publicada a Lei 14.132, que altera o Código Penal para incluir o art.147-A, tipificando o crime de perseguição (stalking), o qual, ainda que inove o ordenamento jurídico com um tipo penal especifico, coloca em evidência algo que a doutrina (nacional e estrangeira) já debate há tempos.
Segundo Carlos Pereira Thompson, apud Pacheco, a criminalização da conduta de stalking acompanha um movimento que nasceu nos Estados Unidos e se estendeu para a Europa, numa verdadeira onda punitiva ligada aos fatores de expansão do Direito Penal[1]. Nesse jaez, é correto afirmar que o legislador utilizou o direito comparado como fonte de inspiração para a molduração penal específica da conduta criminosa em comento.
O novo dispositivo possui a seguinte redação:
Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
§1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido:
I – contra criança, adolescente ou idoso;
II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do §2º-A do art. 121 deste Código;
III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.
§2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.
§3º Somente se procede mediante representação.
O objeto jurídico é a liberdade individual e a tranquilidade pessoal. Veja-se que o crime foi inserido no capítulo dos crimes contra a liberdade individual, não havendo dúvidas sobre a sua tutela, porém, isso não afasta a possibilidade de proteção de outros bens jurídicos. E, de acordo com a descrição da conduta típica, parece-nos que antes mesmo de atingir a liberdade individual da vítima, restará essa perturbada em sua tranquilidade.
O elemento nuclear da ação criminosa vem caracterizado no verbo “perseguir”, que significa ir ao encalço de, atormentar, importunar, aborrecer. E, na sequência, o verbo indicador da ação criminosa é complementado pela expressão “reiteradamente”, indicando que a tipificação depende da reiteração da conduta, i.e., deve haver uma sucessão de atos e comportamentos, de modo que a prática de um ato isolado não será suficiente para a configuração do crime. Frise-se, por oportuno, que ser crime de conduta reiterada não significa dizer que seja um crime habitual, o que abordaremos a diante.
O sujeito ativo é qualquer pessoa. Trata-se de um crime comum. Na mesma esteira, o sujeito passivo também pode ser qualquer pessoa. É, assim, um crime bicomum. Saliente-se que, ao utilizar a expressão “alguém”, o tipo penal exige uma vítima específica.
Cumpre asseverar que o crime estudado não foi tipificado apenas para punir “homens que perseguem mulheres”, muito embora sejam elas as maiores vítimas de condutas dessa natureza. Nesse cenário, quando motivada pela condição do sexo feminino, configurará a modalidade majorada do crime (§1°, inc. II).
O elemento subjetivo é o dolo. O delito não exige especial fim de agir – que, para a escola tradicional, seria o dolo específico. Não há forma culposa.
Parece-nos que o tipo penal exige que a perturbação reiterada gere – ou tenha possibilidade de gerar – uma das três situações previstas no dispositivo, i.e., (a) ameaça à integridade física ou psicológica; (b) restrição da capacidade de locomoção; ou (c) invasão ou perturbação da liberdade ou privacidade. Dessa forma, ainda que o agente não tenha dolo específico de gerar essas consequências, o tipo exige sua verificação. Logo, deve restar demonstrando, no caso concreto, qual a espécie de abalo sofrido pela vítima.
Nesse ponto, frisamos a dificuldade, realisticamente falando, que a polícia judiciária e a acusação terão em demonstrar algumas dessas circunstâncias. Não basta apenas a reiteração da ação por parte do sujeito ativo, será necessário demonstrar que o sujeito passivo experimentou uma ou outra situação prevista como consequência da perseguição reiterada. Na esteira desse argumento, quando não houver ameaça à integridade física, v.g., tentativa de agressão (que é facilmente verificável), como demonstrar a ameaça à integridade psicológica da vítima? Trata-se, nos parece, de uma exigência à tipificação. Não será tarefa fácil.
O dispositivo em comento se apresenta como um tipo penal aberto, de modo que será necessária evidente valoração interpretativa para se estabelecer subjetivamente quais formas e meios de perseguição são capazes de configurar as situações exigidas pelo dispositivo. Repetimos: não bastará a reiteração da conduta.
É crime de forma livre, uma vez que o sujeito ativo pode praticá-lo “por qualquer meio”. Isso significa dizer que a perseguição reiterada pode se dar de forma real ou remota. Estará configurada a perseguição real toda vez que o sujeito ativo desempenhar um comportamento presencial, i.e., seguir em locais público ou privados, comparecer ao local de trabalho, fazer ronda na frente da casa, etc.. Lado outro, estará configurada a perseguição remota toda vez que o sujeito ativo realizar uma ação à distância, sem a possibilidade de ser visto pessoalmente pela vítima. A perseguição remota pode se dar off-line (enviar cartas e flores, oferecer música em rádio, determinar entrega de encomendas) ou on-line (postagens nas redes sociais, envio de mensagens, ligações telefônicas, etc.). A última hipótese é conhecida como cyberstalking.
