A prescrição penal pode ser definida como a “perda do direito de exercer a ação penal por fatos puníveis, ou de executar a pena criminal aplicada contra autores de fatos puníveis, pelo decurso de tempo”[1].
Tal instituto, para muito além de um limitado olhar inquisitorial como fator causador da impunidade, em verdade tem seus fundamentos assentados na teoria política[2], através da qual se busca respostas a legitimidade da perda do poder punitivo do Estado quando alguém incorre na prática de uma conduta delituosa.
A legislação vigente, ao dispor sobre o instituto jurídico da prescrição, subdivide sua previsão em duas espécies, a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória, ora referenciadas pelo marco do trânsito em julgado e cada qual dotada de regras próprias para a contagem dos respectivos prazos.
No que tange especialmente a prescrição da pretensão punitiva, que por uma premissa lógica diz respeito a saber se o Estado pode condenar o sujeito, seu lapso temporal está compreendido entra a prática da conduta delitiva e o édito condenatório com trânsito em julgado. Como via de regra, esse intervalo é abalizado no caso concreto pela pena máxima privativa de liberdade cominada ao crime, nos termos do art. 109 do Código Penal.
Finalmente, no que de fato interessa a presente reflexão, o estatuto penal enumera seis causas interruptivas da prescrição em seu artigo 117. Quais sejam: (i) pelo recebimento da denúncia ou da queixa; (ii) pela pronúncia; (iii) pela decisão confirmatória da pronúncia; (iv) pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (v) pelo início ou continuação do cumprimento da pena; e (vi) pela reincidência.
Em que pese a prescrição constitua instituto jurídico de cariz material, é indiscutível que seus marcos interruptivos acima aludidos dizem respeito a momentos essencialmente de matriz processual, tal como o recebimento da denúncia – momento preambular e de início da fase processual.
O primeiro marco temporal se reveste de indiscutível importância para o jurisdicionado, pois, como já gizado, irá estabelecer se o Estado acusador ainda dispõe da aptidão para processar e condenar o sujeito. No que se refere a esse primevo marco interruptivo, a exposição de motivos da nova parte geral do Código Penal, com hialina clareza, consignou em seu item 100 que: “(...) sendo o recebimento da denúncia causa interruptiva da prescrição (art. 117, I), uma vez interrompida esta o prazo recomeça a correr por inteiro (art. 117, §2º)”.
Embora esse primeiro marco seja de fácil intelecção, quando cotejado com o disciplinado no código de ritos penais, verifica-se que dúvidas relevantes exsurgem quanto ao momento exato de consumação de tal ato jurídico, porquanto uma leitura dinâmica e não sistematizada pode induzir a um duplo regramento.
De um lado, o artigo 396 do Código de Processo Penal estabelece que: “Nos procedimentos ordinários e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”. Em outra raia, também fazendo alusão ao recebimento da denúncia, mas em momento posterior a aceitação da acusação, prescreve o artigo 399 do mesmo diploma: “Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente”.
Esse aparente paradoxo foi notado pelo Min. Dias Toffoli, nos autos do paradigmático habeas corpus n.º 849-46, do Tribunal Superior Eleitoral: “Atente-se, ainda, para o fato de que a nova sistemática não deixa claro se a denúncia é considerada recebida no momento processual do art. 396, quando se diz ‘recebê-la-á’, ou no momento do art. 399, quando se diz ‘recebida a denúncia ou queixa’. A redação apresentada originalmente ao art. 396 - quando da tramitação do projeto de lei -, não continha essa forma derivada do verbo ‘receber’. A intenção inicial não era tratar do recebimento da denúncia (stricto sensu), mas ao longo da tramitação do projeto no Congresso Nacional, as redações foram se alterando e a doutrina considera, atualmente, que o recebimento da denúncia ocorre, justamente, quando da aplicabilidade do art. 396 do CPP (Lei 11.719/08)”.
Nessa direção, tem se postado a jurisprudência, especialmente dos Tribunais Superiores. No âmbito da Suprema Corte, precisamente por ocasião da Questão de Ordem na Ação Penal 933/PB, discussão análoga fora ventilada. Naquela assentada, em uma situação bem específica versando sobre determinado sujeito denunciado em primeira instância com o subsequente recebimento da denúncia, que fora diplomado como deputado federal entre o ínterim da resposta à acusação e a sua respectiva análise, a competência foi deslocada em razão da prerrogativa de fora e, por conseguinte, iniciou-se o debate se se estaria, naquela oportunidade, analisando o recebimento da denúncia ou uma acusação já recebida. O registro histórico do debate é uma precisa e rica fonte de consulta do entendimento prevalente sobre o momento em que se dá a aceitação da denúncia:
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Estamos rejeitando denúncia já recebida?
