Apreciação criminológica dos fundamentos da culpabilidade

Introdução

Neste artigo, nos ateremos a uma discussão sobre o que Davi Tangerino chama de uma apreciação criminológica dos fundamentos da culpabilidade, em seu livro intitulado Culpabilidade (TANGERINO, 2014).

Assim, dividiremos nossa exposição em três partes, segundo a sequência proposta pelo próprio autor, começando por discutir (a) a apreciação psicológica do ser humano iluminista, a abordagem da psicologia moral e a abordagem psicanalítica; passando a uma discussão sobre (b) a apreciação criminológica da universalidade axiológica dos bens jurídico-penais, as teorias das subculturas criminais e a teoria do etiquetamento e, por fim, (c) a expansão do Direito Penal e uma crítica à relação entre delito e pena.

Com isso, pretendemos dar conta de abordar o modo como Tangerino (2014) discute criticamente a relação entre pena e culpabilidade, dentro de sua apreciação criminológica, dialogando com ciências como a Sociologia e a Psicologia.

Veremos, dessa forma, que o autor na verdade termina por realizar uma crítica do conceito de Culpa e da Culpabilidade como elemento integrante de teorias do ilícito penal, adotando um olhar que parte da teoria agnóstica da pena, que concebe na Culpabilidade “apenas função de limitação do poder punitivo, função dita garantista” (TANGERINO, 2014: 188), assumindo um papel de

Garantia da autonomia individual e em requisito de legitimidade da pena: esta, para ser imposta a um indivíduo determinado, deverá respeitar sua autonomia ética frente à utilidade social, isto é, a pena não poderá ser apenas uma resposta adequada à necessidade social, porém, deverá ser, também, uma resposta justa a um ato derivável da autonomia do indivíduo. (COUSO SALAS apud TANGERINO, 2014: 188)

Por isso, Tangerino diz que começou a se interessar pelo que constitui o delito, aprendendo com Sérgio Shecaira que “o crime não existe per se; é apenas um rótulo aplicado sobre determinadas condutas humanas” (TANGERINO, 2014: 23) Daí, seu interesse em confrontar o autodiscurso do Direito Penal, o que o próprio Direito Penal afirma ser, com a Criminologia, que busca compreender o Direito Penal como ele é: por, ao verificar que o resultado da aplicação de uma pena será a realização de novas violências, querer compreender a relação entre as penas e a culpabilidade, entre o delito e a culpa .

Tangerino discute então o nascimento da Culpabilidade como elemento do delito a partir da obra de Karl Binding com As Normas e suas Violações (1872), onde apresenta a Culpa como “intenção de alguém capaz de ação como causa de uma ilegalidade” (BINDING apud TANGERINO, 2014: 66), sendo dividida a Culpabilidade em Dolo e Negligência, e pensada como a responsabilidade do autor pelo ato ilícito que realizou (TANGERINO, 2014: 74).

Segundo Tangerino, no finalismo a culpabilidade é o fundamento da pena, ou seja, a pena é uma resposta à ação culpável. Já no funcionalismo, a culpabilidade não é o fundamento da pena, mas um aspecto da política criminal: “culpável é simplesmente quem poderia submeter-se às expectativas normativas e não o fez” (TANGERINO, 2014: 100).

No bojo dessas considerações, o autor tratará das questões que abordaremos a seguir.

I. Apreciação psicológica do ser humano iluminista, a abordagem da psicologia moral e a abordagem psicanalítica

De acordo com Tangerino, a partir do conceito de Culpabilidade, o Direito Penal pressupõe que o agente é dotado de razão e, portanto, escolhe como agir de acordo com suas faculdades mentais e morais. Aqui, inicialmente, o autor aborda essas faculdades do homem, estudando, a partir da psicologia moral e da psicanálise, os mecanismos mentais que levam a pessoa a seguir regras, princípios e valores morais impostos pela sociedade. O autor questiona até que ponto o indivíduo inserido em uma sociedade sabe racionalmente como está agindo e como deveria agir, a partir da apreciação psicológica do ser humano iluminista.

A partir de uma interpretação de Durkheim, defende-se que agir corretamente é fazer tudo aquilo que a sociedade julgue como correto, com base nas regras de conduta social que devem ser seguidas. Já pelos estudos de Piaget, La Taille e Kohlberg, adota-se uma percepção da existência de fases ou etapas de moralidade nas quais os indivíduos podem se encontrar, que seriam: anômica, heterônoma e autônoma. Chega-se à conclusão de que a maioria dos indivíduos não chega à etapa máxima, ou seja, não seguem os princípios universais puramente devido à crença racional em sua validade, mas sim devido a um sentimento de obrigatoriedade com a lei e com o contrato social.

