Emenda Constitucional n° 41/2003.

RESUMO

Este texto faz uma análise exploratória do impacto da reforma na previdência social brasileira. Apesar de recente, esperava-se retração na demanda de benefícios, especialmente a da contribuição previdenciária dos inativos. Contudo, a evolução dos benefícios aponta para resultados não conclusivos e de reprovação por parte da sociedade, principalmente dos inativos. O artigo resgata o significado da seguridade social na Constituição de 1988 e explora o contexto da contribuição previdenciária pelos inativos a parti da EC nº 41/2003.

Palavra – Chave: reforma previdenciária; seguridade social; contribuição previdenciária dos inativos; Emenda Constitucional nº 41/2003.

         ABSTRACT

This text makes a exploratória analysis of the impact of the reform in the Brazilian social welfare. Although recent, retraction in the demand of benefits expected, especially of the previdenciária contribution of the inactive ones. However, the evolution of the benefits points with respect to not conclusive results and of reprovação on the part of the society, mainly of the inactive ones. The article rescues the meaning of the social security in the Constitution of 1988 and explores the context of the previdenciária contribution for inactive the a broke of the EC nº 41/2003.

Key words: previdenciária reform; social security; previdenciária contribution of the inactive ones; Constitutional emendation nº 41/2003.

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I - INTRODUÇÃO

Não é de todo absurdo o governo cobrar a contribuição previdenciária dos servidores que se aposentarem após a edição da EC 41/03, o difícil é aceitar que tal "contribuição" seja cobrada dos aposentados e pensionistas que tiveram seus benefícios calculados e regulamentados em momento anterior a EC 41/03, ferindo, desta forma, os institutos do Ato Jurídico Perfeito, da Coisa Julgada e do Direito Adquirido, que são expressamente protegidos pela Constituição Federal em seu Art. 5º, XXXVI. E, dessa forma, sumulou o STF:

"Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária" (Súmula 359 – STF).

Art.5º. (...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Não se pode olvidar que a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada qualificam-se entre os direitos e garantias individuais. Desta feita o próprio art. 60, §4º da Constituição Federal informa a inconstitucionalidade da EC 41/03.

Art. 60. "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV – os direitos e garantias individuais".

Insta observar que uma norma não pode retrotrair seus efeitos para alcançar situações definitivamente esteadas na afluência da norma pretérita – principalmente quando esta apresentar-se procedente de norma constitucional.

Fazendo-se apenas uma simples reflexão sobre o significado lógico da contribuição previdenciária, observa-se que constitui no mínimo uma bi-tributação a contribuição previdenciária dos servidores inativos e pensionistas, visto que se o quando em atividade o servidor contribui para a previdência social, visando custear futuros gastos com a sua inatividade, ou, se for o caso, para amparar sua família em caso de morte, não é justo que quando chega o momento de gozar do benefício ao qual "pagou" (contribuiu) grande parte de sua vida, o governo por meio de uma manobra politicoide informa que agora ex-servidor deve continuar contribuindo para custear a previdência social. Surge então a seguinte questão: onde está a contraprestação do tributo pago ao Estado? Pretender legitimar a cobrança de contribuição previdenciária dos inativos invocando-se o caráter solidário do sistema previdenciário é desprezar a própria natureza do tributo causal.

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II – A INSTITUIÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA AOS INATÍVOS

Apesar do compromisso explícito firmado na campanha do atual Presidente da República ^[01], Luiz Inácio Lula da Silva, o Governo Federal obteve no Congresso a aprovação da Emenda Constitucional n.º 41, de 19 de dezembro de 2003, que, entre outras alterações, incluiu na Constituição Federal dispositivos que expressamente "autorizam" a instituição de uma "contribuição" incidente sobre proventos e pensões de aposentados e pensionistas do serviço público, assim:

"Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos".

A criação de contribuição semelhante já havia sido tentada em 1999, através da Lei n.º 9.783/99, que foi, entretanto, considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em votação unânime ^[02]. A questão que se coloca, agora, é a de saber se a inconstitucionalidade que impedia a cobrança da contribuição, em 1999, foi afastada com o advento da EC 41/2003, ou se, ao revés, subsiste, por decorrer de dispositivos da Constituição que não podem ser contrariados nem mesmo pelo poder reformador, constituinte derivado.

Caso se conclua pela validade, em tese, da contribuição incidente sobre proventos e pensões, assume relevo ainda o aspecto de direito intertemporal, pertinente à incidência da contribuição sobre aqueles que, no momento de sua instituição, já eram aposentados, pensionistas, ou já haviam reunido as condições necessárias a serem assim considerados. Há de ser examinada, nesse caso, a existência de direito adquirido.