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Não. É que está naquela fase de absolvição sumária, aquela possibilidade de absolvição ainda no início da ação penal.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Penso que a solução tecnicamente mais correta consistiria em conceder “ex officio” ordem de “habeas corpus”, pois a ausência de justa causa deve implicar extinção definitiva do processo penal de conhecimento.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Sim. Em momento anterior. Ele apresentou a defesa preliminar.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Tendo em vista a presente fase procedimental, parece que se revelaria heterodoxo rejeitar uma denúncia que, bem ou mal, foi recebida em fase anterior da presente causa. Daí a proposta, que faço, de concessão de ofício da ordem de “habeas corpus”.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Não chegou ao art. 399.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Nada impede que se adote a solução por mim preconizada.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Nada impede.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: É verdade. Nada impede que, mediante concessão do “writ”, seja ordenada a definitiva extinção do processo penal de conhecimento.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Extinguir.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: É o que proponho.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Eu até lanço em meu voto que já se resolveu, em questão de ordem, em precedente, essa questão de maneira semelhante.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - É que, depois de recebida a denúncia, a rigor, o juízo que nos resta seria o possível juízo de absolvição sumária.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - De absolvição sumária.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A ausência de justa causa legitima a extinção do processo penal de conhecimento.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Que não é o caso, não é o caso de absolvição sumária. É caso de não recebimento da denúncia por falta de justa causa.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - De falta de justa causa.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Indevido recebimento da denúncia por falta de justa causa.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Há um precedente da lavra do Ministro Teori, AP 911/DF-QO.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não, quanto à questão de ordem, não há dúvida.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Recente, não é? Eu não estava presente.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Mas, naquele caso, talvez tenha sido esse que eu me referi.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A extinção do processo penal de conhecimento pode resultar da constatação de que inexiste justa causa, no caso concreto, para o exercício da ação penal.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Ausência de justa causa.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Na realidade, a ausência de justa causa configura inobservância de um dos requisitos de admissibilidade da própria ação penal.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): É que não alteraria, se os colegas estão de acordo com a solução.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: É a solução que proponho...
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Resolve a questão de ordem deferindo uma ordem de habeas corpus.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sim. Concede-se de ofício ordem de “habeas corpus”.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Deferindo a ordem de habeas corpus.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Concede-se, portanto, de ofício, ordem de “habeas corpus”, para, em razão da ausência de justa causa, declarar-se extinto o processo penal de conhecimento.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): A extinguir o processo penal, uma vez que a denúncia já fora recebida. Exatamente.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Em relação a esse acusado.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sim.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Sim, em relação a esse acusado.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Porque é aquele conflito: tanto o art. 396 como o art. 399 falam em recebimento de denúncia. Falam em recebimento duas vezes.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Há um momento específico em que a peça acusatória constitui objeto de formal e prévio controle de admissibilidade. Trata-se da fase em que o magistrado atua nos termos do art. 396 do CPP, na redação que lhe deu a Lei nº 11.719/2008. Não há que se falar, portanto, em duplo recebimento da denúncia com fundamento na mera interpretação literal do que se contém no art. 399 do CPP, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008.
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE E RELATOR): Sim. E aqui, realmente, já estava recebida. Aí seria o caso da absolvição. Agradeço a sugestão de Vossa Excelência e acolho-a para incorporá-la na conclusão de meu voto. Então, com essas considerações, resolvo a questão de ordem no sentido de conceder o habeas corpus de ofício para, em relação a esse réu, extinguir a ação penal, por ausência de justa causa, nos termos do art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal.
Como se extrai do debate, na quadra do Supremo Tribunal Federal, até o presente momento, tem prevalecido que o ato jurídico do recebimento da denúncia se perfectibiliza na forma do art. 396 do CPP, posto que o momento processual do art. 399 do CPP, em verdade, estaria a tratar de absolvição sumária ou de indevido recebimento da denúncia (famigerada “rejeição tardia”).
