INTRODUÇÃO

O Mercado Comum do Sul é um bloco regional que engloba países da América do Sul, possuindo, atualmente, doze Estados-Membros, sendo seis membros efetivos: o Brasil, a Argentina, o Paraguai, o Uruguai, os quais todos são membros fundadores, Venezuela, a partir de 2006 e a qual se encontra suspensa nos termos do Protocolo de Ushuaia, e Bolívia, a partir de 2015; e seis membros associados: Chile, Colômbia, Equador, Peru, Guiana e Suriname. Os Estados-membros associados são aqueles que estão autorizados a participar das reuniões do bloco que tratem de temas de interesse comum, mas que não aderiram ao Tratado de Assunção, que constituiu o referido bloco[2].

Seu nascimento se dá a partir de um contexto regional de negociações entre os países sul-americanos com o objetivo de equilibrar suas economias, extremamente danificadas principalmente na década de 90 por fatores como a hiperinflação que assolaram Brasil e Argentina, e em um contexto internacional que se estendia desde o fim da Segunda Guerra Mundial, de criação de novos entes do Direito Internacional, as Organizações Internacionais, com o objetivo de facilitar o diálogo entre as nações e o acordo de vontades, a fim de evitar futuros conflitos como aqueles que assolaram o mundo na primeira metade do século XX (TRINDADE, 2005).

No entanto, o Mercosul teve seu nascimento focado, prioritariamente, no incentivo ao comércio entre os países da América do Sul, para desenvolver suas economias atrasadas em relação ao restante do globo, derrubando barreiras para esse comércio e incentivando a livre concorrência entre seus países. Portanto, seu viés originário é concentrado na área econômica e não essencialmente na luta pela paz e harmonização de conflitos, a exemplo da União Europeia, o que gera para ele, atualmente, dificuldades para a efetivação de seus objetivos.

Desse modo, o objetivo do presente trabalho, sob a perspectiva do princípio da livre-concorrência como garantidor dos direitos humanos na ordem econômica nacional da América do Sul, é, além de analisar como se deram as negociações no âmbito do Mercosul para seu incentivo, também discorrer sobre as dificuldades enfrentadas pelo mesmo para efetivar essas negociações, as quais afetam também outras áreas de atuação do bloco regional. Essas dificuldades podem ser descritas a partir de dois aspectos: o desequilíbrio nos níveis de desenvolvimento nacionais e a desarmonia no âmbito normativo.

PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA COMO GARANTIDOR DE DIREITOS HUMANOS

O princípio da livre concorrência está resguardado, em nossa Constituição, no seu artigo 170, IV, e representa, em si, a vedação a práticas de concorrência ilícita, que envolvem risco ao regular funcionamento da economia de livre mercado, o que configura infração à ordem econômica, e lesão dos interesses individuais dos empresários diretamente envolvidos, o que configura concorrência desleal (COELHO, 2016).

Em um contexto ideal, onde a livre concorrência é garantida, os empresários buscam garantir o fornecimento de produtos ou serviços com qualidade crescente e preços decrescentes, competindo pela preferência do consumidor (COELHO, 2016).

Desse modo, percebe-se que garantir a livre concorrência envolve, ainda, garantir o livre desenvolvimento da economia, inclusive a popular. Assegurando tal princípio, é possível inferir que o mercado trabalhará para produtos de qualidade aos seus consumidores, desenvolvendo novas tecnologias, bem como permite-se o desenvolvimento de novos comércios e empreendimentos, gerando empregos.

Portanto, é essencial, numa economia de mercado, garantir o princípio da livre-concorrência, para que ela mantenha seu liame com a dignidade da pessoa humana e permitindo, de tal modo, a preservação dos direitos humanos dentro da sociedade capitalista frente a abusos potenciais dos grandes empreendimentos.

O NASCIMENTO DO MERCOSUL

A integração entre os países sul-americanos se deu num lento processo cujo pano de fundo foi a política econômica adotada na década de cinquenta pelos países da América do Sul, concentrada na substituição de importações para o desenvolvimento da produção interna dos países, baseada em estudos realizados pela Comissão Econômica para a América Latina das Nações Unidas CEPAL (ARAUJO, 1998).

O primeiro grande passo para o incremento dessa integração foi a criação de uma zona de livre comércio, a Associação Latino Americana de Livre Comércio. Em 1980, esta foi substituída pela Associação Latino Americana de Integração, a qual dava ênfase aos acordos bilaterais, cujas regras não precisavam ser estendidas aos demais membros.