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III – CONCEITO DE CONTRIBUIÇÃO

Como se sabe, o nome de um tributo não lhe define a natureza jurídica. Assim como ocorre nos contratos, e em qualquer outra realidade jurídica, o nomen juris é irrelevante. É o que dispõe o art. 4.º do CTN, que apenas explicita algo que decorre da própria Teoria do Direito Tributário. A exação prevista no § 18 da EC 41/2003, portanto, poderá ser classificada como "contribuição" caso reúna determinadas características, e não simplesmente porque o legislador, ainda que constituinte derivado, assim a denominou.

Diferentemente dos impostos, as contribuições têm uma finalidade específica e constitucionalmente determinada^. Mas isso não basta para caracterizá-las: a finalidade deve ainda ser buscada mediante uma atuação estatal, atuação causada por um grupo de pessoas do qual o contribuinte faça parte. É exigida, portanto, uma referibilidade indireta entre o contribuinte e a atuação estatal que justifica a cobrança da contribuição. Como decorrência disso, embora nem sempre sejam determinados na Constituição, os fatos imponíveis das contribuições também devem estar relacionados com a finalidade a ser alcançada com a exação e com a participação do contribuinte no grupo correspondente.

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IV – A CONTRUBUIÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL POR TODA SOCIEDADE

Poder-se-ia dizer, em oposição ao conceito de "contribuição" resumido no item anterior, que o mesmo não se aplica às contribuições no Direito Brasileiro, na medida em que caput do art. 195 da CF/88 preconiza o custeio da seguridade social não por um grupo específico, mas "por toda a sociedade". Esse raciocínio, todavia, está equivocado.

Na verdade, a alusão a um custeio "por toda a sociedade" diz respeito apenas a algumas das contribuições previstas originalmente no próprio art. 195, e àquelas que venham a ser criadas com base na competência residual nele disciplinada, e não às contribuições como um todo, nem tampouco àquelas atinentes à previdência social dos servidores públicos. Em verdade, tal artigo da Constituição estabelece apenas uma exceção à regra de que as contribuições somente podem ser exigidas de um grupo específico, ao qual a atividade custeada guarde relação. Como toda exceção, não pode ser ampliada para abranger contribuições que não lhe digam respeito.

Aliás, e talvez por isso mesmo, essas contribuições em relação às quais a "referibilidade" é menor (v.g. COFINS, CSLL) foram, paralelamente, objeto de disciplinamento constitucional quase tão rígido quanto o dos impostos, com estabelecimento de contribuintes, bases de cálculo, fatos geradores, limites para o exercício da competência residual, etc ^[03]. Não se deve esquecer que a atenuação da referibilidade, no que pertine a algumas contribuições de seguridade, foi prevista pelo constituinte originário, e não pode ser arbitrariamente alastrada pelo constituinte derivado, sob pena de destruição do sistema tributário nacional. No caso da CF/88, essa menor referibilidade diz respeito às empresas, que também devem custear a seguridade nas hipóteses previstas no art. 195, I, mas não abrange nem nunca abrangeu os segurados. Em relação a estes, a referibilidade é de tal ordem que a doutrina classifica a contribuição por eles devida como sendo sinalagmática ^[04], contribuição que é, e sempre foi, quantificada de modo muito estreitamente ligado – diretamente proporcional! – com o que, posteriormente, deve corresponder aos benefícios. O Supremo Tribunal Federal, a propósito, sempre consignou a total vinculação existente entre a contribuição previdenciária devida pelo servidor, exigindo a "necessária vinculação causal que deve existir entre contribuições e benefícios (RTJ 147/921)" ^[05].

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V – NATUREZA CONTRIBUTIVA DOS INATIVOS

O grupo composto pelos aposentados e pensionistas não tem mais qualquer referibilidade, nem direta nem indireta, para com a atividade estatal para a qual seus integrantes terão de continuar contribuindo. Antes da aposentadoria, ou da morte, o pagamento da contribuição tem por finalidade assegurar o direito ao recebimento dos proventos, devidos a partir de quando esses eventos acontecerem. Assim, depois da aposentadoria, ou da morte, o direito aos proventos ou à pensão não decorre da continuidade do pagamento de uma contribuição, mas do que foi pago durante todo o tempo em que o servidor manteve-se em atividade.

Em poucas palavras: depois de já se estar aposentado, ou de ser pensionista, a contribuição se presta para quê? O aposentado, enquanto vivo for, será contribuinte da exação, mas os valores pagos não se prestarão mais a propiciar-lhe qualquer benefício, direto ou indireto. Sobrevivendo por dois anos à data da concessão da aposentadoria, e não tendo dependentes, ou sobrevivendo por vinte anos a essa mesma data, e deixando ainda dezenas de filhos pequenos, o aposentado pagará sempre a mesma coisa, e seu direito à aposentadoria, ou à pensão para seus dependentes, não mais dependerá dessas retenções.

