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Responsabilidade civil por dano à honra

Responsabilidade civil por dano à honra

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A disciplina dos direitos da personalidade é uma conquista dos tempos modernos. Entretanto, a preocupação maior se deu com o direito ao nome, ao corpo, à liberdade, à imagem, fazendo supor que o direito à honra é menos importante.

Para Helena e Bento, Igor e Yuri, e Ana, cujo amor não tem fronteiras.


SUMÁRIO

Capítulo 1: Desenvolvimento histórico. 1. Actio injuriarum – 2. A honra no direito ático – 3. A visão do direito canônico – 4. Idade Média e Idade Moderna – 5. Revolução Francesa – Domínio do direito público – 6. Séculos XIX e XX – Nova espécie de direitos privados – 7. Necessidade de tutela específica – 8. Omissão do direito civil – 9. Instrumentos internacionais de proteção à honra – 10. O papel da jurisprudência – 11. Proteção da vida privada – O dogma de Royer-Collard – 12. Contribuição da doutrina.

Capítulo 2 Conceituação. 1. Conceito – 2. Conceito múltiplo e proteiforme – 3. Bem interno e externo – 4. Honra profissional – 5. Honra do Estado – 6. Honorificência – 7. Honra familiar – Memória do morto – 8. Honra do incapaz – 9. Vida privada e vida pública – 10. Honra e intimidade – 11. Interesse público – 12. Vida política – 13. Honra e identidade pessoal (direito ao nome) – 14. Honra e imagem – 15. Honra – Criações do espírito – Propriedade industrial – 16. Exceptio veritatis – 17. Conceito das figuras penais.

Capítulo 3: Natureza jurídica e caracteres. 1. Os direitos da personalidade – 2. Denominação – 3. Natureza jurídica dos direitos da personalidade – Honra – 4. Direito da personalidade e direitos da personalidade – 5. Objeto – 6. Direitos da personalidade e direitos do homem ou direitos subjetivos privados e direitos subjetivos públicos – 7. Classificação dos direitos da personalidade – 8. Caracteres.

Capítulo 4: Casos específicos. 1. Crédito pessoal e concorrência desleal – 2. Ruptura de noivado – 3. Exclusão de sócio da associação ou sociedade – 4. Exclusão do indigno da sucessão e deserdação – 5. Revogação de doação – 6. Indignidade e cessação de alimentos – 7. Honra e delitos sexuais – 8. Separação e divórcio – 9. Proteção ao consumidor – 10. Relações de trabalho – 11. Assédio moral.

Capítulo 5: A pessoa jurídica. 1. A pessoa jurídica como sujeito passivo do ilícito ou como credora da obrigação de indenizar – 2. A pessoa jurídica como sujeito ativo do ilícito ou devedora da obrigação de indenizar.

Capítulo 6: Dano e reparação. 1. Considerações sobre o dano – 2. Reparação – 3. Reparação natural – 4. Reparação por meio de ressarcimento – 5. Nexo causal – 6. Previsibilidade e dano contínuo – 7. Omissão – 8. Prescrição – 9. Presunção juris et de jure e legitimidade ativa 10. Substituição do sujeito passivo – 11. Dano patrimonial indireto – 12. Valoração do dano – 13. Condição econômica das partes – 14. Reparação decorrente do delito.

Capítulo 7: A tutela legal em outros países. 1. Direito francês – 2. Direito alemão – 3. Direito espanhol – 4. Direito italiano – 5. Direito português – 6. Direito argentino –7. Direito brasileiro.

Capítulo 8: Jurisprudência brasileira. 1. Abalo de crédito – 2. Alcance da expressão “Dano Moral” – 3. Ataque sexual – Pessoa jurídica (responsabilidade) – 4. Cumprimento do dever – 5. Exercício do direito: a) Dever de informar; b) Limites – abuso; c) Exclusão de sócio de sociedade; d) Advogado – excesso – 6. Denunciação caluniosa – 7. Detenção – Prisão – 8. Dote – 9. Difamação – 10. Entidade sindical – 11. Honra e imagem – 12. Honra e vida privada – 13. Injúria – 14. Lei de Imprensa: a) Autor direto; b) Quantum indenizatório; c) Publicação da sentença; d) Entrevista; e) Criança e adolescente; f) Foro competente; g) Prazo decadencial; h) Abrangência – 15. Memória do morto – 16. Pessoa jurídica – 17. Prescrição e decadência – 18. Quantum debeatur – 19. Trabalhador – 20. Casamento – União estável.

Considerações finais.

Bibliografia.


INTRODUÇÃO

Honor est maximum bonorum exteriorum. Honor est maximum honorum. A sabedoria latina, ao elevar a Honra a bem supremo do homem ou ao equipará-la à própria vida, bem demonstra que ela deve constituir uma preocupação pilar do jurista e do próprio legislador. Esta, porém, não é uma realidade insofismável. Causou-nos estranheza, ao longo da pesquisa realizada, a escassez de estudos que sistematizam o tratamento da honra no direito privado. O subsídio maior para o presente trabalho veio-nos dos próprios penalistas e, em especial, dos autores italianos, em notáveis e raras obras. Alguns tratadistas de Direito Civil serviram-nos de apoio, com suas referências pinceladas sobre o assunto, permitindo-nos montar o quadro que ora se apresenta

Conforme se verá nas exposições subseqüentes, a disciplina dos denominados direitos da personalidade é uma conquista dos tempos modernos, séculos XIX e XX; entretanto, a preocupação maior se deu com o direito ao nome, ao corpo, à liberdade, à imagem, à intimidade, que figura autonomamente em textos legislativos de vários países, fazendo supor que o direito à honra é menos importante que aqueles, ante a omissão do direito civil. A preterição é sem fundamento, o que nos propulsou a levar avante a tarefa de seu estudo. Descontentava-nos o fato de não ver a honra ganhar espaço próprio em nosso sistema jurídico. Felizmente, quase ao findar da nossa primeira pesquisa, tivemos o gáudio de vê-la contemplada pela Carta Magna brasileira de 1988.

A estudiosos do Direito, quando se propõem à investigação de um instituto jurídico, ocorre freqüentemente situar sua origem no direito romano. Não fugimos à regra, mesmo que soframos a crítica de não ter recorrido a tal fonte diretamente. Não poderíamos deixar de mencionar a Actio Injuriarum, do direito romano, buscando subsídios em autores renomados, diante da escusa de dificuldades das fontes primárias.

O conceito de honra, consentâneo com os fins do direito privado, ganha aqui amplitude desejável. Larga da esteira das figuras do direito penal para adquirir moldura própria. Um destaque foi destinado à Lei de Imprensa, considerando-se as abusivas veiculações ofensivas à honra nos meios de comunicação. A reparação do dano, repleta de dificuldades, como fizeram sentir alguns estudiosos da sua reparabilidade extrapatrimonial, será visualizada sob o prisma estritamente do Direito Civil, bem como do preceito penal determinante da mesma como conseqüência da condenação criminal. Por fim, um panorama de situação da proteção da honra no direito comparado, tomando-se por amostragem simples as legislações de alguns países ocidentais, objetivando-se demonstrar o grau de evolução do direito brasileiro em relação aos mesmos.

Dentre outras, que se inserem no presente estudo, estas serão nossas preocupações básicas. O objetivo maior é levar ao estudioso do Direito o conhecimento da existência de um direito autônomo – a honra – que se distingue de muitos outros direitos da personalidade, em especial, dos direitos ao nome, imagem e intimidade, comumente confundidos por aqueles não afeitos aos direitos da personalidade. Esta, a síntese de nossa proposta.

A oportunidade representa para nós momento único de externar ao insigne E saudoso mestre Milton Fernandes o nosso respeito e agradecimento pela atenção e estímulo ao trabalho aqui apresentado, tarefa que nos envolveu ao longo de um lustro, bem como pelo empréstimo de material coletado nas bibliotecas européias, sem o qual extremamente árdua seria nossa tarefa.

Meditamos longamente e mantivemos artigos e leis revogados, no presente estudo, como a Lei de Imprensa n. 5250/67, considerando a importância que tiveram no desenrolar e afirmação, tanto em doutrina quanto em jurisprudência, do direito à honra. Não se pode perder de vista essa evolução construtiva, partindo-se do estudo somente após a Constituição da República de 1988, porque um direito tão essencialmente ligado à vida do homem não tem seu nascedouro somente a partir de determinada norma legal. Seu arcabouço jurídico fez-se no desenrolar da história dos povos. O presente brota de seus poros a história. Como quer o historiador Eric Hobsbawm:

"...., passado, presente e futuro constituem um continuum" [1]

Ou Cícero: " Historia Magistra Vitae".

Nota: [1] HOBSBAWM, Eric. Sobre história. São Paulo: Cia. Letras, 1997


CAPÍTULO 1
DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO

Sumário: 1. Actio injuriarum – 2. A honra no direito ático – 3. A visão do direito canônico – 4. Idade Média e Idade Moderna – 5. Revolução Francesa – Domínio do direito público – 6. Séculos XIX e XX – Nova espécie de direitos privados – 7. Necessidade de tutela específica – 8. Omissão do direito civil – 9. Instrumentos internacionais de proteção à honra – 10. O papel da jurisprudência – 11. Proteção da vida privada – O dogma de Royer-Collard – 12. Contribuição da doutrina.

1. Actio injuriarum

"A Honra e a vida se equiparam" (Honoris causa et vita aequiparantur). Nesta eqüipolência verificamos quão importante e precisa deve ser a proteção jurídica da honra e quanta porfia já rendeu a julgadores e estudiosos. E essa preocupação de proteção aos bens da pessoa humana não se deu somente entre os juristas. Podemos vislumbrá-la na definição que Proudhon empresta ao Direito:

"O Direito é o respeito espontaneamente experimentado e reciprocamente garantido da dignidade humana, de qualquer pessoa, em qualquer circunstância a que se encontre sujeita e a qualquer risco que se exponha a sua defesa." [1]

No devir por que passam as relações sociais, com a evolução dos tempos, iremos encontrar no direito romano a fonte de proteção legal do direito, que ora pesquisamos. Mas, inserido no campo dos denominados Direitos da Personalidade, a sua evolução histórica não poderá ser analisada fora do desenvolvimento desses últimos.

Em épocas remotas, deparamos com manifestações isoladas, diretas ou indiretas, de proteção aos direitos individuais da personalidade, mas, como afirma José Castán Tobeñas, "no una consideración sistemática de los que hoy llamamos derechos de la personalidad". Em Roma, desconhecia-se esta classe de direitos e a proteção da personalidade era assegurada pela actio injuriarum. [2] Contudo, a proteção não atingia todas as pessoas. O escravo, que não possuía a honra civil, visto que não gozava de liberdade, não tinha a qualidade jurídica de pessoa, podia suportar qualquer injúria e, só em casos extremamente graves, quando a lesão ao bem atingia indiretamente seu próprio dono, é que se configurava a existência da injúria.

Autores houve que chegaram a negar encontrar-se o germe da proteção de danos morais (entre estes o dano à honra) no direito romano. Todavia, após o estudo de Von Ihering, De L’Actio Injuriarum, a visão dos doutrinadores parece ter tomado o rumo certo no reconhecimento da reparação de dano moral, já existente entre os romanos. Esta ação, disse Ihering:

"(...) permettait au juge, ou pour mieux dire aux Récuperateurs, d’estimer librement l’injure, et fut renforcée plus tard par les dispositions de la Lex Cornelia sur les injures réelles et la violation de domicile". [3]

Ihering, ao demarcar a ação de Injúria Concreta e ação de Injúria Abstrata, estabeleceu que é fácil e simples reconhecer a diferença entre uma e outra, e enfatiza: "La personne peut être lésée, soit dans ce qu’elle est, c’est-á-dire immediatement, soit dans ce qu’elle a." Naquilo que a pessoa é, está relacionada a Actio Injuriarum, na sua função originariamente exclusiva, à qual dá o nome de Injúria Abstrata. Naquilo que a pessoa tem, relaciona-se a ação de Injúria Concreta. [4]

O que consideramos extremamente importante na obra de Ihering, para o estudo da honra, aqui proposto, é a assertiva de que a pessoa é lesada naquilo que é na ocorrência de lesões ao seu corpo, à sua liberdade e à sua honra, que constituem o centro representado pela própria pessoa, contrariamente às lesões, que dizem respeito às relações da pessoa com a coisa: propriedade, posse, detenção, direito nas coisas, direito ao uso da coisa pública e religiosa e ainda as relações com outras pessoas: obrigações e relações de família e outros direitos sem forma correspondente na sistemática romana – os denominados direitos imateriais. [5]

O conceito de Injúria amplia-se largamente entre os romanos, sendo tomado em seu sentido mais amplo e, em período mais avançado daquela legislação, podemos observar que a preocupação com a dignidade da pessoa humana torna-se objeto de proteção jurídica. Vejamos o caso da revogação da doação por ingratidão.

Na época clássica, período em que viveram grandes vultos do direito romano, como Papiniano, Paulo, Ulpiano, reafirmou-se o preceito de que a doação perfeita não podia ser revogada. Como bem historiou o professor da Universidade Católica de Milão, Biondo Biondi, havia exceção somente para o caso de ingratidão do liberto (donatário) ao seu patrão. Fora dessa hipótese, nenhuma revogação era consentida. Contra a pretensão do doador de revogar a doação por ingratidão do donatário, reagiu a legislação de Diocleciano ao ditar expressamente que a doação perfeita não se revogava mesmo que fosse ingrato aquele ao qual a coisa fora dada de presente (etiamsi parum gratus existet cui dono res dat est). [6]

Com Justiniano, a revogação da doação torna-se mais precisa e, além dos casos de atentado contra a vida do doador, inadimplemento da obrigação assumida, grave dano ocasionado dolosamente, está, ademais, a revogação por injúria grave (injuriae atroces). [7] Assim, no período da legislação pós-clássica – fase da história interna do direito romano que se encontra no período da história externa Dominato, que vai até a morte de Justiniano (565 d.C.) – deparamos com este caso especial de proteção à honra, o de ingratidão do donatário. A doação que, em princípio, fora reafirmada como perfeita e irrevogável, já admitia exceções.

Antes, no período republicano, viram-se exclusões impostas por leis (como exclusão do Senado, exclusão de dar testemunhos) e pelos pretores (das atividades processuais) para os casos de infâmia. Posteriormente, na obra legislativa de Justiniano, embora fosse generalizada a idéia de infâmia, não lhe foi dada uma conceituação precisa, permanecendo incertezas e dificuldades aos intérpretes do direito romano. Nesta época (Império), os fatos eram vistos sob outro prisma e um homem melindroso, sensível em sua honra, tinha à sua disposição a actio injuriarum. Qualquer fato, que portasse uma lesão injuriosa, era levado a julgamento. Neste ponto, observou Ihering, a extensão da actio injuriarum constitui um capítulo da história interna da civilização romana e reflete a gradação do sentimento da honra entre aquele povo. [8]

Na mesma análise histórica da injúria, outra contribuição que acolhemos para o desenvolvimento do tema aqui proposto é a do Professor Ugo Brasielo, da Pontifícia Universidade de Laterano. Nos seus relatos, afirmava a dificuldade dos intérpretes do direito romano em conceituar a Infâmia no sentido técnico e estabelecer a distinção entre infâmia de fato (diminuição ou perda da boa reputação, em virtude de um delito ou mau costume) e infâmia de direito (pena estabelecida com o fim de prevenir delito) e entre infâmia mediata e imediata das compilações de Justiniano. [9]

A infâmia imediata não era resultante de condenação alguma e decorria da situação moralmente inferior, em virtude de profissão ou atividade, que a pessoa exercia ou ainda por determinados comportamentos indecorosos. Infâmia Mediata era conseqüente de uma sentença condenatória, devido a grave delito ou por violação de determinados ofícios, como as obrigações do depositário, tutor, mandatário e fiduciário. Nesses últimos casos a nota pretoriana, ultrapassando o campo penal, considerava a necessidade de se proteger relações que tinham como suporte a confiança e cujo inadimplemento tornava-se mais grave. A Infâmia Mediata pressupunha, portanto, a existência de uma Infâmia de Fato. [10]

Acrescentava Brasielo que Savigny recusou o conceito de Infâmia de Fato por acolher apenas a Infâmia de Direito, que se fundava em regra precisa, determinada pela tradição. Nos Mores – procedimentos regulados pelos usos e costumes – é que encontrava o fundamento para admitir a existência da injúria de direito, entre os romanos. Informou que Mommsen considerava que o magistrado possuía um poder discricionário, podendo repelir o exercício de um direito ao indivíduo de péssima reputação. Este poder foi, mais tarde, limitado, e a Infâmia de Fato alcançou certa consagração jurídica, tendo sido fixados casos especiais de exclusão (como a exclusão do Senado e a proibição de representação judicial para a pessoa considerada infame). [11]

Ugo Brasielo, discordando de Savigny, sustentou não ser possível uma determinação positiva técnico-jurídica do conceito de Infâmia, dizendo, outrossim, não ser exato, como quer Mommsen, falar-se de Infâmia, pena de um delito. Reafirmou que "Dall altro lato, però, l’infamia si presenta talora come un prius, talora come una conseguenza: onde non si può negare un concetto pressuposto generali di infamia, sea pure de fato". [12]

Citando Mackeldey e Mayns, o Professor Wilson Melo da Silva, com a grande contribuição que trouxe ao estudo do dano moral, em sua tese O Dano Moral e sua Reparação, destacou que existiam, no direito romano, quatro categorias distintas de delitos privados: furtum, rapina, damnum injúria datum (regulado pela lei Aquília), e Injúria (regulada pela Actio Injuriarum Aestimatoria e Lex Cornelia). No caso de Injúria, esta tanto podia ser falada ou escrita (injúrias verbais) ou traduzida por ações. Tratando-se do primeiro caso (verbal), o ofendido podia dispor da Actio Injuriarum Aestimatoria. Se a injúria era efetivada por meio de ações, a Lex Cornelia poderia ser o recurso do ofendido. Nos casos de Actio Aestimatoria ou Lex Cornelia a reparação do dano consistia no pagamento de uma soma em dinheiro, estimada pela própria parte lesada e arbitrada pelo juiz. O ofendido por injúria podia, inclusive, utilizar-se de dois caminhos: ação pública (criminal), com o objetivo de imputar pena ao ofensor e ação civil, objetivando indenização.

O Professor Wilson Melo, enfocando divergências de renomados juristas quanto à origem da proteção jurídica do dano moral (no qual se insere certamente o dano à honra), após o exame das reflexões de Gabba (negativista da reparabilidade do dano moral) e Giorgio Giorgi, destacou as conclusões deste último, segundo o qual a Lex Aquilia se aplicava às ações, que objetivavam amparo do damnum injuria datum; já a Actio Aestimatoria Injuriarum e a Lex Cornelia eram o remédio legal para acudir o lesado em delito privado da Injúria. Concluiu que a reparabilidade do dano moral, entre os romanos, não era de todo desconhecida. [13]

É ainda na fonte do mestre de O Dano Moral e Sua Reparação, que buscamos as informações relativas à indenização por ofensa ao bem moral, quando destacou que, nos delitos privados, o conceito de injúria, sofrendo grande ampliação, extravasa os diminutos limites da Lei das XII Tábuas, onde a injúria referia-se tão-só aos danos de natureza corporal, passando a compreender toda ofensa intencional, dirigida à liberdade, integridade e à honra do ofendido. [14]

A nova jurisprudência romana deu à actio injuriarum uma extensão considerável, o que Ihering justificou, tendo ela como causa o apuramento e elevação do sentimento de honra, que se torna cada vez mais sensível entre os povos, à medida em que ocorre o desenvolvimento das civilizações. A jurisprudência desempenhou seu papel. Ela coloca-se a serviço do espírito da época, quer restringindo quer ampliando o direito. Para um romano antigo havia dificuldades em perceber a configuração da injúria, quando o mesmo pretendia fazer valer a existência de um crédito, que era considerado não fundado. [15]

Ainda na Roma antiga, é o próprio Ihering que relatou, no caso de ser atingido por uma bofetada, o camponês contentava-se com o pagamento de 25 asses e, até mesmo quando lhe vazassem um olho, aceitava a conciliação, em vez de utilizar a lei de Talião, o que lhe era permitido. [16]

Arrimado em Giorgi, Keller e Wening-Ingenheim, Wilson Melo chegou à seguinte conclusão:

"Dúvida não há, pois, frente à opinião desses autores, de que a Actio Injuriarum Aestimatoria fosse, entre os romanos, uma ação destinada a restaurar o dano ocasionado a alguém por qualquer injustiça da qual lhe não sobreviesse um dano material." [17]

Mário Viario historiou que a honra encerrava, no direito romano, a plena posse dos direitos civis (dignitatis illaesae status, legibus ac moribus comprobatus – o estado de dignidade ilesa comprovado pelas leis e pelos costumes) – e que, inicialmente, era tutelada pela Actio Injuriarum (ação privada), mas que, durante o Império, em decorrência do interesse público, que assim o exigia, passou a ser objeto de proteção criminal. Nos Editos dos pretores, relativos à Injúria (de convicio, de pudicitia, de injuriis) a honra não era expressamente tutelada, contudo estava implícita no convicium, "in quanto adversus bonos mores" (enquanto contrário aos bons costumes). [18]

2. A honra no direito ático

O antigo direito grego englobava sob a mesma denominação a difamação e a injúria, as quais consistiam em delito. Havia um tratamento preciso para as ofensas dirigidas por meio de palavras, quer injuriando determinada pessoa, quer atribuindo-lhe publicamente fato que lhe diminuísse a consideração moral. Verifica-se que a conceituação técnico-jurídica da injúria, entre os gregos, não era abrangente e, só em casos acentuadamente danosos, em circunstâncias agravantes, o direito ático penalizava o causador do dano. A contribuição histórica é do Professor Ugo Enrico Paoli, que enumerou os casos:

1) na pessoa verbalmente ofendida; precisamente:

a) um magistrado no exercício da sua função;

b) um morto;

2) no lugar onde é pronunciada a palavra ofensiva: santuário, tribunais, ofícios públicos ou onde se desenvolve uma procissão solene;

3) pelo caráter essencialmente grave da ofensa, como chamar alguém de homicida ou violento contra os pais ou acusá-lo de haver abandonado o escudo em guerra. Ainda em casos menos graves cabia o mencionado amparo, segundo Ugo Paoli, mas que nós consideramos atentatórios à honra, como a ofensa que consistia em censurar um simples revendedor de miudezas, em razão de seu ofício.

A permissão de atos injuriosos, exceto nos casos graves como já vimos supra, levou Platão a criticar a indulgência das leis de Atenas e a se posicionar contra elas, por meio de proposta de uma outra que reprovava a Injúria de modo amplo, absoluto. [19]

Comportava, ainda, a injúria cominação diversa, conforme se tratasse de turbamento da ordem pública (caso em que poderia haver aplicação de multa pelo magistrado – para as hipóteses previstas no n. 2 retro aludido) ou se tratasse de ação privada. A exceptio veritatis era admitida. Se a imputação era de fatos específicos, o ofensor obtinha absolvição, mediante prova de que a sua afirmação difamatória alicerçava-se em fatos verídicos. [20]

3. A visão do direito canônico

O direito canônico preocupou-se em cuidar da ofensa à honra como vetor de uma reparação material e espiritual, como também consignou alguns dispositivos que as legislações, sob a influência marcante da Igreja, acabaram por adotar. Assim é que o direito pré-codificado brasileiro, como bem inferiu o Professor Wilson Melo [21], acabou adotando o princípio da reparabilidade pelo não-cumprimento da promessa de casamento (arras esponsalícias, que se configuravam como cláusula penal), vigente no direito canônico.

Verdade é que nem mesmo o direito canônico obrigava aquele, que prometera casar-se, ao cumprimento do prometido, mas dispunha sobre a reparação dos danos e prejuízos decorrentes da não-celebração do matrimônio.

No estudo da Infâmia no direito canônico, Francesco Roberti ofereceu-nos grande contribuição: o cânone 2.293, § 2.o, do antigo Código Canônico de 1918, dispunha sobre a infâmia de direito e esta consistia em uma pena estabelecida para o clérigo e leigos, objetivando reprimir certos delitos. O cânone 2.293, § 3.o, cuidava da infâmia de fato, que significava a perda ou diminuição da boa reputação, por causa de mau comportamento ou prática de um delito.22 A infâmia de direito era aquela cujos casos estavam expressamente estabelecidos no direito comum canônico (cânone 2.293, § 2.o), e a Infâmia de Fato caracterizava-se pelo cometimento de um delito ou por costumes depravados que levavam o indivíduo a perder sua boa fama entre os fiéis probos (cânone 2.293, § 3.o). Ao se referir aos "fiéis probos", o direito canônico destacava que a boa reputação canônica distinguia-se da boa fama civil. Poderia possuir boa fama canônica aquele que não a possuía civilmente e vice-versa.

Ainda o mesmo autor supra, ao analisar os primeiros traços de punição ao infamante, mencionava que isso ocorreu, inicialmente, no Concílio Toletano XIII e XVII e que, a partir do século IX, a infâmia entrou para as fontes do direito canônico, mas só mais tarde (séculos XI e XII) este direito acolheu, de modo pleno, a pena de infâmia, buscando-a nas fontes romanas, com modificações de natureza germânica e próprias da Igreja. Aboliu-se a infâmia por violação do luto anual (ob violatum annum luctus) romana e acresceu a infâmia contra perseguidores de cardeais. O II Concílio de Trento acrescentou outros casos e a Sagrada Congregação do Concílio insistia em penalizar a infâmia dos contendores de duelo. [23]

Adotava o direito canônico a mesma distinção que o direito romano fazia para a Injúria de Fato e Injúria de Direito. Esta última podia atingir o clero e leigos e consistia numa verdadeira pena imposta para os delitos do direito comum canônico. Entre outras penalidades estavam: exclusão do exercício de função sacra; impedimento de apadrinhar nos sacramentos de batismo e crisma; de benefícios, pensão; de dar o voto nas eleições eclesiásticas e até mesmo de receber a sagrada eucaristia. [24]

Francesco Roberti enumerou outras penalidades, mas, do conjunto geral, verificamos que todas elas estavam nitidamente vinculadas à fé religiosa e à atividade administrativa da Igreja. Para garantia de que as penalidades produzissem seus efeitos, adotava-se um procedimento em que era proferida a sentença declaratória da infâmia. Como a legislação já se encontrasse um pouco mais avançada, esta pena não ultrapassava a pessoa do ofensor, todavia não se limitava a determinado prazo, só podendo ser revogada a pena infamia juris com a dispensa pela Santa Sé. As penalidades da infamia juris, conforme fosse o fato gerador, classificavam-se em infamia juris latae sententiae e infamia juris ferendae sententiae. [25]

É ainda do elenco descrito por Francesco Roberti que extraímos esses casos:

– punidos com infamia juris latae sententiae: atirar com desprezo, subtrair ou reter com fins reprováveis, as espécies sagradas; adesão a alguma seita não católica; violação de cadáver ou sepulcro com fim de furto ou outro motivo reprovável; violências físicas praticadas contra o Sumo Pontífice romano, cardeal, ou núncio do Sumo Pontífice; a prática e o apadrinhamento de duelo; a bigamia; a condenação por delitos contra a castidade, por estupro, incesto, lenocínio, sodomia;

– punidos com infamia juris ferendae sententiae: os apóstatas, hereges, cismáticos após uma advertência que resultou ineficaz; os clérigos seculares (que participavam da vida civil) ou religiosos nos cometimentos de adultério, estupro, sodomia, bestialidade, lenocínio e incesto. [26]

A Infâmia de Fato não consistia formalmente em penalidade, mas configurava-se por uma situação de fato, consistente na perda da boa reputação, fosse decorrente de maus costumes, fosse pela prática de um delito e excluía o indivíduo dos atos importantes da Igreja, como da sagrada eucaristia, dentre outros. De regra, a pena não atingia consangüíneos e afins e sua duração se prolongava até que fosse provada a recuperação da boa reputação do indivíduo. [27]

Como visto, a boa reputação (elemento conceitual da Honra), cuja perda configurava-se como Infâmia, no direito canônico, apesar da intensa vinculação à ordem religiosa, o que se percebe, pelos elementos aqui carreados, é a exigência de uma proteção, não à dignidade da pessoa humana em si e nas suas relações com terceiros, mas sim bons costumes e com tendência e açambarcar alguns casos de ordem penal.

Na fonte do Professor Wilson Melo, na minuciosa análise elaborada sobre a reparação do dano moral, encontramos elementos do direito canônico, permissivos à afirmação da existência da reparação da ofensa a bens morais. Com efeito, o aludido mestre consignou que no cânone 2.354, § 1.o, do antigo Código existiam outros danos, tipicamente morais, geradores da obrigação de ressarcimento e consagrava a teoria da reparação dos danos morais, embora fosse resultante da condenação de um delito. Além da exclusão de todos os atos eclesiásticos, permanecia a obrigação de reparação material. Dentre os casos apontados naquele cânone estavam o rapto de pessoas de qualquer sexo, venda de um homem para escravidão ou outro fim mau, lesões físicas e violências, casos esses que se configuravam como dano moral e que se sobrepunham aos danos materiais, caso existissem. [28]

É de se salientar a nota do festejado mestre, quando se referiu à calúnia e à injúria, figuras essenciais de nossa pesquisa. Os danos daí decorrentes, observou, mandava o cânone 2.355 reparar em duas sanções: uma material e outra espiritual. Dada a importância desse cânone, entendemos necessário transcrevê-lo.

"Si quis non re, sed verbis vel scriptis vel alia quavis ratione injuriarum cuiquam irrogaverit vel eius bonam famam laesserit, non solum potest ad norman can. 1618, 1938, cogi ad debitam satisfactionem praestandam dammaque reparanda, sed praesterea congruis poenis ac poenitentiis puniri, non exclusa, si de clericis agatur et casus ferat, suspensione aut remotione ab offício et beneficio."

"Se alguém, não com atos, mas por meio de palavras ou escritos, ou de qualquer outra forma, injuria um terceiro, ou o prejudica em sua boa fama ou reputação, não só se obriga, nos teores dos cânones 1.618 e 1.938, a dar a devida satisfação e a reparar os danos, como também se torna passível de penas e penitências proporcionadas, inclusive se se trata de clérigo a quem, se for o caso, se deve impor a suspensão ou a privação de ofício e benefício." [29]

No cânone reproduzido, a previsão era para as injúrias verbais e, quanto às reais, havia regra especial, contida no cânone 2.343, com destinação exclusiva ao clero e religiosas quando fossem vítimas da injúria real. E, finalmente, preceituava o direito canônico a reparação civil, conforme cânone 2.210:

"1.o) Ex delicto oritur:

1.o) actio poenalis ad poenam declarandam vel infligendam et ad satisfactionem petendam;" (ação penal de declaração de pena ou imposição e pedido de satisfação);

"2.o) actio civilis ad reparanda damna, si cui delictum damnum intulerit." [30] (ação civil para exigir reparação de danos, se com o delito prejudicou-se alguém).

O mencionado cânone encontrava-se inserido no Título II, que tratava da imputabilidade do delito, das causas que agravavam ou atenuavam sua imputabilidade e dos efeitos jurídicos do delito, pertencente ao Livro Quinto Dos Delitos e das Penas.

Acrescentou Mario Falco, professor da Universidade de Milão, na sua Introduzione allo Studio del Codex Juris Canonici, que, sobre a capacidade jurídica, perante a Igreja, adquirida com o batismo, outras causas exerciam influência sobre a mesma, seja modificando-a seja limitando-a, como as causas naturais e legais. Nestas últimas referia-se, dentre outras, à pena e à condenação penal e à infâmia. O interdito, a suspensão e a infâmia de direito consistiam na privação de determinados direitos, enquanto a pena de excomunhão influía sobre a capacidade jurídica e a capacidade de agir. A infâmia de fato produzia impedimento à ordenação, "exclude dalla dignità, dai benefici, dagli uffici eclesiastici e dal compimiento degli atti legittimi (canone 2.294 § 2.o, 2.256 n. 2), senza però rendere nulli gli atti compiuti contro il divieto." [31]

Além das proteções imanentes à própria atividade da Igreja, esta estabelecia normas de direitos reais e obrigacionais, dilatava-se para o campo das normas de direito privado, cominava pena para transgressores de bens à vida, fama dos fiéis honestos, garantindo-lhes meios coercitivos, através de seus tribunais, para os direitos à vida, integridade pessoal, honra, entre outros. [32]

Desta forma, verificamos a preocupação com os bens espirituais da pessoa humana. A Igreja tinha o poder de jurisdição e governo declarados em cânone, cuja instituição se assentava em bens de ordem religiosa. Mas nem por isso deixou de proteger o bem da honra, conforme extraímos das contribuições de Mario Falco e Wilson Melo.

A visão canônica era mais aguda e reconhecia que essa proteção era necessária para garantir a satisfação espiritual das pessoas, mesmo que tivesse liames religiosos.

Se antes a condenação da infâmia assentava-se num dever de honestidade e honradez, que o indivíduo devia cumprir, diante da comunidade religiosa e de seus concidadãos, sob pena de menosprezo, hoje a conotação dada é para uma honra/direito, que o indivíduo pode exigir diante de terceiros.

O direito canônico atual (Código de 27.11.1983) segue pensamento da doutrina jurídica moderna. Não deixa de enunciar penalidades para clero e leigos, uma vez que ambos formam o conjunto "povo de Deus". Entretanto utiliza expressões e figuras mais amenas como "advertir", "repreender", evitando os nomes utilizados no Código anterior, como "infâmia", "degradação", os quais causariam espanto aos leitores contemporâneos. O cânone 220, inserido no Título I (Obrigações e Deveres dos Fiéis) do Livro II (Do Povo de Deus), na mais acurada doutrina, determina:

"A ninguém é lícito lesar ilegitimamente a boa fama de que alguém goza, nem violar o direito de cada pessoa de defender a própria intimidade."

A reparação do dano causado por qualquer delito está prevista no cânone 1.729, que adota a "constituição de parte civil" no processo penal.

4. Idade média e idade moderna

O cristianismo, é certo, exerceu influência marcante ao assentar os fundamentos morais dos direitos individuais da personalidade. Como bem frisou José Castán Tobeñas, arrimado no que dispôs Luno Peña, o cristianismo

"(...) representa y constituye la más solemne proclamación de los derechos de la personalidad humana, mediante la idea de una verdadera fraternidad universal que implica la igualdad de derechos y la inviolabilidad de la persona en todas sus prerrogativas, individuales y sociales".33

E, mais ainda, dando destaque ao indivíduo como preocupação pilar do direito, ao enunciar que é no homem e não no Estado ou outra entidade que se radica o fim do Direito, como bem formulou Marcel Waline. [34]

Do ensino de Castán Tobeñas continuamos a trazer dados relativos à época que antecedeu a grande tomada de consciência, a preocupação doutrinária para os aqui denominados direitos da personalidade. Ressaltou o autor que, mesmo com a concepção jurídica da Idade Média, fundada na consideração do Direito como ordenação total da vida, durante séculos não houve uma preocupação maior com os direitos naturais. [35]

Foi com o Renascimento, movimento artístico e científico dos séculos XV e XVI, época em que se verificou a necessidade de se afirmar a independência das pessoas e a intangibilidade dos Direitos Humanos, que apareceram as construções jurídicas que contêm essas situações.

