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Apontamentos sobre a averbação premonitória da execução

Apontamentos sobre a averbação premonitória da execução

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Entre as novidades apresentadas pela nova lei está a possibilidade de o executado, nas execuções por quantia certa, obter certidão atualizada da execução para averbá-la nos registros púbicos de bens.

RESUMO: Em razão de diversas reformas produzidas pelo legislador brasileiro procurando atribuir maior efetividade ao processo, foi publicada a Lei n. 11.382, de 06 de dezembro de 2006, que modificou toda a sistemática da execução civil de título extrajudicial. Entre as novidades apresentadas pela nova lei está a possibilidade de o executado, nas execuções por quantia certa, obter certidão atualizada da execução para averbá-la nos registros púbicos de bens. Tal regra, expressa no art. 615-A do Código de Processo Civil, busca atribuir maior publicidade ao processo executivo, evitando a alegação de desconhecimento da demanda por terceiros. O objeto do presente trabalho consiste, justamente, em verificar os contornos normativos desse novo instrumento colocado à disposição do credor, bem como a sua verdadeira utilidade para o processo executivo.

PALAVRAS-CHAVE: Reforma do CPC – Lei 11.382/2006 - Averbação premonitória da execução – art. 615-A do CPC.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Apresentação do novel instituto. 3. Âmbito de aplicação. 4. Procedimento da averbação premonitória. 5. Faculdade do credor quanto à averbação do ajuizamento da execução. 6. Averbação manifestamente indevida. 7. Presunção Absoluta de Fraude à execução. 8. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

A Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, operou profundas mudanças no Código de Processo Civil, alterando especialmente o regime jurídico da execução lastreada em título executivo extrajudicial [01].

Pretendeu-se, com isso, atribuir maior celeridade, racionalidade e efetividade ao serviço de prestação jurisdicional, atendendo aos Princípios da Economia Processual e da Duração Razoável do Processo.

Esse ideal reformista chegou ao processo executivo em meados de 2005 com a edição da Lei nº. 11.232/05, que alterou a forma de execução dos títulos judiciais. Agora, dando continuidade as reformas, o legislador introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a Lei nº. 11.382, de 06 de dezembro de 2006, em vigor desde 20/01/2007, que modificou a execução de títulos extrajudiciais

Chamou-nos a atenção, em particular, a norma prevista no art. 615-A do Código de Processo Civil, que passou a permitir ao credor, nas execuções por quantia certa, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução e, com base nela, provocar a averbação nos registros públicos de bens, estabelecendo a presunção absoluta do conhecimento de terceiros, na mesma linha do que dispõe o art. 659, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil.

Passados alguns anos desde a introdução desse novo instrumento, contudo, ainda existe grande divergência quanto a sua aplicação, o que reclama uma maior reflexão da doutrina e jurisprudência sobre o assunto, sob pena de tornar letra morta o disposto no art. 615-A do Código de Processo Civil.

O objetivo do presente trabalho consiste, justamente, em analisar os contornos e as controvérsias que envolvem esse novo instituto, verificando a sua utilidade para tornar a tutela jurisdicional mais efetiva.

Com esse desiderato, iniciaremos o estudo com uma breve apresentação do instituto previsto no art. 615-A do Código de Processo Civil. Após, analisaremos o seu âmbito de aplicação, a fim de verificar a sua possível utilização em outras formas de execução. Em seguida, discutiremos o procedimento previsto para a averbação do ajuizamento da execução, bem como a facultatividade de sua utilização, além das conseqüências da averbação manifestamente indevida. Por fim, trataremos dos efeitos dessa averbação e a presunção de fraude à execução dela decorrente.

2. APRESENTAÇÃO DO NOVEL INSTITUTO

O recém introduzido art. 615-A do código de Processo Civil constituí novidade na legislação processual brasileira, uma vez que inexistia previsão semelhante no passado. Anteriormente, falava-se apenas na possibilidade de averbação das penhoras de imóveis realizadas por termo nos autos (art. 659, parágrafo 4º, do CPC) e do registro das ações reais reipersecutórias, relativas a imóveis (art. 167, I, 21 da Lei de Registros Públicos), as quais só podiam ser realizadas após a citação.

Ademais, a jurisprudência, como regra geral [02], rechaçava qualquer tentativa de averbação da existência de execução nos registros públicos de bens, ante a falta de previsão legal, como se vê no julgado abaixo ementado:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA. ARRESTO. INEXISTÊNCIA. EMISSÃO DE OFÍCIO AO DETRAN. REGISTRO DA EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. VIOLAÇÃO AO ART. 55 DO CPC E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADAS. Inviável a emissão de ofício ao DETRAN objetivando a anotação da existência de execução fiscal contra o proprietário de veículo, ausentes a penhora ou arresto do bem.- O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte, por isso não ocorre a alegada violação ao art. 557 do CPC. Recurso especial conhecido, mas improvido [03].

Com o art. 615-A, passou-se a permitir que o exeqüente promova a averbação de certidão comprobatória do ajuizamento da execução no registro público de bens, ampliando-se a possibilidade de utilização dos registros públicos e dos instrumentos colocados à disposição do credor para dar publicidade à demanda expropriatória.

