Resumo: Este artigo tem como objetivo abordar a possibilidade retirada e a exclusão de sócio da sociedade limitada, tendo em vista a interpretação da legislação específica pelos tribunais sobre o tema. Também se avalia a dissolução da sociedade pela quebra da affectio societatis, e a continuidade da empresa após a alteração do quadro societário.
Palavras-chave: sociedade limitada, dissolução parcial, exclusão de sócio, retirada de sócio, affectio societatis.
Sumário:Introdução. 1. A possibilidade de exclusão do sócio no Código Civil. 2. Atos do minoritário que justificam a sua exclusão do quadro societário na limitada. 3. A ausência de affectio societatis na exclusão do sócio minoritário. 4. O direito de defesa do sócio a ser excluído. Conclusão. Referências.
Introdução
A possibilidade de exclusão do sócio minoritário pela maioria do capital social não é uma questão muito nova na doutrina e na jurisprudência pátria.
O artigo 339 do Código Comercial só admitia a exclusão forçada de sócio, com causa justificada, sendo que tal causa apenas poderia reconhecida mediante o procedimento judicial cabível. Assim, dispunha o mencionado dispositivo já revogado pelo Código Civil de 2002:
Art. 339 - O sócio que se despedir antes de dissolvida a sociedade ficará responsável pelas obrigações contraídas e perdas havidas até o momento da despedida. No caso de haver lucros a esse tempo existentes, a sociedade tem direito de reter os fundos e interesses do sócio que se despedir, ou for despedido com causa justificada, até se liquidarem todas as negociações pendentes que houverem sido intentadas antes da despedida..
Deste modo, o Código Comercial apenas admitia a exclusão do sócio de sociedade limitada, como espécie de dissolução de sociedade, ou seja, decisão consensual de todos os sócios, ou ainda, pela despedida por causa justificada conforme o dispositivo descrito acima. Não sendo cabível que a maioria dos sócios pudesse deliberar sobre a causa que justificasse a despedida[2].
Todavia, caso o contrato social previsse a possibilidade dos próprios sócios interessados decidissem sobre a existência ou não da justificativa, nessa hipótese seria possível tal deliberação, já que as próprias partes pactuaram previamente criando esse direito e estariam obrigadas ao pacto a que livremente aderiram.
Tal entendimento, inclusive, foi cristalizado pelo Pretório Excelso:
... o entendimento dominante, na doutrina e na jurisprudência, é claro e uníssono no sentido de permitir que conste da cláusula do contrato o poder dos sócios de excluir um deles, não mais o é no reconhecer esse poder, quando não conferido pelas estipulações contratuais..
Portanto, se inexiste autorização contratual para a exclusão do sócio, a exigência de que essa determinação seja condicionada à apreciação judicial, é sem dúvida razoável, mesmo porque, a dissidência obriga à solução em juízo, do mesmo modo que ocorre com a dissolução da sociedade, que será judicial, se há nolentes, e exclusão do sócio não é senão uma modalidade de dissolução parcial..[3]
Esse era o entendimento que vigorava na jurisprudência. Entrementes, com o passar do tempo o princípio da preservação da empresa ganhou muita importância nos tribunais, o que acarretou na sua influência na legislação mais recente acerca do tema.
Com o passar do tempo, foi-se fincando o entendimento de que a maioria do capital poderia excluir a minoria que comprometesse o andamento dos negócios sociais. Ao longo das décadas de 80 e 90, molda-se a corrente majoritária no Tribunal de Justiça de São Paulo e também no STJ tendendo a considerar o mero fim da affectio societatis motivo suficiente para exclusão da minoria pela maioria e a possibilidade de exclusão, mesmo na ausência de cláusula autorizativa e de decisão judicial..[4]
Por sua vez, a possibilidade do fim da affectio societatis ser motivo suficiente para excluir o sócio minoritário não tem sido tratado de maneira tranquila pela jurisprudência. Para compreender melhor essa possibilidade, antes é necessário abordar o que a atual legislação dispõe.