Existe a corrente daqueles que dizem que a contribuição dos inativos seria válida, sim, porque o aposentado deve contribuir para formar reservas que custeiem uma pensão para seus dependentes, depois de sua morte. O argumento, porém, e com todo o respeito, é carente de razão. Primeiro, porque o direito à pensão não depende de tais recolhimentos, tanto que se o aposentado vier a falecer dois meses depois da concessão da aposentadoria, seus dependentes terão direito à pensão da mesma maneira. Aliás, quanto mais tempo o aposentado sobreviver – e, portanto, submeter-se à insólita contribuição – menores serão as probabilidades de restar algum dependente que, após a sua morte, faça jus a uma pensão. Quanto mais se contribuísse para a pensão, portanto, menor seria o direito a ela, absurdo que é mais que suficiente para demonstrar o desacerto da tese em exame, que, de qualquer modo, mesmo acolhida, não autorizaria a exigência da exação também de pensionistas, como está previsto no art. 40, § 18, da CF/88.

Enfim, como não existe mais qualquer atividade estatal que justifique, para os aposentados e pensionistas, o pagamento de uma contribuição, o que lhes for cobrado a esse título não estará sendo exigido para que essa atividade lhes seja prestada. Seu fundamento não será a consecução de uma finalidade referida ao contribuinte, nem mesmo ao grupo por ele integrado, que é composto de todos os servidores aposentados e por seus pensionistas. Não. O fundamento será pura e simplesmente a soberania estatal. Será um imposto, incidente especificamente sobre proventos e pensões.

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VI – AS CLAUSULAS DE IMODIFICABILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO E A CONTRIBUIÇÃO DOS INATIVOS

Como a "contribuição" dos inativos tem, na verdade, natureza de adicional do imposto de renda, adicional incidente apenas e exclusivamente sobre os proventos de quem é aposentado ou pensionista do serviço público, a primeira inconstitucionalidade verificável é o malferimento ao princípio da isonomia, previsto nos arts. 5.º, caput, e 150, II, da CF/88.

É sabido que a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Todo o problema relativo à aplicação do princípio da isonomia, em verdade, está em saber qual medida de desigualdade deve ser tomada, em cada situação, para justificar um tratamento desigual. É o "fator de discrímen" a que alude o doutrinador Celso Antonio Bandeira de Mello. Nas palavras do festejado autor, "tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada".

Na esfera tributária, notadamente no que pertine aos impostos, o traço desigualador por excelência é a capacidade contributiva. Ela é a medida da desigualdade entre contribuintes. No caso, porém, a "contribuição dos inativos" onera rendimentos específicos de aposentados e pensionistas, e não onera rendimentos de pessoas com igual ou maior capacidade contributiva. Há, portanto, um tratamento desigual que não toma como critério a medida pertinente da desigualdade entre os contribuintes, ou seja, a capacidade contributiva, mas sim o fato de o rendimento ser oriundo de uma aposentadoria, ou de uma pensão, dado que não é "elemento relevante" a justificar a discriminação. O absurdo é equivalente a pretender tributar de modo mais oneroso o advogado, e de modo menos oneroso o médico, ou o dentista, que ganhem exatamente o mesmo valor, pois a natureza da atividade geradora dos rendimentos, no caso, não tem nenhuma pertinência com o IRPF que a onera.

Nem se invoque, no caso, que os contribuintes da exação em estudo, por serem aposentados ou pensionistas, estão em situação diferenciada da generalidade dos contribuintes, o que supostamente justificaria o tratamento mais oneroso que lhes é dispensado. Também não se afirme que a contribuição paga por inativos é a mesma paga pelos servidores em atividade. Esses dois argumentos, em verdade, só acentuam a desigualdade de tratamento levada a cabo com a pseudocontribuição de que se cuida.

Com efeito, caso se colha como elemento de discriminação a futura aquisição do direito à aposentadoria, ou à pensão, conquistado com o pagamento da contribuição, esta não poderia jamais ser exigida de servidores aposentados, nem de pensionistas. Apenas servidores em atividade poderiam ser compelidos a recolhê-la, pois apenas estes estariam na situação diferenciada que justifica sua cobrança.

Caso, por outro lado, se colha a mera manifestação de capacidade contributiva como fator de discriminação, a exação deveria ser então exigida de todos, na forma de um acréscimo das alíquotas progressivas do IRPF para a generalidade dos contribuintes desse imposto. Esse acréscimo seria inconstitucional por outras razões, tais como ofensa à norma que veda o confisco, mas não por violação à isonomia entre os seus contribuintes.

Examinando o problema, a eminente autora Sacha Calmon Navarro Coelho conclui que "tanto a justiça quanto a igualdade rejeitam que duas pessoas, com um mesmo nível de rendimentos do trabalho em atividade ou ao ingressarem na inatividade legal, tenham descontos díspares na fonte, incidindo sobre os rendimentos do trabalho, seja a título de contribuição, seja a título de imposto de renda"^.