Como se vê, a finalidade precípua desta forma de averbação é dar conhecimento a todos de que aqueles bens estão sujeitos à constrição e posterior expropriação judicial, impedido a alegação de boa-fé do terceiro adquirente [04]. Possui, assim, efeito semelhante ao do art. 659, § 4º do Código de Processo Civil, ou seja, estabelece a presunção absoluta de conhecimento por terceiros [05].

Consoante aponta THEODORO JÚNIOR (2007, p. 41), "a averbação torna a força da execução ajuizada oponível erga omnes, no tocante aos bens objeto da medida registral, de sorte que sendo alienados, permanecerão mesmo no patrimônio do adquirente, sujeitos a penhora, sem que se possa cogitar de boa-fé do terceiro para impedi-la".

Com isso, ganha o exeqüente com a maior publicidade da ação executiva, bem como os eventuais terceiros de boa-fé, que por desconhecimento da situação jurídica do executado/vendedor, acabam, não raras vezes, sendo surpreendidos por mandados de penhora decorrentes do reconhecimento da ineficácia da alienação de bens do executado.

Cumpre deixar claro, porém, que a averbação premonitória da execução não retira o poder de disposição do executado, mas eventual transferência do bem será considerada ineficaz em face da execução, nos termos do art. 615-A, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil. Sobre esse aspecto, vale mais uma vez transcrever a opinião de THEODORO JÚNIOR (2007, p. 33):

"Os bens afetados pela averbação não poderão ser livremente alienados pelo devedor. Não que ele perca o poder de dispor, mas porque sua alienação pode frustrar a execução proposta. Trata-se de instituir um mecanismo de ineficácia relativa. A eventual alienação será válida entre as partes do negócio, mas não poderá ser oposta à execução, por configurar hipótese de fraude nos termos do art. 593, como prevê o §3º do art. 615-A. Não obstante a alienação subsistirá a responsabilidade sobre o bem, mesmo tendo sido transferido para o patrimônio de terceiro".

Há que se observar, no entanto, que, embora a averbação não retire o bem do comércio, é evidente que ela poderá criar embaraços negociais ao executado, restringindo, de maneira indireta, o livre tráfego jurídico do bem (RAMOS et al, 2007, p. 159). Não é por outra razão que o próprio legislador previu expressamente o dever de o exeqüente indenizar a parte contrária por conta de averbações manifestamente indevidas (art. 615-A, parágrafo 4º, do CPC).

Anota-se, ainda, que não obstante o art. 615-A do CPC seja norma de aplicação imediata (CPC, 1211), a sua utilização somente ganhará corpo e dinamismo com a regulamentação dos procedimentos pelos tribunais, na forma do parágrafo 5º do referido dispositivo.

3. ÂMBITO DE APLICAÇÃO

O art. 615-A está topicamente situado no Capítulo I ("Das Disposições Gerais"), do Título II ("Das Diversas Espécies de Execução"), do Livro II ("Do Processo de Execução"), do Código de Processo Civil. Assim, embora o dispositivo tenha sido originalmente pensado para as execuções de títulos extrajudiciais de obrigações de pagar quantia certa, também é possível a sua aplicação, com as devidas adaptações, às execuções de títulos extrajudiciais de obrigações de fazer, não fazer ou para a entrega de coisa [06]. Caso haja o perecimento da coisa ou a impossibilidade do cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, haverá a conversão da execução para a via subsidiária da execução por quantia, de modo que a averbação será útil para a satisfação do interesse do o credor.

Além disso, considerando o disposto no art. 475-R do Código de Processo Civil, nada impede a sua aplicação nas execuções de títulos judiciais (cumprimento de sentença). Nesse caso, entretanto, a averbação somente poderá ser realizada após o início da fase de execução, com o requerimento previsto no art. 475-J, tendo em vista que o art. 615-A permite apenas a averbação de "certidão comprobatória do ajuizamento da execução", não sendo razoável se permitir a averbação de ação de conhecimento, como ilustra o seguinte julgado:

A teor do art. 615-A, do CPC, a possibilidade de averbação da existência de ações somente é viável em sede de ação de execução, viabilizando, assim, posterior penhora. Tratando-se de ação indenizatória, cuja existência do crédito não prescinde do contraditório, é de ser afastada a medida. De outro lado, descabe impor restrição ao veículo da agravante, diante da ausência de comprovação de dano irreparável ou de difícil reparação ao agravado, tampouco da suposta insolvência da recorrente [07].

Quanto à abrangência do registro da averbação, observa-se que a mesma pode ser realizada em qualquer órgão de registro público de bens, ou seja, Cartório de Registro de Imóveis (bens imóveis), Detran (veículos), Capitania dos portos (embarcações), DAC (aeronaves), Junta Comercial (quotas sociais), INPI (marcas e patentes), CVM (ações), etc.

4. PROCEDIMENTO DA AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA

Conforme a dicção do art. 615-A do Código de Processo Civil, o exeqüente poderá obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução no ato da distribuição, a qual deverá conter a identificação das partes, o valor da causa, além, é claro, dos dados do próprio processo executivo (número do processo, vara judicial, etc.).

Tal certidão poderá ser averbada pelo credor em qualquer cartório de registro público em que se observe a existência de bens do devedor (Cartórios de Registro de Imóveis, DETRAN, etc.), podendo recair sobre todas as espécies de bens (móveis, imóveis, ações, quotas sociais, etc.).