1. A possibilidade de exclusão do sócio minoritário no Código Civil
Após a evolução da jurisprudência e doutrina sobre o tema, o Código Civil de 2002 previu com maior detalhamento o tema da exclusão de sócio. A seção sétima do capítulo referente à sociedade limitada trata sobre a resolução da sociedade em relação a sócios minoritários.
Frisa-se no tocante à exclusão de sócio, que o título da rubrica do dispositivo que trata da matéria (CC, art. 1.085) indica que a resolução extrajudicial somente se dará em relação aos sócios minoritários. Isto porque, se os atos forem praticados por sócio (ou sócios) que representa metade ou maior parcela do capital social, inviável é a deliberação em reunião ou assembleia de sócios, restando aos minoritários valer-se da via judicial.[5].
Dispõe o caput do art. 1.085 do Código Civil:
Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa..
O caput do dispositivo evidencia que a exclusão se realiza sem o consentimento do excluído e, em alguns casos, contra a sua própria vontade, visto que, apesar de entrar em colisão com os demais sócios, não tem o desejo imediato de despedir-se da sociedade. No cenário das sociedades limitadas, veio permitir o Código uma outra modalidade de exclusão extrajudicial (art. 1.085), consistente na possibilidade de a maioria social, representativa de mais da metade do capital, entender que um ou mais sócios minoritários estão colocando em risco a continuidade da empresa pela pessoa jurídica exercida, em razão de atos de inegável gravidade. Poderá essa maioria, mediante alteração do contrato social levada a registro, imprimir a resolução da sociedade em relação ao sócio ou sócios minoritários. Todavia, exige-se, para poder a exclusão assim se viabilizar, que no ato constitutivo conste previsão da possibilidade de expulsão, no plano extrajudicial, do sócio por justa causa.[6][7].
Outrossim, o parágrafo único com a redação dada pela Lei nº 13.792 de 2019 afirma:
Parágrafo único. Ressalvado o caso em que haja apenas dois sócios na sociedade, a exclusão de um sócio somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa..
No tocante à sociedade limitada que possui apenas dois sócios, a possibilidade de exclusão extrajudicial do sócio minoritário não constava de forma clara e expressa da redação original do parágrafo único do art. 1.085 do Código Civil, tendo sido acrescentada em alteração legislativa do início de 2019. A doutrina, porém, já admitia tal possibilidade, conforme demonstra o Enunciado 17 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: Na sociedade limitada com dois sócios, o sócio titular de mais da metade do capital social pode excluir extrajudicialmente o sócio minoritário desde que atendidas as exigências materiais e procedimentais previstas no art. 1.085, caput e parágrafo único, do CC.[8].
2. Atos do minoritário que justificam a sua exclusão do quadro societário na limitada
Inicialmente, sobre este caráter híbrido que diferencia as sociedades limitadas das demais sociedades ensina Modesto Carvalhosa[9]:
As sociedades limitadas, de um lado, beneficiam-se da limitação da responsabilidade de seus sócios e da maior separação entre a pessoa do sócio e sua quota social, que resulta da vinculação do direito de voto à quota e não ao sócio, elementos estes trazidos das sociedades de capital. De outro lado, beneficiam-se da facilidade de organização e constituição, da possibilidade de impor restrições à livre cessão de quotas, da liberdade de escolha dos sócios a respeito das pessoas com quem desejam se associar e das causas pessoais de dissolução da sociedade, elementos estes tirados das sociedades de pessoas..
É justamente esse caráter híbrido que distingue as sociedades limitadas e impede que sejam classificadas em um ou outro dos referidos grupos. Esse tipo societário, como já referido, é singular, guardando um particularismo próprio da posição intermediária que ocupa entre as sociedades de pessoas e as sociedades de capital..