No entanto, longe de qualquer consenso, está-se diante de vetusto empasse. Na doutrina, por exemplo, Martinelli e Schimitt ao escafandrar qual seria o momento processual prevalente diante dessa dúplice previsão, conferem uma adequada interpretação e conjugação dos dispositivos em comento, à luz do princípio norteador do favor rei: “A alternativa ensejará, porém, incidências diversas, considerando que os prazos prescricionais da pretensão punitiva podem ocorrer durante períodos diferentes, motivo pelo qual, para cada período, apontaremos o artigo que prevalece. Assim, entre a data da consumação do crime e a do recebimento da denúncia ou queixa (art. 399); entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da pronúncia (art. 396); entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a da publicação da sentença final (art. 396). Para os casos de prescrição da pretensão punitiva retroativa, deverá ser considerado o primeiro juízo de viabilidade da ação penal, antes da efetiva citação do réu. Valerá, assim, o primeiro recebimento, que denominaremos provisório, previsto no art. 396 do Código de Processo Penal” [3].
Agasalhando esta elogiável posição de contenção do poder punitivo, Pacelli e Callegari sustentam que “dever-se-á considerar como marco interruptivo da prescrição aquele que for mais favorável à liberdade do acusado”[4].
Com efeito, divergências à parte, fato é que no final de 2019, com o advento da lei n.º 13.964/2019 – decorrente do presunçoso projeto denominado de “Pacote Anticrime” -, uma das mais significativas alterações nas searas penal e processo penal das últimas décadas veio a lume. Entre as diversas modificações, sobreleva destacar o festejado “Juiz das Garantias”, disposto nos dispositivos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D e 3º-F, todos do CPP, que segundo Dezem[5]: “A ideia central do juiz de garantias consiste em reconhecer que há um juiz que deve atuar especificamente na fase de investigação preliminar. Esse juiz será o responsável pelo controle da legalidade da investigação criminal e pela salvaguarda dos direitos individuais cuja restrição demandem autorização prévia do Poder Judiciário (art. 3º-B do CPP)”.
No que importa para a releitura do primeiro marco interruptivo da prescrição que aqui será proposto, impende observar que o novel artigo 3º-B, XIV do CPP, ao dispor sobre as múltiplas competências do “Juiz das Garantias”, consigna textualmente: “decidir sobre o recebimento da denúncia ou queixa, nos termos do art. 399 deste Código”.
Como bem assevera ANDERSON[6], ao discorrer sobre as regras de interpretação da lei penal, esta “consiste num procedimento de descoberta do conteúdo legislativo”. In casu, com base nesse escólio doutrinário, verifica-se do dispositivo retro destacado verdadeira opção legislativa em estabelecer como marco processual do recebimento da denúncia o ato insculpido no art. 399 do CPP.
Destarte, uma adequada compreensão do instituto do “Juiz das Garantias”, como já sublinhado, permite constatar que este se situa na fase de investigação preliminar, encerrando com o início da fase processual, isto é, com o recebimento da denúncia, na forma determinada no art. 399 do CPP. Sufragando esta posição, dispõe ainda o art. 3º-C, caput, do CPP, que: “A competência do juiz das garantias abrange todas as infrações penais, exceto as menor potencial ofensivo, e cessa com o recebimento da denúncia ou queixa na forma do art. 399 deste Código”.
Em suma, com base em uma interpretação sistemática e à luz das alterações legais operadas pela lei n.º 13.964/2019, tem-se que a fase processual somente é inaugurada com o término da jurisdição do “Juiz das Garantias”, em outros termos, com o recebimento da denúncia, a qual se concretiza, sem margens para dúvidas, nos termos do art. 399 do CPP.
Dessa forma, em que pese a suspensão sine die da implementação do “Juiz das Garantias”, por ordem monocrática da Suprema Corte[7], é possível vislumbrar em um horizonte próximo, diante da inequívoca e recente opção legislativa quanto ao momento do recebimento da denúncia, um encontro marcado de nossos Tribunais para revisitar o entendimento relativo ao primevo marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva.
[1] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. p 662-663.
[2] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Lições fundamentais de direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p 987.
[3] MARTINELLI, João Paulo Orsini. Lições fundamentais de direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p 1000/1001.
[4] PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de direito penal. 2015. p. 610.
[5] DEZEM, Guilherme Madeira. SOUZA, Luciano Anderson de. Comentário ao pacote anticrime: Lei 13.964.2019. 1. ed. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2020, p. 81.
[6] SOUZA, Luciano Anderson de. Direito penal: volume 1: parte geral. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2019, p. 125.
[7] Juiz das garantias fica suspenso até decisão em Plenário, decide Fux. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-jan-22/fux-revoga-liminar-juiz-garantias-atereferendo-plenario. Acesso em: 20.09.2021.