A exação de que se cuida, enfim, implica um pagamento sem causa, só explicável a título de imposto de renda, e que não se justifica seja exigido apenas de servidores aposentados e de pensionistas pelo simples fato de serem aposentados e pensionistas. A violação ao princípio da isonomia é clara, e não há dúvida de que tal princípio integra o rol dos direitos e garantias individuais a que alude o inciso IV do § 4.º do art. 60 da CF/88.

VI.II – CONTRIBUIÇÃO DOS INATIVOS COMO ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA

Não bastasse a inconstitucionalidade acima apontada, o fato de a "contribuição" dos inativos não ser uma autêntica contribuição, mas sim um adicional do imposto de renda, revela ainda violação ao art. 159, I, da CF/88, segundo o qual a União entregará aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios 47% do produto da arrecadação do imposto de renda e do imposto sobre produtos industrializados. Tal artigo, não é demais lembrar, consagra determinação que tem por finalidade propiciar a redução das desigualdades regionais, e especialmente manter a autonomia dos demais integrantes da federação em relação ao poder central.

Inexiste federação sem autonomia dos entes periféricos, e não há autonomia sem os recursos financeiros necessários à realização daquilo que, por vontade própria, planeja-se realizar. É por essa razão que, na maior parte das federações existentes no planeta, notadamente naquelas que forças centrípetas tendem constantemente ao unitarismo, a divisão de rendas tributárias é feita na própria Lei Maior.

Ao criar adicionais ao imposto de renda, mas batizando-os de "contribuição" para dar aos seus recursos outra destinação que não a partilha com Estados e Municípios, a União Federal burla a referida repartição de receitas tributárias, em prejuízo para o pacto federativo, o que o art. 60, § 4.º, I, da CF não admite nem mesmo à Emenda Constitucional.

VI.III – CONFISCO E DIREITO DE PROPRIEDADE

Registre-se, ainda, que a falsa "contribuição" de que se cuida e o imposto de renda incidem exatamente sobre a mesma base de cálculo: os proventos oriundos da aposentadoria, ou da pensão. A alíquota do imposto de renda chega a 27,5%, e a da contribuição, 11%, o que representa um ônus próximo a 38% dos proventos auferidos. Como consignou o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade da "contribuição dos inativos" criada pela Lei n.º 9.783/99, "a identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte - considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) - para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo - resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal - afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte" ^[06].

Antes da aposentadoria, ou da pensão, essa incidência pode justificar-se como forma de assegurar o direito a esses benefícios. Não se considera apenas a capacidade contributiva, mas também o proveito que o contribuinte experimentará no futuro em razão do que está sendo chamado a contribuir. Depois da concessão do benefício, porém, o ônus passa a não mais possuir qualquer relação com uma futura aposentadoria, representando pura e simplesmente uma diminuição impositiva dos proventos. Essa diminuição, precisamente por não encontrar causa em uma futura aposentadoria, assume natureza de imposto de renda, afigurando-se, enquanto tal, excessivamente gravosa, esbarrando na vedação ao confisco positivada no art. 150, IV, da CF, e mostrando-se, ainda, superior à capacidade contributiva dos respectivos aposentados e pensionistas.

A vedação ao confisco, a propósito, nada mais é que proteção ao direito de propriedade, e está inegavelmente abrangida pela referência feita ao art. 60, § 4.º, IV, da CF/88 como matéria cuja violação é vedada às emendas constitucionais. O mesmo se pode dizer do princípio da capacidade contributiva em relação ao princípio da isonomia, também direito individual protegido da ação do poder reformador.

VI.IV – PROPORCIONALIDADE E EQUIDADE NA CONTRIBUIÇÃO DOS INATIVOS

A mais grave inconstitucionalidade prevista na EC 41/2003, porém, está relacionada ao princípio da proporcionalidade.

Como se sabe, o princípio em comento é invocado sempre que se pretende fazer o controle da constitucionalidade de meios empregados na consecução de finalidades em princípio legítimas. Perquire-se se o meio realmente conduz à finalidade buscada (aptidão); se não existe outro meio tão ou mais eficaz para tanto, e que seja também menos gravoso (necessidade); e se tal meio não implica demasiadas restrições a outras finalidades, ou a outros valores, que deveriam ser igualmente prestigiados (vedação do excesso). No presente caso, a contribuição dos inativos tem sido anunciada como destinada a combater o déficit que seria causado pelo fato de os servidores públicos receberem aposentadorias elevadas, equivalentes ou próximas aos vencimentos recebidos por servidores em atividade, diversamente do que ocorre com os trabalhadores do setor privado.