Chamando atenção para a conclusão de que os Direitos da Personalidade não são uma criação recente, Giovanni Pugliese destacou a importância da obra De Jure Civile di Donello, que se assentava sobre a distinção entre as duas espécies de Nostrum: in persona cuiusque (em cada pessoa) e in rebus externis, ou seja, nas coisas externas. O Nostrum relativo à pessoa de cada indivíduo se subdividia em quatro elementos: vita, incolumitas corporis, libertas, existimatis. Concluía o autor que muitos pontos da doutrina atual dos direitos em tela já eram fixados claramente no século XVI. [36]

Castán Tobeñas também destacava a importância de outra obra Tractatus de Potestate in se Ipsum, em 1604, do espanhol Baltasar Gómez de Amescúa, em que era defendida a tese de que todo homem, por lei da natureza ou preceitos de Direito Civil, canônico ou real, tem uma potestas in se ipsum.37 Esta primeira monografia sobre a matéria, contendo aquela preocupação, observou Frederico de Castro y Bravo,

"tiene como principal o verdadera finalidad, proclamar el princípio liberal: Todo le está permitido al hombre, respectivo a sí mismo, excepto lo que le está expresamente prohibido por el Derecho". [38]

Outro destaque dado por Castán Tobeñas é a Escola de Direito Natural. Aqui não se trata mais do reconhecimento, mas sim da exaltação dos denominados direitos naturais ou inatos ou ainda essenciais, fundamentais, absolutos, ocorrida a partir do século XVIII. Para esta escola, estes direitos são conaturais ao homem, nascem com ele, correspondem à sua natureza, estão unidos indissoluvelmente ao mesmo e preexistem ao seu reconhecimento pelo Estado. [39]

O certo é que, na Idade Média, os direitos da personalidade permaneceram no olvido e houve apenas o seu reconhecimento dentro de uma concepção universal do Direito. No Renascimento e séculos seguintes sobressai-se a concepção da pessoa humana, individual e separada da coletividade. Mas, sobre a primazia do elemento individual, chamava atenção Tobeñas:

"Ojala acierte nuestra doctrina a construir una teoría de los derechos de la personalidad, fundada en concepciones armónicas que logren la compenetración de las ideas de comunidad y de persona en un orden de valores morales donde ha de tener mucho juego el principio del bien común y que, dejando a salvo la autonomía del hombre como ser de fines sepa integrar al individuo dentro de organismos sociales que, sin anularlo, le protejan." [40]

5. Revolução francesa – domínio do direito público

A exaltação desses direitos naturais (inatos) transformou-se em reivindicação de caráter político, que se incorpora ao domínio do direito público, culminando com o movimento revolucionário francês, que se alicerçou na doutrina dos direitos do homem e do cidadão. A Assembléia Constituinte Francesa, em agosto (20-26) de 1789, consagrou a idéia dos direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem. O preâmbulo dessa Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão firma:

"Les represéntants du peuple français, constitués en Assemblée Nationale, considérant que l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’homme sont les seuls causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements, ont résolu d’exposer, dans une Déclaration solennelle, les droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme..."

Destarte, ao proclamá-los, com caráter genérico e vago, a Declaração deixou ao legislador uma grande latitude para definição dos contornos e conseqüências dos tão festejados direitos. A célebre declaração destacou os direitos à igualdade, liberdade, segurança, propriedade e resistência à opressão. Isto se explica pelo fato de que a Revolução Francesa pretendeu acabar com o opressor sistema feudal e, com isto, fortalecer o indivíduo perante o Estado. O direito à honra não fora mencionado, como ainda não o é em várias legislações. Até então, cuidou-se da proteção dos direitos do homem, ou seja, relações de direito público, que são protegidas contra o poder e o arbítrio estatal.

Embora encerrasse o triunfo da escola de Direito Natural (os direitos da pessoa não são criados pelo Estado, mas reconhecidos por ele), este resultou passageiro, por oposição imediata da escola histórica, para a qual a idéia dos direitos do homem estava assente no progresso revelado pela experiência. Todavia, ocorreu que, àqueles direitos reconhecidos como pre-existentes ao Estado, com a evolução deste, foi-lhes dada força jurídico-positiva, que atribui ao indivíduo, pelo simples fato da existência, certos direitos subjetivos, que podem ser considerados inatos.

Com a oposição feita pela escola histórica e pelo positivismo jurídico, foi rechaçada a idéia desses direitos inatos, o que fez com que pandectistas e civilistas sentissem a necessidade de dar-lhes outro enfoque e vestiduras, levando-os para o campo do direito privado,

"(...) admitindo la existencia de unos derechos que se ejercitan sobre la propia persona o sus cualidades o atributos, asegurando el goce de nuestros bienes internos, de nuestras energías físicas y espirituales. Tal es el origen de la concepción de los derechos de la personalidad como una nueva especie de derechos privados". [41]

Em suma, os direitos da personalidade, embora fossem uma categoria desconhecida dos ordenamentos antigos e constituam uma elaboração dogmática do século XX, as idéias nas quais se alicerçam são de muito tempo conhecidas. Vimos que, no direito romano, a sua proteção, embora limitada, era feita por meio da Actio Injuriarum e Lex Cornelia. O Cristianismo, ao pregar a igualdade dos homens, deu-lhes suporte moral. A filosofia escolástica proporcionou-lhes o suporte técnico, ao considerar que o homem possui bens em sua pessoa, além dos bens externos. Mas essas idéias, conforme observou José Madridejos Sarasola, escassa influência tiveram sobre os civilistas, em virtude do método da glosa e do comentário, que se ligava aos textos do direito justiniano. [42]

Novo rumo foi dado à doutrina pela escola jusnaturalista, ao considerar a existência de direitos privados naturais pertencentes ao homem, independentemente de tutela jurídica e do Estado. Assim considerados, tais direitos tinham caráter político.

Esta conotação e a derrocada do jusnaturalismo tiveram a reação civilista, que passou a considerá-los pertencentes ao direito público. Só com a doutrina do século XX é que se dissipou a confusão gerada entre os direitos da personalidade e os direitos do homem, ou seja, entre a proteção da personalidade no aspecto civil e os direitos do homem de caráter público, encontrando-se como ferrenhos defensores Ravá – 1900, Fadda y Bensa – 1902, Gierke, Degni – 1939 e De Cupis – 1939. [43]

Em síntese, os autores mencionam como alicerces da teoria dos direitos da personalidade o Cristianismo, a Escola de Direito Natural e o Iluminismo, que valorizaram o homem diante do Estado.

6. Séculos XIX e XX – nova espécie de direitos privados

O grande avanço, a conscientização dos civilistas com esta espécie de direitos ocorreu nesta época. A partir de então, os mencionados direitos constituem a grande missão do direito civil; farta literatura encontra-se à disposição dos estudiosos do tema, mas a teoria destes ainda não se mostrou uniforme, havendo divergência de opiniões quanto ao seu conceito, natureza, conteúdo e extensão.

Apesar das dificuldades que se interpõem no caminho dos povos, estes continuam a evoluir em vários aspectos. Hodiernamente, é ponto pacífico entre os doutrinadores que o respeito à personalidade humana, em suas manifestações tanto físicas quanto espirituais, ganhou acentuado relevo e tem-se espalhado numa grande área de aplicação. E este respeito torna-se mais necessário em decorrência da complexidade da vida moderna, cujos incrementos científicos e técnicos propiciam inúmeras ocasiões de lesão aos direitos da personalidade.

Giuliano Vassali chamava atenção a este propósito:

"Allo stato e alla comunità internazionale, le forme sino ad oggi più evolute o almeno più organizzate di vita umana, compete ancora una volta il compito di disciplinare l’uso dei progressi tecnico entre rigorosi schemi giuridici." [44]

Cresceu de forma significativa, no século XX, o movimento em favor do reconhecimento legislativo dos direitos da personalidade. Em Estocolmo, a Conferência dos juristas nórdicos (22 e 23.05.1967), em seu preâmbulo, ditava que a vida privada dos indivíduos deve ser inviolável e a sua proteção estender-se a "todo ataque à integridade física ou mental, à liberdade moral ou intelectual e também à Honra e reputação dos indivíduos". [45]

Um pouco mais tarde, em 1969, o IV Congresso Nacional de Direito Civil, realizado em Córdoba, recomendou a incorporação na legislação espanhola dos direitos da personalidade.

Estas recomendações encontravam sua razão de ser na necessidade de existência de norma positiva, para assegurar ao lesado o direito de ação. A respeito, comentou Ordoqui Castilla:

"En la actualidad el descubrimiento no está por cierto en constatar la existencia de los derechos de la personalidad sino en advertir, mas bien, el verdadero alcance y significación que los mismos tienen, y la necesidad de que el ordenamiento jurídico brinde instrumentos eficaces que posibiliten una tutela efectiva de los mismos."

Buscou subsídio no que assinalara Narvaja em sua obra La nación tiene Código Civil, 1869:

"Ninguna Constitución se basta a sí misma; ninguna se ejecuta por sí sola. Generalmente es un simple código de principios que debe ser la base de otras leyes destinadas a poner en ejecución esos principios." [46]

7. Necessidade de tutela específica

Durante séculos a atenção dos juristas voltou-se para os bens que a pessoa possuía fora de seu ser, que pareceram ser os únicos objetos de seu direito, e, só na era atual esta preocupação voltou-se para seus bens interiores, atingindo seu ponto culminante no século XX. De Cupis advertia para a necessidade da tutela civil desses bens e vários outros autores seguiram-no. "La persona è al centro del diritto; e il diritto civile è il suo primo centro d’irradiazione." [47]

Nas legislações antigas, a proteção da honra dava-se instrumentalizada pelo Direito Penal. Jorge S. Antoni lecionou que a honra fora reconhecida e objeto de proteção legal desde épocas imemoráveis e que, no campo penal, por meio das figuras da injúria e calúnia, era feita a sua tutela. No campo do Direito do Trabalho e do Direito Comercial existe uma proteção especial da honra do empregado e do empregador, justificando ou não uma despedida/demissão indenizável. Do ponto de vista civil, a honra vinha sendo protegida, porém, de modo geral, vinculada ao Direito Penal, nas figuras da injúria e da calúnia, pois não existia norma geral de direito privado que cuidasse deste amparo; em alguns casos, além da sanção criminal, havia ensejo à indenização. [48]

Esta vinculação acarretava uma proteção limitada, a exemplo do que ocorreu na legislação italiana, visto que há casos de lesão à honra que se situam fora dos pressupostos penais da injúria, calúnia, e difamação, isto é, além da configuração delitual.

A sua completa colocação sob normalística civil torna-se imprescindível, preservando a pessoa de invasões ilícitas de outrem, assegurando a expansão da individualidade espiritual do homem.

Sob a normalística constitucional, os bens espirituais são salvaguardados por princípios elementares, visando, em geral, à liberdade, segurança etc., mas, comumente, atendendo à ordem político-social. Nas relações entre as pessoas, a proteção ao bem da honra foi feita de maneira acanhada, não recebendo um tratamento sistemático e específico pelas legislações. No decorrer dos tempos, alguns aspectos parciais da honra foram protegidos, dependendo da evolução moral dos povos. O exemplo disto está no Código brasileiro, de 1916, cujo artigo 1.548 tutelava a honra da mulher. Só com o advento da Constituição Brasileira de 1988 foi que esse direito recebeu proteção inquestionável (art. 5.o, X). Na última década, a jurisprudência desempnhou papel vital, elaborando a referida tutela.

A proteção prevista parcialmente não satisfaz. Arrimado em Gangi, Castán Tobeñas afirmava que, no campo civil, a honra atinge uma grande amplitude. Os autores costumam considerar que ela abraça "todas las manifestaciones del sentimiento de estima de la persona (honor civil, honor comercial, honor científico, literario, artístico, profesional, político etc.)", permitindo ao ofendido a ação de ressarcimento dos danos, como também a cessão do ato danoso ou supressão do meio de instrumentalização do ato. [49]

No seu reconhecimento pelo direito privado, passo importante foi dado pela legislação espanhola. O Fuero de los Españoles, de 1945, em seu artigo 4.o, reconhece que todo cidadão tem direito à sua honra não só pessoal, mas ainda familiar, e qualquer ultraje, em qualquer situação, acarreta responsabilidade. Complementado pelo que dispõe o artigo 1.902 do Código Civil espanhol, não há dúvida de que, naquele ordenamento jurídico, a tutela da honra seja independente da penal, podendo receber aplicação além dos limites desta e a perseguição do dano não patrimonial. Acrescente-se a essas disposições a Lei Orgânica n. 1 de 05.05.1982, que dispõe sobre a proteção civil da honra, da intimidade e da própria imagem.

A jurisprudência espanhola do primeiro quarto do século XX não deixou por menos. Famosa sentença de 06.12.1912 cuidou de proteger a honra da mulher; sentença de 12.03.1928 reiterava que se tratava de justiça e eqüidade reparar prejuízos relativos à honra, principalmente se se tratasse de honra da mulher; outra decisão, de 14.12.1917, considerava a honra profissional do médico; em 31.03.1930, a decisão era a favor da reparação de danos ocasionados ao crédito e boa fama do comerciante; mais tarde, em 25.06.1945, outra decisão confirmava a indenização de atentados à honra mercantil. Esta última anunciava que o dano moral poderia ser estimado independentemente daqueles de natureza material. [50]

Além dos casos mencionados acima, Tobeñas referiu-se à clássica ação de jactância (Lei Hipotecária espanhola), oriunda da doutrina dos glosadores, cuja finalidade principal era a proteção do crédito e reputação contra difamações. A legislação das Partidas (Lei 46 da Partida III) dizia que o ofendido por palavras, maldizeres, podia requerer a prova daquelas alegações em juízo. Embora não se referisse à indenização, permitia, além da prova da verdade, que o ofensor fizesse emenda. Após a determinação do juiz para que o ofensor comparecesse em juízo para demandar, e este não comparecendo, a questão era considerada coisa julgada e nem mesmo terceiros poderiam referir-se mais àqueles fatos difamantes. [51]

Apesar dos casos esparsos de tutela da honra, esta não recebeu, por sua vez, na maioria das legislações, o tratamento legal, norma geral definidora e abrangente, do qual necessitava. Não é possível que as pessoas continuem na sua marcha progressiva – aduzia Cifuentes – espiritual, estética e moral, que sustentem um valor ético sem manchas, que mantenham a paz e a dignidade e que a circulação de riquezas e bem-estar econômico se consolidem, se ainda não existe a completa tutela da honra (da auto-estima e boa fama). As arquetípicas construções da injúria e calúnia não são suficientes. [52]

A proteção civil da honra, nas legislações, deu-se, até há pouco, por meio de algumas disposições específicas, com previsão de determinados casos, o que permite afirmar a existência desse direito subjetivo e, para casos que extrapolam a figuração da calúnia e injúria, tem-se utilizado a analogia para uma proteção mais completa. No Direito Civil brasileiro, apesar de inexistir norma geral abrangente, reconhecedora de total proteção da honra, o artigo 1.547 do estatuto anterior, no capítulo que cuidava da liquidação das obrigações resultantes de atos ilícitos, determinava reparação do dano causado ao ofendido por injúria ou calúnia. Não fosse possível a prova do prejuízo material, haveria o pagamento em dobro da multa, em grau máximo, da pena criminal respectiva.

A utilização da analogia fez-se necessária. Tecendo considerações sobre as legislações argentina e italiana e, na esteira de De Cupis, Cifuentes apontou a falta de norma expressa e geral, e acrescentava:

"Si para algunas hipóteses la ley ha proveído al honor de una tutela autónoma, lo que se explica por su carácter y exigencias particulares, ello no es excepcional ni excluye dicha analogía." [53]

Não resta dúvida, entre os pouquíssimos autores que abordaram o presente tema, de que o tratamento da honra, na esfera civil, ainda merece uma melhor guarida, desvinculado da legislação penal. Esta dependência aconteceu em algumas legislações, como no antigo Código Civil português, BGB, Código Civil italiano etc. Sobre o direito português, comentou Cunha Gonçalves:

"A proteção do direito de honra não está, porém, eficazmente organizada nas leis portuguesas, sobretudo no concernente às compensações pecuniárias e à rapidez dos litígios." [54]

Quanto ao direito alemão, a jurisprudência só reconhecia esta proteção dentro dos limites do § 823, II, do BGB e das normas especiais de proteção (§ 185 et seq. do Código Penal e § 824 BGB).

No tocante à legislação argentina (antiga), o artigo 1.078 determinava: "Se el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de él nace no solo comprende la indemnización...". Entretanto, a modificação trazida ao aludido artigo, pela Lei n. 17.711/68, demonstrou a preocupação, no âmbito privado, com os danos extrapatrimoniais, independentemente de vinculação ao direito criminal.

Embora reconhesse não haver dúvida quanto à tutela desses bens espirituais no direito privado, Frederico Castro Y Bravo, ao chamar atenção para esta proteção civil, lembrou que, apesar de constituírem um estudo recente, este dava-se em ritmo crescente, eis que as previsões penais são insuficientes e também devido ao caráter mais programático que eficaz das declarações de direitos do homem.

"De ahi, que la conciencia social haya sentido la necesidad de que se vivifique y acreciente la sanción civil, mediante la generalización de las indemnizaciones pecuniarias de los daños y perjuicios inferidos a tales bienes." [55]

Tratando especificamente da honra, Santos Cifuentes enfocou que este é um dos principais bens espirituais do homem, que o coloca dentro de seus mais preciosos dotes. É uma qualidade moral, que pode ser lesada ou diminuída, mas que o homem defende com a mesma força de quem se encontra entre a vida e a morte. [56]

8. Omissão do direito civil

Como já foi visto, a evolução da teoria dos direitos da personalidade teve suas bases no Direito Público, com as declarações de natureza política, que irromperam a partir do século XVIII. De Cupis, como vários autores, alertou que nem sempre foram formuladas regras jurídicas expressas a respeito desses direitos. Os códigos civis que sucederam essas declarações não deram aos mencionados direitos a devida proteção, por meio de normas específicas. O primeiro deles, o Código Napoleão, fruto da revolução, imbuído de idéias individualistas, não chegou a prescrever expressamente uma disciplina particular para os direitos da personalidade. [57]

Este código foi cognominado de "Código dos ricos", em virtude de sua preocupação com os bens materiais. Ordoqui Castilla acentuava que, apesar de o mundo moderno proclamar a liberdade e igualdade dos homens, não se preocupou com a pessoa, centralizando a atenção do direito privado na regulação da livre circulação dos bens econômicos. Citava a advertência de Perau, que reconhecia a necessidade de modificação do Código Napoleônico, em relação aos direitos da personalidade, a fim de que este não mais recebesse o estigma de "Código dos bens". [58]

O artigo 1.382 do Código Civil francês, que regula a reparação do dano, foi criticado pela sua má redação. Dentre outros, expressou-se Julliot de la Morandière que, em relação à técnica atual, o Código Civil francês é mal redigido e que em 1804 o legislador não teve preocupação com a personalidade nas relações entre indivíduos, e a proteção da mesma se dava apenas contra o Estado. [59]

Só no terceiro quartel do século XX, é que a Comissão de Reforma do Código Civil francês aprovou um projeto intitulado "Os direitos da personalidade", contendo 11 artigos e publicado em 1950-1951, mas que até o final da década de 1990 não chegou a se transformar em lei. Nas décadas de 1970 a 1990, alguns direitos da personalidade foram inseridos, por leis, mas não houve tratamento sistemático.

Em brilhante tese apresentada para o concurso de professor titular do Departamento de Direito e Processo Civil e Comercial da Faculdade de Direito da UFMG, o Professor Milton Fernandes apontou a falha do Direito Civil quanto à proteção dos direitos da personalidade e registra:

"O excepcional destaque atribuído à matéria pelos publicistas contribuiu para que os privatistas a considerassem, nesta fase, exclusiva do direito constitucional, administrativo ou penal. Assim despreocupados, não se sentiram no dever de estudá-la, contribuindo para seu aprimoramento." [60]

Criticando a nota publicada pelo Diário El Dia (15.07.1984) do comentário do Dr. Eduardo Vaz Ferreira, a respeito da Comissão Revisora do Código Civil de Montevidéu, Ordoqui Castilla afirmou que não bastava se conformar com a proteção genérica dada pela Constituição da Declaração Universal dos Direitos do Homem e pela Constituição da República, mesmo sabendo-se que esta é de ordem hierárquica superior. Estas encerram princípios que constituem a base de outras leis, destinadas à execução daqueles. [61]

Alguns anos depois, entrava em vigor o Código Civil italiano (1865) e seguia os mesmos rumos do Código Civil francês, recebendo dos doutrinadores a crítica por conter, no artigo 1.151, previsão genérica da ressarcibilidade do dano causado por ato ilícito.

O BGB, importante codificação que entrou em vigor ao raiar do século XX, não ficou a salvo das censuras, por conter regulamentação casuística sobre os direitos da personalidade, não formulando tratamento geral, considerando-se principalmente o avanço da doutrina neste sentido. O parágrafo 823 previu a proteção do direito ao nome, à vida, ao corpo, à saúde e à liberdade.

Mesmo com a bandeira de Gierke e Köhler, no final do século XIX, a favor de um direito geral da personalidade, após a entrada em vigor do BGB, o Tribunal do Império decidiu que não havia, no sistema positivo do direito civil alemão, o reconhecimento de um direito subjetivo geral da personalidade. [62] A proteção dos diversos direitos da personalidade, não mencionados na lei civil, vinha sendo feita sob normalística penal.

Limongi França reconhecia que, a despeito do avanço doutrinário, esses Direitos não receberam, nas legislações dos povos cultos, um grau de evolução que pudesse ser considerado definitivo. A primeira lei, segundo noticiou, a tratar especificamente de um direito privado da personalidade, foi a lei Romena, de 18.03.1895, cuidando do direito ao nome. Mesmo assim, os direitos da personalidade não receberam um tratamento geral. [63] Podemos ainda citar a lei belga, de 1886, sobre direito do autor.

O Código Civil português de 1867 pecou pela mesma ausência de proteção geral dos direitos da personalidade. Regulava especificamente alguns direitos, como a liberdade de associação, existência, apropriação e defesa (arts. 359 et seq.).

Nestas deficiências incorreram posteriores legislações européias. Só com o advento do Código Civil italiano de 1942, onde a disciplina desses direitos recebeu certa sistematização, é que as legislações subseqüentes passaram a dar aos direitos da personalidade um melhor tratamento, como se deu com o atual código civil brasileiro.

9. Instrumentos internacionais de proteção à honra

Não é opinião unânime, mas autores houve que sustentaram serem os direitos da personalidade os mesmos direitos do homem. À parte esta divergência doutrinária, o certo é que os aludidos direitos constituíram preocupação jurídica a partir da proclamação dos direitos do homem pela Revolução Francesa. Esta tomada de consciência, observou Roger Nerson, "partie du droit public avec les Déclarations des Droits de l’Homme, s’étend maintenant au droit privée" (omissis). [64] Seguiu após isto um percurso de evolução doutrinária e jurisprudencial. No século XX, após as aberrações cometidas em nome do nazismo, levantou-se a preocupação de proteger a pessoa humana. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em resolução da III sessão ordinária da Assembléia Geral das Nações Unidas (10.12.1948, assinada pelo brasil em 10.12.48), reafirmando, em seu preâmbulo, a preocupação com o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana, proclamou em seu artigo 12:

"Ninguém será sujeito a interferência, na sua vida privada, na de sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação.

Todo homem tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques."

Naquela mesma época, a declaração americana dos direitos e deveres do homem, aprovada na ix conferência internacional americana, em bogotá, em abril de 1948, dava ampla proteção à honra:

" Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra os ataques abusivos à sua honra, à sua reputação e à sua vida particular e familiar".

A Terceira Convenção de Genebra, relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra, de 12.08.49, que entrou em vigor, na ordem internacional, em 21.10.50, preocupou-se com a matéria, no art. 14:

"Os prisioneiros de guerra têm direito, em todas as circunstâncias, ao respeito de sua pessoa e da sua honra"

A Convenção Européia dos Direitos do Homem, elaborada pelos países interligados economicamente pelo Mercado Comum e por ideais filosóficos cristãos (aprovada em Roma, em 04.11.1950), não trata em especial do bem da honra, mas seu artigo 8.o refere-se ao "direito ao respeito à vida privada e familiar".

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, aprovado pela Assembléia Geral da ONU, em 16.12.1966, e ratificado pelo Brasil, em 24.01.1992, contém, em seu artigo 17, reafirmação da proteção da honra:

"§ 1º Ninguém será objeto de imiscuições arbitrárias ou ilegais na sua vida privada, da sua família, no seu domicílio ou da sua correspondência nem de atentados ilegais à sua honra e da sua reputação.

§ 2º Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais imiscuições ou de tais atentados."

Precisa a observação de Jacques Velu: no que concerne à honra, o texto desse artigo 17 é mais extenso que o do artigo 8.o da Convenção Europeia, uma vez que cobre o domínio da vida pública e privada do indivíduo. [65]

Em âmbito mais restrito, a Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos, realizada em São José da Costa Rica, em 22.11.1969, ratificada pelo Brasil, em 25.09.1992, (Decreto n. 678, de 06.11.1992), expressa em seu artigo 5º, § 1.o: "Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral."

E, mais incisivo, o seu artigo 11:

"Proteção da honra e da dignidade –

§ 1.o Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

§ 2.o Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

§ 3.o Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas."

Prevê, ademais, meios de proteção desse direito, contidos no artigo 14:

"Direito de retificação ou resposta:

§ 1.o Toda pessoa atingida por informações inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuízo por meios de difusão legalmente regulamentados e que se dirijam ao público em geral, tem direito a fazer, pelo mesmo órgão de difusão, sua retificação ou resposta, nas condições que estabeleça a lei.

§ 2.o Em nenhum caso a retificação ou a resposta eximirão das outras responsabilidades legais em que se houver.

§ 3.o Para a efetiva proteção da honra e da reputação, toda publicação ou empresa jornalística, cinematográfica, de rádio ou televisão deve ter uma pessoa responsável que não seja protegida por imunidades nem goze de foro especial."

10. O papel da jurisprudência

É inegável o reconhecimento da importância que a jurisprudência teve durante a evolução do direito à honra, como dos demais direitos da personalidade. Não temos uma notícia das primeiras decisões dos Tribunais, atinentes à tutela da honra, no sentido do reconhecimento desta, independentemente das configurações penais. De René Ariel Dotti trazemos um dos clássicos casos da literatura forense, que demonstra a lesão da honra e assegura a autonomia desta em relação ao direito da vida privada. Em 1856, o editor Perrotin publicou as memórias póstumas do Marechal Marmont, Duque de Raguse, cognominado "traidor de Essonnes", devido ao seu comportamento à época dos combates que antecederam a queda de Napoleão, em 1814. O referido marechal afirmava, no tomo VI, que o príncipe Eugênio, vice-rei da Itália, desobedecera às ordens de Napoleão, o que constituíra uma das causas determinadoras da derrota do exército francês. As filhas do príncipe solicitaram ao editor Perrotin a publicação de documentos destinados a rechaçar aquela acusação. Mediante a negativa deste, as sucessoras recorreram à justiça. Não pediram a destruição da obra nem a supressão dos atos narrados, que atentavam contra a memória do pai. Exigiram apenas o direito de publicação de documentos que rechaçavam aqueles fatos. O caso ganhou enorme notoriedade, uma vez que reinava na França, àquela época, Napoleão III, sobrinho do príncipe Eugênio. Os juízes acolheram a postulação das autoras, determinando a inserção da documentação por elas apresentada no final do VI volume. [66]

Um caso bastante lembrado pelos autores, já ocorrido no século XX, é o referente ao filme Juventude Perdida, em que vinha mencionado como exemplo de delinqüência juvenil a "Banda del Barone Campagna" (Foro Italiano, 1949, I, 506). O filme narra episódios acontecidos, em decorrência das mudanças sociais e éticas provocadas pela Segunda Guerra Mundial, que influenciaram o comportamento psicológico dos jovens italianos. Estes passaram a organizar-se em bandos, mesmo aqueles pertencentes à burguesia, que se dedicaram a furtos e outras atividades ilícitas. Fazia parte de um desses grupos Bruno Campagna, que teve trágico fim ao fugir da prisão. O Barão de Campagna, pai do jovem, alegou, em juízo, dupla violação de seus direitos: primeiro, a abusiva menção de seu nome patronímico na frase: La banda del barone Campagna a Napoli; segundo, a reprodução de fatos relativos à morte de seu filho; requerendo, para tanto, a cessação do ato lesivo e ressarcimento de danos já sofridos. Alegara que o episódio poderia acarretar-lhe descrédito e queda de prestígio familiar. O Tribunal de Nápolis, contudo, em sentença de 26.01.1949, recusou o fundamento da ação. [67] Segundo informações de Renato Corrado, a corte justificou sua decisão, observando que a menção da façanha criminal de determinada pessoa, diante do direito de informação, não era considerada injusta, principalmente quando se trata de fatos que deixaram profundas impressões na opinião pública. [68] Os juristas dividiram-se acerca desta decisão. Para De Cupis houve, no caso, ao usar-se genericamente o nome Campagna um atentado direto à honra familiar e gentílica, [69] ao que rebateu Renato Corrado, alegando que a sociedade Lux exercitou seu direito de informação e houve, no filme, referência a apenas um membro da família e não à linhagem ou à família em seu contexto. [70]

Embora a decisão do Tribunal não tivesse acolhido o pedido de proteção da honra, o presente caso bem demonstra, como já se sentia à época, a necessidade de proteção jurídica específica e autônoma desse bem da personalidade e permitiu melhor estudo entre os juristas acerca do direito à honra, ao nome e direito de informação.

Outro episódio bastante publicado é o da célebre Decisão New York Times, do qual nos deu notícia Orlando Soares, [71] e que serviu de orientação para outras decisões de casos análogos, na jurisprudência americana. Em 29.03.1960, o aludido jornal publicou matéria paga, em que eram solicitados fundos para a defesa do líder negro Martin Luther King, que se encontrava preso, sob acusação de sonegação fiscal, pelo estado do Alabama. Esta nota censurava a política de Montgomery, que cercara o campus da universidade negra, no intuito de obstar a marcha dos estudantes em favor dos direitos cívicos e de impedi-los de chegar ao restaurante universitário. Acusava a polícia de ter organizado um atentado contra a residência do líder negro e de o haver preso sete vezes. Embora a nota não mencionasse nenhum nome, cinco personalidades (chefe de polícia, governador do estado, prefeito etc.) acionaram o jornal, reclamando perdas e danos, pleiteando somas que variavam de 500.000 a 1 milhão de dólares. O julgamento em Alabama acolheu a ação, condenando o New York Times. Em apelação, a Suprema Corte americana, em março de 1964, declarou:

"As garantias constitucionais de liberdade de palavra e de imprensa precisam de uma decisão federal que proíba a um funcionário público pedir indenização por uma falsidade difamatória à sua conduta oficial, até que prove que a declaração foi feita com efetiva malícia, isto é, com o conhecimento de que era falsa ou não." [72]

Acolhendo ou não os casos levados a seu julgamento, o certo é que a jurisprudência, com o auxílio de normas constitucionais, construiu a noção ampla, que serve de fundamento à proteção dos direitos da personalidade, que não são previstos especificamente em muitas legislações privadas, como no caso do direito à honra.

Caminhando com a doutrina, reconheceu a necessidade de, por meio de ações específicas, de natureza negatória e declaratória, negar ou afirmar a existência in casu dos diversos direitos da personalidade.

De igual forma, convém registrar o famoso julgado decidido pela Suprema Corte argentina, na década de 1970, que demonstra a dupla lesão de direitos da personalidade: imagem e honra. O caso teve como personagem um diplomata radicado na Argentina, Eduardo Carrizosa, Secretário da Legación de Colombia, que moveu ação de indenização contra a Sociedade Rural de Palermo. Esta sociedade distribuía nos seus jogos o denominado telegramisión relampago, revelación del destino, onde fora utilizada a fotografia de Carrizosa, contendo os seguintes dizeres: "aunque poseo más capital que ud, no importa para lograr el fin deseado. Espero contestación. Hasta la vista. Chalado" (chalado significa desajuizado). A Corte Suprema da Nação, em competência originária, acolheu a ofensa ao decoro, pouca seriedade e indiscrição, condenando os réus por injúrias. Mencionou os artigos 31 e 72 da Lei n. 11.723, considerou indiscutível a qualificação do artigo 110 do Código Penal e acolheu a indenização por danos, conforme artigos n. 1.068 e n. 1.078 (atualmente modificado), 1.109 e 1.720 do Código Civil. [73]

Importante, sem dúvida, a decisão do Tribunal Supremo da Espanha, em 06.12.1912, num caso de proteção à honra e que, segundo Frederico Castro Y Bravo, foi a que abriu caminho para a proteção dos bens da personalidade. A aludida decisão deu-se sobre um caso de notícia falsa, difundida por um periódico, e ofensiva à honra e bom nome de uma moça. A notícia leviana contava a fuga desta com um religioso, egresso de um convento. O pai da jovem de apenas 15 anos de idade exigia uma reparação no valor de 150.000 pesetas. O Tribunal acolheu o pedido, levando em conta as possíveis conseqüências matrimoniais e não propriamente o dano moral. [74] Afirmava a decisão:

"Considerando que por lo demonstrado antes, no cabe vacilar en preferir el criterio de la sentencia recurrida como mejor, más acomodado y eficaz para la defensa de la honra de los ciudadanos, al que se sustenta en el recurso, pues sobre que la doctrina estabelecida en la sentencia de 6 de diciembre de 1882, dictada en asunto puramente criminal, parte de un supuesto completamente distinto, porque se rifiere al simple honor en sí mismo, la recta razón en consonância con el concepto general del derecho positivo y las enseñanzas de tribunales de otros países respetables por su competencia, no consiente, de acuerdo con el código tradicional transcrito que, cual si se tratava de un derecho ideal sin práctica realidad, quede exento de responsabilidad civil el causador injusto con sus calunnias e injúrias de daños morales que traem en pos de si daños materiales, y que, a no precaverlos e corregirlos, privarian siempre al ofendido de bienes de orden temporal." [75]

Apesar do não-reconhecimento de prejuízos puramente morais, esta decisão abriu novos rumos na mentalidade jurídica espanhola, dotada de um grande conservadorismo.

