A modulação de efeitos na Ação Direta de Inconstitucionalidade — ADI — e na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental — ADPF — tem previsão legal.

Até mesmo em sede de controle difuso decidido em regime de repercussão geral, o STF, apesar de não ter previsão legal, vem procedendo à modulação de efeitos.

Contudo, em matéria tributária, essa modulação ofende o princípio da legalidade tributária.

Tributo cobrado ilegalmente, ou de forma inconstitucional, deve ser repetido, assim como tributo não pago, ou pago a menor, deve ser cobrado com acréscimo de juros moratórios, correção monetária e multa pecuniária. É o que resulta do princípio de legalidade tributária esculpido no art. 150, inciso I da CF.

Decretar a inconstitucionalidade de determinado tributo e permitir a sua cobrança até certa data, e deixar de ordenar a sua restituição, não só ofende o princípio da legalidade, como também, estimula a ação do mau governante que sanciona lei tributária viciada na forma e no fundo, para ir arrecadando enquanto o Tribunal não decide, e, quando decide, socorre a Fazenda com modulação de efeitos do julgado que pronunciou a inconstitucionalidade do tributo.

Dentro desse quadro jurisprudencial é óbvia a vantagem do fisco de arrecadar, enquanto puder, o tributo viciado na forma e no fundo, passando por cima dos princípios tributários.

Tal procedimento ofende, às escâncaras, o princípio da igualdade à medida que premia quem não pagou o tributo tido como inconstitucional e pune o contribuinte que pagou, vedando o direito à repetição.

Por isso, a modulação de efeitos em matéria tributária ofende, igualmente, o princípio da moralidade inserto no art. 37 da CF.

No recente caso da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica, a razão de 25% em contraste com o percentual de 17% incidente nas demais operações, afrontando o princípio da seletividade em função da essencialidade das mercadorias e serviços, o STF está julgando a modulação de efeito.

Enquanto o Ministro Dias Toffoli propunha a modulação de efeitos para o ano de 2022, o Ministro Gilmar Mendes interrompeu o julgamento com o pedido de vista.

Ele devolveu o processo para prosseguir no julgamento e  decidiu pela modulação dos efeitos para vigorar a al´qiutoa reduzida apenas a partir de  2024.

O Ministro Dias Toffoli cedeu às pressões dos governadores e alterou o prazo de vigência da nova alíquota para 2024.

Pergunta-se, por que, então,  pronunciou a inconstitucionalidade de cobrança do ICMS à alíquota de 25%?

Com tantos anos tramitando o RE nº 714.139/RS (Rel. Ministro Marco Aurélio), cujo processo foi autuado em 30-10-2012, os governadores não podem alegar que foram pegos de surpresa, principalmente, se todos eles contam com experientes procuradores que integram a Procuradoria Geral do Estado que orientam a ação do governante.

Realmente, nenhum operador do direito, em sã consciência, encamparia a tese da constitucionalidade do preceito legal que, invertendo o princípio da seletividade da alíquota em função da essencialidade das mercadorias e serviços, impõe a estúpida alíquota de 25% sobre as operações de energia elétrica, enquanto demais produtos e serviços, por mais supérfluos que sejam, são onerados com apenas 17%.

Na sociedade moderna, não há como deixar de considerar a energia elétrica como um bem essencial. Basta tão só atentar para a existência de arranha-céus!

As pressões políticas - sobretudo as espúrias - não devem direcionar as ações dos Ministros da Corte, que já deram tempo suficiente para que os Estados adequassem as suas respectivas legislações, colocando um ponto final na política de tributar onde é mais fácil e mais rendoso.