Foi nesse contexto de incentivo aos acordos bilaterais que Brasil e Argentina iniciaram suas negociações para incremento da cooperação entre os dois países, as quais resultaram na Declaração de Iguaçu, de 1985, e no Programa de Integração e Cooperação Econômica entre Brasil e Argentina, de 1988.

A partir desses acordos entre Brasil e Argentina e negociações com Paraguai e Uruguai que buscavam a criação de um mercado comum que originou-se o Tratado de Assunção, do qual nasceu o Mercado Comum do Sul. Em 1994, o Protocolo de Ouro Preto definiu a estrutura do bloco, cujo objetivo seria a União Aduaneira e cujo caráter seria de intergovernabilidade, sem instituições supranacionais.

AS NORMAS PARA A LIVRE-CONCORRÊNCIA

A livre-concorrência apresenta-se como caráter essencial do processo de integração demonstrado pelo Mercosul, observando-se que o principal objetivo do mesmo era incentivar o comércio entre os Estados-membros, com a derrubada de barreiras políticas, tarifárias e alfandegárias entre eles, bem como a uniformização das regras para o comércio intrabloco, com a adoção de uma Tarifa Externa Comum. O principal caráter dessa integração é, portanto, econômico.

Conforme José Tavares de Araujo Júnior

é inequívoco que o processo de integração no Mercosul já alcançou um estágio em que as condições de concorrência nos mercados domésticos dos países membros se tornaram interdependentes e só podem ser avaliadas corretamente a partir de uma perspectiva regional. (ARAUJO, 2001)

Esse âmbito do processo integracionista possui uma particular dificuldade, que é a assimetria entre os diferentes membros do bloco regional, reconhecida expressamente, inclusive, no artigo 6[3] do Tratado de Assunção, que destacou as diferenças de ritmo de aplicação do Programa de Liberação Comercial para a República do Paraguai e para a República Oriental do Uruguai. Reduzir essas assimetrias é o principal objetivo dessa união de forças que representa a integração regional e sua política concorrencial (CREUZ, 2011).

Como principais instrumentos para a garantia da livre-concorrência no Mercosul, além do próprio Tratado de Assunção e seu Anexo I, o Programa de Liberação Comercial, temos o Protocolo de Fortaleza, de 1996, e o Acordo de Defesa da Concorrência do Mercosul, assinado em Foz do Iguaçu, em 16 de dezembro de 2010, aprovado pelo Plenário do Senado Federal do Brasil em 15 de dezembro de 2016 e, até o momento, aguardando sua promulgação.

O Protocolo de Fortaleza, ou Protocolo de Defesa da Concorrência no Mercosul, é proveniente dos trabalhos do Comitê Técnico nº5, criado em 15 de fevereiro de 1995, e pode ser fixado como uma das principais inciativas para a harmonização das legislações e políticas internas sobre um tema específico no âmbito do Mercosul, visando a efetividade do Mercado Comum. A harmonização das tarifas externas, do tratamento das relações comerciais com países externos à realidade da América do Sul e das legislações internas é estritamente necessário para o progresso do bloco econômico. Além disso, o Protocolo reforça a prioridade das políticas e acordos multilaterais entre os Estados-membros, deixando em segundo plano as negociações bilaterais, bem como prevê a criação de normas comuns aos Estados-membros sobre o controle de atos e contratos que possam afetar a livre-concorrência[4]. Ainda, afirma José Tavares Araujo Júnior (2001):

Com relação às ações governamentais, o protocolo destaca os dois tópicos relevantes para o Mercosul: subsídios e medidas antidumping; quanto ao setor privado, contém instrumentos para reprimir práticas anticompetitivas de escopo regional e para controlar fusões e aquisições que alterem as condições de concorrência em mais de um país.

Uma das principais ferramentas dispostas no Protocolo é a cooperação técnica entre autoridades antitruste dos Estados-membros do Mercosul, da qual derivou-se, no Protocolo, a criação do Comitê da Defesa da Concorrência do Mercosul CDC.

