O Tema 756 do Supremo Tribunal Federal (STF) em repercussão geral (Recurso Extraordinário 841.979) tem como controvérsia estabelecer se a legislação que norteia as contribuições para o PIS e COFINS, Leis 10.637/2002, 10.833/2003 e 10.865/2004, se coadunam com a não cumulatividade estabelecida no artigo 195, I, b, e § 12º, da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional 42/2003.
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
b) a receita ou o faturamento;
§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
O que estará sob análise da mais alta Corte do país é o alcance da não cumulatividade, se ela é plena ou se o legislador infraconstitucional pode vedar, para os setores autorizados pela lei, o direito de crédito amplo e irrestrito, permitindo-se deduzir todos os créditos e as despesas necessárias à geração de receitas sobre as quais incidem referidas contribuições.
A não cumulatividade para estas contribuições, nos termos consignados na Constituição Federal, é de eliminar sobre os produtos e serviços a superposição de cargas tributárias, as incidências em cascata, de modo que cada agente da cadeia arque com seu ônus apenas sobre o valor agregado ao produto. O intuito do legislador constituinte ao estabelecer a não cumulatividade é permitir maior eficiência econômica a determinados setores.
Ocorre que, para alguns destes setores de atividade, as alíquotas efetivas do PIS e da COFINS não cumulativo se tornam mais onerosas em comparação com as alíquotas do regime cumulativo, ante as distorções ao se aplicar as restrições de créditos, gerando efeito diametralmente oposto ao intentado pelo legislador constituinte.
As delimitações das restrições aos créditos de PIS e COFINS encontram-se consignadas nos artigos 3º, inciso II e §§1º, 2º e 3º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, bem como, no artigo 31, § 3º, da Lei 10.865/2004, inclusive a interpretação do termo insumo, constante nas referidas leis, foi objeto do julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170, tema 779, sob o rito dos repetitivos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), restando assentado que:
conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.
A discussão pelo STF do tema 756 pode adentrar novamente no conceito de insumos ao estabelecer se há ou não o direito de crédito de forma ampla e irrestrita, envolvendo todos os contribuintes adquirentes de bens ou serviços para sua cadeia produtiva, bem como os que possuem despesas necessárias no decorrer desta e que aproveitam créditos de PIS e COFINS oriundos dessas operações e que possam sofrer limitações desse creditamento pelas regras das legislações vigentes.
Perante a repercussão geral instaurada, para os contribuintes que almejam se beneficiar retroativamente, dos últimos cinco anos, com eventual decisão favorável do STF, é aconselhável ajuizar ação para obter o reconhecimento do seu direito, com o fito de evitar efeitos de uma possível modulação.
Por fim, aguardamos apreensivos a inclusão na pauta do STF para o desfecho da tese tributária que impactará enormemente ambas as partes, contribuintes e União.