A lei não exige qualquer condição para a averbação, bastando a certidão de distribuição da execução, independentemente de mandado judicial [08].

Consoante o § 1º do art. 615-A, "o exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 dias de sua concretização", o que permite o controle do ato pelo juiz da execução, evitando-se o abuso do direito pelo exeqüente.

Tem-se, assim, um dever jurídico do exeqüente de comunicar ao juízo acerca da averbação realizada, sob pena desta ser considerada manifestamente indevida, podendo gerar a obrigação de indenizar (CPC, art. 615-A, § 4º).

Além disso, caso não haja a comunicação do juízo da execução no prazo legal, a averbação eventualmente realizada não gerará a presunção absoluta de fraude à execução prevista no parágrafo 3º do art. 615-A do Código de Processo Civil.

Feita a averbação, esta perdurará até a efetivação da penhora sobre bens suficientes para a garantia da dívida, devendo o executado promover o cancelamento das averbações que não foram objeto da constrição (art. 615, § 2º) [09]. Daí se dizer que a referida medida "é provisória, pois, uma vez aperfeiçoada a penhora, as averbações serão canceladas" (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 33). Referido cancelamento deve ser realizado independentemente de mandado judicial, uma vez que este também não foi exigido para a averbação do ajuizamento da execução.

Note que a presunção de fraude à execução prevista no parágrafo 3º do art. 615-A do CPC só ocorre caso o bem alienado venha, depois, a ser penhorado. Caso o bem não seja penhorado, a simples averbação, por si só, não gera a presunção de fraude à execução, devendo ser cancelada. Por isso se afirmar que esta hipótese de fraude à execução é bastante peculiar, uma vez que deve ser analisada a posteriori, sob uma ótica retroativa (WAMBIER et al, 2007, p. 75).

A averbação também resguardará a anterioridade da constrição sobre as demais penhoras ou outras onerações futuras, o que está condicionado à posterior conversão do ato registral em penhora [10].

Nesse ponto, aliás, mostra-se interessante a advertência apresentada FURLAN [11]:

"É bem verdade que a garantia em testilha poderá dar margem a que o devedor, maliciosamente, firme contratos com "laranjas", a fim de ajuizar ações e promover de forma antecipada averbações premonitórias, resguardando a anterioridade da garantia em relação a eventual constrição que venha a recair sobre seus bens. Para coibir tais atos, resta ao credor valer-se de outros remédios processuais, tais como a ação pauliana ou de medidas cautelares visando à nulidade da averbação premonitória, necessitando, para tanto, prova do evento danoso e do concilium fraudis".

A par disso, uma vez realizada a averbação, não há necessidade do posterior registro da penhora, uma vez que a averbação do ajuizamento da execução possui a mesma finalidade do registro da penhora, isto é, gerar a presunção absoluta de conhecimento de terceiros, evitando alienações ou onerações maliciosas. Assim, "não apenas com a penhora, mas também com a averbação premonitória se obtém a finalidade publicitária necessária à presunção de fraude à execução, tornando-se desnecessária a averbação da primeira quando já concretizada a segunda no álbum registral" (ZIEBARTH, 2007) [12].

Ademais, caso fosse necessário o posterior registro da penhora, seria imprescindível o cancelamento da averbação premonitória anterior, sob pena de se ter a incidência de duas constrições sobre o mesmo bem. Ocorre que o § 2º do art. 615-A impõe apenas o cancelamento das averbações relativas aos bens não penhorados, sendo omisso quanto ao cancelamento das averbações relativas aos bens penhorados. Daí a conclusão de que a lei dispensou a realização de novo registro no caso de penhora de bem com averbação anterior.

Por fim, não nos parece razoável, diante da sistemática introduzida pelo art. 615-A do Código de Processo Civil, admitir-se que o executado questione, nos autos do processo executivo, a averbação realizada pelo exeqüente, a fim de que a mesma recaia sobre outros bens. Isso porque, com a reforma do Código de Processo Civil (CPC, art. 652, parágrafo 2), a indicação de bens à penhora deixou de ser simples ônus do executado, passando a ser um poder do exeqüente, que pode indicar na própria petição inicial os bens a serem penhorados. Ademais, com o comparecimento do executado ao feito, nada obsta a imediata realização da penhora sobre os bens indicados pelo exeqüente, cabendo ao executado apenas pleitear a substituição dos bens constritos (CPC, arts. 656, 657 e 668) [13].

5. FACULDADE DO CREDOR QUANTO À AVERBAÇÃO DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO

A averbação do ajuizamento da execução constitui ônus do próprio do credor, significando que cabe a este a faculdade de promover a averbação nos registros públicos de bens, independentemente de mandado judicial. Trata-se, ao que parece, de um direito potestativo do exeqüente, como bem esclarece WAMBIER (et al., 2007, p. 75-76):

"a faculdade referida no art. 615-A consiste, segundo pensamos, em um direito potestativo conferido ao exeqüente, que pode ser realizado independentemente de decisão judicial, ao qual corresponde um estado de sujeição do executado aos efeitos dele decorrentes. Não se trata, contudo de direito a ser exercido arbitrariamente pelo executado, já que deverão ser observados os parâmetros indicados pelo art. 615-A, que são: (a) ter sido movida ação de execução de título executivo extrajudicial, não bastando o ajuizamento de ação de conhecimento condenatória. Incide o art. 615-A, no entanto, também em relação à execução de títulos executivos judiciais (art. 475-N), em razão do que dispõe o art. 475-R; (b) apresentação de certidão emitida no ato da distribuição, da qual constem a identificação das partes e o valor da causa".