Diversos instrumentos foram redigidos para a efetivação desse Protocolo. Em 18 de junho de 1997, foi firmado um anexo ao referido Protocolo, a partir da Decisão MERCOSUL/CMC/DEC Nº 2/97, a fim de estabelecer os critérios de quantificação do valor das multas nele previstas. Ainda, em um contexto de retomada do foco no Mercado Comum, foi lançada a Decisão MERCOSUL/CMC/DEC. N° 28/00, a qual

reconhecia que, para o bom funcionamento do Mercado Comum, é indispensável tratar de forma inter-relacionada os aspectos relativos à defesa comercial intrazona e a Defesa da Concorrência [...] restou decidido encomendar ao Grupo Mercado Comum - GMC que instruísse à Comissão de Comércio do Mercosul - CCM para analisar o aperfeiçoamento das disciplinas e mecanismos da defesa da concorrência no Mercosul (CREUZ, 2011)

Ainda, foi estabelecida a Diretiva MERCOSUL/CCM/DIR. N° 01/03, que aprovou o Regulamento do Protocolo de Defesa da Concorrência do Mercosul, segundo o qual o encarregado de aplicar o Protocolo de Defesa da Concorrência do Mercosul seria o Comitê de Defesa da Concorrência, que é composto pelos órgãos nacionais de aplicação do Protocolo de cada Estado-parte.

Apesar de todos os esforços para efetivar o Protocolo de Defesa da Concorrência do Mercosul, devido às crises econômicas mundiais sucessivas nos anos 90 e 2000, como a Crise Asiática e a Crise de 2008, os Estados voltaram sua atenção aos seus mercados internos, adiando a ratificação do referido protocolo. Quem o fez primeiro foi o Paraguai, seguido pelo Brasil apenas em 2000. Argentina e Uruguai, até o presente momento, não o ratificaram[5]. Deve ser ressaltado que o prazo previsto para a aplicação das normas constantes no protocolo era de dois anos, segundo o artigo 32.

Desde a assinatura do Protocolo até os momentos atuais, tendo em vista sua quase absoluta falta de efetividade, a proteção da livre-concorrência se dá por meio de acordos bilaterais, especialmente na área de cooperação antitruste, baseados no conceito da cortesia positiva, que pode ser definido como

um neologismo que foi incorporado ao vocabulário antitruste para descrever situações em que dois países decidem aplicar de forma recíproca as normas de extraterritorialidade contidas em suas respectivas legislações (ARAUJO, 2001)

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No entanto, esses acordos bilaterais não podem ser considerados o remédio para a ineficácia da política de proteção da livre-concorrência do Mercosul. Apesar de ele trazer a vantagem de não visualizar os conflitos que envolvem essa matéria como meras disputas mercantilistas, mas como um aspecto fundamental que afeta a proteção e desenvolvimento dos mercados sul-americanos, eles possuem limitações em relação a terceiros países que não fazem parte do acordo bilateral, o que reduz significativamente a rede de troca de informações e de proteção do desenvolvimento da economia do bloco regional (ARAUJO, 2001).

ACORDO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA DO MERCOSUL

Observando o insucesso do Protocolo de Defesa da Concorrência no Mercosul, em 2010, em Foz do Iguaçu, foi assinado o Acordo de Defesa da Concorrência do Mercosul, o qual revoga o anterior Protocolo de Defesa da Concorrência do Mercosul. Foi aprovado apenas em 15 de dezembro de 2016 pelo Senado Federal e ainda aguarda sua promulgação. Este ainda não entrou em vigor, pois o Paraguai ainda está na pendência de realizar os trâmites nacionais para a internalização desse acordo[6]. Quando estes forem finalizados, o Acordo entrará em vigor em 30 dias.

De maneira geral, o Acordo de Defesa da Concorrência do Mercosul representa a abertura de mais uma porta para o intercâmbio de informações entre os Estados-membros para garantir a manutenção da livre-concorrência. Contudo, ele não estabelece políticas para a mesma além do intercâmbio de informações, apenas deixando nas mãos de cada Estado signatário a definição da política de proteção da concorrência nos territórios nacionais[7]. A lacuna da política e normativa conjuntas de livre-concorrência não é preenchida, o que, por um lado, é reflexo do caráter intergovernamental do bloco econômico, mas, por outro lado, representa um enfraquecimento da possibilidade de coordenação das legislações entre os Países-membros (GUIMARÃES, 2016). Outrossim, a competência do Comitê Técnico de Defesa da Concorrência CT Nº 5 fica restrita à interpretação e divergências do referido Acordo, conforme seu artigo 28[8].

Portanto, o que se revela da nova normativa fundante da proteção da livre-concorrência no Mercosul é, na realidade, uma terrível crítica, pois aparenta para boa parte da doutrina ser um retrocesso em relação ao Protocolo de Defesa da Concorrência. Além disso, ao não estabelecer políticas de harmonização das legislações internas, cria obstáculos ao próprio mecanismo primordial do Acordo, a cooperação, especialmente na troca de informações, pois provoca assimetrias entre as Autoridades Antitruste dos Estados-membros, as quais geram desconfiança mútua para o trabalho em conjunto (vide o caso da cooperação entre Argentina e Brasil, prejudicado pela falta de independência da Comisión Nacional de Defensa de la Competencia em relação ao governo argentino), além de limitar a troca de informações às que não são gravadas de confidencialidade[9] (GUIMARÃES, 2016).