Dentro de uma interpretação freudiana, o autor diferencia aquilo que é chamado de princípio do prazer (busca primordial pela realização das vontades próprias) do chamado princípio da realidade (impedimento da realização das vontades com base no bem comum). A compreensão apresentada é de que todo indivíduo deve passar por um processo de maturação psicológica, onde o ego é treinado para postergar o prazer (ato impensado) e suportar certo nível de dor (supressão do ato). A partir dessa perspectiva, a civilização se apresenta como fonte de dor – apresenta restrições ao indivíduo por meio da ideia de moralidade, que se opõem às pulsões naturais – oferendo em troca benefícios a todos.

O que ocorre na prática, no entanto, é que os benefícios gerados a partir da civilização (sacrifício de vontades) são sentidos por apenas um seleto grupo da sociedade, os ricos e opressores. Sendo assim, essa seletividade do sistema, que deveria proteger e beneficiar a todos solucionando os problemas da sociedade, acaba, na verdade, gerando novos conflitos, culminando no “mal-estar na civilização”. Isso gera hostilidade nesses indivíduos, e a necessidade de meramente suportar a civilização (coerção), ao mesmo passo que ela é rodeada pela oferta de ideais de identificação entre oprimido e opressor, fazendo com que aquele deseje ser esse. Forma-se, assim, o chamado superego, que é a internalização da coerção externa na forma de proibições e princípios introjetados, formando uma cosmovisão.

Entende-se, então, que a as teorias da culpabilidade têm como pressuposto uma ideia de racionalidade iluminista do homem que sempre saberia como deve agir, quando na realidade, esse pressuposto é falho, já que a ideia de moralidade é complexa. “Qual o preciso impacto desse falseamento para a concepção de culpabilidade?” questiona Tangerino.

II. Apreciação criminológica da universalidade axiológica dos bens jurídico-penais, as teorias das subculturas criminais e a teoria do etiquetamento

Conforme aponta Tangerino, a doutrina brasileira diz que o Direito Penal tem como objetivo a proteção dos bens jurídicos penalmente relevantes. Bem jurídico, por sua vez, seria algo valorado por toda a sociedade, baseando-se na concepção jusnaturalista de que existem um conjunto de direitos válidos inerentes de nossa natureza humana. O delito é visto como uma lesão ao bem jurídico.

O primeiro ponto criticado por Tangerino nesta seção do terceiro capítulo de Culpabilidade é a chamada universalidade axiológica dos bens jurídicos-penais, ou seja, a ideia de que os bens são sentidos importantes igualmente pelo corpo social. A culpabilidade seria, então, derivada do fato do delinquente ter escolhido agir contra um valor que ele considera relevante, pois, como está inserido dentro daquela sociedade, teria os mesmos valores e propósitos em comum.

Essa visão sustenta que os valores e modelo de comportamento presentes no sistema penal são correspondentes ao do legislador, que já estão pré-constituídos e aceitos pela maioria como relevantes, e que esses valores podem variar dependendo dos valores e regras sociais. Ou seja, o Direito tutela interesses que correspondem às exigências da cultura e época de seu próprio povo.

Como contra-argumento, em relação à a valoração igual de todos, de um mesmo bem jurídico, dá-se o exemplo de um livro perdido numa estação de trem. Se houvesse realmente um interesse social absoluto de proteção e respeito à propriedade, todos que encontrassem tal livro procurariam um modo de entregá-lo a uma autoridade para que pudessem reavê-lo ao seu dono. Tal comportamento é conforme o ordenamento jurídico, ou seja, é o que a sociedade considera como o comportamento ideal. Entretanto, sabemos que diferentes pessoas podem agir de formas diferentes nessa situação, às vezes pegando o livro para si, revendendo, ou simplesmente abandonando o livro onde está. Essas valorações completamente distintas sobre um mesmo bem jurídico já mostram sinais de que o pilar da culpabilidade não é tão sólido, de acordo com Tangerino.