Trata-se, necessariamente, de crime plurissubsistente que exige a prática de vários atos para a sua configuração. Sublinhe-se que o tipo penal exige a reiteração da conduta, suprimindo qualquer possibilidade de que o crime configure-se com um único ato.
Registre-se, nesse aspecto, que o dispositivo não exige a reiteração homogênea de condutas, i.e., não é necessário que o sujeito ativo reitere a mesma espécie de perseguição. O crime exige apenas a perseguição seja reiterada. Assim, estará caracterizado o crime na hipótese em que o gente, em um primeiro momento, seguir a vítima na rua, em um segundo momento, enviar flores ao seu trabalho e, em um terceiro momento, enviar mensagens pelo celular. É dizer: poderá caracterizar o crime ainda que o agente altere a espécie de perseguição, inclusive mesclando atos reais com atos remotos.
Trata-se de crime instantâneo. Sublinhe-se que renomados juristas têm se manifestado pela caracterização de crime habitual[2], mas, não concordamos com esse entendimento[3]. É que ser crime de conduta reiterada não significa dizer que seja um crime habitual. A lei descreve a conduta de “perseguir reiteradamente”, i.e., exige que a ação do agente seja reiterada, evitando a punição de um único ato isolado (de uma conduta não repetida).
Parece-nos que a vontade da lei é no sentido de que não haverá crime se não houver a sucessão de condutas. Porém, a partir da reiteração, exigir-se a habitualidade, seria negar a aplicação do dispositivo em situações onde estejam preenchidos todos os seus elementos típicos. Sustentando a habitualidade do crime, Rogério Greco se vale do seguinte exemplo:
(...) imagine-se a hipótese daquele que, durante uma festa, tenta, a todo custo, ficar amorosamente com uma mulher que ali se encontrava junto com outros amigos. Ela repele a abordagem, pois não se sentiu atraída pelo sujeito. Contudo, o agente volta a insistir várias vezes durante a mesma noite, sendo rejeitado em todas elas. Essa situação é extremamente desconfortável para aquela mulher. No entanto, não poderíamos falar, aqui, em crime de perseguição.
Com a devida vênia, no exemplo utilizado não haveria o crime, mas não por conta do lapso temporal (apenas uma noite). A atipicidade exsurge por não estar presente nenhuma das situações previstas no tipo penal, como consequência da perseguição.
Porém, ponderamos: E se essa reiteração de condutas, ocorrida na mesma noite, ameaçar a integridade psicológica da vítima? Imagine-se, no mesmo exemplo, que após repelir o sujeito durante todo o evento, ao ir embora da festa, a vítima percebe que o mesmo sujeito acompanha seus passos pela via pública e, acreditando que será alvo de nova insistência (a) sai correndo desesperadamente entre carros na rodovia (com risco à integridade física); (b) tem um ataque de asma (com risco à sua saúde); (c) tem uma crise nervosa que lhe acarreta pânico, medo, irritabilidade (abalando sua integridade psicológica)? Temos o crime ou não?
Parece-nos que sim, pois, a toda evidência, estão preenchidos todos os elementos da tipicidade. O objetivo do tipo penal é punir a ação reiterada (leia-se: repetido, insistente), ainda que não habitual, notadamente em se considerando que a intenção do legislador – ao que tudo indica, e de maneira infeliz[4] – foi “substituir” o art. 65 da Lei das Contravenções Penais.
E não se olvide que, ainda que parte da doutrina sustentasse a necessidade de reiteração do comportamento (perturbação) para a configuração da contravenção penal revogada (onde eram incluídos os casos de stalking quando não configuravam crime mais grave), não se cogitava a habitualidade. Logicamente, para se perturbar alguém não é necessário habitualidade, para se perseguir também não, muito embora, por razoabilidade, seja necessário a reiteração do comportamento.
A leitura do dispositivo não parece exigir que o agente tenha o hábito de perseguir a vítima, basta que pratique condutas reiteradas. A configuração do tipo penal exige apenas que (a) a conduta seja reiterada e (b) seja capaz de gerar algum das situações previstas no tipo (ameaça à integridade física ou psicológica da vítima; restrição da capacidade de locomoção da vítima; ou invasão ou perturbação da liberdade ou privacidade da vítima).