Não nos parece, entretanto, que as premissas lançadas para justificar a cobrança da contribuição sejam corretas, pois não é possível fazer uma comparação pura e simples entre a situação dos servidores públicos e a situação dos trabalhadores da iniciativa privada. Quem faz essa comparação, e culpa indistintamente as aposentadorias do setor público por um alegado déficit, esquece que os servidores públicos, pelo menos no âmbito do regime anterior à EC 41/2003, submetiam-se à contribuição previdenciária tomando como base de cálculo a integralidade de seus vencimentos, enquanto trabalhadores do setor privado, por mais elevadas que sejam suas remunerações, contribuíam no máximo pelo teto legalmente fixado. Essa distinção é essencial, e nem sempre recebe a devida atenção.

È importante registrar ainda que deve haver, além da contribuição do servidor, também a contribuição do seu "empregador", que é o ente público correspondente. Esse dado é freqüentemente esquecido nos cálculos "atuariais", não sendo raro que a União Federal considere essa sua parcela de responsabilidade como sendo um "rombo" a ser coberto. Não se pode discutir o déficit da previdência dos servidores públicos ignorando o dever do Poder Público de haver contribuído no passado, e de continuar contribuindo atualmente, também integralmente, sobre a sua "folha de salários". Administrativistas de renome, aliás, consideram que o servidor público tem direito à aposentadoria independentemente de haver contribuído, pois se trata de um direito decorrente do trabalho que desempenhou, configurando o provento verdadeiro vencimento diferido^.

Com inteira propriedade, Sacha Calmon Navarro Coelho observa que, conquanto pugnem pelo custeio da seguridade social "por toda a sociedade", "as pessoas políticas – em nada solidárias – não apenas jamais contribuíram para a mantença do sistema, como passaram a desviar os seus recursos para outros fins. Fatos notórios independem de prova".

Assim, se o valor dos proventos não é, em si, a "causa" do suposto déficit que se pretende combater, devem ser combatidas as verdadeiras causas desse déficit, e não onerados aqueles que por ele não são responsáveis. Isso mostra que a "contribuição dos inativos" não é sequer um meio apto, ou adequado, para alcançar a finalidade com ela almejada, fracassando logo no primeiro teste destinado a aferir sua proporcionalidade.

VI.V - RAZOABILIDADE

Por fim, a "contribuição" prevista no § 18 do art. 40 da CF/88 é inconstitucional, ainda, por violação ao princípio da razoabilidade. Esse princípio tem zona de interseção bastante grande com o princípio da proporcionalidade, e por isso mesmo é com ele confundido, ou equiparado, por muitos doutrinadores de respeito.

Pode-se dizer que o meio razoável equipara-se ao meio proporcional por ser, igualmente, adequado e necessário à finalidade à qual se destina. A diferença entre ambos torna-se mais evidente quando se perquire a respeito do razoável, e do proporcional, tomados em seu sentido estrito. Nesse ponto, o princípio da razoabilidade distingue-se do princípio da proporcionalidade porque o primeiro busca a aprovação pela razão humana, pela prudência e pelo senso comum, enquanto o segundo busca a conciliação ponderada dos princípios envolvidos no problema, notadamente daqueles que têm estrutura de um mandamento de otimização.

Não sendo meio adequado, nem necessário, à suposta finalidade a que se destina, como se viu nos itens anteriores, a contribuição dos inativos não é, também, razoável. Caso se considere a razoabilidade em sentido estrito, precisamente aquele ponto no qual o princípio da razoabilidade se distingue do princípio da proporcionalidade, essa irrazoabilidade torna-se ainda mais flagrante, pois custa aceitar como racional que um aposentado, e, pior, um pensionista, tenham de contribuir para uma aposentadoria, ou para uma pensão, da qual já são beneficiários. Essa irrazoabilidade, aliás, foi registrada pelo Supremo Tribunal Federal, já quando do julgamento da "contribuição" dos inativos criada pela Lei n.º 9.783/99, nos seguintes termos:

"O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade" ^[07].

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VII – O DIREITO INTERTEMPORAL NA CONTRIBUIÇÃO DOS INATIVOS

Todos os vícios apontados nos itens precedentes deste texto dizem respeito à cobrança da "contribuição" dos inativos de uma maneira geral. Permeiam a exigência como um todo, mesmo que formulada apenas em face daqueles que venham a reunir as condições necessárias à aposentadoria, ou à pensão, somente depois da vigência da EC 41/2003 e de seu disciplinamento infraconstitucional.

Em face de pessoas já aposentadas, ou já pensionistas, quando do advento da EC 41 e de seu disciplinamento legal, há ainda a questão do direito adquirido, que veda, em princípio, a exigência da contribuição, ainda que essa exigência não estivesse contaminada pelos vícios acima enumerados.