Em oposição à ideia da universalidade axiológica, surgem as chamadas teorias das subculturas criminais. Elas criticam a construção de uma teoria baseando-se numa noção de sociedade unitária. Alfred McKung Lee denominou as assunções contraditórias de subculturas, mostrando que os contrastes da valoração geram, muitas vezes, racionalizações para o desvio axiológico. O autor cita como exemplo:

À máxima (social) “honestidade é a melhor política”, contrapõe-se uma outra (de grupo): “honestidade é a melhor política, mas negócios são negócios” ou mesmo uma individual: “honestidade é a melhor política, (...) mas, nesse caso, eu tenho mais lealdade para com a minha família ou para comigo mesmo”. (TANGERINO, 2014: 151)

A subcultura é caracterizada, então, como um grupo que vê o mundo de forma diferente da sociedade oficial; que tem seu código axiológico autônomo, mesmo que sem se desassociar completamente da cultura dominante; que tem sua própria organização interna, regulando a relação de seus membros; e que surge de um modelo de sociedade plural e heterogênea.

Existiriam, então as subculturas criminais, (dando enfoque às gangues de jovens delinquentes) que, em síntese, representam “a reação de minorias desfavorecidas e a tentativa, por parte delas, de se orientar dentro da sociedade, não obstante as reduzidas possibilidades legítimas de agir, de que dispõem.” (BARATTA apud TANGERINO, 2014: 154).

Em suma, não existe um sistema único de valores nos quais um sujeito se determina livremente, sendo culpável aquele que age de forma contrária, tendo em vista que o mesmo bem jurídico pode ser valorado de formas completamente diferentes se um indivíduo compartilha seus valores com a cultura dominante, ou, em contraposição, com uma subcultura.

Em seguida, o autor fala sobre a teoria do etiquetamento. Segundo Antonio Garcia-Pablos de Molina:

O direito representa valores e interesses das classes dominantes, não os interesses gerais da sociedade; a justiça penal integra o mecanismo de controle social e gere a aplicação das leis de acordo com os interesses das classes dominantes; o comportamento desviado é uma reação à distribuição desigual e injusta de poder e de riqueza na sociedade. (MOLINA apud TANGERINO, 2014: 155-156)

A desviação é produto do controle social, que pode ser exercido formalmente, pelo Estado, ou de forma informal, pelo grupo social. O controle social tem como característica a seletividade e a discriminação, já que atos criminais existem por todo o corpo social, mas não serão todos que cometem tais atos etiquetados como criminosos. A distribuição dos rótulos é determinada pelo status e papel social do indivíduo.

“Nesse sentido, Alberto Cohen e James Short lograram demonstrar que garotos de classe média, quando pegos cometendo ato infracional, tinham menos chances de ser apreendidos do que seus colegas oriundos dos slums ao praticarem os mesmo atos; tinha, igualmente, menor chance de serem conduzidos ao Distrito policial; se ali conduzidos, menor probabilidade de “serem fichados” e , se isso ocorresse, muito raramente seriam presos e sentenciados.” (TANGERINO, 2014: 158)

O mesmo ocorreria com homens negros, que também teria mais chance de ser preso do que um homem branco.

Em conclusão, o Direito Penal não apresenta regras e valores aceitos unanimemente pela sociedade, e, além disso, seleciona os modelos e valores de acordo com os grupos sociais que, na sua construção e aplicação, tem peso maior. Essa constatação coloca em questão a universalidade axiológica que constitui o Direito Penal.

III. Expansão do Direito Penal e uma crítica à relação entre delito e pena

Após discutir os tópicos acima, Tangerino (2014) termina por tratar do fenômeno da “expansão do Direito Penal” (TANGERINO, 2014: 160). Segundo o autor, apoiado em uma metáfora, “o Direito Penal se apresenta como Davi, mas se comporta como Golias”, dada a real dimensão do Direito Penal em face de seu “autorretrato”.

Com esta imagem, o autor discute momentos profícuos de produção normativa penal no Brasil. Como exemplo, cita a tutela penal de aspectos administrativos vivenciada no Brasil na década de 1960.

Além disso, aborda o fenômeno que Alessandro Baratta chamou de “administrativização do Direito Penal”, que se desdobra em dois fatos: (1) uma maior parte das normas penais, produzidas pelos legisladores em número cada vez maior, são normas penais acessórias às normas e à atividade administrativa do Estado e (2) o surgimento de novos tipos penais que se parecem com normas de intervenção da administração pública, se afastando de requisitos como a abstração e a generalidade. (TANGERINO, 2014: 162)

Tangerino cita Michele Silbernagi, que se refere aos contornos dogmáticos desse fenômeno, que abrangem, entre outros aspectos, (i) o crescente recurso a conceitos indeterminados e vagos na descrição de tipos penais, (ii) emprego frequente de cláusulas gerais e normas penais em branco; (iii) novas disposições de parte geral e especial relativas à determinação do tipo e da medida da pena, etc.