E dizia, ademais, a decisão do Tribunal:

"Considerando que la estimación de los daños causados como consecuencia de los morales en el orden material no puede diferirse cual se sostiene en el motivo quinto de uno y otro recurso, hasta que el tiempo manifeste cuantos y cuáles se hayan producido, porque sucedería que algunos se realizasen, quedando ilusória la indemnización después que el escaso plazo legal estabelecido para el ejercicio del derecho hubiere transcurrido, siendo por otra parte justo y equitativo que una vez causado el daño se exija cuanto antes su reparación, ya que no puede hacerse sin la debida equivalencia si no procede la estima prudencial de los daños materiales que de él han de derivar, etc." [76]

Wilson Melo anotou que, embora o Tribunal adotasse premissas certas, que esposavam os mais puros elementos da doutrina, a sua conclusão estava errada. Não se concretizava, no caso, pela escandalosa notícia, um prejuízo imediato ou conhecido, no campo patrimonial, para a ofendida e a lesão era de natureza moral. [77]

Na jurisprudência francesa não encontramos passos avançados. Observou Mario Bessone, em artigo publicado em 1973, que ela encontrava-se acanhada e deveria empregar com freqüência e despreocupação decisões mais incisivas, que delineassem a ampla série de garantias da pessoa, que a teoria dos direitos da personalidade não conseguia consolidar. Só nos últimos anos e, em casos excepcionais, é que se viu induzida a modificar aquela atitude de indiferença e reticência. Reclamando contra a ausência de um modelo normativo, que permitia identificar quais os atributos da pessoa que constituem matéria de direito, o referido autor afirmava:

"Una volta delineata la sèrie delle garanzie che in modo più immediato si reconducono a fattispecie de tutela in sede di responsabilità civile, ogni ulteriore selezione degli attributti della persona meritevoli di protezione expone in fatti giurisprudenza e dottrina ai gravi problemi di qualificazione degli interessi che sono inevitabili al momento di valutare quali costituiscano materia de una ‘posizione di diritto’." [78]

11. Proteção da vida privada – o dogma de royer-collard

O dogma de Royer-Collard "La vie privée doit être murée" é aceito pela maioria dos escritores. E com razão. A vida privada do indivíduo está cercada de fatos que só a ele, individualmente, ou à sua família dizem respeito, não podendo estar sujeitos à devassa de olhares, observações, críticas e maledicências de pessoas estranhas. Pela sua própria natureza humana, o indivíduo é portador de falhas, desvios comportamentais, mas que não chegam a afetar a estrutura da sua personalidade. Permitir que tais fatos sejam trazidos ao conhecimento geral das pessoas é alimentar uma fonte sádica e invejosa, que só tem como mira o desprezo e subestimação da pessoa humana. É tripudiar sobre a honra alheia, como bem observou Darcy Arruda Miranda:

"(...) romper os muramentos da vida privada para dali remover certas verdades sem nenhum interesse social, a intranqüilidade pública seria permanente, a honra um boneco de engonço, a reputação uma folha ao vento. E sem os homens honrados as sociedades não sobrevivem. A honra é o oxigênio da sociedade bem formada. Nem a imprensa pode dela prescindir." [79]

No atual estágio de evolução da individualização das espécies de atributos da pessoa, a merecerem tutela, a honra já comporta uma autonomia em relação ao direito à vida privada.

Entretanto, na análise casuística, verifica-se que a lesão da honra muitas vezes ocorre concomitante a uma lesão do direito à vida privada. Por isso entendemos prevalecer, nas proposições desta pesquisa, o dogma de Royer-Collard.

12. Contribuição da doutrina

A doutrina grande contribuição trouxe para a formulação da teoria dos direitos da personalidade. Contudo, essa teoria teve lenta elaboração, e, por influência da teoria da reparação civil por danos morais, que se tem afinado com o pensamento científico de nossos dias, conseguiu, entre nós, após a Constituição da República de 1988, largo impulso. Referindo-se à doutrina espanhola, Castán Tobeñas, nos idos de 1959, reconheceu que a literatura sobre esses direitos era muito extensa, E sua elaboração doutrinal muito imperfeita, reinando grandes disparidades. [80]

Nos antigos registros, preocupados com a formulação da tutela em questão, encontramos a obra do espanhol Baltasar Gómes de Amescúa, de 1609, que defendia a tese de que todo homem tem um potestas in se ipsum, em decorrência de lei natural, dos preceitos de direito civil, canônico ou real. [81] Em pé de página, Tobeñas fez referência à obra de campogrande, los derechos sobre la persona propria, que afirmava estar demonstrada na consciência popular, no século xix, a idéia de que o homem é dono de sua pessoa, como se constata na comédia de Shakespeare O mercador de Veneza.

Outro destaque dos idos de 1892, a que se referiu TOBEÑAS, e que cuidou especificamente da honra, é El honor en la legislación Aragonesa, de Sasera, feito em discurso de abertura de curso, em Saragosa. [82]

Entre os doutrinadores, da mais elevada expressão internacional, que contribuíram para a elaboração da indigitada teoria, iremos deparar com: Gierke, Ferrara, Ravá, Gangi, De Cupis, Windscheid, Campogrande, Kölher, Giorgi, Gareis, Wachter, Bruns, Pugliatti, Rotondi, H. Etienne Perreau (em artigo na Revista Trimestral de Droit Civil, 1907), Roger Nerson (em tese sobre direitos extrapatrimoniais), Jacques Velu, e ainda H. Lehmann (unterlassungspflicht, 1906), o qual reconheceu a existência autônoma do Direito à honra. [83]

Esses direitos da personalidade foram relacionados no decorrer do século XX, por juristas alemães e, por longo tempo, constituíram prerrogativas fundamentais do homem e tratados sob normalística pública e, só nas décadas finais do século XX, ousaram os doutrinadores, principalmente germânicos, italianos, espanhóis e franceses, inseri-los como matéria de direito privado.

Além dos autores e obras já referenciados, destacam-se, outrossim, as obras de Antônio Borrel Maciá (La persona humana, Barcelona, 1953), com tratamento de determinados direitos: sobre o próprio corpo, vivo e morto e direitos sobre o corpo vivo e morto das outras pessoas e ainda a de José Castán Tobeñas (Derecho civil español e foral), que examinou o tema dos direitos da personalidade de modo geral e teceu considerações específicas sobre o direito à honra.

Não resta dúvida, porém, de que os autores italianos mostraran preocupação sistemática em abranger a variada gama dos referidos direitos e até mesmo nos manuais de direito civil encontramos reflexões a este respeito, como em Messineo e Trabucchi. Destaque maior merece o insigne professor de Perugia, Adriano de Cupis, pelas excelentes monografias sobre o tema, cuidando de determinados e específicos direitos da personalidade, que outros autores não se preocuparam em identificar, como o direito à identidade pessoal e o direito à honra. Com todo mérito, a sua obra I diritti della personalità é o melhor estudo que temos sobre o assunto.

Além disso, as próprias revistas italianas estão repletas de artigos sobre o tema, como as Revistas de Diritto Privato, Foro Italiano, Giurisprudenza Italiana, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, tendo como autores os mais aquilatados juristas.

Na doutrina brasileira sobre os direitos da personalidade, além do pioneirismo de Teixeira de Freitas, com Esboço do Código Civil e Orlando Gomes, com o Anteprojeto de Código Civil, que dedicou a esses direitos um capítulo especial, merecem referências as contribuições de, entre outros, Filadelfo Azevedo, com sua tese Direito moral dos escritores; Eduardo Espínola, na sua obra Sistema; Limongi França, na monografia Direito ao nome; Milton Fernandes, A proteção civil da intimidade; Antônio Chaves, em vários artigos, com o exame de alguns desses direitos como o direito à própria imagem, o dano moral; Walter Moraes, igualmente com o direito à imagem; Hermano Duval, em Direitos autorais nas invenções modernas; Wilson Melo da Silva, na tese O dano moral e sua reparação; Pontes de Miranda, com capítulo especial sobre a matéria na sua obra Introdução ao direito civil, v. VIII; Fábio Maria de Mattia; Carlos Alberto Bittar. Após a consagração dos direitos da personalidade e do dano moral pela nossa Carta da República, ao longo de duas décadas, houve uma variada e profícua produção intelectual sobre esses, em obras específicas, manuais e artigos.

Especificamente sobre o direito à honra, inexpressiva é a contribuição doutrinária. Encontramos em alguns Tratados de Direito Civil, na doutrina alienígena, referências esparsas. Apenas a notável obra de De Cupis, Os direitos da personalidade, em capítulo especial, que trata do direito à honra, ao resguardo pessoal e ao segredo, traçou com clareza e objetividade o conceito, cuidou da sanção civil, da tutela civil independente da penal e da defesa contra o descrédito do concorrente.

Na sua esteira, o argentino Santos Cifuentes, em Los derechos personalisimos, 1974, em algumas páginas, dedicou-se ao mesmo tema, mas não chegou a dar maiores contribuições, a não ser quanto ao exame de alguns casos clássicos de configuração da lesão desse direito.

Merecem ainda destaque os estudos do espanhol José Castán Tobeñas. Em Los derechos de la personalidad, 1952, estudou, em item destacado, el derecho al honor, seu conceito, a tutela civil e citou as primeiras jurisprudências deste século sobre aquele direito. No Brasil, Antônio Chaves e Carlos Alberto Bittar deram suas contribuições sobre o tema.

NOTAS

  1. Apud PICARD, Edmond. O direito puro. Lisboa: Bertrand, p. 31.
  2. CASTÁN TOBEÑAS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 5-52. Madrid, jul./ago. 1959.
  3. IHERING, Rudolf von. Actio injuriarum des lésions injurieuses en droit romain (et en droit français). Trad. O. Meulenaere. Paris: Chevalier, 1888, p. 1.
  4. IHERING, Rudolf von. Op. cit., p. 24.
  5. IHERING, Rudolf von. Op. cit., p. 24.
  6. BIONDI, Biondo. Donazione (diritto romano). Novissimo Digesto Italiano, v. 6, p. 230.
  7. Idem.
  8. Op. cit., p. 3.
  9. Cf. BRASIELO, Ugo. Infamia (diritto romano). Novissimo Digesto Italiano, v. 8, p. 641-643.
  10. Cf. BRASIELO, Ugo. Op. cit., p. 642; ROBERTI, Francesco. Infamia (diritto canonico). Novissimo Digesto Italiano, v. 8, p. 643.
  11. Ibidem, p. 641.
  12. Ibidem, p. 642.
  13. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. Belo Horizonte, 1949, p. 13-16. (Tese livre-docência), Faculdade de Direito da UFMG.
  14. Cf. SILVA, Wilson Melo da. O dano..., cit., p. 14
  15. Cf. IHERING, Rudolf von. Op. cit., p. 3.
  16. IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Trad. Richard Paul Neto. 4. ed. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1983, p. 47.
  17. SILVA, Wilson Melo da. O dano..., cit., p. 14.
  18. VIARIO, Mario. Onore (diritto penale). Novissimo Digesto Italiano. 3. ed. Torino: Torinese, 1957, v. 11, p. 939.
  19. Cf. PAOLI, Ugo Enrico. Ingiuria e diffamazione (diritto attico). Novissimo Digesto Italiano. 2. ed. Torino: Torinese, 1957, v. 8, p. 683.
  20. Ibidem, p. 683.
  21. SILVA, Wilson Melo da. O dano..., cit., p. 19.
  22. Cf. ROBERTI, Francesco. Op. cit., p. 644.
  23. Cf. ROBERTI, Francesco. Op. cit., p. 644.
  24. Idem.
  25. Idem.
  26. Cf. ROBERTI, Francesco. Op. cit., p. 644.
  27. Idem.
  28. Cf. O dano moral e sua reparação. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 41-42.
  29. O dano moral e sua reparação, 1983, p. 42; Cf. DOMINGUEZ, Lorenzo Miguelez et al. Código de derecho canônico y legislación complementaria. 4. ed. Madrid: La Editorial Católica, 1952.
  30. Cf. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação, 1983, p. 43; DOMINGUEZ, Lorenzo Miguelez. Op. cit.
  31. FALCO, Mario. Introduzione allo studio del Codex Juris Canonici. Torino: Fratelli Bocca, 1925, p. 127, 130-131.
  32. FALCO, Mario. Op. cit., p. 142-143.
  33. CASTÁN TOBEÑAS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia, n. 192, v. 24, p. 9.
  34. WALINE, Marcel. L’individualisme et le droit. 2. ed. Paris, 1949, p. 37. Apud CASTÁN TOBEÑAS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudência n. 192, v. 24, p. 10.
  35. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudência n. 192, v. 24, p. 27.
  36. Cf. PUGLIESI, Giovanni. Il diritto alla riservatezza nel quadro dei diritti della personalità. Padova: Cedam, 1965, v. 4, p. 1553.
  37. CASTÁN TOBENÃS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación e Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 10.
  38. CASTRO Y BRAVO, Frederico de. Temas de derecho civil. Madrid: Marisal, 1972, p. 7.
  39. CASTÁN TOBENÃS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación e Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 10-11.
  40. CASTÁN TOBENÃS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 62.
  41. CASTÁN TOBEÑAS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 11.
  42. SARASOLA, José Madridejos. Los derechos personalisimos. Revista de Derecho Privado v. 46, p. 270-285. Madrid, abr. 1962, p. 273.
  43. Ibidem, p. 273.
  44. VASSALI, Giuliano. La protezione della sfera della personalità nell’era della tecnica. Milano: A. Giuffrè, 1962, v. 5, p. 684.
  45. Cf. DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação. São Paulo: RT, 1980, p. 84.
  46. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Estatutos de los derechos de la personalidad: en particular derecho a la intimidad. Montevidéu: Acali, 1984, p. 9-10.
  47. DE CUPIS, Adriano. Teoria e pratica del diritto civile. 2. ed. Milano: A. Giuffrè, 1967, p. 75.
  48. ANTONI, Jorge S. Los derechos de la personalidad. Revista Jurídica v. 22, p. 31. San Miguel de Tucumán, 1971.
  49. Cf. CASTÁN TOBEÑAS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 51.
  50. Cf. CASTÁN TOBEÑAS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 51.
  51. Ibidem, p. 52-53.
  52. Cf. CIFUENTES, Santos. Los derechos personalísimos. Buenos Aires: Lerner,1974, p. 281.
  53. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 285.
  54. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. Coimbra: Coimbra, 1937, v. 3, p. 15.
  55. Apud CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Op. cit., p. 8.
  56. Op. cit., p. 280-301.
  57. Cf. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Trad. Adriano Vera Jardim e Antônio Miguel Caeiro. Lisboa: Morais, 1961, p. 21.
  58. Op. cit., p. 10.
  59. Cf. MORANDIÈRE, Julliot de la. Les droits de la personnalité dans le projet français de réforme du Code Civil. Travaux de l’Association Henri Capitant pour la Culture Juridique Française. Paris: Dalloz, 1963, t. 13, p. 170.
  60. FERNANDES, Milton. Proteção civil da intimidade. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 9.
  61. Op. cit., p. 10.
  62. Cf. MATTIA, Fábio Maria de. Direitos da personalidade: aspectos gerais. Revista de Direito Civil v. 3, p. 35-51, jan./mar. 1978, p. 41.
  63. Cf. LIMONGI FRANÇA, Rubens. Manual de direito civil. São Paulo: RT, 1966, v. 1, p. 325.
  64. NERSON, Roger. La protection de la vie privée en droit positif français. Revue Internationale de Droit Comparé n. 4, v. 24, p. 737-764. Paris, oct./ déc. 1971, p. 738.
  65. Cf. VELU, Jacques. Le droit au respect de la vie privée. Bruxelas: Presses Universitaires de Namur, 1974, p. 91.
  66. Cf. DOTTI, René Ariel.Op. cit., p. 86.
  67. Cf. PUGLIESE, Giovanni. Op. cit., p. 1560.
  68. Cf. CORRADO, Renato. Diritto al nome e diritto all’onore. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni v. 47, p. 218. Milano: Francesco Vallardi, 1949, parte seconda.
  69. Cf. DE CUPIS, Adriano. Teoria e pratica del diritto civile, cit., p. 110.
  70. CORRADO, Renato. Diritto al nome e diritto all’ onore. Rivista del Diritto Comerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni v. 47, p. 220.
  71. Cf. SOARES, Orlando. Direito de comunicação. 2. ed. Rio de Janeiro: José Konfino, s.d., p. 465.
  72. SOARES, Orlando. Op. cit., p. 466.
  73. Cf. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 313-314.
  74. Cf. CASTRO Y BRAVO, Frederico de. Op. cit., p. 18; CASTÁN TOBEÑAS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 52.
  75. Apud SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação, cit., 1949, p. 74.
  76. Ibidem, p. 75.
  77. O dano moral e sua reparação, cit., 1949, p. 74.
  78. BESSONE, Mario. Diritto soggetivo e droits de la personnalité: a proposito di un recente saggio. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile v. 3, p. 1179-1187. Milano: A. Giuffrè, 1973.
  79. ARRUDA MIRANDA, Darcy. Comentários à Lei de Imprensa. São Paulo: RT, 1969, v.1, p. 318 (grifos do autor).
  80. CASTÁN TOBENÃS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 61-62.
  81. Cf. Ibidem, p. 10.
  82. Idem, ibidem, p. 10 e 48.
  83. Cf. LEHMANN, Heinrich. Tratado de derecho civil Parte general. Trad. José M. Navas. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956, v. 1, p. 624.

CAPÍTULO 2
CONCEITUAÇÃO

Sumário: 1. Conceito – 2. Conceito múltiplo e proteiforme – 3. Bem interno e externo – 4. Honra profissional – 5. Honra do Estado – 6. Honorificência – 7. Honra familiar – Memória do morto – 8. Honra do incapaz – 9. Vida privada e vida pública – 10. Honra e intimidade – 11. Interesse público – 12. Vida política – 13. Honra e identidade pessoal (direito ao nome) – 14. Honra e imagem – 15. Honra – Criações do espírito – Propriedade industrial – 16. Exceptio veritatis – 17. Conceito das figuras penais.

1. Conceito

Sem dúvida que, entre as várias categorias de bens, a dos bens personalíssimos é fundamental e a honra, o bem jurídico de maior apreciação da personalidade humana, porque representa o seu campo moral e social.

Não existe dificuldade alguma em relação à nomenclatura do direito em exame, e os doutrinadores que trataram do assunto referem-se ao direito à honra sem divergências. Alguns aludem ao direito à integridade moral ou honra, sem distinguir o gênero da espécie.

Aos elementos integrantes de seu conceito, todos se referem e, apenas quanto ao enquadramento do elemento subjetivo (sentimento ou consciência da própria dignidade), é que reinava certa indecisão.

De modo geral, os doutrinadores argumentaram que, além do respeito à integridade física da pessoa, deve haver o respeito à sua integridade moral.

"Nella conservazione del’onore si può ravvisare l’integrità morale della persona, come nella conservazione della vita e dell’incolumità si ravvisa la sua integrità fisica."1

Esta afirmação encerra a equiparação da honra à vida, que afirmamos nas primeiras linhas deste estudo.

Conforme ressaltou Santos Cifuentes, a honra consiste numa qualidade moral do ânimo, que pode ser ferida, sofrer menoscabo e que acontece ser defendida com o mesmo afinco, com a mesma força de quem se afana entre a vida e a morte e

"(...) quien se sienta irremisiblemente deshonrado pierde las bases anímicas de la lucha y la superación, decae, debilita y padece el desgajamiento de los más arrinconados y firmes soportes de su individualidad; queda expuesto a la burla de los demás, al reproche y la indiferencia, a un sentimiento de fracaso, de vergüensa o turbación. El alma está herida".

Poderá a lesão acarretar até alterações psíquicas ou orgânicas, reflexos na atividade econômica, insegurança, perda da confiança etc.2

Longe vai o tempo em que a honra do indivíduo estava ligada ao domínio, isto é, o homem valia pelo que possuía, ou por aquilo com que contribuía para com os gastos do Estado ou da Igreja.

Portalis (pai), considerando o elemento objetivo da honra, via no indivíduo três espécies de reputação: a reputação da probidade; a reputação da virtude; a reputação do talento e mérito e considerava a lesão da probidade a mais nefasta.3 Apesar da crítica a esta divisão tricotômica, o autor ganhou o apoio de Campos Maia, que considerou correta a distinção entre probidade e virtude. Afirmou este último: a probidade constitui um dever, um imperativo da moral; a virtude não. Todo homem tem obrigação de ser probo e não de ser virtuoso.4

Grellet-Dumazeau preocupou-se, sobremaneira, com a honra como valor interno do homem, distinguindo a honra da consideração social:

"A honra é um sentimento que nos dá a estima de nós mesmos, pela consciência do cumprimento do dever; a consideração é uma homenagem prestada por aqueles que nos cercam, em virtude de nossa posição social. Um homem considerado pode ser sem honra, um homem honrado pode ser sem consideração. Contestar a probidade de uma pessoa é atacar sua honra; contestar seu crédito é atacar sua consideração."5

Enneccerus, Kipp y Wolff declararam que o conceito de honra não pertence ao direito, mas reconheceram a honra civil, que tem uma significação moral, social e jurídica, e que encerra o grau de estima e reconhecimento, que corresponde a todo homem inatacável. apesar disso, não a admitiram, no direito alemão, como verdadeiro direito subjetivo, pelo teor dos §§ 823, 2, e 824 do BGB.6

Parece-nos confuso o pensamento dos autores, pois se a honra tem uma significação jurídica, poderá ter conceituação neste campo.

Valencia Zea conceituou a honra, tomando-a num sentido global, genérico e em sentido restrito, técnico-jurídico:

"El honor se traduce en un conjunto de cualidades (o virtudes) que resultan del cumplimiento de los deberes jurídicos, morales y sociales, como de la realización de obras que prestan un grand interés a la colectividad. pero el honor civil que retiene el derecho, se limita unicamente al cumplimiento de las normas del derecho y de la moral, de onde resulta un importante valor cuyo respeto se impone a los demás."7

Referiu-se a alguns deveres gerais que se caracterizam por atitudes negativas (como não matar, não furtar) e a outros que se traduzem em atos positivos (dever de fidelidade, de cumprimento das obrigações assumidas etc.). E enfatiza:

"Finalmente, ajustar nuestra conducta a los preceptos de la moral, es fuente de cualidades que contribuyen a reforzar el contenido del honor civil de las personas."8

A referência aos preceitos da moral bem procede, principalmente no que tange à honra subjetiva, uma vez que na ação ética o indivíduo não foge ao campo social e não há como abster-se dele, embora a estimação dessa conduta esteja essencialmente na subjetividade do agente. Mas que é importante para o direito, já que os valores subjetivos devem ser preservados.

"Em se tratando, porém, da conduta jurídica, na qual a objetivação social do liame intersubjetivo é típica, o problema apresenta conhecidas dificuldades, pois, de um lado, é imprescindível preservar os valores da subjetividade, aquilo que constitui o núcleo individualizador de cada pessoa, e, de outro, é necessário, concomitantemente, salvaguardar a coexistência harmônica e pacífica das subjetividades, ou a ordenação objetiva das relações entre todas as pessoas, o que não pode ser obtido sem a disciplina da liberdade e o recurso a processos compulsórios de respeito mútuo."9

A honra é um patrimônio moral da pessoa, de conteúdo abrangente.

Para o mestre Carrara, a honra vincula-se a três concepções:

–sentimento da própria dignidade;

–estima ou boa opinião que os demais têm do indivíduo;

–virtude inerente a toda boa reputação de proporcionar certas vantagens pessoais.10

E Dernburg distinguia a honra externa (que se apóia sobre o reconhecimento na sociedade) e a honra interna (quando se apóia sobre o próprio sentimento).11

As proposições acima têm o inconveniente de não dar ao direito à honra, um conceito único.

Se os autores antecedentes incorreram na falha de tratar da honra numa concepção puramente objetiva ou subjetiva, ou mesmo de biparti-la em dois sentidos, coube ao mestre de Peruggia açambarcá-las, em um critério completo e claro, e, em sua esteira, Santos Cifuentes, Recasens e Tobeñas.

Com efeito, para De Cupis, a honra encerra:

–o valor moral íntimo do homem;

–a estima dos outros, a consideração social, o bom nome ou boa fama;

–o sentimento ou consciência da própria dignidade.

Como valor moral íntimo, está subtraída às ofensas alheias e, conseqüentemente, à tutela jurídica, pois este valor íntimo situa-se em campo acima de qualquer proteção e é um valor maior que qualquer ofensa de terceiros. É algo interno.

Entendida no valor de estima pela sociedade, bom nome, boa fama, como também na consciência da própria dignidade (sentidos objetivo e subjetivo) as lesões à mesma são merecedoras de proteção legal. e resumiu o aludido mestre que a honra è la dignità personale riflessa nella considerazione dei terzi e nel sentimento della persona medesima.12

Recasens Siches conceituou a honra como

"(...) una especie de patrimonio moral de la persona, consistente en aquellas condiciones que ésta considera como expresión concreta de su propia estimación, la qual, en el fondo, se basa en un sentimiento de la dignidad individual. Por consiguiente, los ataques contra la honra y el honor serían todas aquellas condutas – injustificadas – de otras personas encaminadas a disminuir esas condiciones morales en las que la dignidad se manifiesta o que sirven de base para la propia estimación que una persona ha menester; serían aquellos – ilegítimos – ataques que humillasen a la persona, que la estorbasen sentir el respeto de sí misma".13

Distinguindo entre os dois aspectos conceituais da honra Santos Cifuentes empregou as expressões honor, para significar a qualidade moral, que leva o indivíduo a cumprir seus deveres perante si e as demais pessoas e representa a boa reputação, virtude, mérito, que depende dos costumes e é variável conforme a época e cada país; honra, significando a estima e respeito da própria dignidade e constituindo uma qualidade invariável, imanente à natureza humana.14

A bipartição da honra nos dois aspectos, objetivo e subjetivo, apresenta-se mais didática, possibilitando delinear o conteúdo deste direito, porém não oferece um critério objetivo para sua conceituação do ponto de vista jurídico, vez que, quando ocorre a lesão a qualquer dos dois aspectos, o prejuízo reflete-se na pessoa mesma, ficando difícil isolar-se um do outro. Se há ofensa à reputação ou ao bom nome atinge-se, no mais das vezes, a autovaloração ou auto-estima da pessoa.

A conceituação proposta por De Cupis é a que adotaremos neste estudo e o desenvolvimento e as proposições aqui contidas terão em vista o conceito único da honra, considerada objetiva e subjetivamente: a honra encerra o respeito e consideração social aliados ao sentimento ou consciência da própria dignidade.

2.Conceito múltiplo e proteiforme

Asseguraram os autores ser difícil conceituar a honra, já que esta sofre, através dos tempos, mutações. A falha na sua conceituação, advertiu Jiménez Asenjo, cabe aos juristas, que não cuidaram muito de pôr um pouco de ordem na matéria, preferindo não discuti-la, remetendo para o juiz sua determinação em cada caso concreto.15

Reafirmando a sua variação no tempo, assim decidiu a Corte de Cassação italiana, em 29.02.1960:

"La reputazione morale dell’individuo esprime um giudizio positivo di valore, che concreta e si identifica nella ritenuta conformità della condotta consueta dell’individuo ai precetti dell’honeste vivere e dell’honeste agere, valevoli in un determinado ambiente ed in una determinada época:" (omissis).16

"Il concepto di onore é assai relativo, tanto é vero che il valore offensivo di una espressione varia notevolmente con i tempi, i luoghi, le circostanze personale e il grado di sviluppo della societá."17

Se hoje a honradez reveste-se de inúmeros elementos, época houve em que se poderia considerar um homem honrado aquele portador de algumas qualidades, essenciais àquele tempo ou àquela conjuntura social. Assim, temos que a honra, apesar de constituir-se em um direito único, encerra aspectos múltiplos e proteiformes. Fala-se da honra individual (dignidade da própria pessoa, e que faz parte de sua existência moral, a qual o indivíduo não perde, mesmo sendo desprezível. Honra tem o ladrão, a adúltera, o mendigo...); de uma honra profissional (ligada ao meio econômico, literário, artístico, científico); da honra política (que se relaciona à conduta política); da honra familiar (onde se considera o grupo social); honra do Estado etc.

Em cada época, um ou outro desses aspectos ganhou maior importância para o indivíduo e para a sociedade, sobrepujando os demais. Assim é que, durante séculos, preponderou a concepção de uma honra atada à classe e títulos nobiliárquicos (estes atualmente no quadro do direito à identidade pessoal e do direito à honorificência), sem considerar que a honra, verdadeiramente, liga-se à dignidade do homem, ao seu instinto de conservação, que orbita em torno de sua integridade moral.

No direito à integridade moral, além da honra, distinguimos o direito à honorificência, do qual trataremos oportunamente.

Hodiernamente a concepção jurídica considera a honra como inerente à pessoa, constituindo o reflexo da sua personalidade, configurando, por isso, um direito essencial da pessoa.

Até aqui cuidamos estabelecer o conceito de honra. Entendemos ser necessário, a partir daqui, conceituar alguns de seus elementos, os quais oferecem incertezas aos doutrinadores, que chegam a consignar alguns deles como sinônimos, como em dignidade e decoro, reputação e decoro.

Reputação – é a valorização que os demais fazem da personalidade moral e social do indivíduo. Segundo Manfredini, "a reputação é a honra social, isto é, o grau de dignidade moral que deriva da valorização ambiental da pessoa e a consideração de sua posição, de sua qualidade concreta. É uma condição objetiva que corresponde aos fatos sociais de estima, opinião pública, etc. É um meio social de explicação da personalidade".18

E Manzini: Reputação é a opinião que os outros têm da honra ou do decoro de uma pessoa, tanto no sentido positivo como no negativo.19

No ordenamento jurídico-penal brasileiro, pela incriminação da injúria, tutela-se a honra subjetiva (dignidade e o decoro) e pela difamação protege-se a reputação.

Diz o artigo 140: "Injuriar alguém ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro". Explicou Magalhães Noronha que lexicologicamente dignidade e decoro são sinônimos, mas que, no dispositivo legal, apresentam nuanças. Dignidade é o juízo que a pessoa tem da própria honra ou honorabilidade e que é ofendida por expressões tais como: estelionatário pederasta etc.

Decoro é decência, respeitabilidade e consideração que merecemos e que é lesado, por exemplo, quando se diz: ignorante, estúpido. No caso de lesão ao decoro, para o autor, não há ofensa à honra, mas ao respeito pessoal.20

A distinção entre honra e dignidade (decoro) também é notada no Direito Penal italiano, em cujo artigo 594 há referência à honra e ao decoro.21 A honra diz respeito à qualidade moral e decoro refere-se a condições que concorrem para a formação do valor social do indivíduo.

Para Manzini o decoro apresenta-se sob dois aspectos: subjetivo representação interna daquilo que, por consenso, é conforme à própria dignidade; objetivo significa o estado individual exterior, resultante do respeito elementar que os homens costumam observar reciprocamente em torno da personalidade moral de cada um deles.22

De Cupis afirmou que não se deve esquecer que a honra compreende também o decoro. Este pode ser lesado tanto por atribuições de qualidade ou atos eticamente degradantes, quanto por manifestações depreciativas, como defeitos físicos, intelectuais, posição econômica ou social inferior. Neste caso, a ofensa diz respeito especificamente ao decoro da pessoa.23

Castro y Bravo, aclarando os conceitos, distinguiu a honra e reputação (o que ele denominou de Fama), salientando que, constantemente, esses dois elementos são confundidos:

"Semánticamente, el honor está referido directamente al trato dado o recibido por o de los demás (‘honorem habere’, ‘honorem tribuere’); la fama (rumor, voz pública, renombre) está relacionada con el eco que la persona produce en la opinión pública."

Ambos configuram o estado social da pessoa e representam valores relativos.24

3.Bem interno e externo

Conforme ficou assentado, a honra é um bem precioso da pessoa humana, equiparado à própria vida. Faz parte da essência moral da pessoa, ou seja, é um bem que esta traz em si mesma e não um bem externo, como a propriedade.

Contudo, se, pela própria natureza, o bem da honra, como outros bens, é imanente ao homem, mesmo assim existe um nexo que não pode ser excluído do mundo exterior, social, circunstancial.

Como a liberdade, a honra desenvolveu-se e desenvolve-se atada a circunstâncias do mundo exterior, tanto assim que o acréscimo da dignidade pessoal, além de depender do desenvolvimento dos bens morais, como educação e cultura, depende ainda de bens exteriores. Esses bens exteriores poderão desempenhar uma função conservadora e integradora do bem interior e, de outro lado, correlativamente, o bem interior, como a honra, poderá permitir ao indivíduo conseguir bens exteriores, revestidos de utilidade econômica. É uma projeção do bem moral no mundo material. Desta forma, a honra, arrimados na conceituação que formulamos, é um bem interno e externo. Um não é dissociado do outro.25

A honra torna possível a aquisição de outros bens providos de utilidade econômica.

4.Honra profissional

Os direitos da personalidade encontram-se fora do comércio, não sendo susceptíveis de uma avaliação econômica. Ninguém pode dispor de sua vida, nome, corpo, como também não poderá dispor da sua honra. Porém, a honra não deixa de ter reflexo no patrimônio. O campo onde se reflete de mais aguda forma é o das relações econômicas. Uma lesão à honra de um empresário, tido como honrado, poderá repercutir de modo tão grave que o levará, por certo, ao desastre econômico.

A honra profissional diz respeito a certas qualidades que não são gerais e sim especiais em relação ao exercício de determinadas profissões. Em cada profissão existe um conjunto de normas que obrigam a determinada conduta e, se esta conduta não for observada, por não-cumprimento do dever, pela omissão, pela comissão de fatos proibidos, que repercutem na reputação, configura-se conduta desonrosa. Se toda pessoa tem a sua própria honra, cada classe ou profissão poderá também ter a sua; o direito não só deve proteger o homem intuitu personae, mas igualmente o seu grupo social. Os homens ligam-se pela profissão e pelo trabalho, que os unem na incessante luta pela vida. Devemos considerar, neste campo, tanto as relações internas como as externas. No âmbito interno, o comportamento desonroso é analisado pelo próprio grupo social, que poderá excluir de seu seio o componente desonroso. E, no campo externo, a proteção da honra se dá por meio de normas jurídicas.

Protegendo qualidades específicas, destacamos a carreira militar. Aqui a honra atinge um elevado grau, no que diz respeito ao cumprimento do dever e ao destemor. Cognominar um vendedor ou um mendigo de covarde não o atinge com a mesma intensidade que atingirá um militar, que tem no cumprimento do dever e destemor as suas maiores virtudes.