Exige-se, portanto, pró-atividade da parte exeqüente na averbação da certidão, sendo descabida a intervenção judicial substitutiva do ato que é de incumbência do particular, como ilustra a ementa do seguinte julgado:

"Consoante análise do art. 615-A, do CPC, verifica-se que o exeqüente poderá obter certidão comprobatória do ajuizamento de execução, no ato da distribuição. Todavia, ao Poder Judiciário não compete a tarefa de expedir ofício aos respectivos registros, na medida em que é ônus da parte interessada promover as averbações e comunicá-las ao juízo" [14].

O próprio art. 615-A do CPC é claro em afirmar que o exeqüente "poderá" obter a certidão de ajuizamento da execução para promover a sua averbação. Assim, não sendo obrigatória a averbação, fica a critério do exeqüente a tomada de tal providência [15], cabendo a ele a antecipação das custas decorrentes, salvo se for beneficiário da gratuidade processual (Lei n. 1.060/50). Não se exige, outrossim, capacidade postulatória para obtenção da certidão e respectiva averbação, de modo que o credor poderá efetuar a averbação diretamente, sem a necessidade de intervenção de seu advogado.

Diante do caráter facultativo da averbação, discute-se, atualmente, sobre a necessidade da realização desta para a configuração da fraude à execução. Para alguns autores [16], como o ordenamento jurídico coloca a disposição do credor esse novo instituto, a ausência desta inscrição no registro de bens deve ser considerada como desídia do credor, de modo que este não poderá alegar a má-fé do terceiro adquirente. Por conta disso, atualmente, a averbação seria condição necessária para a configuração da fraude à execução, dispensando-se os adquirentes de qualquer outra conduta preventiva, como a obtenção de certidões nos distribuidores cíveis, trabalhistas e fiscais. Para outros autores, a facultatividade da averbação premonitória, na verdade, reforça ainda mais a necessidade do adquirente proceder a uma cuidadosa pesquisa junto aos cartórios distribuidores (art. 1º, parágrafo 2º, da Lei n. 7.433/85), tendo em vista que esta inscrição não se tornou elemento constitutivo da fraude à execução. Como salienta a Procuradora do Estado de São Paulo, Rita Quartieri (in ARMELIN et. al, 2007, p. 167), "a configuração da fraude pode não estar condicionada à efetivação deste registro, e nem foi por ele erigido a categoria de ato constitutivo da fraude, desde que se cuida de medida facultativa, que pode ou não ser implementada".

6. A AVERBAÇÃO MANIFESTAMENTE INDEVIDA

O § 4º do art. 615-A prevê que no caso de averbação manifestamente indevida, o exeqüente deverá indenizar a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 do Código de Processo Civil, processando-se o incidente em autos apartados.

Com isso, o legislador pretendeu compelir o credor a utilizar o instituto com cautela, uma vez que tal averbação, além de facultativa ao credor, ocorre antes de qualquer despacho inicial do juízo da execução, sem que se tenha estabelecido o contraditório. Exige-se, portanto, comedimento, razoabilidade e boa-fé do credor, sob pena da imposição de uma sanção (leia-se: indenização), que será apurada nos termos do art. 18, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil.

Observa-se, porém, que a averbação manifestamente indevida não configura, propriamente, ato de litigância de má-fé, tendo em vista que a conduta não se subsume em nenhuma das hipóteses do art. 17 do CPC [17].

Não existe, entretanto, uma definição precisa do que seja uma "manifestação manifestamente indevida". Nesse caso, como destaca AMADEO (2007, p. 367), "o legislador lançou mão de conceito indeterminado, não elegendo nenhum critério para que o operador do direito possa aferir se determinada averbação foi ou não manifestamente indevida" [18].

Em nosso sentir, tal situação se verificará no caso do exeqüente exceder os limites do exercício do próprio direito. Trata-se, assim, de hipótese de exercício abusivo do direito de averbar (art. 187 do Código Civil), o que poderá ocorre quando: (a) a constrição for indevida; (b) ultrapassar demasiadamente o valor do crédito [19]; (c) o exeqüente não comunicar as averbações ao juízo ou deixar de cancelá-las se necessário, etc [20].

Evidente, destarte, que se trata de forma de responsabilidade objetiva, não se discutindo a existência de dolo ou culpa por parte do credor [21], uma vez que o direito brasileiro "adota o critério objetivo, funcional ou finalístico para que se possa aferir ter havido o exercício abusivo do direito, segundo o qual mais relevante que a intenção do agente é a constatação de que o direito subjetivo terá sido exercido de modo contrário à sua finalidade econômica ou social" (WAMBIER et al, 2007, p. 77).