O argumento mais comumente empregado, para afastar a invocação do direito adquirido, é o que de "não existe direito adquirido contra a Constituição". A questão, porém, parece-nos carente de um pouco mais de reflexão, reflexão para a qual convidamos o leitor que se dispuser a nos acompanhar pelos itens subseqüentes.

VII.II - DIREITO ADQUIRIDO E PODER CONSTITUINTE. DISTINÇÕES NECESSÁRIAS

É importante ter em mente a relatividade da idéia contida na afirmação de que "não existe direito adquirido contra a Constituição".

De plano, porque só se deve cogitar de direito adquirido em face de referência expressa à produção de efeitos retroativos, por parte da norma examinada. Se a norma, mesmo constitucional, nada afirma quanto à sua eficácia retro-operante, subentende-se que sua incidência ocorrerá apenas em face de fatos ocorridos após o início de sua vigência. Trata-se de noção elementar de Teoria Geral do Direito, que por isso mesmo não precisa estar consignada de modo expresso em lugar algum. A Constituição pode simplesmente silenciar, ou manifestar-se expressamente pelo respeito ao direito adquirido, como fez, por exemplo, o § 2.º do art. 41 do ADCT, quando da promulgação da CF/88.

Além disso, deve-se distinguir a norma constitucional produto do poder constituinte originário, da norma constitucional oriunda do labor do poder reformador, também conhecido como poder constituinte derivado. A primeira, quando afirmar de modo expresso sua própria retroação, não respeita direitos adquiridos, até porque não existem normas de hierarquia superior em face das quais sua validade pudesse ser cotejada. Já a segunda espécie de norma constitucional, elaborada conforme a Carta Política posta, submete-se às limitações formais e materiais estabelecidas pelo constituinte originário, regramentos que lhe antecedem, e que lhe são superiores. Entre esses regramentos, no caso da Constituição Brasileira de 1988, está o respeito aos direitos fundamentais, entre os quais está arrolado o direito adquirido.

Assim, e em suma, não existe direito adquirido contra a Constituição, mas apenas se se estiver cogitando de norma nela introduzida pelo poder constituinte originário, e que afirme expressamente a inoponibilidade de direitos adquiridos às suas disposições. Em todas as demais hipóteses, especialmente em se tratando de norma veiculada pela atuação do poder constituinte derivado, o respeito ao direito adquirido é medida que se impõe como condição para sua validade.

VII. III - A EC 41/2003 E O DIREITO ADQUIRIDO

Quanto à incidência da contribuição prevista no § 18 do art. 40 da CF àqueles já aposentados e pensionistas no momento do início de sua vigência, é interessante notar, de início, que a EC 41/2003 não a determina expressamente. Em outras palavras, não há no dispositivo em questão uma prescrição clara no sentido de que sejam onerados os já aposentados, podendo-se entender que a exação seria devida apenas por aqueles que, após a sua vigência, reunissem as condições para a aposentadoria, ou para o recebimento de pensão.

Seja como for, caso se entenda que a contribuição de que se cuida efetivamente destina-se a onerar os que já eram aposentados e pensionistas quando do início de sua vigência, ao rol de suas inconstitucionalidades deverá ser incluída a violação ao direito adquirido, e à irredutibilidade de proventos.

A redução dos proventos, levada a efeito pela incidência da contribuição, é de tamanha evidência que dispensa maiores digressões. Para tentar mitigá-lo, a única afirmação que tem sido feita, e que não resiste a um exame cuidadoso, é a de que a garantia de irredutibilidade não configura uma "imunidade" tributária, não podendo afastar a incidência de tributos.

Ora, os proventos realmente não são imunes. Precisamente por isso, aliás, submetem-se aos mesmos tributos que oneram os rendimentos em geral. Ocorre que, com a "contribuição" dos inativos, tem-se um tributo que onera única e exclusivamente os aposentados e pensionistas. Essa exclusividade na incidência do tributo faz com que o mesmo configure, claramente, apenas um outro nome para a pura e simples diminuição dos proventos e pensões. Que diferença faz, a propósito, diminuir os proventos em 11%, ou submetê-los a uma contribuição específica de 11%? A resposta é, com toda a segurança: não faz nenhuma diferença.

Por outro lado, o "fato gerador" do direito à aposentadoria não depende do pagamento da "contribuição" dos inativos, que não o integra. Aliás, referido "fato gerador" não depende de qualquer outra circunstância ou evento posterior à aquisição do direito à aposentadoria. O recebimento de uma aposentadoria, por isso, é diferente do recebimento de um salário, eis que este último tem como "fato gerador" o trabalho durante o mês anterior, enquanto o "fato gerador" do direito ao provento, ou à pensão, é a situação que culminou na concessão da aposentadoria, ou da pensão, que restou consolidada no passado. O que o aposentado faz no mês imediatamente anterior ao pagamento do provento é, em princípio, irrelevante para determinar o nascimento do direito a esse mesmo provento.