Repare-se que ser habitual, significa agregar hábito, aquilo que se faz de modo usual, quase que como um costume. Noutro giro, ser reiterado, significa ser repetido, refeito. Não são a mesma coisa. Logicamente, a reiteração faz parte da habitualidade, porém nesta não se exaure e nem com ela se confunde. O tipo penal exige “reiteração de conduta”, o que é insuficiente para demonstrar um hábito, mas é suficiente para configuração do crime estudado.
A tentativa é admitida. Frise-se, contudo, que, para os adeptos de que a conduta descrita se apresenta como crime habitual, a tentativa não é admitida, por ser uma característica dessa espécie delitiva.
O §1° prevê a modalidade majorada, aumentando-se de metade a pena quando o crime for praticado (a) contra criança, adolescente ou idoso; (b) contra mulher por razões da condição de sexo feminino[5]; (c) mediante concurso de duas ou mais pessoas; ou (d) com o emprego de arma[6].
Caso o ato de perseguir culmine com violência, i.e., agressão física da qual resultem lesões corporais, o agente deverá responder em concurso formal impróprio (§2°), sendo caso de concurso de crimes. Parece-nos que o objetivo do legislador foi não deixar qualquer margem para a aplicação do princípio da consunção entre as condutas. De outra banda, caso a perseguição se verifique por meio de ameaças, entendemos que estas restarão absorvidas.
A modalidade fundamental do crime se apresenta como infração de menor potencial ofensivo e, como tal, segue o rito da Lei 9.099/95, sendo apurada por termo circunstanciado, perante os Juizados Especiais Criminais, aplicando-se, em regra, os institutos despenalizadores da transação penal e da suspensão condicional do processo. Tratando-se, porém, de alguma das formas majoradas (§1°), converte-se em infração de médio potencial ofensivo, havendo instauração de inquérito policial com possibilidade de formal indiciamento.
A ação penal é pública condicionada à representação (§3°).
O acordo de não persecução penal não é cabível. Em primeiro lugar, porque é cabível a transação penal (art. 28, §2°, I, CPP). Em segundo lugar, porque o crime é de conduta reiterada (art. 28, §2°, II, CPP). E, no caso do §1°, inc. II, especificamente, o acordo não seria cabível também por conta da vedação legal nos casos que envolvem crime praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino (art. 28, §2°, IV, CPP)[7].
Essas são nossas primeiras constatações sobre o novo crime.
Notas
[1] PACHECO, Vitor Pereira. O crime de perseguição: Breves críticas sobre o stalking no Direito brasileiro. 2021. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/342950/o-crime-de-perseguicao.
[2] Nesse sentido: CUNHA, Rogério Sanches. Lei 14.132/21: Insere no Código Penal o art. 147-A para tipificar o crime de perseguição. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2021/04/01/lei-14-13221-insere-no-codigo-penal-o-art-147-para-tipificar-o-crime-de-perseguicao/. Acessado em 05/04/2021; GRECO, Rogério. Novo crime: Perseguição - art. 147-A do Código Penal. Disponível em: https://www.rogeriogreco.com.br/post/nova-lei-de-persegui%C3%A7%C3%A3o. Acessado em 05/04/2021.
[3] Concordando com nosso entendimento os professores Enzo Pravatta Bassetti (https://www.instagram.com/enzopbassetti/) e Thiago Albeche (https://www.instagram.com/_thiagoalbeche_/), manifestaram-se em suas redes sociais.
[4] Entendemos que agiu mal o legislador ao revogar o art. 65 da LCP, uma vez que não há total simetria entre os dispositivos. A redação do art. 147-A do Código Penal é bem mais restritiva, pelo que o art. 65 da LCP permitia a subsunção de um número bem maior de condutas. Parece que o legislador pretendeu trocar a contravenção da perturbação da tranquilidade pelo crime de perseguição, porém não atentou que não há a total identidade entre as duas infrações penais, pois nem toda conduta que se amoldava na descrição típica da contravenção penal se amoldará à descrição típica do crime. Nesse passo, todas as conduta antes tipificadas no art. 65 da LCP e que não tenham sido praticadas (a) de forma reiterada e (b) que não tenham acarretado alguma das consequências previstas no art. 147-A do CP sofreram “abolitio criminis”.
[5] Acompanhando a evolução doutrinária e jurisprudencial, entendemos que onde se lê “sexo” deve ser compreendido “gênero”, abrangendo a mulher transexual na causa de aumento da pena.
[6] Como o dispositivo apenas faz referência a “arma”, sem especificar, entendemos que abrange tanto armas de fogo, quanto armas brancas.
[7] Em sentido contrário, Rogério Sanches (loc. cit.) leciona ser possível o acordo de não persecução penal quando “incidente a causa de aumento do §1º, o crime não seja praticado no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, nem consista em perseguição com ameaça direta à integridade da vítima”.