E justamente por ter esse caráter hibrido, foi possível estabelecer regra própria para a exclusão do sócio minoritário extrajudicialmente. Conforme o descrito no artigo 1.085 do Código Civil, para que o sócio minoritário seja excluído pelos demais sócios, a gravidade de um ou mais atos por ele praticado deve ser capaz de colocar a continuidade da atividade empresarial em risco.
Contudo, esses mencionados atos de inegável gravidade constituem conceito jurídico indeterminado, pois a lei não traz qualquer exemplo sobre o que seria um ato de magnitude, mas prevê que eles devem colocar em risco a continuidade da empresa.
Pesquisando alguns casos se verificou algumas hipóteses em que o E. Tribunal de Justiça do Estado não reconhece a prática de ato de inegável gravidade. No julgamento da Apelação Cível 0021879-56.2012.8.26.0224 restou consignado que:
Um dos fatos graves apontados pelos autores para justificar seu pedido de expulsão foi o não comparecimento do réu à sede da empresa para cumprimento de suas obrigações..
Ora, como bem observado pelo Juízo a quo, tal fato sequer constitui efetivo dever assumido pelos sócios no contrato social. Ademais, inexiste mínima prova de sua ocorrência nos autos, muito menos de eventuais repercussões negativas à sociedade dele advindas..
Em relação à alegada falta de aporte de recursos para a sociedade por parte do réu, cumpre observar que na primeira reunião em que foi deliberada a injeção de capital na empresa, no valor de R$ 70.000,00 para cada um dos sócios, todos estes afirmaram sua impossibilidade de concretizar a medida de imediato..
Posteriormente, dois dos sócios noticiaram o aporte de recursos que lhes competia na sociedade. O requerido não o fez, mas se dispôs a vender suas quotas e a abater dos R$ 70.000,00 por ele devidos a tal título um crédito que tinha perante a sociedade, decorrente de empréstimo..
Como se não bastasse, o réu não foi o único sócio que deixou de contribuir com seus próprios recursos para a empresa naquele momento; outro sócio também deixou de fazê-lo, por impossibilidade econômica, e da mesma forma apresentou proposta de aporte de capital em termos diversos daqueles previamente acordados com os demais sócios..
Nada impede os demais sócios de promover o aumento do capital social, diluindo a participação do réu. O que não se admite é que a recusa, ou melhor, a impossibilidade em injetar novos recursos na sociedade seja qualificada como comportamento grave e suficiente à exclusão do minoritário[10]..
Pelo trecho do acórdão transcrito é possível constatar que na análise feita pelo Poder Judiciário sobre o teor do ato de inegável gravidade, é observado o que dispõe o contrato social sobre essa possibilidade, bem como a prova que embasa a alegação de exclusão. Assim, como se aquele ato, por si só, arriscou de maneira verdadeira a continuidade da empresa.
No julgamento em destaque também restou consignado que a falta de aporte pelo sócio não configura ato que possa ensejar a sua exclusão, já que essa impossibilidade não impede que os demais sócios promovam o aumento do capital social, diluindo a participação daquele que não pode fazê-lo.
Por outro lado, na Apelação Cível nº 0191933-10.2010.8.26.0100 a C. 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a prática de falta grave no cumprimento das obrigações da sócia minoritária, por ter se afastado voluntariamente das atividades das empresas, sendo até tal fato mencionado na ata de assembleia geral extraordinária. Além disso, a sócia excluída em nenhum momento manifestou o seu desejo de permanecer na empresa, e a sua única reivindicação foi sobre os valores que lhe seriam devidos[11].
Também no julgamento da Apelação Cível nº 0003395-93.2012.8.26.0320, restou caracterizados a ocorrência dos atos de inegável gravidade pela E. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, pois neste caso em conduta de imprudência do sócio minoritário, a empresa que é uma academia foi multada pelo Conselho Regional de Educação Física. Ademais, a auditoria contábil feita na sociedade, atestou que o sócio excluído realizou, sem justificativa, alguns saques da conta corrente da sociedade, bem como celebrou em nome da sociedade contrato de mútuo junto a instituições financeiras, entretanto os recursos foram apropriados pelo sócio, pois o montante não ingressou no caixa da pessoa jurídica[12].