AS DIFICULDADES DA DEFESA DA LIVRE CONCORRÊNCIA NO MERCOSUL

É possível depreender, de todo esse discurso sobre a evolução da política de defesa da concorrência no Mercosul, suas principais dificuldades.

A América do Sul faz parte da região do globo denominada, no século XX, de Terceiro Mundo, o que evidencia seu menor desenvolvimento econômico e comercial em relação a países como os Estados Unidos da América ou potências europeias. Além disso, seus países são marcados por profundas desigualdades, tanto internas quanto uns em relação aos outros. Tal fator levou a duas questões desafiadoras para o processo de integração: a preocupação com os problemas internos já toma as mentes da maioria dos cidadãos, o que os leva a considerar a integração regional como uma preocupação secundária; e a preocupação de países menos desenvolvidos economicamente, como Paraguai, de serem submetidos aos desígnios de países que possuem maior influência econômica na região, como Brasil e Argentina.

Tais preocupações levaram a um processo de integração bastante restrito e um tanto medroso quando comparado a iniciativas como a União Europeia, vez que o Mercosul, ao contrário desta, adotou o sistema intergovernamental, não o supranacional. O sistema intergovernamental é baseado no diálogo entre os governos dos Estados-membros como orientador dos rumos do bloco regional, o que leva a maioria das questões sobre cooperação e políticas comuns serem resolvidas através de acordos entre representantes dos Estados. Ainda, a mecânica intergovernamental abre espaço, apenas, para o sistema normativo dualista, ou seja, as normas formuladas no âmbito do Mercosul precisam ser, para possuírem eficácia, internalizadas através de procedimentos previstos no ordenamento de cada País-membro.

O sistema intergovernamental e o dualismo jurídico levam a uma tremenda lentidão para a tomada de ações e mudanças dentro do Mercosul, o que dificulta a integração entre os países que formam o bloco, além de diminuir a crença na eficácia da criação de um bloco regional para o desenvolvimento econômico da região.

Verificando-se o evidente marasmo do Mercosul, especialmente no que concerne às políticas de livre-concorrência, pois este é revelado pelo retrocesso que o novo Acordo de Defesa da Concorrência do Mercosul trouxe, e observando o dinamismo e a evolução da União Europeia, é possível perceber que um sistema supranacional, cumulado com o monismo jurídico, defendido por Hans Kelsen e lá adotado, o qual prevê e internalização automática das normas elaboradas em âmbito internacional na ordem normativa nacional, garantem maior efetividade à aplicação das políticas de integração e contribuem com a harmonização dos ordenamentos nacionais, além de estimular a confiança mútua entre os países-membros (LOBO, 2008).

Dessa forma, infere-se que os vícios apresentados pelo processo de integração sul-americano o acompanham desde sua origem. Apenas uma progressiva transição para um sistema supranacional e dotado do monismo jurídico podem garantir maior dinamismo para o processo de integração do Mercosul e da proteção da livre-concorrência no contexto do bloco regional.

Tal transição deverá iniciar-se, primeiramente, pela adoção por parte de todos os países do Mercosul das eleições diretas de seus representantes no Parlasul, o órgão legislativo do Mercosul, para lhe conferir legitimidade democrática e permitir que suas normas se tornem vinculativas, estabelecendo o monismo jurídico. Ademais, a criação de um órgão supranacional para a defesa da concorrência no Mercosul será bem-vinda, pois estimulará diálogos mais multilateralizados e, ao mesmo tempo, centralizados sobre a matéria, ao contrário do que vem ocorrendo.

CONCLUSÃO

O presente trabalho discorreu, de forma breve, sobre a evolução do Mercosul e sua política de defesa da livre-concorrência, as quais foram baseadas no sistema intergovernamental e no dualismo jurídico.

Tais características provocam dificuldades para a integração regional e harmonização das legislações no que concerne à matéria acima descrita, pois provocam grande lentidão para internalização de normas do Direito Comunitário do Mercosul e a harmonização dos ordenamentos nacionais dos Estados-membros.

O Acordo de Defesa da Concorrência do Mercosul, em relação ao Protocolo de Defesa da Concorrência do Mercosul, representa um retrocesso à política integracionista de defesa da livre-concorrência, apesar de estar de acordo com o caráter intergovernamental do bloco.