Como diz Silbernagi

Em substância, logra-se não só ampliar a discricionariedade do juiz, à instituição de novas esferas de competência e de autoridade e de afrouxar a relação entre precisão do ilícito e a determinação das consequências jurídico-penais, mas, sobretudo, configurar a atividade interpretativa e aplicativa das normas penais como atividade interpretativa e aplicativa das normas penais como atividade de implementação burocrática e administrativa orientada ao output, às suas consequências. (SILBERNAGI apud TANGERINO, 2014: 163)

Como exemplos desse fenômeno, Tangerino cita ainda a ampliação do Direito Criminal em Portugal, na década de 1970, com aumento da intervenção estatal dentro de uma perspectiva de Estado-social, com o Estado aumentando as sanções criminais; e os Estados Unidos da década de 1980, com o movimento batizado de “law and order”, que corresponde às ideias de que (1) era recomendável haver penas mais longas e duras, inclusive a pena de morte, (2) deveria haver maior poder discricionário ao juízo, além de um (3) impedimento a uma flexibilização do cumprimento da pena privativa de liberdade. Ao lado deste movimento, se dava ainda a crise do Estado-social naquele país, havendo (1) uma maior concentração de capitais controlados por empresas transnacionais com o fim da Guerra Fria e (2) a crise fiscal do Estado-providência (TANGERINO, 2014: 164).

Neste contexto, o mercado mundial leva a uma alteração da soberania estatal. E é aí que ocorre uma mudança de paradigma do Direito Penal: uma sociedade de risco (conceito do sociólogo alemão Ulrich Beck referido por Tangerino) precisaria de um Estado de Segurança (conceito do jurista Alessandro Baratta) para gerenciar tais riscos. (TANGERINO, 2014: 165)

Como exemplo de onde nos leva tal fenômeno, Tangerino diz que

No Direito Penal clássico, o Direito Penal tinha por função declarada a proteção de bens jurídicos, sendo a lesão – ou o perigo concreto de lesão – a eles essencial para a caracterização do tipo penal; a expansão do Direito Penal fez com que o tipo de protraísse temporalmente, criminalizando a potencialidade lesiva presumida de uma conduta por meio dos tipos de perigo abstrato. (...) Assim, a frase “matar alguém”, contém apenas elementos comuns, de fácil apreensão, ao passo que a locução “em desacordo com a legislação” ou ainda “floresta considerada de preservação permanente” demandam um conhecimento prévio da norma, aumentando a fragilidade do cidadão em face da amplitude da norma. (....) Shecaira, a propósito, alerta quanto à tentativa de expandir o poder punitivo por meio da aproximação do dolo eventual da culpa consciente” (TANGERINO, 2014: 166-167)

Se outros ramos do Direito experimentam uma desregulamentação, deslegalização e desconstitucionalização, no Direito Penal ocorre, segundo o autor, o inverso: (1) cada vez mais a definição de tipos de delito são mais intangíveis e abstratos, (2) ocorre a criminalização de várias atividades e comportamentos e (3) se elimina marcos mínimos e máximos da imposição das penas privativas de liberdade, lhes aumentando, com (4) a relativização de princípios como a legalidade e a tipicidade, mediante regras com conceitos indeterminados, vagos e ambíguos, (5) ampliando a discricionariedade das autoridades policiais, que invadem esferas de responsabilidade do Poder Judiciário, (6) reduzindo-se determinadas garantias processuais com, por exemplo, a desfiguração de princípios como o da presunção de inocência e a inversão do ônus da prova (passa-se a considerar culpado quem não prova sua inocência) (TANGERINO, 2014: 167-168).

Como diz Leonardo Sica, citado por Tangerino, “alargam-se os limites opressivos e reduz-se o Direito Penal a fins meramente punitivos” (SICA apud TANGERINO, 2014: 168)

Em resumo, “o retrato final desse Direito Penal é um subsistema jurídico inchado, comportando normas incriminadoras muito mais diversas entre si, sendo as mais recentes de matiz muito mais poroso, justamente para que possa capturar o maior número possível de condutas” (TANGERINO, 2014: 168)

Após esta exposição, Tangerino passa a tecer suas considerações críticas à relação entre delito e pena, reiterando que as justificativas da pena são incontáveis, de acordo com a teoria da pena que se adote, mas destacando que “a afirmação de que a pena protege bens jurídicos, todavia, é criminologicamente questionável” (TANGERINO, 2014: 169), do ponto de vista psicológico e do ponto de vista criminológico.