Dessa forma, em diversas profissões como a do médico, a do juiz, do advogado, do empresário, existem determinadas qualidades fundamentais, sobre as quais se constrói a reputação profissional do indivíduo. Disse Santos Cifuentes que "por la mayor altura obtenida con el esfuerzo y el estudio, se hace más sensible el honor y debe ser más refinada la vara para medirlo".26 Exemplificou afirmando que dizer a um "joão-ninguém que este não tem conhecimento nem sentido ético não é o mesmo que dizê-lo a um Prêmio Nobel de Química".27

Tanto mais se amplia o campo de proteção à honra, ou seja, mais ela se eleva, quanto mais forem os méritos da pessoa reconhecidos pelo meio social, em premiação aos esforços por ela despendidos.

Além do título profissional, que distingue o indivíduo, como premiação de seu esforço, destaca-se, na sua vida profissional, a conduta ética.

Na atividade profissional ganha a ética especial destaque, impondo determinada linha de conduta, traçada ou pela lei, costumes, cultura, hábitos àquela classe de pessoas preparadas para o exercício de determinada atividade.

Ainda subsidiados em Santos Cifuentes, destacamos: qualquer imputação de inexecução daqueles deveres específicos, próprios da profissão, por intolerável, desmedida ou falsa, fere a honra profissional. O aludido autor citava, como exemplo de exigência legal de conduta específica, para determinada profissão, o notariado. Com efeito, a lei argentina (12.990) exige para esse cargo pessoa dotada de "conduta, antecedentes e moralidade inatacáveis". Ao exercer essa função, o notário tem, por lei, a obrigação de um exercício ético, levando em conta a importância social de sua atividade e, por isso, deve receber das demais pessoas o mais cuidadoso respeito.28

E isto se aplica às diversas profissões. Estende-se a toda ocupação orgânica ou social, em que as pessoas se agrupam, objetivando promover e defender os interesses de classe. Vejamos o caso do médico, que exerce uma das mais altas atividades sociais e que tem, em decorrência disto, um código de ética, não podendo se esquecer do conteúdo moral, que deve nortear suas atividades.

A tutela da honra profissional distingue-se daquela da vida privada. Assim, a jurisprudência francesa decidiu:

Tribunal da Grande Instância de Paris, em 20/abril/1977 – "Enviasage expressément l’atteint au crédit et à la reputation causée aux acteurs par l’insertion de scénes pornographiques dans le film.

– Le juge des référés considère que le savant leprince-Ringuet se plaignait, à juste titre, de ce que le journal ‘La Gueule Ouvert’ mettait en jeu sa compétence scientifique et sa probité intellectuelle" – 24/fevereiro/1975. (Decisão de 7/abril/1973, protegendo a reputação do médico).29

E concluia Roger Nerson que, nessas hipóteses, é a vida profissional que a jurisprudência protege e não a vida privada. "Dans toutes ces hypothèses, c’est la vie professionnelle que protège la jurisprudence et non la vie privée."30

Nas relações econômicas, a honra ganha especial relevo ao ser protegida em atos de concorrência desleal, assunto do qual falaremos à frente.

5.Honra do estado

Não abordaremos neste momento a antiga e clássica discussão levantada acerca das pessoas jurídicas como titulares de um direito à honra, de que cuidaremos em outro capítulo. Aqui não indagaremos se o Estado, como pessoa jurídica de direito público externo tem ou não um direito à honra, ou seja, um direito internacional à honra e o correspectivo dever de protegê-lo. A preocupação agora é com o exame conceitual da honra e, tendo esta aspectos múltiplos, está aqui mais um desses aspectos a merecer um breve estudo.

Polêmica à parte, o importante é reconhecer que o Estado, por ser uma realidade viva, possui sua própria honra. O seu direito consistiria em não se ver atingido por insultos e ultrajes, quer na pessoa de seus funcionários, representantes legais, quer nas suas instituições, emblemas e signos distintivos.31 Embora os emblemas e signos distintivos não se enquadrem na definição por nós acolhida, fazem parte, ao lado da honra, da integridade moral, como espécies de identidade pessoal.

O bem da honra ensejaria a cada Estado o direito de exigir que os demais Estados, no plano internacional, inibissem manifestações de críticas ou chacotas sobre entes políticos, órgãos, instituições, emblemas, oriundas de seus servidores, bem como o dever de tutelar esses bens no âmbito do direito internacional.32

A doutrina em favor da existência de um direito à honra em nível internacional ainda não é precisa. Contra esta acolhida alegaram alguns que, em casos mais comumente ocorridos, como protestos e injúrias à bandeira ou órgão, não se verifica um direito internacional à honra e o dever do Estado, onde ocorreu a injúria, de protegê-los. Outros autores compreenderam o direito à honra do Estado em outro sentido, isto é, como direito de receber tratamento honorífico em relação aos funcionários, às autoridades representativas e aos emblemas. Cingir-se-ia, neste caso, o direito de designação oficial ao chefe do Estado (rei, presidente, imperador etc.,), de majestade, excelência, alteza etc., bem como a distinção a funcionários em missão num determinado país, com manifestações de honra e inclusão de suas pessoas nos cerimoniais.33

Não esposamos esta opinião. Os tratamentos mencionados referem-se a normas de cerimoniais e não jurídicas, de um dever de lisura, que demonstra o grau de noblesse dos representantes de cada Estado.

Entendemos que existe um direito internacional à honra, quando houver insultos e ultrajes, seja às suas instituições, aos servidores representativos de órgãos, ao próprio Estado como pessoa jurídica e ao representante legítimo deste, nesta qualidade. Na doutrina clássica, temos como atributos do conceito de Estado o território, a população, o poder, fins, ao que acrescemos, como elementos não formais, valores espirituais, históricos, passados e presentes, pelos quais o povo se identifica. Enfim, sua história vivencial e identificadora, suas lutas e suas glórias.

Dando destaque ao inquestionável patrimônio espiritual, que o Estado possui e, reconhecendo que esta integridade se dá por meio de manifestações simbólicas, Jiménez Asenjo disse que a honra do Estado é também a de todos os filhos ou indivíduos que o integram e

"(...) es, en fin, la reputación pública que goza en el concierto internacional humano, y se integra de sus glorias y fracasos padecidos en el pasado, de su reputación en el presente y su consideración para el futuro".34

Entretanto, não podemos aprisionar-nos tão-só ao conceito internacional. O direito à honra igualmente existe, tal como na formulação exposta, para os entes políticos que compõem a federação, pessoas jurídicas de direito público interno: União, Estados, Municípios, Distrito Federal. Correu no STF ação de indenização por danos morais – honra – (Pet. n. 1821-4, de 19.10.1999), movida pelo Estado de Minas Gerais contra a União Federal, Banco Central do Brasil, Fernando Henrique Cardoso e Armínio Fraga Neto. Prendia-se o pedido ao fato de pronunciamento ofensivo feito pelo presidente do Banco Central, em entrevista junto ao Conselho das Américas, em 01.10.1999, nos Estados Unidos, no qual desaconselhava investidor estrangeiro a aplicar recursos financeiros em Minas Gerais, o que foi amplamente divulgado pela imprensa . Com as mudanças do governo do Estado e do presidente da República, as partes acordaram pôr fim ao litígio, com extinção do processo nos termos do artigo 269, III e v, cpc, homologação publicada no dj. de 25.03.2004.

Vimos que poderá ocorrer ofensa à honra do estado, por meio de insultos às suas instituições, como ao representante legítimo daquele, nessa qualidade. o episódio ocorrido em 9 de maio de 2004 demonstra quão difícil se torna, na prática, deslindar se a ofensa é apenas pessoal ou se envolve a representação.

Certo correspondente do " the new york times", residente no brasil, assinou matéria, publicada naquele periódico, inteiramente voltada para o hábito de beber do presidente do Brasil, Luis Inácio Lula da Silva, ("ato de bebericar do líder brasileiro se torna uma preocupação nacional").

Segundo o jornalista., o fato gerava, por parte de alguns políticos e jornalistas, dúvidas a saber se tal atitude afetaria sua capacidade de governar o país, ou, em outros termos, lançava suspeitas sobre a dependência alcóolica. A indignação contra a matéria e, sem dúvida, seu conteúdo foi injurioso e difamatório, levou o presidente a cancelar o visto de permanência do jornalista no Brasil, nos termos do art. 26, da lei n. 6.815, de 1980.

O fato gerou polêmica, tendo declarado o "new york times" que não iria retratar-se; também manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça, em liminar, concedendo salvo-conduto ao jornalista para sua permanência no país, até julgamento do mérito do pedido de ‘" habeas corpus" que apresentou. Houve grande repercussão, principalmente no meio jornalístico, entendendo-se que o princípio da liberdade de expressão estaria sendo postergado. Com a retratação formal do jornalista, o presidente revogou o cancelamento do visto de permanência.

No caso, houve uma ofensa pessoal, injuriosa e prejudicial ao presidente; não se tratava de ofensa às instituições brasileiras nem à própria nação, e entendemos, embora a linha limítrofe seja tênue, não se configurar ofensa ao representante do país, nessa qualidade. Tudo dependerá da espécie do ato ofensivo; se alguém diz que o presidente é pessoa de vida sexual desmedida ou "gosta de um gole" ou é viciado em determinado jogo de azar ou é frequentador de noitadas que varam a madrugada ou não é muito inteligente, etc, tais ofensas apenas atingem o seu campo pessoal. mas, se se afirma que o presidente brasileiro manipula dados sobre situação financeira do país, quando de suas tratativas nternacionais, sendo que essas devem assentar-se em dados claros; quando, em cerimônias oficiais, seus discursos são acolhidos como pilhérias; quando se diz que a pessoa do presidente ou sua conduta é tão inconsequente ou irresponsável quanto o próprio Brasil frente à ordem internacional; que seu chanceler é pessoa inidônea para ocupar assento na ONU, sem apresentar razões plausíveis, a ofensa recai sobre a prória presidência da república ou nação.

O episódio, amplamente divulgado pelos meios de comunicação, não se caracterizava por invasão da esfera da vida privada, mas de conclusão abusiva e inconsequente, baseada no comportamento social, especialmente em dias festivos, quando se sabe haver comemoração com bebida alcoólica. É certo que a vida pública e até mesmo a vida privada de uma personalidade de destaque gera certa curiosidade no público, mas a imprensa responsável, cumpridora de seu papel de informar e formadora de opinião, deve cercar-se de posturas éticas e, no caso, nem havia conteúdo curioso. A grande crítica ao episódio centrou-se na reação presidencial ao ato, considerada por muitos como excessiva, mas ela bem demonstra o quanto fere atingir a honra de alguém.

6. Honorificência

Distinto da honra, mas, muitas vezes, com esta confundido, situa-se o direito à honorificência. Em sentido lato, compreende qualquer sinal distintivo conferido a determinada pessoa, elevando-lhe a reputação. É o reconhecimento público de títulos (acadêmico, profissional ou de nobreza), comendas, medalhas de valores civis e militares, prêmios culturais, esportivos etc.

Em sentido restrito, diz respeito às insígnias de uma "ordem honorífica" ou "ordem de cavalaria" (associação cavaleiresca que dava direito aos associados de usar o título de cavaleiro). Fruto da sociedade feudal, a honorificência cavaleiresca foi, por séculos, a forma instituída para premiação do indivíduo, fosse pelo mérito, devoção ao soberano, de defesa do cristianismo etc.

Na Itália, a partir do período republicano, a carta constitucional previu que o chefe de Estado não poderia criar mais ordens cavaleirescas, dando-lhe o poder de conferir título da Ordem do Mérito da República Italiana, sendo o poder normativo dessa ordem reservado ao Parlamento. Esta honorificência não constitui um direito de natureza vitalícia, pois, uma vez que a mesma tem por objetivo reconhecer o mérito de determinada pessoa, e constitui uma qualidade de honra ao agraciado, ela é incompatível com o indigno, que a terá revogada, por atos reprováveis à ordem.35

No Brasil, existiram várias ordens honoríficas, tanto no reinado como no império. Com o advento da República, Decreto n. 277-F, de 22.03.1890, foram abolidos todos os títulos e foros de nobreza e ordens honoríficas, que não se compactuam com um regime político, em que não existem privilégios de nascimento. Quarenta anos depois foram restabelecidas as ordens honoríficas,36 existindo, atualmente, inúmeras ordens, que distribuem medalhas indiscriminadamente aos agraciados, com um objetivo, por vezes, inteiramente politiqueiro.

Santoro Passarelli afirmou que estas distinções (condecorações) têm a função não de individualizar a pessoa, mas, sim, de honrá-la; por isso não lhe é concedido um direito à cessação do fato consistente na usurpação das ditas distinções, como ocorre na usurpação do nome. Ser-lhe-á concedido não mais que um direito à cessação do fato consistente no desconhecimento da dignidade, do grau acadêmico e das condecorações.

Quanto aos títulos nobiliárquicos, por serem exclusivos, tanto haverá um direito à cessação do desconhecimento, quanto à cessação da usurpação. Como não são mais criados, atualmente, no direito espanhol, os mencionados títulos, e apenas são reconhecidos os predicados dos existentes antes de 29.10.1922, conforme previsto na Constituição, eles são considerados como parte do nome.37

Na observação de Santoro Passarelli, já vista, a concessão dessas distinções objetiva honrar a pessoa e não individualizá-la. É nesta visão que se entrelaçam o direito à honra e à honorificência. Esmiuçá-los e delimitá-los é ponto que requer minucioso estudo pragmático, tais as sutilezas e meandros em que os aludidos direitos se tangenciam. Esta dificuldade, entretanto, não serve de escusa para se fugir à distinção de ambos. Destaque-se que a honorificência é um direito que encerra um plus; não é inato, vitalício, nem pertence a todas as pessoas, mas pode elevar o sentimento de honradez e a consideração social do agraciado.

A honorificência não significa direito à honra, não é espécie deste e, segundo entendemos, não chega à categoria de direito subjetivo personalíssimo com aqueles caracteres do direito à honra. O entrelaçamento delas ocorre quando da ofensa à honra, por meio das condecorações ou distinções, isto é, pelo não reconhecimento público de valores honoríficos, indiretamente é atingida a honra do indivíduo; há diminuição da consideração social pelo não-reconhecimento daqueles valores, que serviram de alvo da lesão. Para melhor compreensão do que está sendo formulado, lançamos mão da doutrina de Santos Cifuentes:

"Todo derecho personalísimo puede verse vulnerado sirviendo de medio otro derecho personalísimo, ya sea que cuadre en la integridad física, en la integridad espiritual o en la libertad; o sirviendo de medio cualquier derecho no personalísimo y aun ni siquiera con calidad extrapatrimonial."38

Referindo-se aos títulos honoríficos existentes no Brasil, observou Limongi França que não têm valor jurídico; "respeitam a uma instituição de Direito Público, mas, em certas circunstâncias, conferem ao titular um direito subjetivo, advindo de sua assimilação ao nome". E complementava que, neste último caso, são cabíveis as mesmas ações de defesa ao direito do nome, desde que se prove interesse econômico ou moral.39

Os títulos honoríficos foram colocados pelo autor na categoria do direito à identidade pessoal, razão pela qual considera sua proteção junto ao nome civil, como em geral a maioria dos autores. Esses títulos compartilham também da natureza do direito à honorificência.

7. Honra familiar – memória do morto

A família distingue-se tanto pelas pessoas que a compõem quanto pelo patrimônio econômico, que lhe dá suporte. Constitui um núcleo formado de pessoas ligadas pelo sangue e pelo afeto, inserido no complexo organismo social e é o primeiro agrupamento do qual o homem faz parte. Este grupo, reconhecemos, dotado de honra própria. Os membros de uma família são regidos por normas imperativas de conduta, traçadas por ela, e que dizem respeito ao comportamento pessoal, tradição, princípios e fins.

A importância da família é notória e tempos houve em que ela constituiu o núcleo essencial da vida. Havia os cognominados Tribunais Familiares, que extirpavam do seu seio os desonrosos. O pai de família lavava esta honra com o sangue. Atualmente esses tribunais caíram em desuso, mas, nem por isso, aquelas pessoas deixam de sofrer a reprovação moral dos demais membros do núcleo familiar.

De modo geral, as legislações não contemplam normas específicas de tutela da honra familiar, o que não quer significar que a família deva ficar sem proteção, uma vez que o seu bom nome e o prestígio moral não podem ser tripudiados por terceiros.

A existência de uma honra familiar é, porém, rebatida por ilustres juristas, que a aceitam como sendo dos parentes sobrevivos, individualmente. Rechaçou esta idéia Darcy A. Miranda, para quem a "memória do morto pertence à sua família e o bem tutelado é a honra familiar, guardiã da memória do falecido".

"Ora, tanto os membros da comunidade familiar como os parentes sobrevivos fazem parte do mesmo núcleo unitário da família. A ofensa dirigida à memória do morto atinge o conjunto familiar e, não, cada membro de per si. Não há confundir-se aqui o direito de ação, que se refere a cada membro da família atingida, com o sujeito passivo da ofensa. A família, no seu conjunto, tem uma honra distinta da que é própria de cada indivíduo que a compõe."40

Este autor apontava os inconvenientes da não-aceitação da tese da existência de uma honra familiar:

a)a ação caberia a cada qual dos herdeiros ut singuli e a defesa de um daqueles membros não alcançaria os demais, nem a própria família. E nenhum deles poderia falar pelos demais, sem ser devidamente autorizado por instrumento de mandato;

b)existe muita subjetividade na interpretação do fato lesivo e pode ocorrer que para certos membros não tenha acontecido a ofensa, embora isto não signifique que ela não exista;

c)não ocorre a lesão de um direito social, como pretendia Florian, para quem a finalidade deste direito seria a proteção da memória do de cujus e todos os membros estariam tutelados, até mesmo o morto que não tivesse família.41 Entendeu Darcy A. Miranda que, neste caso, haveria confusão entre o patrimônio moral e material da herança. A honra do morto nada tem a ver com sua herança, como também é frágil sustentar, como o fez Florian, que a memória ofendida seja patrimônio público, de interesse público a sua defesa.42

A dificuldade maior em não se conferir ao núcleo familiar uma honra própria situa-se no fato de este não constituir uma entidade jurídica, diferente dos membros que a compõem, embora houvesse teorizadores em consagrá-lo em um nível de evolução que mereça ser dotado de personalidade jurídica, como Savatier e os Mazeaud. De acordo com estes últimos, a violação de certos direitos deveria dar nascimento a uma só ação, impetrada pelo representante da família e não ações intentadas individualmente pelos membros da família, para outros direitos, além do direito ao nome, como para o direito à honra e outros.43

Jean Dabin, contestador da tese de Savatier, levantava uma série de indagações sobre a possibilidade de vir a ser a família uma pessoa para o direito e acusava de superficial, imprecisa e equívoca a tese que a sustenta. Indagava a que realidade corresponderia se o grupo não implica em nada mais que as pessoas físicas que o compõem, não tendo existência distinta da de seus membros. Acrescia que, para que a determinado agrupamento seja conferida uma personalidade jurídica,

"Es necesario que el vínculo constitutivo de la colectividad no sea un nexo cualquiera que entrañe comunidad y solidariedad; sino un vínculo de asociación en el sentido propio del termo".44

Savatier contra-argumentou indagando:

"La conservación de la especie humana no es para la família, como para el propio Estado, un fin común, digno de servir de suporte a una personalidad civil?"45

Mas o debate não se encerrou aí e outros argumentos foram contrapostos à tese da família como pessoa jurídica. O fim comum a todos os componentes e a existência, distinta da existência de seus membros, têm sido a grande dificuldade desse reconhecimento. É bem verdade que, se dotada de personalidade jurídica, mais fácil seria o reconhecimento da existência de um direito à honra familiar.

Sabemos da grande importância que os grupos familiares tiveram no desenrolar dos séculos, seja social, política, religiosa e até econômica. As atividades econômicas, inicialmente, desenvolviam-se em torno de uma família e só nos tempos modernos houve a substituição desta pelas sociedades. Durante séculos foi a família a fonte geradora da economia. Em alguns países, como no Japão, o culto aos antepassados, até nos tempos atuais, é algo, senão sagrado, pelo menos de grande respeitabilidade. Existem, no grupo familiar, valores morais que são preservados e transmitidos de geração a geração. Entretanto, esta unidade social não releva para o plano jurídico a matéria, a ponto de transformar a família em pessoa jurídica.

Este fato, todavia, não impede o reconhecimento da existência de uma honra familiar e aqui aderimos ao pensamento de Antolisei e Rocco. Aquele sustentou que a família não tem uma personalidade jurídica, mas nela não se pode desconhecer uma individualidade autônoma.46 Para Rocco, a família é sujeito de interesses jurídicos, distinto, a respeito de terceiros, de cada uma das pessoas que a compõem.47

O direito à reparação do dano será exercido por qualquer de seus membros em nome dos demais componentes. Quanto a esses componentes, doutrina, jurisprudência e leis não estão uniformes. Segundo os Mazeaud, com base na definição de que família "es la coletividad formada por las personas que, a causa de sus vínculos de parentesco consangüíneo y de su calidad de cónyuges, están sujetas a la misma autoridad: la del cabeza de familia", resulta que a família estritamente considerada é a composta por: marido, mulher, filhos menores.48

Outros autores extravasaram o âmbito da consangüinidade para consentir no direito de pedir reparação por ofensas morais até aos amigos do lesado, mas a doutrina francesa fixou-se no ponto de vista de que o direito não poderia exorbitar dos laços familiares e a jurisprudência conferia a iniciativa às pessoas ligadas pelos laços de sangue, embora não aclarasse quais seriam esses parentes.49

Wilson Melo, após análise de posições doutrinárias, jurisprudencial e legislativa sobre a quem pertenceria o direito de ação, além da própria vítima, argumentou que existe uma presunção do dano em favor de todos os membros de uma família, asseverando que esta presunção teria bases psicológicas e racionais. Aceitou como melhor elenco dos elementos integrantes do grupo familiar os genitores, cônjuge, filhos e irmãos da vítima. Em favor desses militaria uma presunção juris tantum, susceptível de prova em contrário. As demais pessoas, parentes, amigos, concubina (laços afetivos) não estariam impedidas de intentar a ação, desde que comprovassem o dano moral sofrido.50

Evidentemente que concordamos com o mestre quando este encerra que "todos os que sofreram efetivamente o dano têm direito à reparação".51 Porém, neste local estamos examinando a questão afeta à honra familiar e, neste caso, como se trata de defesa do núcleo familiar, entendemos que o direito de agir pertenceria a ascendentes, descendentes, cônjuge, companheiro e colaterais próximos. Desta forma, estaríamos com a concepção de família, nos moldes reconhecidos pela Carta da República, que tanto pode constituir-se pelo casamento, pela união estável, pela comunidade formada por qualquer dos pais (monoparental) e pela adoção.

Se reina discussão acerca dos sujeitos desse direito, quanto ao objeto entendemos improcedente qualquer idéia que negue a existência de uma honra familiar. O próprio Fuero de los Españoles (Lei 17.07.1945) em seu artigo 4.o garante o direito ao respeito da honra pessoal e familiar.

Com tudo que foi aqui abordado corroborou, a favor de uma honra familiar, a disposição contida no artigo 76, parágrafo único, do Código Civil brasileiro de 1916, que admitia, expressamente, o direito de agir em se tratando de interesse moral, Dispositivo não reproduzido no atual código por ser matéria de cunho processual.

Art. 76. Para se propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral.

Parágrafo único. O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família.

Se falta à família personalidade jurídica, que lhe permita postular em favor de seus interesses, entendemos que à mesma poderia ser reconhecida capacidade processual, a exemplo do que ocorre com a massa falida, herança jacente ou vacante e espólio (art. 12 do Código de Processo Civil brasileiro).

Quanto à ofensa à memória do morto, que remonta às fontes romanas, doutrina e jurisprudência aceitam-na em respeito à sua memória, na qual se armazenam suas qualidades em vida, que devem ser preservadas frente a todos os cidadãos. O insulto ao morto atinge indiretamente sua família. Inserem-se nesse contexto as famosas "biografias não autorizadas".

O Código Civil brasileiro de 2002 protege a honra do morto, conferindo legitimidade ativa para requerer medidas preventivas tuteladoras ao cônjuge sobrevivente, qualquer parente em linha reta ou colateral até o quarto grau (art. 12, § único e art. 20, § único). Para o caso de indenização, há de ser observado se houve transmissão do direito, por se ter transformado em patrimônio econômico, enquanto em vida o autor da herança (cf. cap. III, n. 8.7).

8. Honra do incapaz

Pelo fato de o indivíduo não estar dotado de capacidade plena para o exercício de seus direitos não ficará à margem da proteção da honra. Castán Tobeñas reforçava este princípio:

"A toda persona corresponde un mínimun de respetabilidad y honorabilidad que debe ser protegido por el ordenamiento jurídico. Nadie – indica el profesor Alfredo Orgaz – está a priori excluído de esta tutela, ní siquiera las personas desonestas o de mala reputación (...)" 52

E Santos Cifuentes: "Honor tiene el nasciturus, el menor impúber y el adulto, el loco e hasta el delincuente y la ramera".53

Grande parte da doutrina parece não ter dúvidas quanto ao reconhecimento deste direito ao incapaz, seja menor ou maior, porque a capacidade não é pré-requisito para a afirmação do direito à honra e sim à personalidade.

Enrique Jiménez Asenjo, embora restrito à esfera penal, confirmava expressamente este reconhecimento, sobrelevando o aspecto da potencialidade objetiva da ofensa.

"La justificación de su punibilidad no reside en la capacidad que se posea para conocer el sentido ofensivo de la acción, o la expresión de deshonra, sino en la potencialidad objetiva que esta posea para verificarlo, y sobre todo en el ánimo del autor, que es lo que en último término se castiga."54

Isto quer dizer que, se a aferição da ocorrência da lesão tivesse por suporte o grau de compreensão da vítima, reinaria grande injustiça e ficariam desamparados todos aqueles (menores, débeis mentais, loucos, ingênuos etc.), os que mais necessitam de amparo legal, em benefício de pessoas inescrupulosas e maldosas, que lograriam sair imunes das ofensas praticadas.

O argentino Carlos Horácio Salas acompanhou as opiniões de Fontan Balestra, Soler, Ramos y Molinario no sentido do reconhecimento a "los menores y aminorados" este direito: "Ya que a la ley no le interesa el propio grado de captación a un insulto, sino sólo la posibilidad de un desmerecimiento a la fama". Exemplificou que se alguém diz que uma menor de 10 anos é degenerada, está ofendendo sua honra.55

E Santos Cifuentes afirmava não ver possibilidade de negar o princípio de que se tenha corpo, liberdade e honra, desde que se é sujeito para o ordenamento jurídico, e a partir daí se goza dos direitos subjetivos correspondentes.56

Há mesmo quem não negue, pelo menos em tese, o direito à honra ao nascituro, embora seja difícil a este a exteriorização de suas faculdades. Partindo-se do princípio de que a honra é um bem assegurado, tal como a vida, a todas as pessoas, entende-se não haver razão para dele ser excluído o nascituro. Asseverava santos cifuentes que, em relação a este direito "es tal la situación de claustro del nasciturus que parece inconcebible la ofensa, pero, sin embargo, no por eso está menos protegido". Indagava se não ocorreria lesão à honra na hipótese de referir-se ao nascituro como ilegítimo, mesmo que essa ofensa ocorra confundida com a ofensa à progenitora daquele.57

Entendemos, relativamente ao nascituro, que não se possa afirmar ou reconhecer este como portador de um direito à honra. As legislações, regra geral, põem a salvo os direitos daquele. Entretanto, o referido direito à honra caracteriza-se como direito inato e personalíssimo, ou seja, é adquirido pelo próprio fato do nascimento, obviamente, pela aquisição da personalidade. Os direitos resguardados ao nascituro, a expressão bem o diz, não são reconhecidos a partir da concepção, mas, sim, subordinados ao nascimento com vida, momento a partir do qual o ser adquire personalidade. Portanto, o nascituro, enquanto tal, não é sujeito juridicamente de direito algum, mas de expectativas de direito ou direito em potencial. Há posições controvertidas em sede doutrinária e também jurisprudencial, sobre a determinação da natureza jurídica do nascituro. Em bem elaborado estudo, Tânia da Silva Pereira, subsidiada em Silmara J.A.C. Almeida, informa que as diversas correntes doutrinárias podem resumir-se em: 1. teoria natalista (início da personalidade a partir do nascimento com vida – artigo 4.o Código Civil brasileiro revogado e art. 2º do atual, não tendo o novo estatuto alterado a teoria adotada); 2. teoria verdadeira concepcionista (início da personalidade a partir da concepção – Argentina, Aústria, México, Paraguai); 3. teoria da personalidade condicional ou concepcionista (início da personalidade com a concepção, sob a condição do nascimento com vida). Argumenta a autora que o Código Civil brasileiro, em seu artigo 4.o, para a maioria dos autores adotou a teoria natalista, entretanto afirma ser o artigo contraditório e obscuro pois, ao mesmo tempo em que afirma a existência da personalidade a partir do nascimento com vida, reconhece direitos e estados ao nascituro. Entende que uma interpretação lógico-sistemática prevalecerá sobre aquela obscuridade, revelando que, no direito brasileiro, prevalece a teoria concepcionista58, ou seja, o nascituro tem personalidade desde a concepção.

Reconhecer o incapaz como portador do direito à honra não é uma tese pacífica, e os opositores desta doutrina alegam que os incapazes não se encontram em grau de entendimento capaz de sentir a ofensa nem de sofrerem diminuição da honra. Felizmente esta corrente é minoritária, já que é argumento convincente o fato de que a pessoa fica susceptível e exposta ao perigo que a ofensa, por si, encerra. A sua capacidade de entendimento ou avaliação do evento danoso não é elemento imprescindível para a configuração do ilícito. A atual Constituição brasileira confirma a existência dessa honra ao declarar textualmente que "é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente o direito (...) à dignidade, ao respeito..." (art. 227), o que foi reforçado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) em seus artigos 15 a 18.

Entretanto, essa postura não foi unânime; conforme observou Antonio Forchino, nas pegadas de Antolisei, é necessário que o fato lesivo seja concretamente idôneo para atingir o incapaz:

"(...) se ad un infante se atribuisse un fatto disonorevole pertinente ad un’attività che egli non è ancora in grado di esplicare, non si avrà offesa punible non perchè l’infante non sia in astratto soggetto offendibile, ma perchè in concreto l’azione non è idonea ad offenderlo."59

Resta examinar se o autor do ilícito poderá ser um menor.

Em face do direito positivo penal brasileiro o incapaz (compreendendo-se o menor de dezoito anos, alienados etc.) é inimputável. Porém, diante do direito civil, se a sua ação resultar em dano, este dano não ficará sem reparação, uma vez que as jurisdições são independentes. O artigo 932 do Código Civil brasileiro prevê esta responsabilidade aos pais do menor.

"São também responsáveis pela reparação civil:

I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II – o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições."

O artigo 1.523 do código civil de 1916, ao contrário do atual que não mais exige culpa dos pais, tutores, etc, art. 933 e 934, restringia esta responsabilidade aos casos de culpa ou negligência por parte dos responsáveis. O antigo Código de Menores (Decreto 17.943-A, de 12.10.1927) reafirmou, como lei especial, o princípio da responsabilidade paterna, do tutor, curador, contido no artigo 1.521 do Código Civil, cuja presunção de culpa in vigilando deles se extraia.. O artigo 68, § 4.o, daquele Código de Menores era expresso quanto a estas responsabilidades e culpa:

"São responsáveis pela reparação civil do dano causado pelo menor, os pais ou a pessoa a quem incumba legalmente a sua vigilância, salvo se provarem que não houve da sua parte culpa ou negligência."

O Código de Menores anterior (Lei n. 6.697, de 10.10.1979) reconhecia, em seu artigo segundo, parágrafo único, como responsável

"Aquele que, não sendo pai ou mãe, exerce, a qualquer título, vigilância, direção ou educação de menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia, independentemente de ato judicial".

Semelhante orientação está contida na legislação italiana: os artigos 2.047 e 2.048 do Código Civil atual tratam da responsabilidade dos genitores, tutores, mestres por danos ocasionados pelos incapazes, salvo se provarem não poderem ter evitado o dano. São, portanto, dois fatos distintos: o produzido pelo incapaz e a omissão do responsável legal. Esta é a realidade sobre a qual se baseia a norma legislativa, segundo observação de De Cupis, extraída da lição de Rodotà. Realidade esta que não pode ser desconhecida, imputando-se diretamente o fato danoso ocasionado pelo menor à pessoa individualizada pela sua qualidade de pai, tutor, curador etc., porque apenas esta qualidade não é critério suficiente de responsabilidade.60

Alertou o mestre de Perugia que as pessoas acima mencionadas respondem pelo "fato próprio, do dano indiretamente causado do fato próprio", visto que, se aqueles responsáveis não se comportam de modo a evitar que o incapaz ocasione o dano, colocam em si a causa da causa do dano.61

Entretanto o Código Civil italiano não para aí e estende esta responsabilidade ao próprio incapaz (art. 2.047), quando o prejudicado não tenha conseguido obter a reparação do responsável pelo incapaz, o que fica a cargo do juiz, considerando-se a situação econômica das partes. Neste caso, a responsabilidade não é culposa, embora o dano se qualifique como antijurídico, porque não se fala em culpa, quando o agente é incapaz de entender. No direito brasileiro, o atual Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990) estabelece a própria responsabilidade do menor, em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, caso em que a autoridade poderá determinar que se promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima e esta medida poderá ser substituída por outra adequada (art. 116).

Aguiar Dias, embora não considerasse justa a tese da irresponsabilidade do incapaz, após exame do pensamento de Savatier, que negava a influência da capacidade civil sobre a responsabilidade, com base no pensamento deste, concluiu:

"De qualquer forma, seja o menor imputável ou não, o ato ilícito que tenha praticado acarreta ou a responsabilidade substitutiva ou a responsabilidade coexistente de outra pessoa, aquela a quem incumbia sua guarda."62

A jurisprudência brasileira seguiu a orientação do Código Civil anterior. Em acórdão de 13 de setembro de 1935, a Segunda Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria de votos, não reconheceu a responsabilidade civil do pai do menor, em matéria de defloramento, por ausência de prova quanto à sua culpa e confirmou a decisão de primeiro grau. Entre as razões do acórdão estava consignado:

"G – E não houve culpa ou negligência do pai no defloramento da autora praticado por seu filho menor e assim não deve ser pronunciada a sua responsabilidade pela reparação civil. Basta dizer que o defloramento ocorreu na cidade de Jaboticabal, distante daquela em que morava o pai com sua família. Residindo em Ibitirama e aí se achando na ocasião do defloramento praticado pelo filho na cidade de Jaboticabal, como é possível imputar culpa ao pai no crime cometido pelo filho? Não é justo. Não se pode afirmar que ele, pai, não tenha empregado a diligência necessária nem tomado precauções para que o dano não se desse. E assim, a sentença, nesse ponto, foi justa e jurídica, não reconhecendo a responsabilidade do pai pela reparação civil." 63

Décadas antes, em 12.03.1971, na Apelação Cível n. 194.505, da Comarca de Bebedouro, a Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, condenou o pai do menor a responder civilmente, impondo-lhe a reparação do dano, mediante dote, baseando-se na seguinte razão:

"O ofensor menor estava sob o poder do pai, vivendo em sua companhia (CC art. 1.521, I). Tocava ao primeiro, portanto, demonstrar a inexistência de negligência, de culpa de sua parte, mas não o fez, tornando-se inconteste sua responsabilidade."64 (Atual art .932 do Código de 2002).