7. DA PRESUNÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO

A pedra de toque desse novo instituto está retratada no § 3º do art. 615-A do Código de Processo Civil, segundo o qual será considerada fraudulenta toda e qualquer alienação ou oneração realizada posteriormente a averbação do ajuizamento no registro do respectivo bem.

Referida norma antecipa o momento em que a alienação dos bens do executado passa a ser considerada descabida, uma vez que permite o reconhecimento da fraude à execução antes da citação. Trata-se, nos dizeres de ASSIS (2007, p. 44), de medida que antecipa a eficácia que somente decorreria da penhora, gerando efeitos semelhantes aos da averbação da penhora (CPC, art. 649, § 4º).

O art. 615-A torna a existência do processo executivo de conhecimento geral (publicidade erga omnes), impedindo a alegação de boa-fé do terceiro adquirente. Assim, após a averbação, qualquer alienação ou oneração de bens será considerada ineficaz em face do processo executivo. Está-se, diante, portanto, de presunção absoluta do conhecimento de terceiros (presunção iures et de iure), como bem observa DIDIER (2007) [22]:

"Trata-se de presunção absoluta, ao que parece, em consonância com a regra do §4º do art. 659 do CPC. Ambos os dispositivos devem ser interpretados e aplicados conjuntamente. A presunção legal afasta a relevância da discussão sobre a boa-fé do terceiro adquirente".

Controverte-se, no entanto, a doutrina sobre a necessidade da presença dos requisitos do art. 593, II, do CPC, ou seja, a pendência da demanda e o estado de insolvência.

Com efeito, para alguns autores [23] o art. 615-A deve ser lido em consonância com o art. 593, inciso II, não podendo se afirmar a existência de uma nova hipótese de fraude à execução. Assim, a decretação da fraude à execução com base no art. 615-A não prescinde do preenchimento dos dois requisitos previstos no art. 593, inciso II, do Código de Processo Civil, quais sejam: (a) a pendência da demanda, e (b) a redução do devedor ao estado de insolvência.

Desse modo, para os adeptos dessa vertente, a alienação ou oneração de um bem averbado não caracterizaria fraude à execução, quando comprovado que o devedor resguardou patrimônio suficiente para a garantia do débito. O art 615-A teria sido inserido no ordenamento jurídico apenas para facilitar a prova do elemento subjetivo da fraude (consilium fraudis), tendo em vista a orientação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a configuração da fraude à execução exige prova de conhecimento da existência da demanda pelo terceiro adquirente [24].

Assim, para estes autores, "a principal finalidade do art. 615-A, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil é facilitar a prova da má-fé ou boa-fé do terceiro adquirente do bem, tendo em vista a publicidade da distribuição da ação judicial, feita pela averbação deste ato" (MOURÂO, 2008, p. 228)

Tratar-se-ia, assim, de mero mecanismo de inversão do ônus da prova, que possibilitaria ao devedor elidir a presunção de fraude com a demonstração de sua solvência, conforme defende AMADEO (2007, p. 367):

"Diferentemente da presunção de ciência da existência da ação, que é absoluta por força da publicidade registral, a presunção de insolvência, gerada pelo § 3º do art. 615-A, é, contudo, relativa, o que implica dizer que pode ser elidida pelo devedor-executado ou pelo terceiro adquirente, bastando a prova de que, no momento da alienação ou oneração do bem objeto da averbação, existiam no patrimônio do devedor bens suficientes para satisfazer o crédito exeqüendo.

Há, portanto, nesse último caso, a par da impossibilidade de alegação de ignorância da existência da ação, a inversão do ônus da prova quanto à demonstração da insolvência em caso de alienação ou oneração do bem objeto da averbação prevista no novo art. 615-A "

No mesmo sentido é o magistério de THEODORO JÚNIOR (2007, p. 34):

"Naturalmente, essa presunção legal de fraude de execução, antes de aperfeiçoada a penhora, não é absoluta e não opera quando o executado continue a dispor de bens para normalmente garantir o juízo executivo. Mas se a execução ficar desguarnecida, a fraude é legalmente presumida, independentemente da boa ou má-fé do adquirente, graças ao sistema de publicidade da averbação, no registro público, da simples existência de execução contra o alienante".

Em nosso ponto de vista, contudo, o art. 615-A do Código de Processo Civil constitui nova modalidade de fraude à execução, criada pela lei com base no art. 593, inciso III, do Código de Processo Civil. Assim, como destacam Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina (WAMBIER, 2007, p. 74), não é necessária a insolvência e nem a citação válida, pois "está-se, assim, diante de nova hipótese de fraude à execução (cf. art. 593, III)", não se tratando, pois, da hipótese prevista no art. 593, II do CPC.

Com efeito, a redação do art. 615-A do Código de Processo Civil claramente dispensa a presença dos requisitos expostos no art. 593, inciso II, ou seja, a pendência da demanda e a insolvência decorrente da alienação ou oneração do bem. Caso fosse interesse do legislador condicionar o reconhecimento da fraude à execução ao preenchimento de tais requisitos, teria feito expressa referência, tal qual ocorreu no art. 185, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.

Admitir-se que o devedor, após a averbação, faça prova da existência de outros bens capazes de garantir a dívida, tornaria relativa a presunção decorrente do parágrafo 3º do art. 615-A, enfraquecendo o instituto, que foi criado para atribuir maior celeridade e efetividade na satisfação do direito do autor.