O Mercosul, se deseja se tornar um bloco regional que possui políticas efetivas e realmente contribui para o desenvolvimento da região, deve seguir o exemplo de maior sucesso na integração regional, a União Europeia, adotando a supranacionalidade e o monismo jurídico, garantindo celeridade para os procedimentos do bloco e harmonia entre as normas jurídicas nacionais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ARAUJO, José Tavares de. Política de Concorrência no Mercosul: Uma Agenda Mínima. In: Mercosul: Balanço e Perspectivas, 2001.

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BARRAL, W.; BACELLAR FILHO, R. F. Integração Regional e Desenvolvimento. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2007.

BELAIDI, R.; OLIVEIRA, C. L. F. Os desafios do direito de defesa da concorrência no Mercosul. Disponível em: <http://www.sbpcnet.org .br/livro/63ra/conpeex/pivic/trabalhos/CELSO_LU.PDF>.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 1 vol. 20 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

CREUZ, Luis Rodolfo Cruz e. A construção da defesa da concorrência no MERCOSUL. In: Univ. Rel. Int., Brasília, v. 9, n. 1, jan./jun. 2011.

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

FOX, E. M.; SOKOL, D. D. Competition Law and Policy in Latin America. Oxford e Portland: Hart Publishing, 2009.

GREMAUD, A. P.; BRAGA, M. B. Crises Cambiais e a Experiência Latino-Americana na década de 1990. In: Manual de Economia e Negócios Internacionais, São Paulo: Saraiva, 2011.

GUIMARÃES, Marcelo Cesar. Os Novos Rumos do Direito Antitruste no MERCOSUL: o Acordo de Defesa da Concorrência e a Consolidação da Cooperação Internacional na Região. In: RDC, Vol. 4, nº 1, Maio 2016.

JAEGER Jr., Augusto. Mercosul e a Liberdade de Concorrência. In: Cadernos do Programa de Pós-Graduação Direito/UFRGS, Porto Alegre, v. 2, n. 4, 2004.

LOBO, Maria Teresa de Cárcomo. Manual de Direito Comunitário: 50 anos de integração. 3 ed. Curitiba: Juruá, 2008.

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TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A contribuição das organizações internacionais ao desenvolvimento progressivo do direito internacional. Rio de Janeiro, XXXII Curso de Direito Internacional Organizado pela Comissão Jurídica Interamericana da O.E.A., 2005. Disponível em http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/publicaciones_digital_XXXII_curso_derecho_internacional_2005_Antonio_Augusto_Cancado_Trindade.pdf. Acesso em 7 de novembro de 2017.

1. .......
2. Fonte: http://www.mercosur.int/innovaportal/v/7824/3/innova.front/paises-do-mercosul
3. Artigo 6 Os Estados-Partes reconhecem diferenças pontuais de ritmo para a República do Paraguai e para a República Oriental do Uruguai, que constam no Programa de Liberação Comercial (Anexo I).
4. Artigo 7 Os Estados-Partes adotarão, para fins de incorporação à normativa do MERCOSUL e dentro do prazo de 2 anos, normas comuns para o controle dos atos e contratos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou resultar na dominação de mercado regional relevante de bens e serviços, inclusive aqueles que resultem em concentração econômica, com vistas a prevenir os seus possíveis efeitos anticompetitivos no âmbito do MERCOSUL.
5. Fonte: http://www.cade.gov.br/assuntos/internacional/cooperacao-multilateral
6. Fonte:http://www.mre.gov.py/tratados/public_web/DetallesTratado.aspx?id=4eYB%2fDYvjOnCnrxGJ%2ffk2w%3d%3d&em=lc4aLYHVB0dF+kNrtEvsmZ96BovjLlz0mcrZruYPcn8%3d
7.  Art. 3. É da competência exclusiva de cada Estado Parte a regulação dos atos praticados, total ou parcialmente, no respectivo território ou daqueles que sejam originados em outros Estados Partes e que naquele produzam ou possam produzir efeitos sobre a concorrência.
8. Art. 28. Todas as divergências quanto à interpretação ou execução deste Acordo serão solucionadas por meio de negociações no âmbito do CT Nº 5, elevando-se os casos não solucionados à Comissão de Comércio do MERCOSUL.
9. Art. 24. Não obstante qualquer outra provisão deste Acordo, nenhum Estado Parte estará obrigado ao fornecimento de informações e dados confidenciais, se assim for proibido por sua legislação ou incompatível com seus interesses relevantes ou políticas governamentais, incluindo as relacionadas à divulgação de informação, confidencialidade, sigilo profissional ou interesses nacionais.