Deste modo, foram demonstradas algumas hipóteses de como o sócio coloca em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, sendo cruciais para tal análise as peculiaridades do caso concreto.
3. A ausência de affectio societatis na exclusão do sócio minoritário
Existe divergência na jurisprudência, e na doutrina especializada se a affectio societatis seria motivo suficiente para a exclusão, por si só.
Ao tratar das doutrinas clássicas sobre affectio societatis leciona Rubens Requião:
Pelas doutrinas expostas, vemos que, efetivamente, a relação fraterna entre os sócios, a estima ou confiança recíproca, ideias que se encadeiam entre si, estabelecem uma constante nas sociedades mercantis, sem o que é impossível sua formação e existência. Com razão expressou-se Bonfante, condensando o tema, ao considerar a societas uma daquelas relações que exige uma vontade continuada, persistente, que produz efeito até quando esta vontade dura e cessa de produzi-la. O termo 'affectio societatis' ou 'animus societatis' indica a vontade de ser sócio, e exprime, para o romanista italiano, como viva e sentida fosse aquela natureza de relação e o caráter continuativo da voluntas (Corso di Diritto Romano, p. 132). Ao cessar a 'affectio societatis', extingue-se a sociedade. Diz Troplong que a `união faz a força; mas a discórdia arruína as melhores empresas'.[13].
Por aqui se registra a importância inegável da affectio societatis na sociedade limitada, sendo apenas tratada não a sua relevância, mas sim a sua aplicação em uma situação excepcional, qual seja a exclusão do sócio minoritário.
No julgamento da Apelação Cível 0020847-58.2011.8.26.0577 a C. 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que, restando demonstrada a perda da affectio societatis, de rigor a dissolução parcial da sociedade, pois o desgaste da relação entre os sócios, com posições inconciliáveis, inclusive havendo divergência atinente ao valor de cotas sociais, impôs inexoravelmente, a pretendida tutela jurisdicional para dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres[14].
Esse raciocínio tem base que a sociedade limitada, não teria caráter híbrido como já apontado alhures pela abalizada doutrina do Professor Modesto Carvalhosa, e considera a limitada precipuamente uma sociedade de pessoas, em que não é possível obrigar os sócios a permanecerem associados.
Em contrapartida, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2220164-80.2014.8.26.0000 a E. 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo afirmou que a simples desarmonia entre os sócios ou eventual quebra da affectio societatis não é suficiente, por si só, para motivar a exclusão do sócio minoritário. Como restou lavrado:
Evidente que a norma cogente do art. 1.085 do Código Civil não mais admite a previsão estatutária de exclusão imotivada do sócio, e nem judicial, se amparada na expressão indeterminada da ausência de affectio societatis, tal como admitia a jurisprudência no regime do velho Código Civil..
O desaparecimento da affectio societatis constitui agora o efeito de ato objetivo e sério praticado pelo sócio excluído, de gravidade tal que coloque em risco a própria atividade empresarial.
As razões e o procedimento a ser seguido para exclusão de sócio se encontram previstos nos artigos 1085 e supletivamente no art. 1030 do Código Civil, que não aludem à singela falta de affectio, mas, ao contrário, exigem atos de inegável gravidade do sócio excluído[15]..
Desta maneira, para esta parcela da jurisprudência paulista é equivocado excluir o sócio minoritário do quadro societário apenas baseando-se na quebra da affectio societatis.
Essa segunda posição é a que prevaleceu no C. Superior Tribunal de Justiça, que no julgamento do Recurso Especial nº 1.129.222 asseverou:
Assim, a dissolução parcial da sociedade, fundada na perda da affectio societatis, no sistema do Código Comercial, poderia ocorrer por intermédio do exercício do direito de retirada ou pela exclusão de um dos sócios. Observe-se, contudo, que, na segunda hipótese, por se tratar de ato de extrema gravidade, exigia-se não apenas a alegação de rompimento da affectio societatis, mas a demonstração de uma justa causa, ou seja, de alguma violação grave dos deveres sociais, imputável ao sócio, que tenha acabado por gerar esse rompimento e, consequentemente, que justificasse a exclusão..
