1. Noção conceitual.
O inciso LXIX do art. 5º da Constituição enuncia que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
No art. 1º da Lei nº. 1.533, de 31.12.1951 – Lei do MS -, está enunciado que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-lo por parte de autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais forem as funções que exerça".
O inciso LXX, alíneas a e b, do aludido art. 5º dispõe: "o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados".
As origens do mandado de segurança - MS no sistema jurídico nacional estão enraizadas no item 33 do art. 113 da Constituição de 1934 cujo dispositivo rezava: "Dar-se-á mandado de segurança para defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo sempre ser ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes".
Sob as luzes do texto constitucional, dos diplomas legais e da prática judiciária, infere-se a existência de três espécies de mandado de segurança: o individual, o coletivo e o plúrimo.
O MS individual é aquele no qual há apenas um só impetrante (pessoa física ou jurídica, agente ou órgão) que ajuíza a ação em defesa de seus próprios direitos líquidos e certos.
O MS coletivo é aquele no qual há uma organização sindical ou entidade de classe ou associação que impetra a ação em seu próprio nome na defesa dos interesses ou direitos de seus membros ou associados. Há também o MS coletivo que pode ser impetrado por partido político na defesa de direitos coletivos, independentemente de serem seus membros ou filiados os protegidos pela ação.
E por fim, o MS plúrimo no qual há mais de um impetrante (pessoa física ou jurídica, agente ou órgão) que ajuíza a ação em defesa de seus próprios direitos individuais. É o MS litisconsorcial.
Nada obstante essas três espécies de MS, calha-nos a seguinte noção do referido instituto: ação constitucional cível que objetiva proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data em face de ilegalidade ou abuso de poder cometido por agente ou órgão estatal ou de quem esteja no exercício de atribuições públicas.
Para efeitos didáticos, chamaremos de autoridade pública o agente ou órgão do poder estatal e/ou o agente ou órgão de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público ou estatal com poder de decisão e competência para a prática de ato violador de direito líquido e certo. A decisão pressupõe o poder de escolher qual ato deve praticado e o modo de praticá-lo.
2. Natureza jurídica.
O MS tem natureza de ação constitucional cível. É uma garantia fundamental de natureza processual. O assento na Constituição lhe qualifica como "remédio ou writ constitucional", haja vista sua destinação na proteção judicial de direito líquido e certo não amparado por HC ou HD em face de ilegalidades ou abusos de poder cometidos por autoridade pública.
3. Objeto.
O objeto do MS é o ato de autoridade pública inviabilizador do exercício ou fruição de direito líquido e certo não amparado por HC ou HD. Portanto, se não se tratar de liberdade de locomoção nem de direito de acesso ou retificação às informações contidas em registros ou bancos de dados de entidade governamental ou de caráter público, o ato da autoridade pública violador de direito líquido e certo será objeto do MS.
4. Finalidade.
A finalidade do MS é a concessão de ordem judicial que corrija ato ou omissão de autoridade pública que ilegal ou abusivamente violar ou ameace de violar direito líquido e certo não amparado por HC ou por HD. Essa correção judicial pode consistir na cassação ou anulação do referido ato, com eventual obrigação de se abster da feitura de novo ato de natureza idêntica, ou na obrigação de praticar determinada conduta em face de omissão ilegal ou abusiva inviabilizadora do exercício ou fruição de direito líquido e certo.
5. Cabimento.
O MS cabe na proteção de direito líquido e certo não amparado por HC ou HD ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade pública. O ato de autoridade será a ação ou omissão de agente ou órgão com poder de decisão que viole uma justa pretensão individual ou coletiva.
O direito líquido e certo protegido pelo MS é aquele cujos fatos sejam incontroversos mediante provas pré-constituída, documentalmente aferível e sem a necessidade de investigações comprobatórias. Preciso é o magistério de Sérgio Ferraz (Mandado de Segurança, 1993, p. 19) que "líquido será o direito que se apresenta com alto grau, em tese, de plausibilidade; e certo, aquele que se oferece configurado preferencialmente de plano, documentalmente sempre, sem recurso a dilações probatórias".