No mesmo sentido foi o acórdão da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação n. 205.561, da cidade de Ourinhos, em 25.05.1972, em votação unânime.65

Um pouco depois, aos 26.02.1976, o mesmo Tribunal, por intermédio de sua Sexta Câmara Cível, também em votação unânime, confirmava esta responsabilidade do pai, cuja elisão competiria ao mesmo.

"E, consoante jurisprudência de nossos tribunais, provado o ato ilícito do menor, a culpa in vigilando emerge automaticamente, cumprindo ao pai ilidir essa responsabilidade solidária por qualquer recusa legalmente admitida. Na ausência de causa de exoneração prevalece a presunção decorrente da lei (CC, art. 1.521, I)."66

Aguiar Dias, expondo as várias opiniões e evolução doutrinária na consideração da responsabilidade civil do incapaz, descreveu que, no princípio, não havia esta responsabilidade e a doutrina assentava-se no pressuposto da ausência de discernimento daquele. Num segundo momento, reconheceu-se aquela responsabilidade, principalmente pela ajuda da jurisprudência, quando a ausência de discernimento provinha de hábitos viciosos ou de culpa inicial a cargo do agente. Posteriormente, passou-se a responsabilizar a pessoa encarregada da guarda do incapaz e, por fim, tomou corpo na doutrina e jurisprudência a idéia de reconhecer-se a responsabilidade do próprio incapaz. O notável autor discordava da posição adotada pelo nosso Código Civil de 1916:

"De forma que, se for possível a prova de que não houve negligência relativamente a esse dever, ficará a vítima, ainda que lesada por amental de fortuna, privada da reparação civil, solução que nos parece injusta e de todo contrária aos princípios que temos como norteadores da responsabilidade civil."67   

A evolução por que passou doutrina, jurisprudência e leis, mostra-nos a tendência em considerar-se que, entre os dois patrimônios (agente do dano e do lesado) não deverá sofrer as conseqüências danosas o daquele que não acarretou o ilícito, apenando-se o incapaz, distanciando-se em muito da arcaica orientação romana, para a qual o ato deste equiparava-se ao caso fortuito, completamente isento de reparação.

Apesar dessa tendência, que ainda se apresenta acanhada, muitas são as legislações que penalizam a pessoa, em cuja guarda se encontra o incapaz, conforme podemos constatar. As leis mais recentes estendem-se ao próprio incapaz:

– Código Civil da Colômbia (26.05.1873):

Art. 2.346. Los menores de diez años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa; pero de los daños por ellos causados serán responsables las personas a cuyo cargo estén dichos menores o dementes, si a tales personas pudiere imputarseles negligencia (1.738, 63, 1.999).

– BGB (responsabilidade do obrigado à vigilância):

§ 832. Quem, por força de lei, estiver obrigado a exercer vigilância sobre uma pessoa que, por menoridade ou por um estado mental ou corporal, necessita de vigilância, estará obrigado à indenização do dano que esta pessoa causar antijuridicamente a um terceiro. A obrigação de indenização não tem lugar quando for satisfatória a sua obrigação de vigilância ou quando (no caso de não ser satisfatória) o dano, mesmo com o devido exercício de vigilância, se havia de produzir.

– Código Civil do Peru (Dec. Leg. n. 295, de 24.07.1984):

Admite a responsabilidade subsidiária do incapaz.

Art. 1.976. No hay responsabilidad por el daño causado por persona incapaz que haya actuado sin discernimento, en cuyo caso responde su representante legal.

Art. 1.977. Si la víctima no ha podido obtener reparación en el supuesto anterior, puede el juez, en vista de la situación económica de las partes, considerar una indenización equitativa a cargo del autor directo.

– O Código Civil Suíço (Livro cinco):

Capítulo II, art. 54, permite ao juiz condenar à reparação do ilícito o incapaz:

1. "Si l’equité l’exige, le juge peut condanner une personne même incapable de discernement à la réparation totale ou partielle du domage qu’elle a causé."

– O Código Civil brasileiro (art. 928):

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se ela privar do necessário o incapaz, ou as pessoas que dele dependem.

9. Vida privada e vida pública

Este é, sem dúvida, um assunto complexo. Demarcar os limites da vida privada e vida pública é tarefa penosa, mas estabelecer alguns critérios para isto é imprescindível para a visualização e enquadramento da honra nestes campos. Autores indagavam se o direito à vida privada englobaria o direito à honra:

"Il faut observer néanmoim qu’il existe une controverse, à notre sens plutôt t’héorique, sur le point de savoir si le droit au respect de la vie privée englobe ou non le droit, pour l’individu, d’être protégé contre les atteintes à son honneur ou à sa réputation."68

Informou Jaques Velu que o Congresso dos Juristas Nórdicos, em reunião de maio de 1967, concluiu que o direito ao respeito da vida privada implica o direito do indivíduo de ver-se protegido contra os atentados à sua honra ou reputação.69

A preocupação daqueles juristas deveu-se ao fato de que a Convenção Européia não protegeu expressamente o direito à honra e tal omissão não significaria que esse direito devesse permanecer desprotegido pelo referido estatuto.

Esta omissão fez sair em campo a jurisprudência italiana em busca da aplicação do artigo 8.o da Convenção Européia, no que tange à proteção da honra, em caso julgado pela Corte de Apelação de Milão que, no aresto, dizia:

"Qu’il serait contraire au droit au respect de la vie privée, garanti par l’article 8 de la Convention, d’éxécuter sur le territoire italien une commission rogatoire étrangère ayant pour objet l’examen d’un témoin, lorsque cette conmission rogatoire donne des appréciations subjectives de ce temoin qui sont de nature diffamatoire."70

Os autores procuram estabelecer distinção entre vida privada e vida íntima. A vida privada compreenderia, lato sensu, aqueles fatos tanto da vida íntima do indivíduo (doméstica, familiar), quanto aqueles que nenhum interesse trazem à sociedade com sua revelação.71 Stricto sensu, vida privada confunde-se com a vida íntima, ou com o direito ao segredo, na expressão de alguns.

É certo que o indivíduo convive com o mundo exterior em enorme feixe de relações pessoais, que somente a ele e às pessoas com ele relacionadas dizem respeito, não sendo permitido que um terceiro levante a cortina para saber o que se passa por detrás. Tal permissão encerraria um estímulo à curiosidade maledicente daquilo que se deve conservar em segredo e que nenhum interesse ou benefício traz à sociedade.

Na precisa disposição de Frola, o templo doméstico deve estar fechado aos olhos profanos, não se permitindo que alguém nele penetre por curiosidade ou malignidade.

"La legge provvida stabili l’inviolabilità del domicilio privato, e ciò per la materialità della difesa dell’abitazione privata dagli estranei: non poteva, quindi, non garantire pur anco l’inviolabilità della vita privata dagli attacchi esteriori, a meno che il funzionare di essa offenda il diritto dei cittadini."72

Para se clarificar melhor a distinção dos campos privado e público, mister se faz lançar mão da teoria das esferas da personalidade, segundo a concepção de Hans-Heinrich Maass, ao cuidar da problemática da esfera do segredo e da teoria alemã das esferas.

Estabelecendo uma escala para as esferas de proteção da personalidade: esfera íntima – esfera própria – esfera da confiança – esfera privada – esfera social – esfera pública, o referido autor reconheceu que essas categorias são por demais pormenorizadas, dificultando um tratamento jurídico, tais as sutilezas das distinções.

Afirmou que as tentativas de delimitação e graduação mais próximas de proteção da personalidade contra a indiscrição e publicidade distinguem-se, numa terminologia incerta, nos detalhes esferas como graus de reclusão humana perante o ambiente e por fim perante o público.73

Reafirmou que a esfera íntima em relação à esfera privada merece a proteção mais abrangente. Para Maass, com subsídio em Larentz, a esfera íntima é transgredida por abandono do meramente pessoal, que deixa a vítima sentir vergonha, conturbação e pena. É um campo pessoal que, de regra, deve permanecer inacessível até mesmo a conhecidos e amigos: um campo de tranqüilidade e de imperturbabilidade, no qual só pode ser desenvolvida vida individual e ação criadora.74

Reconhecendo a incerteza da delimitação da esfera privada, que não é protegida na mesma medida que a esfera íntima, lecionou o autor que naquela (privada) cuida-se da linha de separação decisiva para a esfera pública, que seria caracterizada pela liberdade de notícias e informação. Acresceu que a delimitação é dificultada por ter o conceito privado-público sofrido notável transformação de significado precisamente no curso da história mais recente e chamou atenção para a incerteza quanto ao surgimento do privado na publicidade, como na rua, no café, nas instituições públicas. Referindo-se ao dogma la vie privée doit être murée, disse que este encerra no conceito de esfera privada a idéia de recolhimento do ser para si, de reclusão espacial e que restariam para o campo público os processos, que se situam fora deste espaço não acessível à coletividade, quer sejam aqueles perceptíveis por servirem a fins sociais, quer enquanto exteriorização da vida pessoal para a coletividade...75

A sua crítica ao dogma de Royer Collard é que este compreende a esfera privada no sentido da antiga esfera secreta e que, atualmente, a esfera privada não se restringe a este campo factual e espacialmente delimitado da reclusão humana e, lembrando a afirmação de Hubmann: "A esfera privada é também aquela parte da vida própria que em si é pública, acessível a todos."76

Sem dúvida que a teoria alemã das esferas da personalidade traz enorme subsídio para a distinção privado-público, embora não encontre ainda o apoio unânime da doutrina. Seus estudos não ganharam adeptos que lhe permitissem aperfeiçoamento, traçando, de modo inquestionável, o raio de ação de cada esfera, proporcionando, com isto, uma adequada aplicação legal.

Mesmo assim não faltou o prosseguimento desses estudos. Rehbinder e Peter Schneider, acrescentou Maass, colocaram a questão na determinação valorativa do íntimo, do privado e do público, devendo-se indagar em qual desses três campos o que deve pertencer legitimamente a cada um deles, uma vez que, de acordo com o atual grau de desenvolvimento da técnica, qualquer vida se desenvolve numa publicidade potencial. Para Schneider a expressão público tem dois significados: primeiro, encerra tudo que é geralmente acessível, em oposição ao secreto; segundo, é o que toca a todos, aquilo que tem interesse público justificado, em oposição ao privativo. Este último significado é que interessa de perto ao Direito, uma vez que reforça a liberdade de informação.77 Isto é, o interesse do público à informação justifica trazer à luz certos fatos relativos à vida privada.

Existe, ademais, uma zona grise, que acarreta problema na delimitação dessas esferas. Foi ainda Maass quem afirmou confundirem-se a esfera privada e a pública, e muitos campos da vida social, profissional e econômica estão na penumbra de uma publicidade privada.78

A doutrina brasileira não fugiu à questão. Em sua tese para a cátedra de Direito Penal da Universidade de São Paulo, fundado em Henkel e Hubmann, Paulo José da Costa Jr. examinou o problema das esferas individual e privada e os círculos concêntricos da esfera privada.

Segundo lecionou, correspondentemente à divisão natural do homem em ser individual e ser social, este vive como personalidade em esferas diferentes: na individual e na privada. Na proteção da esfera individual, os direitos servem para a preservação da personalidade dentro da vida pública; na proteção da esfera privada a preocupação é com a inviolabilidade da personalidade dentro de seu retiro, necessário ao seu desenvolvimento e evolução no seu mundo particular, não afeto à vida exterior. A diferença, segundo o autor, está em que, na esfera individual, cuida-se da proteção da honra e, na esfera privada, protege-se a discrição. Acrescentou que a esfera privada contrapõe-se à individual e que, no campo privado, não se trata mais do cidadão do mundo, relacionado com seus semelhantes, como ocorre na esfera individual, pois a esfera privada cuida do indivíduo na sua intimidade ou reserva, no seu isolamento moral, convivendo com a própria individualidade. Na esfera individual inserem-se o direito ao nome e à reputação (considerando-se esta como estima social, que merece proteção contra os ataques difamatórios). Na esfera privada, o interesse tutelado é aquela aspiração do indivíduo de conservar a sua tranqüilidade de espírito, a sua paz interior (intimidade), que não se confunde com a esfera do segredo e com a esfera individual (honra). Na esfera do segredo está compreendida a parcela da vida particular que o indivíduo quer manter para si, em segredo, excluindo dela até pessoas que participam de sua intimidade.79

A vantagem que a classificação do Professor Paulo José nos trouxe é que, partindo-se do círculo externo, encontra-se a esfera privada stricto sensu, que compreende comportamentos e acontecimentos, que o indivíduo deseja não se tornem públicos. A esfera da intimidade ou da confiança situa-se no bojo da esfera privada, da qual participam apenas as pessoas nas quais o indivíduo deposita confiança e com as quais mantém certa familiaridade. Isto é, delas se excluem o público, bem como pessoas que privam, com o indivíduo, no âmbito mais amplo da esfera privada stricto sensu. No âmago da esfera privada está o menor dos círculos, que é o do segredo. Por fim, após o exame da trilogia de Henkel (esfera individual ou íntima – Geheimsphäre, esfera da confiança – Vertrauenssphäre, e esfera privada – Privatsphäre), preferiu considerar que se deveriam estabelecer no bojo da esfera privada apenas dois círculos, concêntricos e sucessivos, intimidade e segredo, por acreditar que traçar mais um círculo além desses dois acarretaria repetições inúteis e confusões.80

As esferas mencionadas são denominadas pela doutrina de círculos concêntricos da vida privada e compõem a esfera da vida privada; a vida pública do indivíduo estaria delimitada por um círculo maior, o quarto entre eles.

Procedente a crítica endereçada ao Professor Paulo José pelo autor de A proteção civil da intimidade, segundo o qual a classificação daquele mestre não parece feliz ao assumir conseqüências jurídicas, embora lhe reconheça sólida base sociológica; o amparo da honra na esfera individual não exclui o da intimidade.81

Acrescentamos que a imprecisão aludida deve-se ainda ao fato de ter sido considerada a honra apenas no seu aspecto objetivo (consideração de terceiros).

A preocupação em distinguir as esferas privada e íntima levou Stig Strömholm a denominá-las de esfera do segredo e esfera privada. A primeira, segredo, abarca pensamentos, palavras, atos, documentos, que o indivíduo deseja manter apenas para seu estrito interesse ou de pessoas a ele imediatamente relacionadas. A esfera privada já abrangeria um campo maior, incluindo relações da vida familiar, negocial ou profissional.82

A dificuldade encontrada no estudo da teoria alemã das esferas é, sem dúvida, sentida por todos os autores que trataram do tema, o que nos dificulta um posicionamento preciso.

Diversos termos são utilizados pela doutrina para denominação da vida privada: riservatezza, esfera privada, intimidade, vida privada, vicende personali, riserbo. Tais expressões são empregadas ora num sentido lato, ora estrito.

Tentemos aclarar a tormentosa questão, para melhor situar o direito à honra em relação à vida pública e à vida privada.

Nas pegadas de Giorgio Gianpiccolo, reconhecemos que a honra está enquadrada na vida de relação do indivíduo, enquanto que a vida privada (que nós aqui consideramos em sentido lato) atém-se ao aspecto da individualidade, isto é, reflete aspiração do indivíduo em conservar a paz de espírito, a tranqüilidade interior "(...) perché riflette unicamente l’aspirazione del soggetto a conservare quella tranquilità di spirito, quella pace interiore, che al suo modo d’essere privato si ricollega e che una publicità indesiderata turberebbe"83 [O que não significa isolamento do mundo exterior].

Por outro lado, temos de considerar que o conceito de privado só pode ser tomado em antinomia a público. Público, em acepção bem ampla, é aquilo que diz respeito ao interesse de todos, seja na vida política, em decorrência de função pública, do exercício de atividade de espetáculos endereçados ao público, em decorrência de atos cívicos, até mesmo de delitos.

Privado não significa isolamento do mundo exterior, mas aquilo que separa o homem de suas relações externas, aquilo que só a ele diz respeito. A delimitação de ambos é alicerçada em um aspecto qualitativo e não de ordem espacial ou ambiental, conforme ressaltou Giorgio Gianpiccolo e que consideramos com acerto, pois só assim são desfeitas imprecisões nas quais incorreram outros autores. Discorreu o aludido escritor:

"La distinzione tra publico e privato non risponde cioé, sotto tale aspetto, ad criterio di ordine spaziale o ambientale, ma qualitativo: un avvenimento che si compie tra le mura domestiche può non rimanere un fatto di vita privata, e inversamente essere ancora tale un fatto che pur si svolga in publico e a contatto del publico."84

São estes os mesmos assentamentos de Heinrich Hubmann e Milton Fernandes. Para o primeiro, apoiado em decisão do Supremo Tribunal alemão, embora pertença à vida privada, a atividade laboral não recebe a mesma proteção daquela, em sentido estrito, no qual se compreendem especialmente os assuntos domésticos e familiares.85 E corroborou aquele último:

"É a colocação que nos parece correta. O exercício negocial, embora desenvolvendo-se na esfera privada, pode oferecer conotação com a esfera pública. Neste caso, não o ampara o direito à intimidade."86

E ainda Émile Colas, citando o Juiz Rivard:

"Il peut recontrer des circonstances excepcionnelles où certains faits de la vie privée importent à l’intérêt public: mais presque toujours, le mot de Royer Collard est vrai."87

Apesar dos esforços despendidos, os próprios pesquisadores reconhecem a inexistência de um critério válido de delimitação do conceito de público e privado. Jaques Velu, após conceituar vida pública, chegou a definir vida privada como tudo aquilo que não é vida pública do indivíduo. Reconheceu, ao final, a impossibilidade de separação das duas esferas, tal a estreita ligação entre ambas.88

É de se ressaltar, e os autores são unânimes quanto a isto, que o campo da vida particular ou privada do indivíduo é variável, conforme o modo de ser de cada um e em decorrência das relações com o mundo exterior. Tanto mais se encontra limitado o campo da vida particular, quanto mais célebre ou notória for a pessoa. Mas isto não quer dizer que não existam muros a resguardar os interesses privados,

"(...) existe una duplice barriera invalicabile: quella della sfera intima della vita privata e quella dell’onore personale. Nessum publico interesse può giustificare il superamento di tale barriera".89

Por outro lado, já ficou comprovado que os elementos caracterizadores da vida privada modificam-se de acordo com a região, tradição, país, grupo social, idade etc. No mundo moderno assistimos a um crescente alargamento do campo público em detrimento da esfera privada.

A honra não significa um valor originário, ético, estanque, mas compreende elementos morais vigentes, de acordo com o desenvolvimento de cada sociedade e da personalidade do indivíduo. Tratando-se tanto da vida pública quanto da vida privada, a moral não sofre desvios conceituais e recebe um tratamento único.

Doutrinadores tentaram construir uma moral pública baseada em princípios diversos daqueles determinantes da moral privada. A jurisprudência italiana, porém, confirmou que a vida pública está sujeita ao controle da moral comum, ou seja, a inobservância da palavra empenhada, o descumprimento da obrigação assumida, a deslealdade, mesmo que referentes ao exercício da vida pública atingem a reputação do indivíduo.

"La reputazione morale dell’individuo è ùnica, nel campo della vita publica e della vita privata, poichè in entrambi essa è raffrontata agli stessi fondamentali precetti dell’etica comune."90

10. Honra e intimidade

Tanto a conferência dos juristas nórdicos, realizada em Estocolmo, em 22 e 23.05.1967, quanto o Conselho da Europa, na Resolução 428/1970, reconheceram o direito à honra como integrante do núcleo da privacidade. Alguns autores, num momento em que a doutrina sobre os direitos da personalidade ainda engatinhava, reduziram a proteção jurídica da intimidade à tutela da honra.

Observou De Cupis:

"Mi duole data la mia stima per il giurista Pugliese – di dichiarare esegeticamente infondato il suo tentativo di ridurre la tutela giuridica della riservatezza alla tutela dell’onore."91

A doutrina moderna insurge-se contra esses erros na classificação dos direitos da personalidade, como enfatiza que a tutela da honra é independente da tutela da intimidade. Se a honra, conforme anotamos, significa "a dignidade pessoal refletida na consideração dos outros e no sentimento da própria pessoa", a intimidade, em sentido oposto, quer justamente significar a subtração da consideração de terceiros, da publicidade e permanência da tranqüilidade. Ou seja, significa o direito de impedir a divulgação de certos acontecimentos, palavras, atos, escritos, pertencentes à esfera privada ou íntima. Por não se confundirem os mencionados direitos é que se verifica uma ofensa à honra, sem que seja atingida a intimidade ou vice-versa, bem como se comprova lesão a ambas concomitantemente.

Um caso bastante notório mostra-nos a lesão à intimidade e à honra, por parte de um mesmo sujeito, não concomitantemente, mas com pequeno interregno. Trata-se da veiculação de fotografias, tiradas por um profissional, usando teleobjetiva, da famosa Jacqueline Onassis, inteiramente nua em sua ilha particular. Fotografias essas que circularam em jornais e revistas do mundo todo. A lesão à intimidade configurou-se no ato de tomada das fotos, pois, mesmo com a enorme notoriedade que possuía, a Sra. Onassis não perdera seu direito à intimidade. A lesão à honra configurou-se quando da divulgação das referidas fotos, eis que, nas circunstâncias como foram tomadas, atingiam seu decoro.

Em muitas situações a conexão do dano à honra com a esfera da intimidade torna-se evidente. René Ariel Dotti a exemplificou com os interrogatórios, mediante processos ilegais.92

Na proteção da intimidade não se visa ao prejuízo moral ou à indignidade de um ato levado a público, mas sim, a violação da paz ou tranqüilidade da vida íntima. O ato ilícito, na configuração da lesão à honra, não supõe que o mesmo suceda mediante indiscrição ou intromissão na vida privada. Com isto é fácil concluir, como fez Dotti, que o Direito à intimidade não constitui um gênero abrangedor do direito à honra, nem mesmo se sobrepõe a este.

"Enquanto o ataque à honra ofende o conceito social, que o sujeito passivo pretende gozar, na agressão à intimidade não existe a finalidade danosa dirigida contra o conceito, mas sim contra o ambiente de privacidade que envolve a vítima."93

Dessarte, considerada a honra no seu aspecto objetivo (dignidade pessoal refletida na consideração dos outros), o seu conceito justapõe-se ao de intimidade.

"D’altra parte la tendenza a valutare la privatezza in termini di affinità con la reputazione è fondamentalmente erronea, perché non è la dignità, o meno, dell’atto o del fatto reso publico, né il disagio morale che sotto tale profilo può derivarne alla persona, l’elemento che fa gioco nel giudizio; la violazione del riserbo, della pace della vita privata, non resta a dispendere da ciò che il fatto divulgato sea suscettibile di apprezzamento non favorevole nell’ambiente esterno."94

Confundir os dois direitos não é possível, embora se possa notar uma proteção indireta à intimidade, quando se cuida da proteção à honra.

"La repression de la diffamation permet, sans aucun doute, de protéger le secret de la vie privée, mais il s’agit d’une protection indirecte, car la révélation d’un fait touchant à la vie privée, d’autrui n’est punissable que si ce fait porte atteinte à l’honneur ou à la considerátion de la personne visée."95

Em síntese, quando a lesão individual, pela indiscrição, compromete a dignidade de alguém, estamos diante da ofensa à honra; quando, porém, a lesão atinge apenas o mencionado resguardo, há ataque à intimidade.

Por fim, os ataques à honra tanto recaem na vida privada quanto pública do indivíduo, diferentemente dos ataques à intimidade. O legislador civil de 2002 seguindo o ditame constitucional declarou a inviolabilidade da vida privada, podendo ser adotadas medidas judiciais necessárias para impedir ou fazer cessar a sua lesão (art. 21).

O legislador pátrio, ao regulamentar o inciso XII, parte final, do artigo 5.o da Carta da República, admite a interceptação telefônica de qualquer natureza, só mediante autorização judicial (ressalva para as Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício de poderes investigatórios – art. 58, § 3.º, da CF), para fins de prova em investigação criminal e em instauração de processo penal, que ocorrerá sob segredo de justiça. Estabelece normas procedimentais e penalidade (Lei n. 9.296, de 24.07.1996).

No caso de e-mail (mensagem enviada através da Internet), entende-se que o mesmo se enquadra na Lei n. 9.296/96, podendo ser interceptado, através de mandado judicial, porquanto se trata de comunicação de dados e insere-se no âmbito da "comunicação telefônica" e a citada lei refere-se a comunicações telefônicas, de informática ou telemática (art. 10). Mas a questão não é pacífica, entendendo alguns que ele não é uma correspondência fechada e que a lei só é aplicada a comunicações telefônicas.

11. Interesse público

Os limites de proteção da honra individual, quanto à divulgação dos fatos pertinentes à vida humana, assentam-se em dois princípios: interesse público e liberdade de expressão. A vida de determinadas pessoas, seja pelo exercício de função pública estatal, seja de atividade ligada ao público (cinema, televisão, imprensa, teatro etc.), tem na publicidade grande fator de sucesso. A expectativa do público em relação a fatos da vida privada dessas pessoas restringe-lhes o âmbito desta esfera, quanto maior for a notoriedade.

Desta forma, mesmo que na ofensa à honra no campo civil seja indiferente a veracidade ou não do fato considerado lesivo, a permissibilidade de sua divulgação está contida apenas no interesse público justificado e, neste caso, a divulgação deve referir-se a fato verdadeiro. Pode ocorrer que a divulgação de certos fatos verdadeiros corresponda a um interesse social, como os que ocorrem nas relações profissionais. Mesmo que um fato seja tido por desonroso, como nas informações bancárias, a finalidade da informação justifica extravasar a notícia do fato.

Exemplo disso já referimos anteriormente, quando tratamos do caso julgado na Itália, em relação ao filme Gioventu perduta, que narrava episódios da vida criminosa de Bruno Campagna. O interesse público difere do interesse do público, pois este último pode caracterizar-se por uma injustificada curiosidade ou malignidade.

Fato de interesse público, segundo Mario Are, é todo aquele que reflete apreciável interesse da coletividade, como o comportamento de personalidade política, a procura dos autores de crime, a verificação de acontecimentos particularmente significativos...96

Se a finalidade é diversa, isto é, se o agente divulga fato relativo a terceiro ou terceiros, com o só intuito de expô-lo ao menosprezo, ódio, humilhação, ridículo, configura-se o atentado à honra.

Devemos deixar assentado que, em se tratando da tutela da honra no campo meramente civil, a existência de dano, independentemente do objetivo volitivo do agente, configura o ilícito.

Outro princípio deve ficar assente: as linhas limítrofes do campo da vida individual privada são flexíveis e elásticas. Arrimado em Gabriel Marcel, disse o mestre Paulo José: "As personalidades em evidência pertencem literalmente ao público, pois como que alienaram a própria existência privada."97

Há um exagero nesta afirmação. No tocante ao direito à intimidade, já vimos que este subsiste, mesmo que restrito, delimitado, por mais célebre que seja o indivíduo. E, em relação à honra, lançamos mão de De Cupis: "Ma nemeno tale valore artistico può giungere a coonestare l’invasione della sfera intima della persona e l’offesa della dignità personale."98

Na honra, a celebridade ganha enorme peso. Não porque o conceito de honroso se interligue ao de notório. São independentes. Mas pelo fato de que a reputação da pessoa célebre é cercada por pequenos fatos de sua vida, que passariam despercebidos para a sociedade se se tratasse de um indivíduo comum, possuem grande relevância para o público. Um pequeno deslize jogaria por terra anos de vida, desfrutados com boa reputação, de um momento para o outro.

A restrição à qual nos referíamos dá-se em virtude do inter-relacionamento entre vida pública e vida privada. Expressou Darcy Arruda Miranda, enfocando Semmola, que não é de repelir-se da vida privada, que não seja íntima, a investigação da censura pública, pois este (o homem) vive em sociedade e deve dar conta de seus atos, se quer obter a estima dos demais cidadãos e, para isto, deve tornar-se probo e bom.99

Fatos notórios – os fatos já notórios, de amplo conhecimento do público, não têm, na sua divulgação, um ataque à intimidade, porém remanesce a ofensa à honra, pois a nova divulgação renova o conhecimento ao público e fornece nova contribuição ao descrédito. De Cupis confirmou a assertiva, considerando que a preexistência de fatos notórios por si mesma não exclui a ofensa à honra, devendo ser avaliada a extensão da preexistente notoriedade.

"Quando tale notorietà fosse limitata, circoscritta, la sucessiva attribuzione di atti o qualità disdicevoli può ben considerarsi produttiva di offesa per l’onore, in quanto vale a completare, accrescere la publica conoscenza e a fornire un nuovo contributo di discredito personale. Solo quando la publica conoscenza dei fatti sia già completa e sicura, e quindi la reputazione del soggetto sia già completamente compromessa, rovinata, la rovina stessa non può aggravarsi ulteriormente:..."100

12. Vida política

Em determinadas atividades profissionais ou da vida pública é comum confundirem-se, erroneamente, as esferas privada e pública. Exemplo disto é a vida política. É nesta atividade da vida pública que, acentuadamente, ocorrem lesões à honra. "Em nenhum outro clima vicejam com maior desembaraço e intensidade a calúnia, a difamação e a injúria."101

Embora consista em comportamento reprovável, a pugna pelos cargos eletivos enseja troca de ofensas desonrosas, em que ficam confundidas a vida privada e a vida pública dos candidatos, cada qual querendo sobressair-se mediante imputação ofensiva de fatos ao candidato opositor. O ofendido, raras vezes, procura defender-se dentro dos limites permitidos e oferece contra-ataque ao adversário político, vasculhando-lhe a vida privada, trazendo à luz fatos de nenhum interesse público, com o só intuito de levá-lo ao desprezo, à desestima pública, além de expô-lo ao ridículo.

Uma observação faz-se necessária. Tratando-se de campanhas eleitorais, pelo princípio de que "o interesse público sobrepõe-se ao individual", admite-se um maior rigor na verificação da vida cívica e política do candidato, razão por que a revelação de determinados fatos não constitui ofensa à honra, uma vez que o esclarecimento aos eleitores acerca da personalidade do candidato justifica o exame de seu passado e a crítica a seus atos. Isto é de bastante utilidade, pois impede que um irresponsável, desonrado, ocupe cargos da mais alta relevância na vida pública. Chassan observava que a tolerância da justiça, nestas situações, deveria ser grande, desculpando-se as publicações injuriosas quando estas ocorrem, não para causar um prejuízo nem para favorecer o espírito de animosidade ou vingança, mas tendo em vista esclarecer o eleitorado.102

A jurisprudência brasileira não destoou desse pensamento, embora o expressasse na área penal e se referisse à vida pública:

"Não comete crime de imprensa o jornalista que, na iminência de eleições gerais, procede ao exame da vida pública do candidato a um cargo eletivo, referindo-se a acusações feitas ao mesmo em documento oficial de um estado estrangeiro, discutindo-as, examinando-as. O exame da vida pública do candidato ao sufrágio dos cidadãos constitui, ao mesmo tempo, direito e dever do jornalista, na relevante missão que lhe incumbe, nos regimes democráticos, de habilitar o cidadão ao exercício consciente do voto. É isento de culpa quem divulga imputação notória, com indicação do fato."103

Pela Lei de Imprensa n. 5.250/67, havendo interesse social, justificava-se a divulgação de fato da vida privada.

O exercício dessa liberdade de informação não pode ser tomado de modo absoluto.

"Quanto aos candidatos a cargos eletivos, certamente, não se pode permitir o princípio de que, no fervor da agitação eleitoral, tudo seja lícito dizer sobre a sua estima e que a luta eleitoral autoriza qualquer vilania, qualquer contumélia, dando direito a qualquer um de arrastar na lama o nome de um candidato e cobrir de doestos as mais altas e respeitáveis personalidades. Doutrina deste tipo seria contrária à civilidade e aos próprios princípios da liberdade."104

Cuidando da liberdade de imprensa cotejada ao direito de inviolabilidade da dignidade humana, prevista na Constituição Alemã, Helmut Coing expressou-se da forma seguinte:

"parce qu’elle donne préference à la presse sur l’honneur indivuel seulement dans les cas où la presse agit dans un intérêt public, supérieur à celui de l’individu."105

13. Honra e identidade pessoal (direito ao nome)

Distinto do direito à honra, embora esta se preocupe com o nome do indivíduo (mas no aspecto de reputação social, ou seja, o genericamente denominado "bom nome"), o direito ao nome destaca-se como categoria autônoma dos direitos da personalidade. Havia, contudo, quem não lhe reconhecia a configuração de um direito personalíssimo. Santos Cifuentes foi um deles.106

Consiste o mencionado direito ao nome no atributo de o indivíduo ser conhecido e chamado pelo seu nome civil e de impedir que terceiro do mesmo se utilize indevidamente.

Tanto quanto De Cupis, o Professor Limongi França elencou o direito ao nome, por ser a mais rica e importante manifestação da identidade pessoal, no quadro deste direito, ao lado dos direitos ao pseudônimo, ao título e signo figurativo.

O direito à identidade pessoal é aquele que tem a pessoa de ser conhecida como aquela que é e de não ser confundida com outrem.107

Como que justificando a sua importância na vida social, o direito ao nome foi o primeiro direito da personalidade especificamente reconhecido. Em 1895, uma lei especial romena destacou-o e, em 1900, obteve consagração numa primeira codificação (Código alemão), o que foi seguido pela legislação italiana.

A conexão do direito ao nome nas ofensas à honra faz sentido. Valendo-se da utilização do nome, pseudônimo e signo figurativo pode-se atingir a honra. No que se refere ao uso do nome, temos a observar dois aspectos: ofensa à honra pela utilização do nome e usurpação do nome.

No primeiro caso, utilizando-se o nome de determinada pessoa, facilmente identificada pelo público, em que se lhe atribuem indevidamente fatos ou atos, que possam ferir sua reputação individual ou profissional, configura-se lesão à honra e não ao nome.