Conforme o magistério de Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França e de Marcelo Vieira Von Adameck:
Na realidade, a quebra de affectio societatis jamais pode ser considerada causa de exclusão. Pelo contrário, a quebra de affectio societatis é, quando muito, consequência de determinado evento, e tal evento, sim, desde que configure quebra grave dos deveres sociais imputável ao excluendo, poderá, como ultima ratio, fundamentar o pedido de exclusão de sócio. Em todo caso, será indispensável demonstrar o motivo desta quebra da affectio societatis, e não apenas alegar a consequência, sem demonstrar sua origem e o inadimplemento de dever de sócio que aí possa estar. A quebra de affectio societatis, insista-se, não é causa de exclusão de sócio; o que pode eventualmente justificar a exclusão de sócios é a violação dos deveres de lealdade e de colaboração (Affectio Societatis: um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social, in Direito Societário Contemporâneo I. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 155)..
Isso porque a exclusão do sócio funda-se, em última instância, na teoria do inadimplemento contratual. Com efeito, a doutrina de que trata do tema, em sua grande maioria, utiliza-se da lição do jurista italiano Arturo Dalmartello sobre a exclusão do sócio, para justificar sua aplicação no direito brasileiro, nos termos da qual L´istituto della esclusione non è altro, nella sua essenza, se non l´istituto della risoluzione del contratto sinallagmatico per inadempimento, adatto al contratto plurilaterale di società commerciale[16] (L´esclusione dei soci delle società commerciale. Padova: Cedam, 1939, p. 105).[17].
Após todos os argumentos trazidos pelo aresto do tribunal superior, pontua-se que em última forma a expulsão de sócio minoritário do quadro societário não pode ser medida de discricionariedade do sócio majoritário, ou ainda exercício de direito potestativo. Nessa linha, é o entendimento do Professor Fábio Ulhoa Coelho:
"(...) É importante destacar que a expulsão do sócio não é medida de discricionariedade da maioria societária (CC, arts. 1.004, parágrafo único, e 1.030). O sócio que cumpre a obrigação de integralizar a quota do capital social, nos prazos e pelos valores contratados, e observa o dever de lealdade não pode ser expulso. Não tendo o sócio ocorrido em ato culposo, não há fundamento para essa forma de rescisão do vínculo contratual. Se a maioria societária não quer mais continuar a sociedade com o minoritário cumpridor de seus deveres, resta-lhe apenas a via da rescisão negociada do contrato social.[18]".
Nesse sentido dispõe o Enunciado 67 da CEJ: A quebra do affectio societatis não é causa para a exclusão do sócio minoritário, mas apenas para dissolução (parcial) da sociedade. O que demonstra a preponderância desse entendimento hodiernamente.
Também se lembra de que o reconhecimento da quebra da affectio societatis, junto com a culpa recíproca por violações ao contrato social, já ensejou a dissolução total da sociedade, conforme se verifica nas Apelações Cíveis nº 0002563-89.2013.8.26.0008 e nº 0007865-44.2010.8.26.0319, ambas decididas pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Na análise do caso concreto, os magistrados não encontraram outra solução senão o fim da atividade empresarial. Contudo, é de se apontar que tanto a doutrina, quanto a jurisprudência têm promovido o princípio da preservação da empresa, que tem como escopo superar momentos árduos a fim de manter a sua função social.
Nesse sentido, é o escólio do Professor Fábio Ulhoa Coelho:
"(.) no princípio da preservação da empresa, construído pelo moderno Direito Comercial, o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste; (...)"[19].
Afinal, as empresas cumprem importante papel na economia brasileira e na busca por um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, qual seja, garantir o desenvolvimento nacional.