Do ponto de vista psicológico porque, embora as teorias da pena vejam o Direito Penal como instrumento de manutenção da paz, na perspectiva da retribuição ou da prevenção, o comportamento punitivo só leva psicologicamente a mais violência, seja na perspectiva do behaviorismo (em que se detectou que imposição de estímulos aversivos só atinge os objetivos desejados em condições muito limitadas) ou dentro de um quadro teórico que considere a história psicodinâmica do indivíduo, em que a violência só se resolve com experiências de amor, simbolização e criatividade, enquanto, digamos, “violência gera violência”, frase célebre do Profeta Gentileza, figura lendária da cultura carioca.

Do ponto de vista criminológico, porque as teorias do abolicionismo penal abordam as reais funções da pena privativa de liberdade, em contradição com os discursos das teorias jurídicas da pena, e já propõem a substituição do sistema penal por instâncias não punitivas de resolução de conflitos (TANGERINO, 2014: 171)

Por isso, Tangerino diz que

A baixa plausibilidade quanto a qualquer função positiva do recurso à pena em sentido forte, aponta como melhor caminho metodológico encarar o Direito penal como ele efetivamente se comporta no mundo sensível, de sorte que sua missão não pode ser outra que não a de afirmação de validade de determinados bens jurídicos escolhidos como particularmente importantes. (TANGERINO, 2014: 173)

Tangerino sustenta que o legislador seleciona os bens jurídicos que considera relevantes e que cabe ao sistema jurídico-penal usar os instrumentos que dispõe para que esse conjunto de bens seja preservado. A pena, portanto, “não tem nenhuma função que não a de reafirmar a validade dos bens jurídicos que o Direito Penal protege” (TANGERINO, 2014: 173).

Dentro dessa perspectiva, Tangerino cita Raul Zaffaroni e Nilo Batista, para os quais “a pena é uma coerção, que impõe uma privação de direitos ou uma dor, mas não repara nem restitui, nem tampouco detém as lesões em curso ou neutraliza perigos iminentes” (ZAFFARONI & BATISTA apud TANGERINO, 2014: 173). Ou, como disse Clarice Lispector, também citada por Tangerino, “não há direito de punir. Há apenas poder de punir. O homem é punido pelo seu crime porque o Estado é mais forte do que ele” (LISPECTOR apud TANGERINO, 2014: 173)

A pena serve, portanto, para um controle social formal, não devendo ser entendida como o único meio de proteção a bens jurídicos, mas apenas um dos meios de que o Estado dispõe para impor condutas que servem à manutenção do status quo.

Considerações finais

Ao pensar a pena de maneira agnóstica, conforme Zaffaroni e Batista, Tangerino critica os binômios Pecado X Castigo ou Mal X Reparação e a carga moral na ideia de que o autor de um fato típico tem de ser punido para se produzir um círculo virtuoso de proteção ao bem jurídico. Por isso, encara a pena como uma resposta estatal a uma resistência ao controle social. (TANGERINO, 2014: 174)

Ao concluir o terceiro capítulo de seu livro Culpabilidade, que aqui apresentamos, o autor sumariza algumas de suas colocações ao longo do texto, destacando que a expansão penal aumenta muito o número de bens jurídicos e de proibições, com recurso a “tipos porosos” e que, apesar da realidade, o Direito Penal descreve a si mesmo como se tutelasse apenas os bens jurídicos absolutamente essenciais, respeitados os princípios da legalidade, da fragmentariedade eda intervenção mínima, direcionado a um ser humano racional e operando no mundo do Dever Ser. No entanto, Tangerino demonstrou justamente a discrepância entre essa autoimagem do Direito Penal e aquela oferecida pelas ciências empíricas. (TANGERINO, 2014: 179-181)

No que se refere à culpabilidade, dirá o autor:

Ao contrário da tipicidade, que é definida pela somatória de incontáveis elementos, a culpabilidade costuma ser entendida por exclusão, isto é, a prática do injusto na maioria das vezes implica a prática de de um injusto culpável, exceção feita a determinadas (e apoucadas) circunstâncias. Estudam-se, assim, as causas de exclusão da culpabilidade e não eventuais elementos que a constituam. (TANGERINO, 2014: 180)

Por isso, para concluirmos, disse Claus Roxin, também citado por Tangerino, que “a necessidade preventiva da pena não reclama, assim, nenhuma fundamentação especial, de modo que com a existência da culpabilidade a responsabilidade penal está, sem mais, dada” (ROXIN apud TANGERINO, 2014: 181). É esta função que a Culpabilidade acaba assumindo que é criticada na teoria agnóstica e, em especial, conforme apontamos neste artigo, por Davi Tangerino, aqui considerado um de seus mais destacados adeptos contemporâneos.