De Cupis traçou com precisão esta singularidade, narrando o episódio, que chegou à Corte de Cassação de Roma, em que o periódico Omnibus estampou um artigo, tendo como autor o advogado Lucio Luciani e que continha revelações que, se fossem feitas pelo mesmo, configurariam violação do sigilo profissional e de obrigações morais e jurídicas. Dessa forma, o artigo dava ao público uma péssima impressão sobre a pessoa do advogado mencionado, acarretando-lhe prejuízo na reputação profissional. Não se tratava, no caso, de ofensa ao direito ao nome, uma vez que o nome de Lucio Luciani foi usado corretamente para indicar o titular, e outras circunstâncias e detalhes identificavam o advogado perfeitamente.108

Na segunda situação, o direito ao nome é lesado pela usurpação e esta, de acordo com o supra aludido mestre, significa fazer de determinado nome um uso contrastante com sua pertença jurídica, designando com isso ente diverso do seu titular.109

Alegou a direção do periódico Omnibus que o nome de Lucio Luciani não se referia ao advogado e que o mesmo fora escolhido pela Redação como pseudônimo. Se a questão se assentava verdadeiramente nestes termos, configurava-se, sob este aspecto, uma utilização indevida do nome, já que não pode ser usado como pseudônimo o nome de terceiros, consistindo, neste caso, uma ofensa ao direito ao nome.110

Outro caso ilustrativo é o referente ao filme La romana em que, pela utilização do nome de determinada pessoa para o enredo da história, configurou-se perfeitamente um dano à honra, embora o Tribunal de Roma não o reconhecesse. Na mencionada película foi utilizado o nome de Adriana Silenzi para nomear a protagonista, que era uma prostituta. Apesar da diferença de ambientes e dos fatos narrados, que em nada se relacionavam à Srta. Adriana, mesmo assim é considerada a existência de uma lesão à honra da pessoa real. Como anota Santos Cifuentes:

"Sabe el espectador que se trata de una creación del arte, pero puede ocurrir que adivine una referencia, o bien una alusión a la persona real; el publico considera que se reproduce más o menos exatamente la persona real."111

Quando assim não pensa, fica a procurar sinais identificadores entre as duas pessoas, a real e a protagonista.112

Outro acontecimento, que a doutrina noticia e em que o nome é utilizado sem usurpação, mas ferindo o bom nome, é o caso Kitzler com Editorial Sarmiente S/A. A divulgação dava o nome, profissão e idade de um homem de inatacáveis antecedentes, atribuindo-lhe a autoria de violação sexual de uma criança de três anos.113

Um caso que tanto aguçou a curiosidade de juristas foi o do não menos famoso filme Gioventu Perduta, antes lembrado por nós. O nome do Barão Campagna não foi usurpado, a fim de identificar pessoa diversa. Este pretendeu, com a ação impetrada, tutelar o nome, não como objeto de identificação pessoal, mas como sinal de prestígio familiar.

A distinção entre direito à honra e direito à identidade pessoal (nome) assenta-se em dois pressupostos sociológicos. Honra refere-se à dignidade social, um conceito basilar de igualdade que diz respeito a todas as pessoas; o direito à identidade liga-se à qualificação social, ou seja, precisa individualização do sujeito, que o distingue dos demais.

Para proteção deste último existem duas modalidades de ação: a de reclamação de seu uso (quando o indivíduo é contestado na utilização de seu próprio nome) e a de usurpação do nome (nome utilizado indevidamente por outrem); no último caso poderá ocorrer lesão à honra se o uso indevido ofende o decoro ou reputação. O código civil de 2002 deu grande relevância a esse segundo aspecto (art. 17):

" O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória" .

Tudo a que nos referimos no tocante ao nome aplica-se também ao pseudônimo (designação personativa, que não é o nome civil, utilizado pelo indivíduo etc.- art. 19 código civil brasileiro), título (identificação da pessoa por meio de títulos científicos, honoríficos, militares, como complementação de seu nome civil) e signo figurativo (utilização de brasões e insígnias correspondentes aos títulos que o indivíduo possui).

Nosso Código Civil garante a tutela do nome, nele incluindo pré-nome e sobrenome (art. 16); do nome conexo com a ofensa à honra (art.17); da proibição de sua utilização em propaganda comercial, sem a devida autorização (art. 18) e da proteção do pseudônimo o qual é equiparado ao nome (art.19).

14. Honra e imagem

Com algumas características análogas ao direito à honra encontra-se o direito à imagem, tanto que ambos são comumente confundidos ou interligados. "Una delle manifestazioni del diritto all’onore si ha nel c. d. diritto alla propria immagine."114

Apesar da confusão entre ambos, a esfera própria de cada um não é de difícil demonstração, mesmo que existam pontos de contato e aproximação. O direito à imagem consiste no elo que junge a pessoa à sua expressão externa, tanto no seu conjunto quanto em componentes desmembrados, como olhos, rosto, pernas, boca, nádegas etc.;é direito que incide sobre a conformação física da pessoa.

De Cupis considerou a imagem uma das manifestações importantes do Direito ao Resguardo.115 Esta traduz a irradiação figurativa da pessoa. De Semo chegou a nomeá-la o espelho fiel da alma humana, mas incorreu no erro de colocar a objetividade jurídica deste direito como proteção da honra. "Pertanto si giustifica codesto diritto come una protezione della dignità, del decoro, dell’onore della persona..."116

Apesar do liame entre imagem e honra, a tutela desta última é inquestionavelmente distinta daquela e tem objeto diverso e vice-versa. "Il diritto all’immagine si é collegato, da talumo, al c. d. diritto all’onore."117Tal a sutileza dos liames entre os dois direitos que, sem dúvida, em muitos casos, onde se discute o direito à imagem, refletem situações de propagação da imagem em circunstâncias que caracterizam uma ofensa à honra. Permanece, porém, de modo autônomo, a proteção da imagem. Uma coisa é a usurpação do nome ou da imagem e outra é que, pela utilização dos mesmos, se exponha a pessoa ao menosprezo ou ridículo (arts. 17 e 20, Código Civil). Aderindo a esta linha de pensamento, posicionou-se o STJ ao dizer que o dano moral, neste caso, é a própria utilização, sem a devida autorização. (Cf. cap.VIII).

A própria legislação italiana (art. 10 – Código Civil) prevê expressamente o tratamento autônomo dos citados direitos:

1)proteção à imagem (exposição ou publicação da imagem fora dos casos aos quais a lei dá consentimento);

2)proteção à honra (exposição ou publicação da imagem com prejuízo ao decoro ou à reputação).

o Código brasileiro também contempla as duas situações (art. 20).

Lembramos, ainda, que, qualquer que seja a difusão da imagem, poderá ocorrer ofensa à honra, tanto naquela consentida pela pessoa, quanto na difusão abusiva. A difusão, embora seja mais comum a realizada por meio de exposição e técnica fotográficas, poderá efetivar-se tanto por meio de pintura, escultura, desenho, caricatura e outros.

Criticando a denominação direito à imagem, freqüentemente adotada, Vicenzo Miceli a considerava imprópria, porque indicaria o direito de a pessoa ter uma própria imagem, ou seja, uma reprodução da própria fisionomia, do próprio corpo etc; criticava também a denominação direito sobre a própria imagem, porque, nesse caso, haveria um direito real e não um direito da personalidade.

Mas reconhecia que a proteção da imagem é um direito da personalidade e a melhor denominação seria direito de respeito à imagem.118

Com isso, parece-nos que o autor mencionado trata da imagem com uma utilização abusiva, confundindo-a com a lesão à honra. É o que diz:

"Circa l’immagine io veramente non posso affermare altro diritto se non quello al rispetto di essa; cioè io posso pretendere che la mia imagine non venga offesa, vilipesa, con il modo di exposizione al publico, com le alterazioni, com i numerosi trucchi, che specialmente offre l’arte tipografica (es., testa di una donna nota collocata su di un corpo nudo, etc)."119

Casos que se enquadram na referida assertiva têm sido confirmados. A revista francesa Hara-Kiri, de conteúdos humorísticos, publicou imagem de Anne Aymone d’Estaing, à época primeira dama francesa, sentada nua no colo de um emir, com a legenda "Acabam-se os problemas com o petróleo, Giscard oferece sua mulher aos árabes". A revista teve sua edição recolhida por ordem judicial. Fora manifesta a ofensa à honra.120

A caricatura é uma das formas mais utilizadas na exposição da imagem de pessoas notórias, facilmente identificadas pelo público. O seu uso é consentido, pois, quem se expõe ao público, não tem como impedir a veiculação da crítica ou manifestação de um juízo que, muitas vezes, são feitos mediante caricatura.

A caricatura, que consiste na deformação dos traços fisionômicos da pessoa, é considerada uma expressão de arte, por isso não deve ser tida como ofensiva, exceto se a intenção de ridicularizar seja patente. Se a mesma assume um caráter calunioso, injurioso ou difamatório, não poderá ser veiculada.

Em geral, como ocorre na legislação italiana – artigo 31 da Lei n. 11.723/1941 –, a imagem pode ser utilizada para fins científicos, didáticos, culturais, ou quando se trata de fatos de interesse público ou que tenham ocorrido publicamente. Porém, se a difusão da imagem, mesmo que permitida por lei, ocasionar um dano à honra, seja pela postura, nudez ou se estiver em desacordo com a personalidade da pessoa em questão, não há que se falar em fins científicos ou culturais etc.

"Habria que considerar que está al margen de la permisión legal esa obra, puesto que no entra en juego la imagen solamente, sino que ella es el medio utilizado para perturbar el otro bien."121

Há textos legais bem claros quanto à ofensa à honra servindo-se da imagem. É o caso do artigo 97 da lei italiana n. 11.723, de 22.04.1941, já mencionada: "O retrato não pode, todavia, ser exposto ou posto à venda quando tal exposição ou venda cause prejuízo à honra, à reputação ou ao decoro da pessoa retratada."

Pelo Código Civil brasileiro (art. 20), a divulgação da imagem somente poderá ocorrer se houver autorização ou se necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública. Será ilícita sua utilização se atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa ou se destinar a fins comerciais sem o devido consentimento. A instrumentalização da ofensa ocorre de variadas formas: televisiva, pintura, fotografia, cinematografia, imprensa escrita, internet, etc.

É bem verdade que, nos muitos casos em que se discute o direito à imagem, a difusão dá-se em circunstâncias que demonstram uma lesão à honra; todavia isto não retira a autonomia do direito à honra nem do direito à imagem, que teve uma longa luta para diferenciar-se do direito à honra, conforme frisam vários autores.

O mestre De Cupis extraiu dos tribunais italianos um caso que motivou grande controvérsia. Refere-se a um ator que consentira na difusão de sua fotografia para propaganda de um filme, em que era protagonista. Esta mesma fotografia foi utilizada de forma abusiva e com as adaptações convenientes para um comercial de determinada marca de Magnésia, o que tornava tal difusão lesiva à honra.122

Divulgação consentida da imagem e ofensa à honra de terceiros Poderá ocorrer que, numa só divulgação de imagem, haja ofensa à honra de terceiros. A título exemplificativo, citou o mestre de Perugia caso dado e julgado pela Corte de Apelação de Milão (05.04.1957), em que fora estampada a fotografia de uma jovem, trajando roupa com decote ousado, e que autorizara a sua publicação. Na divulgação havia expressa referência ao instituto religioso do qual era aluna, fato este que colocava em dúvida a capacidade da escola quanto à formação das jovens. A lesão não se referia à imagem, mas sim à reputação de terceiros (instituto educativo) e a Corte italiana considerou o direito que a pessoa tem à intangibilidade da personalidade moral.123

Haveria dupla lesão de direitos: imagem e honra, se a publicação da imagem, no caso, não tivesse sido consentida pela pessoa retratada.

15. Honra – criações do espírito – propriedade industrial

Embora reconhecido pela ciência jurídica que tais criações deveriam receber uma tutela específica, por longo tempo imperou a controvérsia acerca da natureza jurídica do direito ao respeito dos produtos do próprio engenho ou espírito. Esta produção do espírito só pode receber a tutela jurídica, quando se exterioriza, por qualquer forma que seja. Como assume, pela exteriorização, no mundo circundante, forma sensível e real, é, sob este aspecto, um direito real sobre a coisa – direito de propriedade: artística, literária, didática, industrial etc., por meio de escritos, pintura, desenho, escultura, música, marcas, patentes – não podendo constituir-se um direito pessoal, nem tampouco direito da personalidade.

Entretanto, permanece, além do direito real, um vínculo espiritual entre a coisa criada e a pessoa que a criou, gerando um interesse que deve ser garantido pela norma legal, uma vez que aquela produção, mesmo sendo alienada, será sempre considerada como atividade espiritual da pessoa criadora, subsistindo aquela primitiva ligação.

Neste aspecto, como bem integrante da personalidade do criador, este pode impedir que sua criação seja usada ou transformada, de forma a tornar-se lesiva à sua pessoa ou à sua honra. Isto porque toda atividade criativa reproduz peculiaridades da pessoa criadora, distinguindo e caracterizando a sua atitude mental, o que é capaz de sobrelevá-la no campo social.

Não pretendemos abordar, nem comporta o presente estudo, o tratamento da denominação, limites e natureza jurídica do direito relativo às criações do espírito, em especial, do direito moral do Autor, o qual, sabemos, por se tratar de direito mais novo, se o compararmos às fontes romanas (só reconhecido em 1928 pela Convenção de Roma de 1961, que é a revisão da Convenção de Berna, de 1886).

A doutrina mais moderna denomina o direito oriundo do vínculo espiritual entre a coisa criada e a pessoa criadora de Direito Moral do Autor, embora tal designação seja criticada e alguns autores não reconheçam a existência desse direito. Esta terminologia foi adotada pela primeira vez em 1872 por Morillot.

Vicenzo Miceli, em seus estudos, dele não tratou e reconhecia a existência do que denomina direito ao respeito dos produtos de engenho, considerando-o protetor da fama, estima e respeito da personalidade, propondo, ademais, sua inclusão entre os direitos à incolumidade espiritual ou, então, na categoria dos direitos à honra, à estima.124 Outros autores abordaram sucintamente o Direito do Autor, sem distingui-lo da Propriedade Industrial. De fato, e para o nosso estudo, a distinção não é imprescindível. Conforme ensinou José de Oliveira Ascenção, há um ramo paralelo do Direito de Autor, que é a Propriedade Industrial, cuja proximidade é tão grande que, freqüentemente, os autores unificam o Direito de Autor e Propriedade Industrial sob a designação de Propriedade Intelectual. Efetivamente a Propriedade Industrial também se refere a bens incorpóreos. Mas, de acordo com este autor, a distinção ressalta-se:

"A propriedade industrial refere-se a diferentes bens, como as marcas e os inventos. Neste último caso é máximo o seu parentesco com o direito de autor, pois o autor da invenção também é protegido. De fato, há uma analogia no tipo de direito aqui e além considerados. Em todo caso, a obra literária ou artística é uma criação, a invenção é uma descoberta. Isto tem a sua importância na caracterização dos direitos que a uma e a outra se referem."

Acrescia que, em outros casos, podem ocorrer dúvidas acerca da atribuição ao direito do autor ou à propriedade industrial, como se nota na obra de arte aplicada125; quer dizer, aquela que trata da qualidade, beleza etc. de qualquer objeto industrial ou artesanal."

À parte as divergências já sentidas, importa-nos afirmar que, quanto à ofensa ao bem da honra nas criações do autor e inventor, parece não haver discordância na doutrina. Efetivamente, reafirmava Santos Cifuentes:

"Por ataques a la obra intelectual, a la autoría y a la paternidad del creador o del proprietario (marca de fábrica, patente, etc.), puede obtenerse indirectamente la destrucción de la fama."126

Criticando a designação Direito Moral do Autor, mas igualmente reconhecendo a ofensa à honra, nos casos sugeridos, encontramos Francesco Messineo:

"Un diritto separato di carattere personale (detto, malamente, diritto morale), é largito all’autore, per garantirgli che altri non si attribuisca la paternità spirituale dell’opera di lui, o faccia questa, oggeto di plagio, o di imitazione, o attenti all’integrità di essa, mediante deformazioni, mutilazioni e modificazioni, che possono essere di pregiudizio al suo onore e alla sua reputazione (ecezione per le di architettura)."127

Nesta mesma linha , Pietro Rescigno:

"Sempre sulla base del diritto morale, attinente alla sfera di protezione della personalità, l’autore può opporsi a modifiche dell’opera pregiudizievoli al suo onore o alla sua reputazione..."128

Embora reconhecendo a lesão da honra, conforme acima visto, Santos Cifuentes não consignou como direito personalíssimo o direito moral do inventor, pois, uma vez exteriorizada a obra, suas características, seu selo inconfundível, que assinala a paternidade, só tem alcance para provar a origem e pertença e não para indicar uma manifestação encarnada do criador, porque este não pode estender-se além de si próprio para arrematar que "todo ataque se dirige aqui hacia un objeto exterior".129

É nesta linha que conduziu seu pensamento, para explicar as lesões à honra no campo da Propriedade Industrial. Segundo expressOU, quando se diz lesão à honra, na realidade o ataque é dirigido à honra e não ao invento ou patente, não podendo ser confundidos o objeto com o veículo e o meio de ataque.130

Em nosso direito positivo, temos a Lei n. 9.610, de 19.02.1998, reguladora dos direitos autorais e os que lhes são conexos.Tem por objeto obras intelectuais que consistem em criações do espírito, qualquer que seja sua forma de exteriorização. Seu artigo 24, IV,VI, cuida da defesa da reputação ou da honra, entre os direitos morais do autor, ou seja, medidas que pode o autor tomar, a fim de não se ver atingido em sua reputação. Há, ainda, sanção indenizatória prevista no artigo 102.

Temos a Lei de Propriedade Industrial, n. 9.279, de 15.05.1996, cuja proteção efetua-se mediante: concessão de patentes de invenção e de modelo de utilidade; concessão de registro de desenho industrial; concessão de registro de marca; repressão às falsas indicações geográficas; repressão à concorrência desleal (art. 2.o). Estabelece penalidade criminal e reparação civil (art. 207, 208, 209). A lei n. 10.196, de 14.02.2001, altera essa lei no que tange a pedidos de registros.

Temos ainda a Lei n. 9.609, de 19.02.1998, dispondo sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador. Por esta última, a proteção da propriedade intelectual é a conferida às obras literárias pela normatização de direitos autorais conexos, observadas as peculiaridades traçadas na lei (art. 2.o). Apesar de excepcionar a aplicação da lei de direito de autor no que tange aos direitos morais, reconhece ao autor o direito de opor-se a alterações não autorizadas quando essas implicarem "deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou reputação" (art. 2.o, § 1.o).

16. Exceptio veritatis

Justapondo-se ao princípio do interesse público na revelação de certos fatos atinentes ao indivíduo e que diminui os limites da vida privada, outro princípio, claramente disposto nas leis penais, é o da Exclusão da Prova da Verdade. Este princípio impõe-se, uma vez que a censura privada ofensiva é sempre considerada ilícita, não podendo a maledicência ganhar foros para que se desenvolva. Ao contrário, por ser daninha à sociedade, deve ser banida. A prova da verdade ou exceptio veritatis é considerada por uns como perigosa para a paz social.

Discorrendo a respeito dos dois princípios ou interesses em jogo, Darcy Arruda Miranda buscou recursos em Mittermaier:

"Em matéria de injúria e libelo famoso, o legislador é guiado, por um lado, pela importância da proteção à honra dos cidadãos contra as falsas culpabilidades e ultrajes e ainda contra os boatos indiscretos que abandonam ao público os mais ocultos segredos da vida privada, e que talvez, por más intenções, ou por temerária garrulice espalhando certos fatos, com grande prejuízo de alguém, chegue a dissolver os mais afetuosos laços de família e a destruir a felicidade de uma pessoa; mas, por outro lado, o legislador é chamado a garantir aos cidadãos o direito à livre manifestação da verdade, pois que, doutro modo protegeria a imoralidade e chegaria a assegurar ao homem torpe o gozo dos frutos da sua vergonha, sob a capa do segredo; se a verdade nunca se pudesse dizer, o povo desconfiaria da justiça e das leis, vendo punir um indivíduo que não fez mais do que expor um fato verdadeiro. Tudo está no exame sobre se é de maior importância ou não, o primeiro ou o segundo interesse."131

A acolhida do princípio de não-admissão da prova da verdade não ganha, porém, apoio unânime dos doutrinadores, que até consideram benéfica a expressão da verdade na formação dos costumes. Gaetano Filangiere, jurista italiano citado por Darcy A. Miranda, está entre eles:

"O legislador não deve se atemorizar com esta censura privada; longe de ser funesta ela pode, antes, favorecer os costumes, fornecendo um freio a mais ao vício e constituindo uma ameaça ao homem vicioso."

E acrescentou o insigne Darcy A. Miranda, citando Dareau:

"Não importa que a difamação tenha a verdade por princípio; se, sob o pretexto de se dizer somente a verdade, se estivesse livre de divulgar aquilo que se sabe sobre os interesses de outrem, este pretexto daria lugar a discórdias e ódios perpétuos."132

Ao longo da história legislativa, deparamos com as duas doutrinas (a que permite a produção da prova e a que não admite), que instigam a mente dos legisladores de todos os tempos.

Na Itália, seguindo exemplo do código napoleônico, o legislador trilhou caminho intermediário, estabelecendo, como regra, a produção da verdade, mas admitindo exceções. Entretanto, o atual Código Penal, em seu artigo 596, determina regra inversa, não admitindo a exceptio na difamação e injúria. O artigo 52 do D. Lg. Lt 14/9/44, acrescentando, diz que, quando se tratar de fato determinado, a produção da verdade é sempre admitida nos casos:

1) para fatos atribuídos a quem exerce cargo público, no exercício de sua função;

2) em caso de procedimento penal pendente;

3) em caso de pedido formal do querelante ao juízo, para averiguação da verdade ou falsidade do fato atribuído.

Informou Antonio Forchino sobre a diferença de relevância prática entre os dois primeiros casos de exceptio e o terceiro: nos dois primeiros, a justificativa encontra fundamento no interesse público e, na hipótese terceira, estaríamos diante de uma remissão da querela submetida à condição suspensiva da obtenção da prova, que opera como causa extintiva de punibilidade. Neste último caso, a errônea suposição da verdade da imputação pode ser considerada pelo juiz apenas em relação à aplicação da pena, enquanto nos dois primeiros casos deverá produzir efeito absolutório. Ainda: a ausência, nas duas primeiras previsões, de ônus probatório ao imputado, enquanto, na terceira, o ônus estará a cargo, infungivelmente, do imputado como meio para paralisar a pretensão punitiva. E mais: a diferente função da prova da verdade no campo civil, caso o difamado prefira recorrer ao juízo civil em vez de propor a ação penal. Nos dois primeiros casos da exceptio, enquanto a prova objetiva demonstrar a inexistência do ilícito, anula também o ilícito civil. Ao contrário, na hipótese terceira, como a exceptio opera como causa especial de não-punibilidade, produz um efeito puramente penal, subsistindo o ilícito no campo civil.133

No direito brasileiro, o § 3º do artigo 138 do Código Penal, nos casos de calúnia, tem por regra geral a admissão da prova da verdade. Este acolhimento da prova funda-se no interesse social em que não fique impune o autor do fato considerado criminoso, visto que a calúnia é imputação falsa de um crime. A produção da prova da verdade deve ater-se aos restritos limites daquele fato criminoso, não sendo permitido, nem justo, fazer uma devassa em toda a vida do ofendido.

As ressalvas, casos de não-permissividade, em nosso direito penal, da prova da verdade são:

1. em crime de ação privada em que o ofendido não tenha sido condenado pelo fato definido como crime, em sentença irrecorrível". Isto é bastante evidente, uma vez que o processo ainda se encontra em curso;

2. por fato imputado ao Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro". Esta ressalva também tem um interesse público. O chefe da nação, tal a relevância de seu papel, não pode ficar à mercê de acusações de um qualquer, quando o julgamento de suas ações é feito pelo Senado ou Supremo Tribunal Federal, por força de dispositivo constitucional – art. 52, I; 86; 102, I, b, da Constituição Federal Brasileira. Quanto ao chefe de nação estrangeira, a situação é singular, o que remete a questão para o campo do direito internacional;

3. quando o ofendido, mesmo sendo o crime de ação pública, foi absolvido por sentença irrecorrível.

O reexame probatório da matéria, nesses casos, não tem acolhida em nosso direito (art. 621, Código de Processo Penal).

A prova da verdade só é admissível quando houver imputação de fato, o que a restringe aos crimes de calúnia e difamação, não sendo consentida na injúria. No caso de difamação, a exceptio só tem lugar se o ofendido é funcionário público e a ofensa diz respeito ao exercício de suas funções. Aqui, impõe-se a necessidade da prova, objetivando a moralidade do serviço público, pois, como sabemos, no caso de se tipificar a difamação, não é imprescindível que o fato seja falso. A Lei de Imprensa n. 5.250/67 dispôs restringindo o caso de aplicação da prova da verdade no âmbito privado.

A referida deixou expressa a prevalência do interesse público (art. 49, II, § 1.º), não admitindo a prova relativa a fatos da vida privada:

"Nos casos de calúnia e difamação, a prova da verdade, desde que admissível na forma dos arts. 20 e 21, excepcionadas no prazo da contestação, excluirá a responsabilidade civil, salvo se o fato imputado, embora verdadeiro, diz respeito à vida privada do ofendido e a divulgação não foi motivada em razão de interesse público."

Analisando a legislação civil argentina, manifestou-se Santos Cifuentes contrário à aplicação da prova da verdade aos atos ilícitos não pertinentes ao campo penal, em decorrência de disposição do artigo 1.089, que prevê a indenização no caso de dano resultante de calúnia ou injúria, "sempre que o delinqüente não provar a verdade da imputação". Delinqüente, disse o autor, é quem comete delitos. Por isso que a exceptio circunscreve-se aos ilícitos do direito criminal e, se fosse estendida ao ilícito civil, produziria incongruência, já que ficariam fora de seu âmbito os quase-delitos.134

Na difamação impõe-se mais ainda a proteção da honra. Ao imputar-se a outrem fato difamatório, mesmo que este se assente em verdade, não significa que exista interesse público, e o ofensor tem apenas como fim causar prejuízo a este terceiro, o que é ilícito. E a prova da verdade, segundo sustentação de Grellet-Dumazeau, "não fará com que a vossa intenção seja digna e pura; ela não vos relevará, e eu vos recuso o direito de fazer justiça".135 Idéia esta confirmada por Santos Cifuentes:

"La verdad de la imputación deshonrosa, por lo tanto, en muy cercados límites juega un papel exculpatorio del acto ilícito, y en mayor medida esto es asi cuando se pretende propagar el ataque, renovar la situación degradante públicamente."136

Os doutrinadores, de modo geral, são contra a admissibilidade da exceptio veritatis de modo ilimitado. Não destoando do pensamento de Dumazeau, Santos Cifuentes foi terminante em dizer que quantas vezes a verdade divulgada produz tanto ou mais dano que uma falsa imputação. Com razão, alegou que, assim como as qualidades de uma pessoa costumam elevá-la até exageradamente na vida social, também os defeitos ocorrem rebaixá-la e humilhá-la e a difusão destes deve ser evitada. E concluiu: "De modo que corresponde estrechar la investigación de la verdad cuando está en tela de juicio un ataque al honor."137

A proposição do autor é atinente à aplicação da exceptio no Direito Privado. Não temos, no campo civil, norma expressa sobre a prova da verdade e as ligeiras considerações aqui trazidas só podem ser feitas com o subsídio do direito penal. Manzini estabeleceu a aplicação analógica, utilizando como supedâneo os princípios da unicidade da jurisdição e universalidade da vontade legislativa:

"Poichè la prova della verità dell’addebito, di règola, è vietata nel processo penale, non può essere consentita nel giudizio civile, che siasi promoso in luogo di quello penale. Il medesino divieto deve valere en entrambi i giudizi, perché le exclusioni o le limitazioni riguardanti la prova giudiziale stabilita da un ordinamento giuridico debbono valere, data l’universalità della volontà legislativa e l’unicità della giurisdizione, rispetto ad ogni altro ordinamento giurídico, quando la lege non disponga diversamente in modo expresso."138

Na proibição da produção de prova da verdade encontramos uma forte razão que, certamente, move os legisladores. Todo indivíduo tem o direito de reconstruir sua honra, de refazer-se como pessoa de bom nome no mundo social. Se, toda vez que cruzarmos com um delinqüente, gritarmos: assassino, ladrão, estaremos reavivando na mente das pessoas que presenciam a cena, ou dela tiverem conhecimento, uma conduta pertinente ao passado, que o próprio ofendido procura esquecer. Pensamento este bem exposto por Antonio Forchino:

"Il nostro ordinamento infatti non tollera che i privati si valgano della condanna penale riportata da una persona per denigrarla e ostacolarne il riadattamento sociale, e a maggior razione non consente che si continui ad altribuire un fatto delittuoso a chi per questo fatto sia stato assolto con sentenza inoppugnabile di proscioglimento."139

Os ataques referidos acima ficariam impunes com a aplicação da exceptio veritatis e a honra das pessoas exposta constantemente à maledicência alheia, sem nenhuma defesa.

O exame das diversas opiniões e a tomada de posição por alguns códigos foram feitos por F. Carrara, que concluiu ser difícil reduzir a uma fórmula científica positiva o princípio da exceptio veritatis, mas opina que a questão deva ser alicerçada no ânimo do ofensor: nos casos em que a natureza da imputação e suas condições não atestam que o ofensor agiu com intuito honesto, a verdade do fato não tem valoração jurídica...140

Este critério essencialmente subjetivo parece-nos não ser satisfatório, pois a questão fundamentar-se-ia em matéria exclusivamente probatória, o que colocaria a admissibilidade da exceptio integralmente na dependência do julgador e, em muitos casos, ficaria difícil averiguar o ânimo do ofensor.

Referente à aplicação da exceptio veritatis no direito civil brasileiro, de ordinário observar o disposto no artigo 935 do Código Civil, anterior art. 1.525, que estabelece a independência da jurisdição civil em relação à penal. No campo privado, entendemos que as mesmas razões que moveram o legislador penal a consentir na produção da prova da verdade, nos casos de calúnia e difamação (esta última somente em se tratando de servidor público) também devem prevalecer.

17.Conceito das figuras penais

Impõe-se breve vista no conceito das figuras previstas pelas legislações penais, como caracterizadoras dos delitos contra a honra, que se distinguem em: calúnia, difamação, injúria.

Como bem disse Antonio Forchino:

"Dal riconoscimento legislativo del bene giuridico dell’inviolabilitá della personalità morale, sorge il diritto soggettivo della persona di ottenere dallo stato sia mediante l’intervento della giurisdizione penale, sia mediante l’azione civile, la protezione concreta contro l’ingiuria e la diffamazione."141

E acrescentava que, com a incriminação da difamação, protege-se a reputação.142

A disposição da atual legislação penal italiana, prevendo esses delitos de difamação e injúria, assemelha-se ao contido no estatuto penal brasileiro, anterior ao nosso atual Código Penal, que apresentava a difamação como espécie de injúria. De fato, na esteira da legislação francesa, o Código Penal brasileiro de 1830 colocava a calúnia e injúria, considerando esta última como imputação de fato criminoso de ação privada, de vícios e defeitos, bem como tudo aquilo que pudesse prejudicar a reputação de alguém. Este pensamento foi mantido pela legislação de 1890, com a previsão das duas figuras. Só com o surgimento do atual estatuto (1940) é que houve maior detalhamento das figuras consideradas.

A lei italiana não elencou o ilícito da calúnia, mas sob esta denominação cuidou do crime contra a administração da justiça, o que é previsto por nossa lei como Denunciação Caluniosa (art. 339, Código Penal).

O Código Penal francês, de 1810, reconhecia a calúnia e a injúria, considerando esta última delito ou simples contravenção. Em 1919 a expressão calúnia foi substituída por difamação e esta se distinguia da injúria por consistir em imputação de fato determinado.

Outra foi a tendência do Código Penal alemão, de 1870, dando mais detalhamento das figuras penais, prevendo os ilícitos de: calúnia, difamação e injúria. Tratou da calúnia como sendo atribuição de fatos falsos, sendo que o agente procede consciente desta falsidade; da difamação, como consistente na atribuição de fatos que o ofensor não pode provar e da injúria, como ofensa à dignidade pessoal, por meio de expressões ultrajantes.

Pelo teor das disposições do artigo 138 do Código Penal brasileiro, a calúnia pode ser conceituada como imputação falsa a alguém da prática de ato definido como crime. Integram, pois, o seu conceito, a falsidade da imputação e a ilicitude do ato. Poderá, entretanto, ocorrer que não seja imprescindível a falsidade da imputação, quando a lei não admite expressamente a exceptio veritatis. A calúnia é considerada ilícito mais grave, dentre as ofensas à honra, justamente por se alicerçar em fato determinado e criminoso e não em atribuições vagas. Por tal razão, nossa lei admite a exceptio, uma vez que a apuração da verdade interessa à ordem pública.

Na mesma pena incorre, isto é, também comete o delito , aquele que divulga ou propala, espalha a imputação, sabendo-a falsa (§ 1º, art. 138 – subtipo de calúnia).

Os ilícitos de calúnia e difamação são considerados afins, pois ambos lesam a honra objetiva e requerem a comunicação a terceiros. Entretanto, distinguem-se nitidamente nos elementos objetivos, porque, na calúnia há exigência de que o fato imputado seja considerado delituoso, enquanto na difamação este requisito não é mister.

O Código Penal italiano ab-rogado (1889) distinguia as figuras da difamação e injúria, segundo se tratasse ou não da atribuição de fato determinado, enquanto a atual lei apóia-se no elemento presença ou não do ofendido. Na difamação, o ofendido encontra-se ausente, não podendo justificar-se ou rebater a acusação, o que torna o delito mais grave do que a injúria. O ofendido, estando presente, tem a faculdade de devolver a acusação, justificá-la e desfazer as más impressões. O dano imediato será mínimo e o dano mediato, por certo, não ocorrerá.

O critério de distinção fundado no elemento presença é, segundo os doutrinadores italianos, o mais acertado. Se o fato é determinado, constitui circunstância agravante em ambos os delitos.

Com base nos dispositivos legais vigentes, a doutrina italiana considerou que, na injúria, o sentimento da própria honra é tutelado e, na difamação, a tutela é à reputação. Na observação de F. Antolisei seria mais exato dizer que se protege prevalentemente na injúria e na difamação o sentimento da própria honra e a reputação, respectivamente.143

Acatando o conceito de Difamação, sustentado em nossa lei penal, esta consiste na imputação a alguém de fato não criminoso, mas lesivo à sua reputação, mesmo que tal fato seja verdadeiro.