Pode-se dizer, por isso mesmo, que a lei que regula o direito à aposentadoria, e à pensão, incide sobre os fatos nela previstos, gerando o direito à aposentadoria e produzindo efeitos continuados, no futuro, pela própria natureza do direito à aposentadoria. Em outros termos, o pagamento da aposentadoria, ou da pensão, é apenas um efeito de uma incidência que se aperfeiçoou no passado, e que por isso mesmo não pode mais ser alterado sob pena de violação ao direito adquirido, e ao princípio basilar de irretroatividade das leis. Administrativistas de respeito falam inclusive, como já foi acenado acima, que a aposentadoria do servidor é um vencimento diferido, porque oriundo do trabalho já desempenhado no passado.

A esse respeito, Para Paulo Roberto Lyrio Pimenta lembra que "os (hoje) inativos ingressaram no serviço público sabendo que iriam auferir, após o preenchimento de determinados requisitos, aposentadoria integral, a qual representaria uma contraprestação do Estado pelas contribuições recolhidas ao longo de vários anos, as quais, inclusive, incidiram sobre a totalidade dos vencimentos dos servidores, sem limitações". Assim, conclui, "uma série de atos jurídicos foi praticada pelos servidores, com base em tais hipóteses normativas. Não pode, portanto, após a concessão do benefício – ou da satisfação dos requisitos necessários à outorga de tal vantagem – o servidor ser surpreendido com modificação normativa que importa em diminuição do benefício pretendido. Vale dizer, o servidor que contribuiu para auferir um benefício ‘x’, não pode futuramente receber um benefício ‘x-1’. Isso infringe, inquestionavelmente, o princípio da segurança jurídica" ^[08].

Nem se argumente, no caso, que o direito adquirido, como os direitos fundamentais de uma maneira geral, são direitos do cidadão contra o Estado, não podendo por isso ser invocado pelos servidores públicos. A premissa de que os direitos fundamentais são proteção do cidadão em face do Estado é verdadeira, mas a sua aplicação ao presente caso é completamente impertinente, pois o servidor, ativo ou inativo, em suas relações com o poder ao qual serve, ou serviu, é cidadão, e não está nesse momento agindo em nome do Poder Público. O servidor que maneja ação judicial contra o Estado, pugnando vencimentos atrasados, por exemplo, é um cidadão que litiga contra o poder público exatamente como o é o contribuinte que pugna pela restituição de tributos pagos indevidamente.

Assim, o fato de o cidadão protegido pelo direito adquirido estar opondo esse direito ao Poder Público na condição de servidor público aposentado, ou de pensionista, não altera essa realidade. Serve, apenas, para mostrar a tais servidores, e aos seus pensionistas, e também aos que um dia estarão nessa condição (embora hoje imaginem que esse dia ainda está ainda muito distante), que as garantias do cidadão devem ser respeitadas sempre, e que a defesa dos interesses do Estado têm limites na Constituição e nos valores por ela protegidos. Agora que amargam os efeitos do arbítrio estatal, muitos desses servidores estão percebendo que "autoridades são apenas alguns, e só durante algum tempo, enquanto cidadãos somos todos nós e durante toda a vida".

É curioso perceber, ainda, que muitos dos que defendem a necessidade de se exigir uma "contribuição" de aposentados e pensionistas geralmente referem-se à garantia do direito adquirido de modo negativo, pejorativo, com referências tais como "abusos adquiridos". Pugnam pela mitigação da garantia, chegando ao cúmulo de pretendê-la, tal como ocorreu em face da ditatorial Carta de 1937, relegada apenas ao plano da lei ordinária. É curioso que essas mesmas pessoas, em geral, defendem com igual energia o pagamento incondicional e irrefletido dos juros da dívida pública, sem qualquer questionamento quanto à sua abusividade, em face do "respeito aos contratos", respeito que por sinal está positivado no mesmo dispositivo da Constituição. Atestam, com isso, o acerto de Pontes de Miranda, para quem "(...) o capitalismo nenhuma condescendência tem, quando prejudicial ao seu interesse, com os princípios jurídicos, muito embora esteja sempre pronto a defendê-los, com a maior energia, quando coincidam os seus interesses" ^[09].