Em sentido semelhante:

"A hipótese prevista no parágrafo 3º do art. 615-A do CPC claramente dispensa o requisito da pendência da demanda – que, de acordo com o STJ, ocorre com a citação – e o da insolvência decorrente da alienação ou oneração. Basta, apenas, a alienação ou oneração de bem em cujo registro consta averbada a certidão de distribuição de execução para que fique configurada a fraude à execução.

Note-se que a alienação ou oneração de bens, prevista no inciso II do art. 593 do CPC, somente irá caracterizar fraude de execução se a alienação ou oneração ocorreu após a citação e se não houver outros bens com os quais a obrigação possa ser satisfeita (ou seja, se houver dano), isso sem mencionar o elemento subjetivo exigido pelo STJ. É necessário, portanto, a cumulação, ao menos, da fraude e do dano. Já na hipótese do parágrafo 3º do art. 615-A do CPC parece que o dano é presumido, de maneira que, para caracterização da fraude de execução, basta realização do ato de disposição após a averbação da certidão de distribuição da execução na matrícula. O momento em que ocorre a citação é irrelevante para efeito de caracterização da fraude de execução prevista no parágrafo 3º do art. 615-A do CPC. A certidão é obtida tão logo a execução seja distribuída, muito antes, portanto, da citação. O legislador emprestou à alienação ou oneração de bens, em cujo registro conste averbada certidão de distribuição da execução, efeito semelhante ao que existe, por exemplo, para a hipótese de alienação de bem constrito por penhora (CAMPOS e DETEFENNI, 2008, p. 58)

Em arremate, vale destacar as conclusões explicitadas por FURLAN [25]:

O art. 593, do Código de Processo Civil, que de forma genérica trata da fraude à execução, em seu inciso III, quando possibilitou à lei prever situações tipificadoras do instituo, não estabeleceu como pré-requisito prova da situação de insolvência do devedor, assim como o fez no seu inciso II, sendo, portanto, dispensável tal análise para definir a ordem dos créditos, com base no art. 615-A. O certame trazido à baila reafirma a natureza iure et de iure da presunção de fraude estudada, pois que rígida a ponto de dispensar a scienta fraudis como condição à ineficácia do ato jurídico.

Não há vedação, contudo, para que o bem averbado nos moldes do art. 615-A seja alienado pelo executado; porém, o adquirente do bem nesta condição assume o risco de ver a sua propriedade esvair-se com a conversão da medida registral em penhora e, posteriormente, em venda judicial, sendo, ainda, que a declaração de fraude à execução poderá ser levada a efeito independentemente de o devedor ser solvente ou não. Para tanto, se for o interesse do executado solvente alienar bem de sua titularidade que esteja gravado por uma averbação premonitória, poderá requerer ao Juízo a transferência da restrição para outro bem do seu acervo patrimonial capaz de garantir o litígio, ou, se a diligência cartorária já houver recaído sobre outros bens bastantes à garantia da dívida, o simples levantamento da averbação.

Desta forma, resta claro que o art. 615-A do CPC cria nova hipótese de fraude à execução, operando efeitos semelhantes ao do art. 659, § 4º, do CPC. Prescinde, assim, dos requisitos previstos no art. 593, II, do mesmo dispositivo legal, uma vez que a averbação estabelece a presunção absoluta de conhecimento de terceiros.

8. CONCLUSÃO

A Lei nº. 11.382, de 06 de dezembro de 2006, criada com a finalidade de conferir maior celeridade ao processo executivo, introduziu no ordenamento jurídico o instituto da averbação premonitória, estabelecida no novel art. 615-A do Código de Processo Civil, que passou a permitir ao credor, nas execuções por quantia certa, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução e, com base nela, provocar a averbação nos registros públicos de bens.

O intuito do legislador, nesse caso, foi o de alertar terceiros acerca da ação executiva, bem como evitar a alienação maliciosa de bens pelo executado antes da concretização da penhora, especialmente diante do posicionamento jurisprudencial que considera a boa-fé ao terceiro adquirente quando ausente o registro de penhora na matrícula/assentamento do bem (súmula 375 do STJ). Para tanto, o art. 615-A do Código de Processo Civil estabelece a presunção absoluta de fraude à execução no caso de alienação ou oneração do bem averbado, na mesma linha do art. 659, § 4º, do Código de Processo Civil.

Diante da novidade do assunto, muitas questões ainda dividem as opiniões dos processualistas brasileiros, o que demonstra a necessidade de que o instituto seja mais debatido, a fim de tornar a sua utilização mais segura e eficaz, ampliando o uso desse instrumento.

Nessa esteira, o objetivo do presente estudo, que não pretendeu esgotar o assunto, foi o de trazer à tona algumas das discussões mais relevantes acerca do tema, de modo a contribuir para o amadurecimento do instituto e fomentar a sua utilização prática.

Não há dúvida, no entanto, de sua grande valia para tornar a execução civil mais efetiva, diminuindo a ocorrência de alienações maliciosas, tutelando o interesse de terceiros de boa-fé e aumentando a segurança no tráfego de bens.