No direito brasileiro, a exemplo do que sucede na lei italiana, a punição da difamação visa à proteção da honra objetiva (reputação, bom nome). As nossas leis de 1830 e 1890 não previam autonomamente esta figura e a consideravam como uma das formas da tipicidade de injúria.

Doutrinadores da pátria italiana destacaram que os delitos de injúria e difamação possuem aspectos comuns, quais sejam:

1)Consistem em uma manifestação do pensamento;

2)Para consumação é necessário que a ofensa chegue ao conhecimento de outra pessoa: do próprio ofendido, se se tratar de injúria, ou seja, é fundamental que este se encontre no ambiente no qual seja proferida a palavra ou produzido o ato concretizador da ofensa, seja também por meio de instrumentos de comunicação como telefone, desenhos, escritos dirigidos diretamente ao ofendido, canções etc. A injúria consuma-se com o conhecimento pelo sujeito passivo da manifestação ofensiva. A difamação, ao contrário, consuma-se no momento mesmo em que é manifestada aos destinatários, que devem ser, pelo menos, duas pessoas.144

Em ambos os casos, não é precisamente necessário que se efetive o dano à honra da pessoa, já que estes delitos, em nossa opinião, constituem crime de perigo. Necessário, sim, que a ofensa seja capaz de lesar o bem jurídico tutelado.

A verdade da imputação, por si, não exclui o ilícito, o que ocorrerá, quando a lei expressamente o disser.

A conexão da difamação com a calúnia traduz-se justamente pela atribuição, na difamação, de fato concreto lesivo à reputação, mas daquela última difere, porque o fato não é elencado como criminoso. Difere a difamação da injúria e apresenta-se mais gravosa, uma vez que consiste na imputação de fato ou conduta concreta e precisa (tal como se dá na calúnia) e não se refere a vícios e defeitos morais, que atingem a integridade moral do ofendido.

A exceção da verdade só é permitida pela nossa lei no caso de a difamação ser endereçada a funcionário público no exercício de suas funções. Não poderia o legislador abrir o leque e permitir, como expressou na calúnia, a prova da verdade também na difamação, como regra, pois, em assim agindo, abriria enormes portas para o cultivo da maledicência alheia. No caso do servidor público, a exceptio se impõe dada a relevância do interesse público em jogo, para a apuração do fato e afastamento do servidor desonrado. A expressão funcionário público é empregada pela lei em sentido lato e abrange todo aquele que exerce função pública, até mesmo em entidade paraestatal.

Pela disposição do artigo 140 do Código Penal brasileiro, a injúria consiste na ofensa à dignidade de alguém. Autores pátrios procuram integrar na tutela prevista neste artigo como ao bem da honra, considerada esta subjetivamente, o que se traduz por estima própria, juízo que a pessoa faz de si mesma.

A injúria tipifica-se como delito menos grave do que a calúnia e a difamação, pois a imputação aqui refere-se a vícios, qualidades negativas que atingem a dignidade da pessoa. Por caracterizar-se como ofensa à honra subjetiva, não requer, a injúria, que haja comunicação a outrem, como nos dois delitos anteriores.

A nossa lei penal, utilizando-se das expressões dignidade e decoro, deita, implicitamente, diferença entre as duas terminologias. Dignidade, entendida como juízo que a pessoa tem da própria honra, o sentimento da própria honorabilidade; decoro, no sentido de decência, respeitabilidade e consideração merecidas.145 Traçando essa distinção, Magalhães Noronha exemplificou: "Atinge-se a dignidade com as expressões: ladrão, estelionatário, pederasta etc., e alcança-se o decoro com: estúpido, ignorante, arara etc. Considera que, no decoro, não é atingida a honra, mas sim o respeito pessoal."146 Discordamos de sua colocação, ao carrearmos a figura da injúria para o campo privado. Aqui ela possui uma conotação bem ampla e, certamente, a falta de respeito pessoal caracteriza-se como ato injurioso, ofensivo à honra.

Juristas houve que bipartiram a injúria em absoluta e relativa. Na absoluta, a expressão tem um significado ofensivo único para todas as pessoas, sem variantes ou atenuantes; na relativa, a expressão manifestada adquire caráter injurioso, conforme a pessoa a quem é endereçada, o lugar, circunstância, tempo etc.147

A manifestação da injúria concretiza-se por qualquer meio: desenho, gestos, pintura, palavras, escritos, vias de fato (injúria real) e outros, e acredita-se que até pela omissão ela pode ocorrer, podendo, ademais, ocorrer imediatamente ou de forma mediata. Neste último caso ocorrerá por meio de outra energia (humana, animal ou mecânica). Não são raros os casos julgados por nossos tribunais, envolvendo animais capazes de repetir uma injúria que lhes fora ensinada. são circunstâncias agravantes se consistir em violência (§ 2ºº) ou se são utilizados elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência (§ 3º acrescido pela lei n. 9.459, de 13.05.97, com redação dada pela lei n. 10.741, de 3.10.2003).

O elemento subjetivo exigido pela lei penal nos crimes contra a honra é o dolo. Acerca deste, duas correntes se alinham. A primeira, a que considera conduta dolosa, aquela que traduz a vontade consciente e livre do agente na imputação do fato; e a segunda, a que exige, ainda, como elemento, a intenção de lesar. Esta intenção de ofender é acolhida tanto pela doutrina quanto pelos tribunais. Aduziu Magalhães Noronha que:

"Não basta, pois, que as palavras sejam aptas a ofender; é mister que sejam proferidas com esse fim. Máxime nas camadas inferiores, é hábito empregar palavras, às vezes, altamente ofensivas, até com sentido de elogio e, em tais hipóteses, não há ofensa à honra, por não se apresentar o animus injuriandi ou diffamandi."148

Esta intenção pertence à essência do crime. Conseqüentemente, não existirá o delito se a expressão não visar à ofensa, como ocorre no animus narrandi, animus jocandi, animus informandi.

O que é essencial é que o dolo não pode ser presumido como resultante da própria expressão, considerada objetivamente ofensiva.

Não pretendemos adentrar no estudo das figuras que caracterizam o delito contra a honra, caminho que devemos evitar. Tão-só objetivamos traçar a rápida noção desses crimes, de acordo com o direito brasileiro, no sentido de obter-se uma informação a mais para o presente estudo.

Para finalizar o presente capítulo, reafirmamos que, em qualquer aspecto que se apresente, a honra consiste no direito à dignidade pessoal.

Rodapé

  1. BARBERO, Domenico. Sistema istituzionale del diritto privato italiano. 2. ed. Torino: Torinese, 1949, v. 1, p. 491.
  2. Los derechos personalíssimos, p. 281.
  3. Cf. CHASSAN, M. Traité des délits et contraventions de la parole de l’écriture et de la presse. 2. ed. Paris: Videcoq Fils Ainé, 1851, t. 1, p. 379.
  4. Cf. ARRUDA MIRANDA, Darcy. Comentários à Lei de Imprensa, p. 347-348.
  5. Apud ARRUDA MIRANDA, Darcy. Op. cit., p. 349.
  6. ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil. Barcelona: Bosch, 1934, t. 1, p. 388.
  7. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil – Parte general y personas. 6. ed. Bogotá: Themis, 1974, v. 1, p. 473 e 474.
  8. VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., p. 473 e 474.
  9. REALE, Miguel. O direito como experiência: introdução à epistemologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1968, p. 268.
  10. Cf. CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal – Parte especial. Trad. José Ortega Torres y Jorge Guerreiro. Bogotá: Themis, Buenos Aires: Depalma, 1974, v. 3, p. 5 et seq.
  11. Cf. DERNBURG, Arrigo. Pandette. Trad. Francesco B. Cicala. Torino: Fratelli Bocca, 1906, v. 1, p. 160, parte 1.
  12. DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalità. Trattato di diritto civile e comerciale. Milano: A. Giuffrè, 1973, v. 4, t. 1, p. 229 e 230.
  13. RECASENS SICHES, Luiz. Tratado general de filosofia del derecho. 4. ed. Mexico: Porrua, 1970, p. 579.
  14. Op. cit., p. 282.
  15. JIMÉNEZ ASENJO, Enrique. Delitos contra el honor. In: Nueva Enciclopedia Jurídica. Barcelona: F. Seix Editor, 1954, v. 6, p. 630.
  16. Apud DE CUPIS, Adriano. Teoria e pratica del diritto civile. 2. ed. Milano: A. Giuffrè, 1967, p. 106.
  17. FORCHINO, Antonio. Ingiuria e diffamazione (diritto penale comune). Novissimo Digesto Italiano, v. 8, p. 685.
  18. Apud ARRUDA MIRANDA, Darcy. Op. cit., p. 349.
  19. MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. 9. ed. Torino: Torinese, 1951,v. 8, p. 557.
  20. MAGALHÃES NORONHA, Edgard. Direito penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 12, p. 136.
  21. Art. 594 CP italiano: Quiconque offense l’honneur ou la dignité d’une personne présente, est puni de réclusion jusqu’a six mois ou d’une amende jusqu’a 5.000 lires. (Les Codes Pénaux Européens. Paris: Centre Français de Droit Comparé, 1958).
  22. Cf. Op. cit., 1951, v. 8, p. 449.
  23. Cf. Teoria e pratica..., cit., p. 132.
  24. Temas de derecho civil, p. 18.
  25. Cf. De Cupis, Adriano. Teoria e pratica del diritto civile, cit., p. 85
  26. Op. cit., p. 296.
  27. Idem.
  28. Op. cit., p. 297.
  29. NERSON, Roger. Personnes et droits de famile: protection de la personalité. Revue Trimestrielle de Droit Civile n. 2, v. 78, p. 380. Paris: Sirey, avr./juin. 1979.
  30. Idem.
  31. Cf. CANSACCHI, Giorgio. Onore (Diritto Internazionale). Novissimo Digesto Italiano. 3.ed. Torino: Torinese, 1957, v. 11, p. 941.
  32. CANSACCHI, Giorgio. Op. cit., p. 941.
  33. Ibidem, p. 942.
  34. Op. cit., p. 643
  35. Cf. CANSACCHI, Giorgio; CAUSA, Mario Gorino. Onorificenze. Novissimo Digesto Italiano, v. 11, p. 950-953.
  36. Cf. LIMONGI FRANÇA, Rubens. Do nome civil das pessoas naturais. São Paulo: RT, 1975, p. 467-471.
  37. Cf. SANTORO PASSARELI, F. Doctrinas generales del derecho civil. Trad. A. Luna Serrano. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1964, p. 43-44.
  38. Op. cit., p. 309.
  39. Do nome..., cit., p. 471-472.
  40. Op. cit., 3. ed., p. 470 e 435
  41. Op. cit., p. 472-474.
  42. Ibidem, p. 473-474.
  43. Cf. MAZEAUD, H.; MAZEAUD, L.; MAZEAUD, J. Lecciones de derecho civil. Trad. Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Europa-América, 1959, v. 3, p. 10, parte 1.
  44. Cf. MAZEAUD, H.; MAZEAUD, L.; MAZEAUD, J. Op. cit., v. 3, p. 18-19.
  45. Apud MAZEAUD, H.; MAZEAUD, L.; MAZEAUD, J. Op. cit., v. 3, p. 21.
  46. ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penaleParte speciale. 6. ed. Milano: A. Giuffrè, 1972, v. 1, p. 336.
  47. Apud ANTOLISEI, Francesco. Op. cit., p. 336.
  48. Op. cit., p. 7- 8.
  49. Cf. SILVA, Wilson Melo da. O dano..., cit., 1949, p. 49.
  50. Cf. SILVA, Wilson Melo da. O dano..., cit., 1949, p. 139-140.
  51. SILVA, Wilson Melo da. O dano..., cit., 1949, p. 140.
  52. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 49-50.
  53. Op. cit., p. 281.
  54. Op. cit., p. 635.
  55. SALAS, Carlos Horácio. El delito de injuria y el honor protegido. Revista Juridican. 10, p. 218, 1962.
  56. Op. cit., p. 141.
  57. Op. cit., p. 140.
  58. Cf. PEREIRA, Tânia da Silva. O direito da criança e do adolescente. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 140 et seq.
  59. Op. cit., p. 686.
  60. DE CUPIS, Adriano. Il danno. 2. ed. Milano: A. Giuffrè, 1970, v. 2, p. 124-125.
  61. Idem.
  62. AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973, v. 2, p. 11. Cf. Savatier, René. Traité de la responsabilité civile en droit français. 2. ed. Paris: LGDJ, 1939, t. 1, p. 248-250.
  63. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. O pai só é responsável pela reparação civil de defloramento praticado por seu filho menor quando ocorrer culpa ou negligência de sua parte. O dote à mulher deflorada deve ser regularmente arbitrado por peritos no decorrer da causa. Nas indenizações por ato ilícito não se incluem honorários de advogados se não forem expressamente demandados (ApCiv. n. 20.969. Hugo Augusto Bianchi e Genny Corrêa versus os mesmos. Rel. Vicente Mamede. Acórdão de 13.09.1935. RT v. 103, p. 232-238. São Paulo, set. 1936).
  64. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Do preceituado no art. 1.548, n. I, do Código Civil, decorre que a obrigação de indenizar resulta do fato da honra agravada, da perda da virgindade, independente de violência ou sedução e desde que se trate de menor (ApCiv. n. 194.505. S.F.V. versus J.A.P. e outro. Rel. Dantas de Freitas. Acórdão de 12.03.1971. RT v. 430, p. 115. São Paulo. ago. 1971).
  65. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Responde o pai pelo defloramento praticado por seu filho, que se recusou a reparar o mal pelo casamento, se não comprovou ausência de sua culpa ou negligência de sua parte (ApCiv. n. 205.561. Alberto Abdo Tanus versus Paulo Nogueira. Rel. Flávio Torres. Acórdão de 25.05.1972. RT v. 447, p. 75 e 76. São Paulo, jan. 1973.
  66. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Havendo culpa in vigilando, o pai é solidário pela reparação de dano decorrente de ato ilícito de filho menor. O comportamento posterior da mulher ofendida, até então de conduta honesta, é irrelevante para o seu direito ao dote (ApCiv. n. 217.775. N.L.S. e outro versus R.S. Rel. Oliveira Andrade. Acórdão de 26.02.1976. RT v. 492, p. 68-69. São Paulo, out. 1976.
  67. Op. cit., p. 15.
  68. VELU, Jaques. Le droit au respect de la vie privée, cit., p. 91.
  69. Op. cit., p. 91.
  70. Ibidem, p. 92.
  71. Cf. ARRUDA MIRANDA, Darcy. Op. cit., v. 1, p. 315.
  72. FROLA, Pier Eugenio. Delle ingiurie e diffamazioni. 5. ed. Torino: Torinese, 1910,p. 144.
  73. Cf. MAASS, Hans-Heinrich. Information und Geheimnis im Zivilrecht. Stutgart: Ferdinand Enke, 1970, p. 22.
  74. MAASS, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 22.
  75. Ibidem, p. 23-26.
  76. Idem.
  77. Cf. MAASS, Hans-Heinrich. Op. cit., p. 23-26.
  78. Idem.
  79. Cf. COSTA JÚNIOR, Paulo José da. O direito de estar só: tutela penal da intimidade. São Paulo: RT 1970, p. 24-25.
  80. Op. cit., p. 33.
  81. Cf. FERNANDES, Milton. Proteção civil da intimidade, p. 66.
  82. Ibidem, p. 68.
  83. GIAMPICCOLO, Giorgio. La tutela giuridica della persona umana e il c. d. diritto alla riservatezza. In: Scritti giuridici in memoria di Pietro Calamandrei. Padova: Cedam, 1958, v. 5, p. 434.
  84. Op. cit., p. 435.
  85. Cf. FERNANDES, Milton. Op. cit., p. 57.
  86. Idem.
  87. ÉMILE COLAS, c. r., LL. D. Le droit à la vérité et le libelle diffamatoire. La Revue du Burreau v. 44, n. 4, p. 637-657, sept./oct. 1984.
  88. Op. cit., p. 23-24.
  89. DE CUPIS, Adriano. Teoria e pratica..., cit., p. 139.
  90. Apud DE CUPIS, Adriano. Teoria e pratica..., cit., p. 106.
  91. Ibidem, p. 127.
  92. DOTTI, René Ariel. Proteção da vida privada e liberdade de informação, p. 87.
  93. Ibidem, p. 85.
  94. GIAMPICCOLO, Giorgio. Op. cit., p. 445.
  95. NERSON, Roger. La protection de la vie privée en droit positif français. Revue Internationale de Droit Comparé n. 4, v. 24, p. 755, oct./déc. 1971.
  96. Cf. ARE, Mario. Interesse alla qualificazione e tutela della personalità. In: Studi in onore di Alberto Asquini. Padova: Cedam, 1965, v. 5, p. 2229.
  97. COSTA JÚNIOR, Paulo José. Op. cit., p. 35.
  98. DE CUPIS, Adriano. Riservatezza e segreto (diritto a). Novissimo Digesto Italiano. 3. ed. Torino: Torinese, 1969, v. 16, p. 120.
  99. Op. cit., v. 1, p. 317.
  100. Teoria e pratica..., cit., p. 151.
  101. ARRUDA MIRANDA, Darcy. Op. cit., v. 1, p. 354.
  102. Cf. CHASSAN, M. Op. cit., p. 379.
  103. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. ApCrim. n. 1.650. S/indicação partes. Rel. Estácio Corrêa de Sá e Benevides. Acórdão de 07.10.1948. RT v. 186, p. 353-355. São Paulo, jul. 1950.
  104. SEMMOLA, Giuseppe. Apud ARRUDA MIRANDA, Darcy. Op. cit., v. 1, p. 356.
  105. COING, Helmut. Droit à l’honneur et droit d’information en droit allemand. In: Mélanges en l’honneur de Paul Roubier. Paris: Dalloz & Sirey, 1961, t. 2, p. 415.
  106. Op. cit., p. 309.
  107. LIMONGI FRANÇA, Rubens. Direitos privados da personalidade. RT v. 370, p. 11-12. São Paulo, ago. 1966.
  108. Cf. Teoria pratica..., cit., p. 187.
  109. Idem.
  110. Teoria e pratica..., cit., p. 187-189.
  111. Op. cit., p. 310.
  112. Idem.
  113. Cf. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 309-310.
  114. DUSI, Bartolomeo. Istituzione di diritto civile. 4. ed. Torino: Giappichelli, 1943, v. 1, p. 64.
  115. Cf. Os direitos da personalidade, p. 129.
  116. DE SEMO, Giorgio. Istituzioni di diritto privato. 5. ed. Firenze: G. Barbera, 1948,p. 127.
  117. MESSINEO, Francesco. Manuale di diritto civile e comerciale. 7. ed. Milano: A. Giuffrè, 1947, p. 85.
  118. MICELI, Vicenzo. I diritti della personalità: la personalità nella filosofia del diritto. Milano: Società Editrice Libraria, 1922, p. 395.
  119. Op. cit., p. 395.
  120. Cf. NOBRE, Freitas. Comentários à Lei de Imprensa n. 5.250, de 09.02.1967. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 326.
  121. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 314.
  122. Cf. Os direitos da personalidade, cit., p. 140.
  123. Cf. DE CUPIS, Adriano. Teoria e pratica..., cit., p. 174-175.
  124. Op. cit., p. 400-401.
  125. ASCENÇÃO, José de Oliveira. Direito autoral. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 8 e 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 21.
  126. Op. cit., p. 309.
  127. Op. cit., p. 84.
  128. RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato italiano. Napoli: Eugenio Jovene, 1974, p. 203-204.
  129. Op. cit., p. 163.
  130. Idem.
  131. Op. cit., v. 1, p. 310.
  132. Op. cit., v. 1, p. 311-312.
  133. Op. cit., p. 692.
  134. Op. cit., p. 289.
  135. Apud ARRUDA MIRANDA, Darcy. Op. cit., p. 313.
  136. Op. cit., p. 288.
  137. Op. cit., p. 287.
  138. MANZINI, Vicenzo. Op. cit., 1951, v. 8, p. 521.
  139. Op. cit., p. 692.
  140. Cf. CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal, cit., v. 3, p. 167.
  141. Op. cit., p. 684
  142. Idem.
  143. ANTOLISEI, Francesco. Op. cit., 1972, v. 1, p. 141.
  144. Cf. FORCHINO, Antonio. Op. cit., p. 684.
  145. MAGALHÃES NORONHA, Edgard. Direito penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 2, p. 136.
  146. MAGALHÃES NORONHA, Edgard. Op. cit., p. 136.
  147. Cf. MAGALHÃES NORONHA, Edgard. Op. cit., p. 137.
  148. MAGALHÃES NORONHA, Edgard. Op. cit., p. 126.

CAPÍTULO 3
NATUREZA JURÍDICA E CARACTERES

Sumário: 1. Os direitos da personalidade – 2. Denominação – 3. Natureza jurídica dos direitos da personalidade – Honra – 4. Direito da personalidade e direitos da personalidade – 5. Objeto – 6. Direitos da personalidade e direitos do homem ou direitos subjetivos privados e direitos subjetivos públicos – 7. Classificação dos direitos da personalidade – 8. Caracteres.

1.Os direitos da personalidade

A doutrina dos direitos da personalidade esteve encravada de dificuldades. Este atraso, pois só no século XX ela ganhou maior desenvoltura e consagração, pode ser explicado pelo fato de que não foram os juristas os primeiros a cuidar do tema (principalmente dos direitos da pessoa) e sim tratadistas de teologia moral.1 No que toca à honra, não existe um exame completo e preciso, no direito privado, e poucos autores dela cuidaram, embora, no campo penal encontremos farta literatura. Nas poucas referências ao tratamento da honra, nesta nossa perspectiva, apenas o mestre de Perugia, De Cupis, fazendo-lhe breve abordagem sistemática, o argentino Santos Cifuentes, tecendo-lhe algumas considerações, o Professor Bittar, igualmente em passagem sobre os direitos da personalidade, e o Professor Antônio Chaves são encontrados.

Na abordagem da natureza jurídica da honra, mister se faz, inicialmente, passar rápida análise na noção dos direitos da personalidade, já que este é o gênero em que se situa aquela, como espécie.

A começar pelo conceito de personalidade prepondera a opinião de que ela é pré-condição, pressuposto dos direitos e não essencialmente um direito.2 Não pode haver sujeito de direitos e obrigações sem o pressuposto da personalidade. Logo, não poderá ser nem direito nem atributo. A soma de várias faculdades, como liberdade, vida, honra, etc., forma a personalidade, mas, pelo fato de constituírem a essência desta, não significa que exista um direito de personalidade.

Arrimado em Specker, De Cupis comparou-a à ossatura: "... a personalidade seria uma ossatura destinada a ser revestida de direitos, assim como os direitos seriam destinados a revestir a ossatura." E reforçava que "todos os direitos, na medida em que destinados a dar conteúdo à personalidade, poderiam chamar-se direitos da personalidade. No entanto, na linguagem jurídica corrente, esta designação é reservada àqueles direitos subjetivos, cuja função, relativamente à personalidade, é especial, constituindo o minimum necessário e imprescindível ao seu conteúdo."3

No ensino de Castán Tobeñas, em referência à personalidade e aos Direitos da Personalidade, encontra-se:

"Esta es la abstrata posibilidad de tener derechos, mientras que los derechos de la personalidad son aquellas facultades concretas de que está investido todo el que tiene personalidad."4

Santos Cifuentes, em sua obra Los Derechos Personalisimos, enumerrou pelo menos nove razões, que moveram a doutrina e legisladores no sentido do reconhecimento da importância de tais direitos. Dentre essas poderemos citar três, não que sejam as mais importantes, mas porque justamente adentram no equilíbrio da liberdade e progresso do mundo atual, bem como aludem à insuficiência da tutela jurídica existente:

– "son un fator del avance, progreso y tendencia del hombre en perfeccionarse individual y socialmente;

– forman la base comun de la igualdad, porque nivelan a todos sobre bienes primarios que no admiten diferencia o grados;

– repercuten en el antro privado de los derechos y es imperiosa una doctrina general que llene las lagunas dejadas por los principios constitucionales y las estereotipadas figuras penales, procesales, etc."5

A insuficiência das leis penais é um fato inconteste na atualidade jurídica e, tanto a honra quanto a vida, a liberdade, durante muito tempo, foram tutelados apenas pelo direito público, não se caracterizando como verdadeiros direitos subjetivos.

2.Denominação

Várias são as denominações empregadas pelos autores: direitos individuais (Köhler), direitos pessoais (Wachter), direitos sobre a própria pessoa (Windscheid), direitos de Estado (Muhlenbruch, Bruns), direitos Personalíssimos (Pugliatti, Rotondi), direitos Primordiais, direitos Enatos, direitos extrapatrimoniais, direitos Fundamentais da pessoa, direitos subjetivos Essenciais e, por fim, Direitos da Personalidade. Esta última foi a proposição de Gierke, Ferrara e, entre nós, Orlando Gomes, Limongi França, Antônio Chaves etc., que ganhou, na doutrina moderna, maior número de adeptos, embora muitas das outras terminologias manifestem a essencialidade ou emanação da personalidade.

3.Natureza jurídica dos direitos da personalidade – honra

Várias são as contribuições da doutrina no tocante aos direitos da personalidade e, em grande parte desta, está assente a importância desses direitos em assegurar ao indivíduo seus valores fundamentais, embora reinasse certa diversidade de conceitos. Para melhor conceituá-los seria necessário, na advertência do mestre Orlando Gomes, uma delimitação de seu objeto. Por se constituírem em bens jurídicos, que se convertem em projeções físicas e psíquicas, o alargamento do conceito jurídico de bem é reclamado. "Em direito, toda utilidade material ou não, que incide na faculdade de agir do sujeito, constitui um bem, podendo figurar como objeto da relação jurídica." Conseqüentemente, nada impede que certas qualidades, atributos, expressões ou projeções da personalidade sejam tuteladas como objeto de direito de natureza especial.6 A preocupação, portanto, para aclaramento do conceito e natureza jurídica dos direitos da personalidade deveria assentar-se e centralizar-se na figura do objeto e não no direito subjetivo.

Na proposição de Gierke, os direitos da personalidade são os direitos que asseguram ao sujeito o domínio sobre uma parte da própria esfera da personalidade.7 Interessa ao nosso estudo a objeção levantada por Dernburg a esta definição, porque a honra não dá esse domínio sobre a própria pessoa, nota distintiva da categoria.8 Em trabalhos da Association Henri Capitan, o Professor Amiaud definiu-os como sendo aqueles inerentes à personalidade humana, que devem pertencer a cada homem pelo fato mesmo de ser homem. "Ce sont, peut-on dire, les droits inhérents à la personnalité humaine, qui doivent appartenir à chaque homme par le fait même qu’il est homme."9 Entre nós, Limongi França os conceituou como "faculdades jurídicas, cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanações e prolongamentos".10

Na verificação de seu conceito, deparamos com inúmeras propostas, conforme alicerçassem os autores a sua natureza jurídica e reconhecessem a incidência de seu objeto. Esta diversidade dava-se, portanto, tanto em virtude de sua controvertida fundamentação, como pelo fato de comportar a categoria direitos heterogêneos, bastante diversificados, dificultando-se a sua sistematização.

Muitas teorias procuraram explicar os direitos da personalidade, cuja natureza difere-se da clássica bipartição dos direitos em reais e pessoais. Discutiu-se se se tratava verdadeiramente de direitos subjetivos. Havia mesmo quem lhes negasse a qualidade de direitos. Toda a problemática de sua natureza jurídica estava centralizada na determinação de os mesmos constituírem ou não direitos subjetivos, questão que se achava afeta à sua estrutura e proteção. A divergência maior acerca de sua natureza estava justamente na concepção de seu objeto.

Uma corrente sustentava poderem os referidos direitos ter como objeto o poder que o homem exerce sobre a própria pessoa – teoria do jus in se Ipsum – defendida por Puchta, Windscheid, Chironi, Carnelutti etc., na esteira de Gomes de Amezcua (1604). Para Carnelutti, no homem se reconhece, também no sentido jurídico, não só uma pessoa, mas também uma coisa e, desta forma, em sentido restrito, constitui ele objeto do direito.

"No hay derechos sobre la persona, sino derechos de la persona. Lo cual no quiere decir que solamente haya derechos del hombre y no derechos sobre el hombre, precisamente porque el hombre és no solo persona, sino también y al mismo tiempo cosa."

Quando se proíbe que ocorra ofensa à minha honra, explicou, o bem que é objeto dessa tutela sou eu mesmo, e a honra expressa o interesse que sobre esse bem está garantido.11

Obviamente que não padece de perfeição o pensamento de Carnelutti. Como bem vimos, pelo conceito de honra já exposto, esta não se traduz nem pode ser incluída como gozo do próprio corpo, mesmo que dele decorram relações de utilidade moral, segundo diz o autor.

A objeção à doutrina do jus in se ipsum é simplista: não poderia o homem ser sujeito e objeto do direito, concomitantemente, o que é contraditório. Campogrande, ilustre cultor do tema, rechaçou a objeção, afirmando que esta confusão de sujeito e objeto não existe na realidade. Alertava que o sujeito do jus in se ipsum é todo o homem considerado como unidade física e moral, enquanto o objeto de cada um dos direitos sobre a própria pessoa consiste em uma manifestação determinada da personalidade humana, seja física ou moral. Como sujeito, o homem obra com todas as suas faculdades físicas e morais, indistintamente; como objeto "funciona el hombre mismo, pero limitándose a una manifestación especial de su personalidad".12

Juristas havia que negavam a própria existência do direito subjetivo, dando nota de que este foi fruto da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Código Napoleônico, essencialmente individualista, com retorno ao pensamento romano e que, nos tempos de hoje, a realidade jurídica impregna-se de conteúdo social, tornando ultrapassada a aceitação de direitos subjetivos. Duguit encabeça a lista desses doutrinadores.13 Ainda outra corrente, negativista, considerava a importância do Estado autoritário-popular, o que definha a existência de direitos subjetivos.14

Veementemente contra o pensamento exposto, De Cupis asseverou que, mesmo vivendo em sociedade, o homem não deixa de ser considerado indivíduo em suas relações, fato pelo que o ordenamento jurídico confere-lhe determinadas posições proeminentes relativamente aos outros indivíduos. Contra o aumento da autoridade estatal, argumentava que a maior socialização serve para mudar o sistema e a distribuição das posições de proeminência individual munidas do dito poder. Entretanto, afirma que a eliminação da proeminência individual não ocorreu ainda, o que não descarta a existência, pelo menos de jure conditio, do conceito de direitos subjetivos.15

Em geral os negativistas consideravam inadequada a aplicação do conceito dos direitos subjetivos aos direitos da personalidade e a estes últimos chamavam construção jurídica imperfeita.16

Von Tuhr não reconheceu a existência de direitos subjetivos sobre os bens da personalidade. Para ele tudo se resumia em comprovar que determinadas lesões trazem aparelhadas determinados efeitos. Do fato de que certo ato fica proibido, quando produz um dano, não se pode deduzir que se trata de lesão de um direito subjetivo. "De otra manera, habría que imaginar, por ejemplo, en caso de estafa, un derecho a la verdad; en caso de falsificación, un derecho a la autenticidad de los documentos apresentados."17 E encerrava, reconhecendo que, do ponto de vista lógico, é possível serem os mencionados direitos consagrados como subjetivos: "pero lo que importa es determinar el punto de vista del cual la ley ha considerado estas situaciones juridicas."18

O Professor Orlando Gomes, manifestamente contra a negação dos direitos subjetivos, lecionou que a necessidade de proteção da pessoa humana tornou-se premente em virtude da tendência política em desprestigiá-la. Esta tendência, no campo jurídico privado, revelou-se principalmente pela negação dos direitos subjetivos.

"Partiram os ataques ao subjetivismo de especialistas do Direito Público, imbuídos de preocupações sociológicas oriundas da filosofia de Augusto Comte, desembocando num tecnicismo que pretendeu destruir a viga mestra da Teoria Geral do Direito."19

Sustentou-se a tese de que os direitos da personalidade são direitos naturais, isto é, transcendem o ordenamento positivo, já que preexistem a este, porque existem pelo próprio fato da condição humana. Contrariamente, De Cupis, assim como Castán Tobeñas, firmemente declararam a sua natureza positiva. Não deixam de ter razão, visto que só há verdadeira e total proteção jurídica de um interesse se o conteúdo deste é dado pelo próprio direito objetivo, tutela esta garantida pelo direito de ação. Sem esta garantia o interesse individual não poderia ser exercitado, uma vez que o simples interesse não é direito subjetivo, porque não o acompanha a tutela da ação judiciária. A previsão legal de específicos bens pessoais impede que se venha a sancionar qualquer ato que desagrade ao indivíduo, criando-se, conseqüentemente, inúmeras situações de conflitos na vida social, difíceis de serem resolvidas.

Contrariamente, Limongi França demonstrava que tais direitos não são apenas os previstos na lei.

"Recoloca-se aqui a velha questão de se saber se direito é só aquilo que está na lei, ou se existem faculdades jurídicas que, não previstas, embora no ordenamento, se tornam sancionáveis em virtude de sua definição em outra forma de expressão do Direito.

De nossa parte, já tivemos ocasião de demonstrar longamente que, a despeito de ser a lei a forma fundamental, outras existem, complementares, entre nós reconhecidas pelo legislador, expressa ou implicitamente no art. 4.o da Lei de Introdução ao Código Civil." Entende que o fundamento primeiro de sua sanção são "as imposições da natureza das coisas, noutras palavras, o Direito Natural."20

A concepção jusnaturalista não encontra, na atual evolução do direito, grandes adesões, uma vez que, utilizando apenas os costumes como base, acarretaria um absolutismo individual sem limites.

Pierre Kayser preocupa-se sobremaneira em determinar quais os poderes do direito objetivo reconhecidos aos particulares na qualidade de direitos subjetivos e manifestou-se contrário ao reconhecimento ilimitado dos direitos da personalidade.

Complementando a definição de Saleilles acerca do direito subjetivo, dizia o autor que este consiste num poder, tendo um conteúdo determinado, colocado ao serviço de interesses de caráter social, e exercidos por uma vontade autônoma: "un pouvoir, ayant un contenu déterminé, mis au service d’intérêts de caractère social, et exercé par une volonté autonome".21

Entendia que, para que os direitos da personalidade constituam uma categoria de direitos subjetivos, é necessário que apresentem caracteres próprios, que os distingam dos demais direitos subjetivos. No parágrafo intitulado Les faux droits de la personnalité, alertava quanto à inclusão de inúmeros direitos na categoria de direitos da personalidade, endossando o que Roger Nerson22 denominou de inflação desses direitos, ou seja, a inserção de determinados direitos, cuja semelhança não é tão aparente, entre os verdadeiros direitos da personalidade. Para Kayser, alguns dos referidos direitos, como à vida, à integridade física etc., não correspondem à definição de direitos subjetivos, visto que não comportam um poder determinado, que é a essência desses direitos.