O ato objurgado pelo MS tem de ser uma ação ou omissão da autoridade pública que viole ou ameace concretamente um direito individual ou coletivo. Portanto, o MS só deve ser impetrado contra um ato concreto de natureza pública, independentemente do revestimento formal sob o qual se apresenta.
O MS é garantia constitucional contra ilegalidade ou abuso de poder não combatido por HC nem por HD constrangedor de direito líquido e certo.
A ilegalidade é a desobediência à lei. Lei não apenas em sentido estrito (provimento normativo oriundo do Poder Legislativo sujeito à sanção ou veto do chefe do Poder Executivo inovador do ordenamento jurídico), mas significando a norma jurídica válida, que vem a ser o sentido amplo da palavra lei.
O abuso de poder é uma ilegalidade, na medida em que desrespeita o sentido de uma norma jurídica. O abuso de poder é o uso desarrazoado ou desproporcional do poder jurídico de que dispõe a autoridade no exercício de suas atribuições. Isso porque não raras vezes o ato inquinado de abusivo pode ser formalmente válido, mas é materialmente inválido por ferir a razoabilidade ou proporcionalidade, que são requisitos indispensáveis à validade das normas jurídicas. O que não for razoável ou proporcional não é válido.
O MS pode ser impetrado em dois momentos: repressiva ou preventivamente. O MS repressivo deve ser ajuizado contra o ato concreto violador do direito. O prazo para sua impetração é de 120 (cento e vinte) dias do conhecimento pelo interessado do ato objurgado, nos termos do art. 18 da Lei do MS.
O MS preventivo deve ser ajuizado se houver um justo receio, em diante de uma ameaça plausível, de a autoridade cometer uma ilegalidade ou abuso de poder violador do direito do interessado. Celso Agrícola Barbi (Do Mandado de Segurança, 2001, p. 68) leciona:
"A expressão da Lei n. 1.533 – justo receio – é inadequada como critério para fixação dos casos em que a ameaça ao direito justifique o recurso à via judicial, porque nitidamente subjetivo. O que deve importar não é o receio do autor, que varia conforme a sensibilidade. A nosso ver, o que deve ser qualificado não é o receio, mas a ameaça, que é elemento objetivo. Aquele é apenas o reflexo subjetivo desta, e não elemento para a sua definição. Como o legislador qualificou o receio, mas não a ameaça, fica o problema de saber quando se considera justo o receio."
O MS preventivo não está condicionado ao prazo decadencial de 120 dias para a sua impetração.
O MS é uma ação subsidiária e as suas hipóteses de cabimento são restritas. O direito, individual ou coletivo, tem de ser líquido e certo, ameaçado ou violado por ato concreto ilegal ou abusivo de autoridade, não amparado por HC ou HD, e atacado repressivamente dentro do prazo de 120 dias.
6. Não-cabimento.
O art. 5º da Lei do MS enuncia que não se dará mandado de segurança quando se tratar: "I – de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II – de despacho ou decisão judicial quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correição; III – de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial".
Na primeira hipótese não há obrigatoriedade de esgotamento das vias administrativas para o cabimento do MS, como pode parecer em uma leitura apressada. Se a instância administrativa foi provocada e há um recurso administrativo com efeito suspensivo, carece de lesão o ato impugnado, posto que inexeqüível ou inoperante (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, 2004, p. 42).
Na segunda hipótese, a leitura deve ser feita no sentido de que se inexistente meio judicial apto a proteger o direito líquido e certo cabível será o MS. Registra Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 2004, p. 44) que "os tribunais têm decidido, reiteradamente, que é cabível mandado de segurança contra ato judicial de qualquer natureza e instância, desde que ilegal e violador de direito líquido e certo do impetrante e não haja possibilidade de coibição eficaz e pronta pelos recursos comuns".