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VIII - CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em razão do que foi visto ao longo deste texto, é-nos facultado concluir, em síntese, que a "contribuição" dos inativos é um adicional do imposto de renda, devido apenas pelos aposentados e pensionistas do serviço público, e cujo produto da arrecadação destina-se, em tese, ao custeio da aposentadoria de outros servidores públicos, no futuro. Tal exação, entretanto, é inconstitucional, mesmo depois de prevista em Emenda Constitucional, por ofensa ao art. 60, § 4.º, I e IV, da CF/88, eis que:

1. agride o princípio da isonomia, pois configura majoração do imposto de renda devida apenas por quem é aposentado ou pensionista do serviço público;

2. malfere o pacto federativo, pois representa uma majoração do imposto de renda que não é partilhada pela União com Estados e Municípios, nos termos em que determinado pelo art. 159, I, da CF/88;

3. ainda que contribuição fosse, a exação seria de qualquer sorte contrária ao princípio da proporcionalidade, pois configura instrumento inapto, desnecessário e, acima de tudo, excessivo, para corrigir o alegado déficit da seguridade social;

4. é contrária ao princípio da razoabilidade, visto que foge ao senso comum que alguém contribua para aposentar-se já estando aposentado, ou contribua para o recebimento de uma pensão da qual já é beneficiário;

5. viola o princípio da capacidade contributiva, e a vedação ao confisco, pois incidência, considerada em conjunto com a do imposto de renda das pessoas físicas, implica ônus superior a 38% dos rendimentos do aposentado, ou do pensionista;

Os vícios acima apontados tornam inválida a expressão "e inativos e pensionistas" inserida no caput do art. 40 da CF/88, e todo o § 18 que nele foi encartado. Por conseguinte, impedem a instituição da "contribuição dos inativos", seja qual for o tratamento intertemporal que se lhe dê. Muitos deles, a propósito, já foram reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da contribuição instituída pela Lei n.º 9.783/99. Por essa razão, se houver coerência com as premissas do posicionamento anterior, a exação há de ser declarada inconstitucional, mais uma vez, pois a armadura que lhe confere o veículo "emenda constitucional" não a habilita a arrostar as cláusulas imodificáveis da Constituição.

Entretanto, deve-se considerar, em relação àqueles já aposentados, ou já pensionistas, ou já detentores do direito de assim serem considerados, a proteção ao direito adquirido. Diante dessa proteção, que naturalmente deve ser respeitada também por normas veiculadas através de Emenda Constitucional, a "contribuição dos inativos", ainda que válida venha a ser considerada pelo STF, somente poderia ser exigida daqueles que adquirissem o direito à aposentadoria após o início da vigência das normas que a criaram.

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IX - REFERÊNCIA CITADAS

, Sacha Calmon Navarro, "A Tributação dos Inativos", em Revista Dialética de Direito Tributário n.º 103.

GRECO, Marco Aurélio, Contribuições (uma figura "sui generis"), São Paulo: Dialética, 2000.

MACHADO, Hugo de Brito, Uma Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo: Dialética, 2000.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de, O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3.ª ed., São Paulo: Malheiros, 1993.

MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de, e também J. E. Abreu de Oliveira, citados por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 10.ª ed., São Paulo: Atlas, 1999.

MIRANDA, Pontes, Comentários à Constituição de 1967, com a emenda n.º 1 de 1969, São Paulo: RT, 1970, V II.

PIMENTEL, Paulo Roberto Lyrio, "Da Contribuição dos Inativos para a Seguridade Social: Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n.º 41/2003", em Revista Dialética de Direito Tributário n.º 103.

SOUZA, Hamilton Dias de, "Contribuições especiais", em Curso de Direito Tributário, coord: Ives Gandra da Silva Martins, 7.ª ed., São Paulo, 2000.

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Notas

1. Último debate televisionado entre os candidatos que concorriam ao segundo turno das eleições presidenciais de 2002, realizado pela Rede Globo, Onde afirmou, peremptoriamente, que não oneraria aposentados e pensionistas com tal contribuição.
2. STF - ADInMC 2010/DF – DJ de 12.04.2002, precedente, servindo de paradigma para o STF declarar a inconstitucionalidade de "contribuições" semelhantes instituídas pelos Estados-membros sobre seus servidores aposentados, e sobre seus pensionistas
3. COELHO, Sacha Calmon Navarro, Cf. "As Contribuições Especiais no Direito Tributário Brasileiro", em Justiça Tributária – livro de apoio do 1.º Congresso Internacional de direito tributário – IBET, São Paulo: Max Limonad, 1998.
4. COELHO, Sacha Calmon Navarro, Cf. "As Contribuições Especiais no Direito Tributário Brasileiro", em Justiça Tributária – livro de apoio do 1.º Congresso Internacional de direito tributário – IBET, São Paulo: Max Limonad, 1998
5. STF - ADInMC 2010/DF – DJ de 12.04.2002.
6. STF - ADInMC 2010/DF – DJ de 12.04.2002.
7. STF - ADInMC 2010/DF – DJ de 12.04.2002.
8. Pimentel, Paulo Roberto Lyrio, "Da Contribuição dos Inativos para a Seguridade Social: Inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n.º 41/2003", em Revista Dialética de Direito Tributário n.º 103.
9. MIRANDA, Pontes de, Comentários à Constituição de 1967, com a emenda n.º 1 de 1969, São Paulo: RT, 1970, V II.