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NOTAS

  1. A lei nº 11.382/06 foi fruto de projetos de lei envolvendo o Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), a Câmara dos Deputados, as comissões do Senado Federal (Comissão mista de reforma do judiciário e comissão de legislação participativa) e o Poder Executivo, esforço que recebeu o nome de "Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e Republicano" e culminou nos projetos de Lei 52/2004 e 4.497/04.
  2. Nunca houve previsão expressa para a averbação de protesto judicial na matrícula de bens imóveis, o que também era rechaçado pela jurisprudência (STJ, 3 Turma, RMS 15.526/RS, rel. Min. Castro Filho, DJ 17.11.2003, p. 316). Após certa controvérsia, no entanto, a corte especial do Superior Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade de averbação do protesto na serventia judicial, afirmando que "a averbação, no Cartório de Registro de Imóveis, de protesto contra a alienação de bens, está dentro do poder geral de cautela do Juiz (art. 798, CPC) e se justifica pela necessidade de se dar conhecimento do protesto a terceiros, prevenindo litígios e prejuízos para eventuais adquirentes" (STJ, EREsp. 440.837/RS, Corte Especial, maioria de votos, rel. Min. Eliana Calmon, red. para o acórdão Min. Barros Monteiro, DJ 28.05.2007).
  3. STJ, 2ª Turma, Resp 541009/MG, rel. Min. Franciukki Netto, DJ de 26/09/2005, p. 297.
  4. De modo mais abrangente, pode-se dizer que essa averbação procura "delimitar a parcela do patrimônio sobre o qual poderá recair a penhora, conservar direitos através da constrição preliminar de bens, frustrar a dilapidação patrimonial pelo devedor e advertir terceiros quanto à existência da demanda" (PINTO; TEIVE, 2006).
  5. A jurisprudência pátria consolidou-se no sentido de que, "ausente o registro de penhora ou arresto efetuado sobre o imóvel, não se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. Para tanto, é necessária a demonstração, por parte do credor, de que o comprador tinha conhecimento da existência de execução fiscal contra o alienante ou agiu em conluio com o devedor-vendedor, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada após a citação do executado. Assim, em relação ao terceiro, somente se presume fraudulenta a alienação de bem imóvel realizada posteriormente ao registro de penhora ou arresto. Recurso especial improvido" (STJ, 2ª Turma, REsp 811898/CE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 18.10.06, p. 233).
  6. Em sentido contrário: "AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO PARA A ENTREGA DE COISA CERTA – DETERMINAÇÃO DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO PARA OS FINS PREVISTOS NO ART. 615-A DO CPC – DESCABIMENTO – MEDIDA DESTINADA APENAS AO PROCESSO DE EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO – MATÉRIA AINDA PENDENTE DE EXAME EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NÃO CONHECIMENTO – RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DADO PROVIMENTO" (TJPR - 14ª C.Cível - AI 0418337-5 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Celso Seikiti Saito - Por maioria - J. 05.09.2007).
  7. TJRS – 20ª C. Cível – AI 70023362007 – Rel. José Aquino Flores de Camargo – julgado em 11/06/2008.
  8. Agravo de Instrumento Nº 70020692323, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 27/07/2007.
  9. Agravo de Instrumento Nº 70019492313, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rubem Duarte, Julgado em 08/08/2007.
  10. "Art. 711. Concorrendo vários credores, o dinheiro ser-lhes-á distribuído e entregue consoante a ordem das respectivas prelações; não havendo título legal à preferência, receberá em primeiro lugar o credor que promoveu a execução, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importância restante, observada a anterioridade de cada penhora".
  11. FURLAN, Daniel Borghetti. Averbação premonitória do ajuizamento da execução – art. 615-A do Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Daniel%20B%20Furlan-formatado.pdf. Acesso em 09.12.2009.
  12. ZIEBARTH, Luciano Santhiago. Lei n. 11.382/06 - a necessidade ou não da averbação da penhora no sistema registral, quando já tivermos ali lançada averbação da existência da ação de onde foi extraída tal penhora, como previsto no caput, do art. 615-A do CPC. Clubjus. Brasília-DF: 05 dez. 2007. Disponível em: http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.11930&hl=no> acesso em 12.12.2009.
  13. Em sentido contrário se manifesta SACCO NETO (2007, p. 53): "(...) parece-nos razoável interpretar que também poderia o executado questionar as averbações realizadas por meio da certidão de distribuição, desde que respeitados os direitos do credor, requerendo a averbação sobre outros bens".
  14. Agravo de Instrumento Nº 70023390222, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Judith dos Santos Mottecy, Julgado em 10/04/2008). No mesmo sentido, veja TJMG. 14ª Câmara Cível. AI nº 1.0024.07.461542-8/001. Rel. Des. Elias Camilo, DJ 1.10.07.
  15. Ora, nos casos em que o devedor é facilmente localizável para a citação e possui patrimônio conhecido, pode o credor preferir, no lugar da averbação do ajuizamento da execução, concentrar os seus esforços na realização da própria penhora, inclusive indicando os bens na petição inicial (art. 652, § 2º, do CPC).
  16. MUSCARI, Marco Antonio Botto. Presunção de má-fé nas transações imobiliárias?, Disponível em: http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/marco_antonio_botto.pdf. Acesso em 09.12.2009.
  17. Em sentido contrário: MILMAN (2007): "Na medida em que a punição ao mau uso da faculdade de averbação da ação de execução dar-se-á em conformidade com o mencionado parágrafo segundo do artigo 18 do Código, considerando que o artigo 18, caput, informa que seu conteúdo diz com a condenação do litigante de má-fé, fica evidente cuidar-se o ato sob foco de uma explicitação de alguns dos tipos do artigo 17, estes dedicados à enumeração exemplificativa de litigância de má-fé. Examinada a lista, nosso entendimento indica possibilidade eventual de enquadramento nos incisos II (alterar a verdade dos fatos), III (usar do processo para conseguir objetivo ilegal) e V (proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo)".
  18. No mesmo sentido é a lição de RAMOS (2007, p. 162), para o qual "a formulação manifestamente indevida constitui-se em um standard jurídico, em relação ao qual não há uma definição geral – e minimamente precisa do respectivo conteúdo. Caberá à jurisprudência identificar caso a caso quando e por que uma eventual averbação realizada nos moldes do art. 615-A será considerada manifestamente indevida".
  19. Nesse caso, a conduta do credor deve ser avaliada diante do princípio da proporcionalidade, não se podendo falar em averbação indevida no caso de o bem averbado, embora de valor superior ao valor da execução, ser o único conhecido no local da execução. Em sentido contrário, Rita Quartieri (in: ARMELIN, 2008, p. 172), sustenta que "a averbação, desde que instituída para garantir o resultado da execução – preservando bens para futura expropriação – não poderá exceder o crédito perseguido (mencionado na certidão)"
  20. O julgado seguinte traz exemplo diverso: EMBARGOS DE TERCEIRO. CERTIDÃO COMPROBATÓRIA DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO. ERRO CONSTANTE NA CERTIDÃO. AVERBAÇÃO REALIZADA NO REGISTRO DE IMÓVEIS. ÔNUS DO EXEQUENTE. Expedição de certidão comprobatória do ajuizamento da execução. Art. 615-A, CPC. Erro do cartório que fez constar número de processo diverso. Dever do exequente de conferir os dados constantes. Responsabilidade do exequente por averbação manifestamente indevida. Art. 615, § 4, do CPC. Caso concreto em que o equívoco era de fácil percepção quanto ao valor da causa, independentemente do número do processo. Ônus da sucumbência que se atribui ao embargado, que deu causa à propositura dos embargos. Art. 20, CPC. Negaram provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº 70027256346, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Rafael dos Santos Júnior, Julgado em 07/04/2009)
  21. Diferentemente, defendendo que se trata de responsabilidade subjetiva, destacamos o magistério de RAMOS (2007, 163), para o qual "só há que se falar em averbação manifestamente indevida para efeito de aplicação do parágrafo 4º do art. 615, aquela em que o exeqüente deliberadamente – intencionalmente, portanto – sabia de antemão tratar-se de manifestação indevida, o que só pode ser identificado após o due process of Law desencadeado no respectivo incidente processual". Em sentido semelhante também se manifesta BUENO (2007, p. 53).
  22. DIDIER JR., Fredie. Lei Federal n. 11.382. A averbação da pendência da execução no registro de bens economicamente relevantes. Novo meio típico de execução indireta. Editorial n. 08, publicado em 15.01.2007. Disponível em:

    23. <http://www.frediedidier.com.br/main/noticias/detalhe.jsp?Cid=108:>. Acesso em: 12.12.09

  23. Entre os que pensam dessa maneira, podemos destacar as seguintes obras: ARMELIN et al. Comentários à execução Civil: título Judicial e extrajudicial. São Paulo: 2007, Saraiva; THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do título extrajudicial: Lei 11.382/06, de 6 de dezembro de 2006. Rio de Janeiro: Forense, 2007; CIANCI, Mirna e QUARTIERI, Rita. O registro da distribuição da execução (CPC, art. 615-A) e a fraude à execução. Publicado em 08 de janeiro de 2008. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=51733. Acesso em 12.12.09.
  24. "Resultado dessa preocupação com a boa-fé é que, nos tribunais brasileiros e, em especial no STJ, prevalece atualmente o entendimento de que, na alienação onerosa em fraude à execução, deve estar presente, além do elemento objetivo (dano suportado pelo credor em face da insolvência do devedor), o elemento subjetivo, que é a ciência efetiva ou presumida pelo terceiro adquirente de existência de demanda contra o alienante, sob pena de prevalecer a boa-fé do adquirente e não se caracterizar a fraude à execução. Assim, somente quando se demonstrar a existência da ciência do adquirente, consistente no conhecimento de que o alienante era devedor, que havia demanda pendente e que existia insolvência de forma a dar prejuízo ao credor, é que se pode falar em fraude à execução" (SALAMANCHA, 2005, p. 154). Essa orientação restou consolidada na súmula n. 375 do STJ: " O reconhecimento da fraude de execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente"
  25. FURLAN, Daniel Borghetti. Averbação premonitória do ajuizamento da execução – art. 615-A do Código de Processo Civil). <Disponível em: http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Daniel%20B%20Furlan-formatado.pdf>. Acesso em: 12.12.09

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CABELLO, Daniel Ruiz. Apontamentos sobre a averbação premonitória da execução. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2360, 17 dez. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14030. Acesso em: 19 abr. 2024.