Na terceira hipótese, a discussão gira em redor do mérito administrativo e de seu conhecimento judicial. Ou seja, se a autoridade for incompetente ou descumpriu alguma formalidade essencial indiscutível será o cabimento do MS. Mas, se a autoridade for competente e se não houver ilegalidade formal, o MS somente será cabível se o conteúdo do ato for desarrazoado ou desproporcional. A lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Discricionariedade e Controle Jurisdicional,1993, pp. 82 e 83) é definitiva:
"O mérito do ato administrativo não pode ser mais que o círculo de liberdade indispensável para avaliar, no caso concreto, o que é conveniente e oportuno à luz do escopo da lei. Nunca será liberdade para decidir em dissonância com este escopo.
Por tal razão, extrapolam o mérito e maculam o ato de ilegitimidade os critérios que o agente adote para decidir-se que não tenham sido idoneamente orientados para atingir o fim legal. É o que se passa naqueles: (a) contaminados por intuitos pessoais – pois a lei está a serviço da coletividade e não do agente; (b) correspondentes a outra regra de competência, distinta da exercitada – pois à lei não são indiferentes os meios utilizados; (c) que revelam opção desarrazoada – pois a lei não confere liberdade para providências absurdas; (d) que exprimem medidas incoerentes: 1. com os fatos sobre os quais o agente deveria exercitar seu juízo; 2. com as premissas que o ato deu por estabelecidas; 3. com decisões tomadas em casos idênticos, contemporâneos ou sucessivos – pois a lei não sufraga ilogismos, nem perseguições, favoritismos, discriminações gratuitas à face da lei, nem soluções aleatórias; (e) que incidem em desproporcionalidade do ato em relação aos fatos – pois a lei não endossa medidas que excedam ao necessário para atingimento de seu fim."
Além dessas três hipóteses, o MS também não cabe em outras situações. Dentre outras, as seguintes.
Não cabe MS contra lei em tese. O remédio cabível contra a validade de uma lei é a ação direta de inconstitucionalidade. Todavia, se a lei for de efeitos concretos, cabível será o MS.
Incabível será o MS contra decisão judicial transitada em julgado.
Não cabe o MS contra ato desportivo sem o prévio esgotamento da justiça desportiva, a teor do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 217, Constituição Federal.
Os parâmetros para o cabimento ou descabimento do MS devem ser (a) a existência de direito líquido e certo; (b) ato concreto de autoridade; (c) o descabimento de HC ou HD; (d) ilegalidade ou abuso de poder; (e) inexistência de outras medidas judiciais aptas a sanar a violação do direito ou impedir a concretização de sua ameaça. Este último parâmetro é um dos mais importantes e complexos. Irretocável o magistério de Sérgio Ferraz (Mandado de Segurança, 1993, pp. 9 e 10):
"Coerentes com nossas obras precedentes, devemos agora reafirmar o critério principiológico e metodológico unívoco, que nos há de guiar, na busca da solução para as polêmicas a serem enfrentadas. Repousa ele na consideração fundamental de que o mandado de segurança é não só um remédio judicial, que tem o fito de garantir a realização e observância do direito líquido e certo, ameaçado ou lesado por ato (comissivo ou omissivo) de autoridade pública (ou seus delegados), eivado de ilegalidade ou abuso de poder: ademais disso, o mandado de segurança é, em si, uma das garantias constitucionais fundamentais, como tal expressamente instituído e arrolado no basilar art. 5º da nossa Carta Política – o artigo que funda o estatuto básico dos direitos individuais, coletivos e difusos. Esse berço de nascimento de pronto contamina o mandado de segurança com a marca indelével, que há de nortear seu estudioso, intérprete, usuário ou aplicador: partejado que foi como instrumento das liberdades fundamentais, inserido que está dentre as garantias mestras, o mandado de segurança há de ser sempre liberalmente encarado e compreendido. É dizer, hão de ser mínimos os impedimentos e empecilhos à sua utilização; na dúvida quanto ao seu cabimento, há que preponderar o entendimento que se inclina em seu favor; nas questões polêmicas, que seu estudo suscite, há de prevalecer a corrente que se revele produtora da maior amplitude de suas hipóteses de incidência e de espectro de atuação. Firma-se aqui, portanto, desde já, o princípio fundamental, a nortear este ensaio, o princípio de espeque constitucional: como, a um só tempo, remédio processual e garantia constitucional, há de ser admitido de forma amplíssima, tendo-se por ilegítimo tudo que amesquinhe tal parâmetro".
7. Legitimação ativa.
O MS pode ser impetrado por pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira. Também pode ser ajuizado por órgãos despersonalizados e as universalidades patrimoniais privadas reconhecidas por lei, mas com capacidade postulatória. É o caso das chefias do Poder Executivo, das mesas diretoras das Casas Legislativas, das presidências dos tribunais etc. Ou do espólio da massa falida, o condomínio etc. (José da Silva Pacheco, O Mandado de Segurança e outras Ações Constitucionais Típicas, 2001, p. 239).
Na hipótese de MS individual o impetrante é o titular do direito lesado ou ameaçado. No MS plúrimo, os impetrantes são os titulares dos mesmos direitos líquidos e certos, com idênticas causas de pedir e pedido. O § 2º do art. 1º da Lei do MS dispõe que "quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança". O art. 3º da referida Lei prescreve que "o titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro, poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, em prazo razoável, apesar de para isso notificado judicialmente". O art. 19 dessa mencionada Lei prescreve que aplicam-se ao processo de mandado de segurança as normas reguladoras do litisconsórcio estabelecidas no CPC.
No MS coletivo, a impetração será do partido político com representação no Congresso Nacional em defesa dos direitos coletivos, independentemente dos titulares. A impetração do MS coletivo feita por organização sindical, entidade de classe ou associação deve ser no interesse de seus membros ou associados. Cuida-se aqui de substituição processual.
No MS pode ser dar a representação processual, no caso de os pais, tutores ou curadores em defesa de seus filhos menores, tutelados ou curatelados.
À exceção do MS impetrado pelo Ministério Público, as petições de MS devem ser subscritas por advogado com poderes específicos nos autos.
8. Legitimação passiva.
O impetrado no MS será a autoridade que ilegal ou abusivamente ameaçar ou violar direito, individual ou coletivo, líquido e certo não amparado por HC ou HD.
O § 1º do art. 1º da Lei do MS enuncia que "consideram-se autoridades para os efeitos desta lei os administradores ou representantes das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções".
A autoridade impetrada será o agente ou órgão com poder de decisão. Precisa a lição de Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 2004, p. 60):
"Considera-se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela ...
Incabível é a segurança contra autoridade que não disponha de competência para corrigir a ilegalidade impugnada. A impetração deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo Judiciário; tratando-se, porém, de simples ordem proibitiva (de não fazer), é admissível o writ contra o funcionário que está realizando o ato ilegal, a ser impedido pelo mandado".
Agentes ou órgãos de pessoas jurídicas de direito privado podem sofrer a impetração do MS se os seus atos configurarem atribuições delegadas pelo Poder Público. Nessa seara encontram-se as concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, as instituições de ensino, as instituições financeiras etc. Frise-se, por oportuno e necessário, que o MS será cabível se o ato impugnado estiver dentro das atribuições delegadas do Poder Público.
A pessoa jurídica, de direito público ou privado, que suportar os ônus da decisão judicial no MS será parte integrante do processo. Daí que não apenas a autoridade coatora comporá a lide, mas a própria corporação a que está vinculada também se fará presente na situação processual. Os arts. 3º e 4º da Lei n. 4.348, de 26.6.1964 – Lei que estabeleceu normas processuais relativas ao MS -, corroboram explicitamente esse entendimento:
"Art. 3º. As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da notificação da medida liminar, remeterão ao Ministério ou ao órgão a que se acham subordinadas e ao procurador-geral da República ou a quem tiver a representação judicial da União, do Estado, do Município ou entidade apontada como coatora, cópia autenticada do mandado e elementos outros necessários às providências a serem tomadas para a eventual suspensão da medida e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo ao poder.
Art. 4º Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa decisão, caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 10 (dez) dias, contados da publicação do ato."