"Ils sont en realité, non des droits, mais des intérêts des personnes, dont la protection est assureé par la responsabilité civile de la personne qu’y porte atteint. C’est seulement à partir de cette atteinte, que la victime est investie d’un droit subjectif, celui d’obtenir la réparation du dommage qui lui a été causé. Le pretendu droit à l’intégrité physique est en réalité le droit d’obtenir la réparation du dommage causé par une atteinte à l’intégrité physique."23

Segundo o autor, os referidos direitos não passam de interesses das pessoas, cuja proteção é assegurada pela responsabilidade civil. Relativamente ao direito à honra, a sua colocação não está a enquadrar-se na conceituação de honra formulada neste trabalho, mas antes ao sentido de honorificência. Como tal negou o autor nominado o caráter de direito subjetivo. "On ne pourrait par exemple parler d’un droit à l’honneur, au sens propre du mot que si certaines personnes pouvaient exigir des autres marques de respect."24 Mesmo se assim fosse, continua, esse direito não seria direito da personalidade, porque não pertenceria a todas as pessoas. Consistiria num privilégio análogo aos da antiga nobreza e do clero...

Mas reconheceu, genericamente, que a finalidade dos direitos subjetivos é a proteção principalmente dos interesses morais da pessoa.25

Para outra doutrina, o objeto dos direitos da personalidade não deve ser perquirido na própria pessoa ou em partes dela, mas sim nas demais pessoas, que devem respeitar a personalidade do indivíduo. Ferrara, seguindo os pensamentos Windscheid e Ravá, declaava que o objeto não está na coisa e sim nos outros homens obrigados a respeitar o gozo etc. "La vita, il corpo, l’onore sono il termine di riferimento dell’oblligazione negativa che incombe alla generalità."26

Ferrara substituiu a idéia de coisas por termo de referência na obrigação passiva universal. Esta concepção assemelha-se à moderna teoria dos direitos reais que, pelo caráter absoluto, a relação jurídica entre pessoa e coisa é negada, já que todo direito subjetivo tem, como elemento, a relação entre pessoas.

Entretanto permanecia na confusão entre objeto e sujeito passivo. A dessemelhança entre esta e a teoria do jus in se ipsum é o deslocamento do objeto entre o sujeito ativo e passivo do direito.

Ainda outros foram mais longe, como os alemães Biermann e Bekker, a ponto de considerá-los pertencentes à categoria de sujeitos sem objeto, o que é inadmissível em direito.27

Outros, numa visão mais cuidada, entenderam que os mencionados direitos constituem uma categoria especial, visto que se distinguem dos demais direitos subjetivos por caracteres próprios encontrados em todos eles. Compartilhou desta opinião o Professor Orlando Gomes, que exortava para a necessidade do alargamento do conceito jurídico de bem. Isto ocorrendo, nada impede que certas qualidades e atributos sejam tutelados pelo ordenamento jurídico como objeto de direito.28

A doutrina moderna é pacífica na aceitação dos direitos da personalidade com a natureza de direitos subjetivos. Expoente desses estudos, De Cupis chegou a destacá-los entre os demais direitos subjetivos, alegando que se pode estabelecer uma hierarquia entre os bens, que deriva da própria função daqueles bens e que

"(...) consiste na satisfação das necessidades, ou seja, na eliminação dos vazios ou faltas, imposta pela conservação e pelo bem-estar físico e moral do indivíduo.

A esta hierarquia, que se constitui entre as necessidades, corresponde logicamente uma hierarquia entre os bens aptos a satisfazê-las. Assim, os bens da vida, da integridade física, da liberdade, apresentam-se à primeira vista como os bens máximos, sem os quais os outros perdem todo o seu valor. Mas bem se compreende que em qualquer civilização suficientemente elevada se atribua também uma enorme importância aos bens da honra, do resguardo, da identidade, da paternidade intelectual".29

A doutrina atual, e a que melhor atende ao enquadramento dos mencionados direitos como direitos subjetivos, é a que enfoca seu objeto como bens constituídos por certos atributos ou qualidades físicas ou morais do homem. Pelo fato de não poderem essas qualidades ou atributos separar-se do indivíduo, não significa que não possam constituir-se verdadeiros direitos subjetivos, já que as características existentes nos demais direitos também existem nestes ora estudados.

Se a concepção do direito subjetivo encerra o poder da vontade do indivíduo em relação ao dever jurídico dos demais em respeitar este poder, e se este mesmo indivíduo tem um direito sobre sua vida, sua honra etc., é certo que ele tem um poder de sua vontade sobre sua vida, sua honra, que impõe o respeito a todas as pessoas. A isto alia-se a idéia reinante, no atual estado da cultura jurídica, de que este poder da vontade individual tanto reside no exterior do homem, quanto na sua própria pessoa. Continua sendo o próprio indivíduo o sujeito de direito; apenas o objeto da relação jurídica é que foge aos padrões romanos, estendendo-se não na pessoa humana, mas em manifestações determinadas, em realidades físicas (vida, corpo...) ou morais (honra, liberdade...).

A natureza de direito subjetivo privado é inerente à própria essência dos direitos da personalidade. Os direitos revestidos dessa natureza são aqueles que dizem respeito aos indivíduos enquanto considerados

"(...) no círculo dos fins que têm como simples seres humanos. (...) podemos notar desde já que a vida, a integridade física, a honra, a liberdade, etc., satisfazem aspirações e necessidades próprias do indivíduo considerado em si mesmo, e ficam compreendidas, por isso, na esfera da utilitas privada. Bem se compreende portanto que os direitos correlativos pertençam à categoria de direitos privados".30

É sem conta a opinião dos doutrinadores em relação à natureza jurídica e objeto dos direitos da personalidade, razão por que expusemos apenas algumas, que nos fazem concluir constituírem os referidos direitos verdadeiros direitos subjetivos, de acordo com a doutrina moderna, assentada na concepção pluralista e cujo objeto são as projeções físicas e morais da pessoa. O pensamento dos negativistas desses direitos não trouxe argumentos sólidos, capazes de retirar os direitos da personalidade da categoria de direitos subjetivos, pois criaram sutilezas impossíveis de serem distinguidas pelo tratamento legal.

Mesmo nas teorias clássicas do direito subjetivo (poder da vontade e interesse) não estão ausentes esses direitos, visto que nem vontade nem interesse chocam-se com eles.

Por outro lado, a negação desses direitos, como de resto a negação dos direitos subjetivos, encerra um esvaziamento do conceito de pessoa, que não corresponde à atual evolução do direito e de toda a vida social, que procura proteger no homem suas mais profundas aspirações.

Enfim, estamos com Santos Cifuentes que, após as análises das correntes doutrinárias sobre o direito subjetivo (Savigny, Windscheid, Von Tuhr, Erro e Almanza – voluntaristas; Ihering – interesse; Rosin, Michoud, Jean Dabin, Enneccerus – eclética; Ferrara), sustentou que os direitos da personalidade são direitos subjetivos e demonstrou que, em todas as teses, não é possível marginalizar-se esses direitos, encerrando:

"El que aparta esos bienes del concepto de derecho subjetivo que tenga, contradice ese mismo concepto, o, caprichosamente, limita su esfera, impide su universalidad conceptual."31

4. Direito da personalidade e direitos da personalidade

Uma corrente assentou a idéia de que existe tão-só um direito geral e abstrato da pessoa, que protege seus atributos e pressupostos e não vários direitos da personalidade. Assim, a honra, a vida, a liberdade etc., seriam partes integrantes e essenciais daquele direito geral, fundamental.

Gierk e Köhler, em estudos do final do século XIX, antes da entrada em vigor do atual Código Civil alemão, defenderam a existência desse direito único. O citado código não faz alusão a este direito, o que levou a jurisprudência dos tribunais alemães a não reconhecê-lo, jurisprudência esta abandonada com o surgimento da Constituição Federal Alemã, de 1949.32

Giorgio Giampicolo taxativamente disse não existirem direitos da personalidade, mas, sim, um direito único, de conteúdo indefinido e vário, que não se identifica com a soma das suas múltiplas manifestações singularmente protegidas pelas normas particulares.

"Non esistono diritti della personalità; existe il diritto della personalità: un diritto unico, a contenuto indefinito (come indefinito e vario è, in altro campo, il contenuto del dominio), che non si identifica con la somma delle molteplici sue esplicazione singolarmente protette da norme particulare."

Entende que a existência de várias normas específicas, tanto penais, como civis e especiais não constituem o fundamento de tantos direitos da personalidade, autônomos, mas significa a disciplina específica de alguns aspectos da tutela da personalidade.33

Felizmente a adesão a esta idéia foi pequena, encontrando-se mais entre os pioneiros do tema. Justificável, até certo ponto, esta visão, porquanto os direitos da personalidade eram, até bem pouco tempo, protegidos no âmbito do direito público e, neste campo, existem muitos interesses protegidos, que não constituem direitos subjetivos.

O direito moderno limitou-se a reconhecer alguns direitos da personalidade, recusando o tratamento para um direito geral da personalidade, do qual derivaria a proteção de seus atributos e qualidades. Nestes últimos, estariam entendidos o direito à vida, à honra, à liberdade etc., como partes integrantes daquele direito geral.

A principal objeção à tese ora exposta é a de que esta favoreceria confusão com a personalidade e ainda possibilitaria um sem número de bens jurídicos a serem tutelados, embora sem previsão específica legal, o que conduziria a mais incertezas e imprecisões.34 A natureza positiva desses direitos é reclamada e vem sendo feita nos Códigos Civis recentes.

5.Objeto

Embora a pessoa esteja no centro do Direito, como sua preocupação fundamental, durante séculos a atenção dos juristas voltou-se para os bens que ela possuía fora de si. A garantia dos bens interiores só nos últimos dois séculos ganhou terreno para sua edificação. No direito antigo, havia certa renúncia a tais direitos ou bens, fosse ao corpo, à liberdade ou à honra, que se submetiam à disposição ou garantia, o que não mais comporta o direito moderno, em vista da característica irrenunciável e indisponível daqueles direitos.

Linhas antes, vimos que encerrou grande controvérsia o objeto dos direitos da personalidade. Nega-se que possa haver direito sem objeto. Diante de tal evidência, procurou-se uma maior acepção do conceito jurídico de objeto, possibilitando-se o enquadramento de relações jurídicas, que fogem às tradicionais classificações romanas.

No ensino do insigne Clóvis Beviláqua, o objeto do direito "é o bem ou vantagem, sobre que o sujeito exerce o poder conferido pela ordem jurídica", podendo constituir-se de:

– modos de ser da própria pessoa na vida social (a existência, a liberdade, a honra etc.);

– ações humanas;

– coisas corpóreas e incorpóreas, incluindo-se entre estas últimas os produtos da inteligência.35

O reconhecimento da honra como objeto do direito está patente, o que merece nosso aplauso, e entendemos que, ao expressar "modos de ser da própria pessoa na vida social", não eliminava o autor a consideração da honra subjetiva (dignidade refletida na própria consciência), porque a honra encerra um conceito social, quer para o indivíduo, quer para a própria sociedade.

A importância desses bens, como objeto do direito, já fora destacada por Von Tuhr: "El cuerpo y la vida, la libertad, el honor, etc., son objetos cuya protección constituye el problema fundamental de todo orden jurídico."36

Na teoria pluralista dos direitos da personalidade, e a que consideramos mais convincente, o objeto desses direitos não se situa exteriormente ao indivíduo, ao contrário de tantos outros direitos. Por consistir nos modos de ser físico ou moral da pessoa, esta pertença imanente ao homem não se confunde com a identidade nem deve ser desconhecida pelo direito.

Asseverando que os bens interiores constituem o objeto desses direitos, Santos Cifuentes não reconhecia a necessidade do caráter de exteriorização desses:

"... nada impide objetivar bienes interiores. Lo importante, insisto, es la tutela jurídica. Si ella extiende su manto sobre los interiores, pasam a ser objeto del derecho subjetivo."37

Especificamente tratando-se da honra, o objeto da ofensa é a estima e respeito que a pessoa goza ou a consciência desse valor diante da sociedade. Toda pessoa tem o direito de ver respeitada a sua honra, por menos representativa que seja de valores morais padrão.

6.Direitos da personalidade e direitos do homem ou direitos subjetivos privados e direitos subjetivos públicos

Há autores que cuidam dos direitos da personalidade como direitos inerentes à própria pessoa, que se constituem como prerrogativas ou faculdades, que permitem ao homem o desenvolvimento de suas aptidões tanto físicas como espirituais. Destacam-se das demais classes de direitos subjetivos, porque dependem unicamente do fato de a pessoa existir. Denominam-nos igualmente de direitos humanos ou direitos da personalidade, sem distinção.38

A princípio pode parecer não existir diferenças e tanto os direitos da personalidade quanto os direitos do homem têm o conteúdo de imanência à pessoa e de essencialidade.

Valencia Zea dizia ser um erro diferenciá-los:

"A primera vista se tiene la impresión de que los derechos humanos a que se rifiere la Carta de las Naciones Unidas (San Francisco, 1948), son diferentes de los derechos de la personalidad y que son objeto de estudio por el derecho civil. Pero esto es un error."39

O argumento utilizado nesta afirmativa é o de que os direitos da personalidade tiveram sua origem na Revolução Francesa, incrementaram-se com a proclamação da Carta de San Francisco e, até hoje, recebem novas criações.40

Em que pese a autoridade do jurista, a distinção entre ambos faz-se necessária, para melhor compreensão dos direitos da personalidade. Esta distinção não é tratada pelos estudiosos com precisão, segundo Colin et Capitan. Estes alicerçam a diferença, utilizando o objeto do direito: os Direitos do Homem devem ser reconhecidos pela lei a todos os homens em virtude de sua indispensabilidade ao ser humano, aos quais o legislador não pode causar prejuízo. Os direitos da personalidade são os reconhecidos pelo ordenamento jurídico tanto em relação aos agentes do Estado quanto em relação aos particulares e têm como objeto a proteção de elementos que constituem a individualidade física, intelectual, cívica, jurídica e moral da pessoa. Observou, entretanto, que os direitos do homem podem ser também Direitos da Personalidade e que certos direitos, embora de conteúdo econômico, podem consistir em indispensáveis ao homem, como o direito de propriedade. 41

Mazeaud e Mazeaud, contrariamente à opinião de Valencia Zea, entenderam que a distinção existe e estabeleceram-na com base no critério público e privado. Quando se estuda os direitos da personalidade, na maioria das vezes, está-se diante dos mesmos direitos do homem, vistos sob o ângulo do direito privado, ou seja, das relações entre particulares. A defesa desses direitos não mais seria contra o poder da autoridade, mas contra atentado das pessoas individuais. Esclareceram, ainda, que, embora a maior parte dos direitos da personalidade consista igualmente em direitos do homem, dada à estreita ligação com seu titular, alguns daqueles direitos não têm um caráter primordial, não constituindo, conseqüentemente, um direito do homem, como ocorre no direito à imagem.42

A colocação desta distinção não deixa de sofrer crítica, porque não se concebe denominar um mesmo direito diferentemente, quando se trata da relação com o Estado e relação com as demais pessoas. E ainda, porque todo direito subjetivo tanto está protegido contra terceiros como contra o Estado. Valencia Zea manifestou-se firmemente nesta objeção.43

O mesmo critério público e privado foi utilizado por Roger Nerson na distinção das duas modalidades:

"Dans une terminologie rigoureuse ‘Les Droits de l’Homme’ s’affirment à l’égard de l’Etat et relevent donc du droit public; dans les rapports entre particuliers, il est préférable, crayons-nous, de parler des ‘droits de la personalité."44

Distinguir os direitos da personalidade e direitos do homem faz-se necessário não apenas para a noção de relações de direito privado e de direito público, mas também para melhor nitidez de cada categoria, aduzia Raymond Legeais. Os direitos do homem são concernentes aos direitos essenciais do homem e os direitos da personalidade são, além dos direitos essenciais, aqueles úteis para a expansão do ser humano.

"Les droits de l’homme concernent les droits essenciels de l’être humain; les droits de la personalité, plus largement, recouvrent non seulement les droits essentiels mais encore ceux qui sont utiles à l’épanouissement de l’être humanin (le droit au mariage est un droit essentiel, le droit au respect de son image est un raffinement dans le respect de la vie individuelle."45

Não destoando desse pensamento, Castán Tobeñas concordou com a tese de que os direitos humanos pertencem ao direito público, enquanto os direitos da personalidade ao direito privado e acrescia a grande significação política que envolve a ambos. Tanto um quanto outro tem como fulcro as declarações de direitos rompidas a partir do século XVIII, mas a dupla característica individualista e política manifesta-se sobremaneira. Na sua visão, todos os direitos do homem são individuais, quando determinam isenções ou liberdades em benefício do indivíduo; todos têm, concomitantemente, alcance político, enquanto supõem afirmação em face do Poder ou assumem função de garantia.46

A distinção embasada no critério público/privado não é satisfatória, na alegação do mestre Orlando Gomes, que se refere aos direitos da personalidade como direitos de dupla face, "porque omite os aspectos essenciais da natureza das duas modalidades, que somente se mostram na apreciação da estrutura e do mecanismo desses direitos privados".47 Acrescenta o autor que os direitos "compreendem faculdades de atuação, mas, enquanto não são atingidos, permanecem como potencialidades, naquela esfera em que passam despercebidos ou simplesmente se revelam como simples poderes individuais".48 Neste ponto seu raciocínio apresenta as mesmas particularidades de Pierre Kayser.

Mário Bessone, em estudos na Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile e, recomendando vistas às considerações de Carbonnier, Constantinesco, Amiaud, Roger Nerson e Julliot de la Morandière, assegurou que, na doutrina recente, o problema da identificação dos aspectos desses direitos parece resolvido. Uma vez estabelecida a distinção entre direitos do homem opostos ao Estado e posições tuteladas nas relações entre particulares, estas zonas (pública/privada) resultam assinaladas com clareza.49

As dessemelhanças apontadas servem para conduzir-nos, e aqui preferimos ficar com os Mazeaud, Amiaud, Roger Nerson, no sentido de que, do ponto de vista prático, abandonando proposições filigranadas, a melhor tese é a que se assenta no caráter público e privado. Esta é, igualmente, a posição da doutrina moderna. Os bens da Personalidade constituem exigências tuteladas pelo Direito, levando-se em conta o elevado valor de indispensabilidade que representam para o indivíduo, como de resto para toda a sociedade.

7. Classificação dos direitos da personalidade

Em esforço de ordenação da matéria, classificações diversas têm sido oferecidas pelos cultores dos direitos da personalidade que os reúnem sob determinados critérios, como também sem preocupação de ordem. Entretanto, alguns desses direitos encontram-se protegidos em mais de uma classe, o que dificulta uma estruturação definitiva da matéria e seu tratamento legal.

De modo geral, os autores, considerando a existência desses direitos como direitos da própria pessoa, não Tiveram dúvida em enumerar: o direito à vida e ao próprio corpo, à integridade física, à honra, à identidade etc. Classificaram-nos em dois grandes grupos, tomando-se em conta a natureza corporal ou não de seu objeto, quais sejam:

a) direitos de natureza corpórea;

b)direitos de natureza incorpórea, psíquica. Outros incluem um conteúdo muito amplo, chegando a arrolar o direito ao trabalho, à liberdade de associação etc.

Vicenzo Miceli, considerando que os bens da personalidade são múltiplos e, conseqüentemente, múltiplos esses direitos, entendeu, como outros, não ser possível uma indicação fixa e precisa dos mesmos, em virtude da exigência cada vez maior da tutela desses bens, por causa do desenvolvimento da vida social. Mas reconhecia a necessidade dessa classificação para melhor orientação da matéria. Eis a sua proposta:

1)direitos (já nominados) referentes ao reconhecimento da capacidade, que constituem as condições na base das quais a pessoa pode afirmar-se no domínio do direito na qualidade de sujeito nas diversas situações da vida;

2) direito à vida, à saúde, à incolumidade pessoal;

3) direito à incolumidade espiritual e ao equilíbrio da vida do espírito;

4) direito à liberdade;

5) direito à individualização e, portanto, a todos os signos, a todos os meios que venham a diferenciar e a distinguir uma pessoa das demais;

6) direito à honra e aos bens a essa coligados ou dela dependentes, portanto à fama, ao crédito, à boa reputação e à estima pública, como manifestações externas da honra;

7) direito a uma esfera de segredo, que abranja tudo o que não pode ser comunicado a outrem, sem prejudicar, de qualquer modo, a pessoa;

8) direito ao respeito da esfera econômica, na qual a pessoa se mova como produtora de bens materiais, de forma útil, e desenvolva a sua atividade econômica;

9) direito de igualdade.50

Esta pormenorizada classificação tem a vantagem de abranger os direitos já reconhecidos pela doutrina moderna, mas peca pela colocação apenas dispositiva dos mesmos. Relativamente à honra tem o mérito de considerá-la em apreciável extensão e colocá-la autonomamente. Entretanto peca também por dar enorme relevo ao aspecto objetivo.

Pierre Kayser preocupou-se em traçar uma classificação que enquadre os novos direitos já consagrados pela doutrina, embora reconhecesse que o estabelecimento de uma lista desses direitos correria o risco de ser incompleta e, mesmo sendo completa no momento de sua organização, em pouco prazo deixaria de sê-lo. Quanto às classificações fundadas nos elementos físicos e morais (integridade física e moral), entendia que elas não abrangem todos os direitos da personalidade e alguns, como o direito ao nome, que designa a pessoa inteira-física e moral, teria um difícil enquadramento. Reconhecia que, com base no objeto, a classificação não é satisfatória. Preferiu utilizar o critério da natureza do poder conferido ao titular e os classificou em três categorias, conforme se assemelham com:

–direitos reais;

–direitos de crédito (obrigação de fazer ou não- fazer);

e, ainda, em categoria à parte, os

–direitos de criação (direito moral do autor e do inventor).51

Apesar de apresentar esta classificação em trabalho de 1971, formulou o insigne autor uma proposta que, para não dizer inaceitável, não é precisa e condizente com a atual doutrina.

Raymond Legeais divide-os em dois grupos:

1)direito de reserva da vida pessoal:

–direito à integridade física: durante a vida e ao tempo do falecimento;

–direitos concernentes à vida privada:

a)defesa de atributos da pessoa: direito ao nome, direito à imagem;

b)defesa dos sentimentos: honra;

c)direito ao segredo da vida privada;

2)direito de expansão da vida pessoal:

–liberdades jurídicas: direito ao trabalho, direito ao casamento;

–prolongamento de certas liberdades: liberdade de associação, liberdade sindical.52

A colocação de elementos mais de conteúdo psicológico e social do que jurídico deve ser argüida. Legeais enquadrou a honra como manifestação de defesa dos sentimentos. Parece-nos incorreto colocá-la na categoria de direito à vida privada; a honra não pertence necessariamente e só a esta esfera da vida humana, como também não se refere só ao sentimento.

Comentou Cifuentes que para Campogrande haveria uma relação de dependência de cada direito da personalidade dentro do complexo direito o qual denomina direito sobre a própria pessoa, e os classificava:

1)direitos na pessoa física:

–sobre a própria vida;

–sobre o próprio corpo: para dispor do corpo, saúde e integridade pessoal, liberdade sexual e corpórea, liberdade pessoal em relação às penas corporais.

2)direitos na pessoa moral: honra, nome, direito do autor, representações próprias.53

A sua proposta sofreu a mesma crítica dirigida àqueles que utilizam o objeto do direito para classificação e ainda peca pela generalidade com que os divide (integridade física e moral). Em relação à honra, esta encontra-se em campo adequado.

Ilustrativa para nosso caso (direito à honra) a classificação de Gierke, dado sua minúcia, embora se tornasse imprecisa, conforme comentou Cifuentes. Fundados no critério da individualidade (individualrecht), que coloca o indivíduo com pretensão ao reconhecimento de sua individualidade, de sua atividade como indivíduo, seu domínio sobre o que tem de individual, são agrupados os seguintes direitos:

–corpo e vida;

–liberdade;

–honra, que compreende a honra familiar, profissional- comercial, de sexo, de condição (ofensas a funcionário público);

–condições especiais: ser ou não ser nobre, exercitar uma profissão, pertencer a uma religião, a certo grupo social, ter certo domicílio;

–à própria atividade;

–exercício exclusivo de certa indústria ou comércio;

–uso de distintivos honoríficos;

–exclusiva apropriação de certas res nullius – pesca e caça;

–nome: civil e comercial;

–signos-marcas, armas, escudos, insígnias, brasões, selos;

–produções do intelecto: autor ou inventor.54

Este agrupamento destoa de nossa posição (em considerar como objeto dos direitos da personalidade "os modos de ser físicos e morais da pessoa"), tornando-se insuficiente, não chegando a cuidar nem mesmo da vida privada. A honra porém, encontra-se autonomamente prevista em caráter múltiplo.

Gangi não nos ofereceu uma classificação, mas estuda em breves linhas os seguintes direitos da personalidade: vida; integridade física ou corporal; disposição do próprio corpo ou do próprio cadáver; liberdade de escolha da própria atividade ou direito de liberdade; liberdade de locomoção, residência e de domicílio; liberdade matrimonial; liberdade contratual e comercial; liberdade de trabalho; direito à honra; direito à imagem; direito moral do autor e do inventor.55

E Ferrara, atento ao direito positivo, desconhecendo as intenções da ciência, por acreditá-la obscura:

–inviolabilidade corporal;

–liberdade pessoal;

–honra, compreendendo a imagem;

nome.56

Como se vê, não há propriamente uma classificação e sim uma enunciação dos direitos prevista pela lei. Dentre os enumerados, a maior impropriedade está no fato de compreender a imagem como bem integrante do direito à honra. Ambos são categorias autônomas, que não se confundem, apesar dos estreitos limites que os circundam.

Numa abrangência destoante das demais, Mazeaud e Mazeaud elencaram os nominados direitos em três grandes categorias:

Direitos da personalidade propriamente ditos:

–direitos à integridade física: vida, saúde, corpo, liberdade física, sobre o cadáver etc.

–direitos à integridade moral: imagem, liberdade de pensamento, de consciência, de religião, de associação, direito à honra e seus sentimentos afetivos, direito ao segredo.

direito ao trabalho.57

De Cupis não ofereceu explicitamente uma classificação, mas, no estudo dos diversos direitos, de forma sistemática, apresentou uma análise que a enseja. Especifica os seguintes direitos e em todos eles mostrou muitos aspectos particulares inerentes a cada um:

–à vida e à integridade física: às partes separadas do corpo e ao cadáver;

–à liberdade;

–à honra e respeito ao resguardo;

–ao segredo;

–à identidade pessoal: ao título, ao sinal figurativo, ao nome;

–ao direito moral do autor.58

Para José Madridejos Sarasola a classificação dos direitos da personalidade não tem bases sólidas de apoio, nem produzirá resultados úteis. Elencou os direitos geralmente reconhecidos pela doutrina e jurisprudência, na esteira de De Cupis e Castán Tobeñas.59

Os autores brasileiros não ficaram aquém dos alienígenas nesta questão. Ao contrário, mesmo reconhecendo a ampla dificuldade que comporta a classificação, não deixaram de oferecer suas contribuições.

O Professor Orlando Gomes, como muitos outros, agrupou-os em dois fundamentais aspectos, concernentes aos nominados direitos:

a)direito à integridade física:

–direito à vida;

–direito sobre o próprio corpo, que se subdivide em: direito sobre o corpo inteiro e direito sobre partes separadas do corpo;

–direito ao cadáver;

b)direitos à integridade moral: direito à honra, à liberdade, ao recato, à imagem, ao nome, direito moral do autor.

Alertava que o conteúdo de alguns desses direitos diversifica-se sem, contudo, constituir categoria autônoma, como ocorre com o direito de não ser revelada missiva confidencial, enquadrada no direito ao recato ou intimidade.60 Não há dúvida alguma de que o direito à honra está corretamente posicionado no campo da integridade moral.

O Professor Antônio Chaves, ao enunciar os direitos fundamentais da personalidade moral, destacou e estudou os seguintes direitos: integridade psíquica, segurança, honra, nome, imagem, intimidade.61

Por fim, cabe ressaltar a especificação proposta pelo mestre Limongi França. Após criticar a generalidade das classificações, alegando que existe certa falta de critério na distribuição da matéria, o que dificulta seu tratamento tanto na legislação como na doutrina, assinalava que, a despeito do traço comum de todos eles, pois todos consistem em direitos da personalidade, dever-se-ia levar em conta que cada direito corresponde a determinados aspectos da personalidade e é de acordo com esses aspectos que devem ser agrupados. Limongi afirmou que tais aspectos são fundamentalmente três (físico, intelectual e moral) e estabeleceu uma classificação segundo a natureza dominante desses:

direito à integridade física: direito à vida e aos alimentos; direito sobre o próprio corpo, vivo; direito sobre o próprio corpo, morto; direito sobre o corpo alheio, vivo; direito sobre o corpo alheio, morto; direito sobre partes separadas do corpo, vivo; direito sobre partes separadas do corpo, morto.

direito à integridade intelectual: direito à liberdade de pensamento; direito pessoal de autor científico; direito pessoal de autor artístico; direito pessoal de inventor.

direito à integridade moral: direito à liberdade civil, política e religiosa; direito à honra; direito à honorificência; direito ao recato; direito ao segredo pessoal, doméstico e profissional; direito à imagem; direito à identidade pessoal, familiar e social.

Reconhecendo que esses direitos não são estanques, o autor fez a mesma observação de Pierre Kayser, quando disse que alguns deles podem, por vezes, participar de mais de um grupo, a exemplo do direito à imagem.62

Bem destacado encontra-se o direito à honra, como integrante do direito à integridade moral. Neste ponto traz a vantagem de não confundir a espécie com o gênero, como fizeram outros juristas (que trataram como sinônimos o direito à honra e o direito à integridade moral), ainda diferenciando a honra do direito à honorificência. Apresenta-se-nos bem mais científica a sua proposta, tanto pela abrangência, quanto pela especificação dos elementos componentes e sua distribuição.

Das exposições antecedentes, comprova-se que não há dúvida alguma de que a maioria dos autores está convicta em figurar o direito à honra como um direito cuja finalidade é a proteção da dignidade da pessoa, componente da integridade moral. Em qualquer dos critérios adotados na especificação desses direitos, o direito à honra fulgura em espaço próprio, reservado, forçando-nos a confirmar que se trata de um direito autônomo. Não nos parece ser outra a concepção e, mesmo entre outros estudiosos dos direitos da personalidade, não encontramos posição capaz de levar a um raciocínio contrário.

8. Caracteres

Uma vez assentado que o direito à honra tem a natureza jurídica de verdadeiro direito subjetivo, resta examinar o elenco de seus caracteres. A contribuição dos escritores, neste aspecto, é escassa e o auxílio maior vem daqueles que cuidaram da teoria geral dos direitos da personalidade.

Ainda na fonte de De Cupis buscaremos subsídios. Este apontou como caracteres do aludido direito: inato, único, intransmissível, disponível, não patrimonial.63 Esta foi a única referência específica, que encontramos, atinente à questão ora em estudo. Nem mesmo Santos Cifuentes, que se interessou pelo direito da honra, não elencou seus caracteres, tratando deles genericamente no estudo dos direitos da personalidade. Na listagem da caracterização enumerava: são direitos inatos, vitalícios, essenciais, inerentes, extrapatrimoniais, indisponíveis, absolutos, privados, autônomos, além de terem o objeto inseparável da pessoa.64

Comparar as várias propostas dos juristas nessa categorização não é tarefa que entendemos necessária. Por isso, preferimos ocupar-nos com os caracteres alinhados pelo mestre de Perugia. Todavia, isto é feito com os seguintes reparos: para acrescer, além dos caracteres referidos, os da imprescritibilidade, absolutismo e intransmissibilidade em razão da morte, e considerar, ao invés de disponível, o caráter indisponível. No atual Código brasileiro (art.11) eles são dotados de intransmissibilidade e irrenunciabilidade, salvo exceções previstas em lei (disposição do próprio corpo vivo-art. 13, e do corpo morto-art.14); nosso legislador ficou aquém da doutrina e de outras legislações, ao não contemplar os demais caracteres.

8.1 Unicidade

O caráter múltiplo da honra não lhe retira sua fundamental unidade, conforme referenciamos no tratamento de seu conceito. Mesmo que revestida de aspectos especiais, como o sexo, a nacionalidade, a religião, a profissão, a família etc., prevalece o entendimento de não se negar à honra a natureza de um direito único.

8.2 Absolutismo

Por esse caráter, a honra manifesta-se numa atitude que envolve o respeito de todas as pessoas. Neste sentido, a sua vinculação destoa dos direitos obrigacionais, que colocam em atitude passiva somente aquele ou aqueles que se obrigam. O vínculo nos direitos obrigacionais é de pessoa a pessoa, como nos contratos e relações de família. Como bem personalíssimo, a oponibilidade do direito à honra é erga omnes, sendo a sua violação vedada a todas as pessoas, e impõe-se mesmo ao próprio Estado, que tem o dever de exigir o seu respeito e garanti-lo. Impõe-se até ao próprio titular. Esta é uma distinção do direito à honra – como os demais direitos da personalidade – e outros direitos, conforme observação de Valencia Zea:

"En esto se diferencian en forma aguda de todos los demás derechos, pues una persona puede no querer conservar su derecho de propriedad, sus créditos; en cambio, toda persona está obligada a conservar y respetar sus propios derechos humanos, en el sentido de que nadie puede atentar contra su vida, su cuerpo, su salud, su honor, etc. Bien se puede decir que estos derechos parten de la persona configurados como un poder de voluntad y regresan a la misma en su condición de un deber esencial de conservación."65

O autor supra citado referia-se a direitos humanos ou da personalidade.

8.3 Originalidade

Este caráter quer significar que a existência da honra coincide com a existência da pessoa, infalivelmente a ela unida, enquanto sujeito de direito. É um direito da própria existência, que tem vigência efetiva a partir do nascimento da pessoa. Uma observação necessária fez Santos Cifuentes, aclarando que o sentido de inato dado pela escola clássica de direito natural (anterior ao próprio Estado, preexistente e não criado, senão reconhecido pela comunidade posterior) não mais prevalece e que atualmente se diz que não existem poderes pré-jurídicos. Inato deve ser entendido como aquele direito que surge automaticamente com o início da existência da pessoa, porque a lei o regula desde então. Difere do direito adquirido, porque este é previsto pela lei em etapas posteriores ao fato jurídico do início da personalidade.66

O caráter originário dos direitos da personalidade leva à conclusão de que estes direitos acompanham a pessoa até sua morte e, para sua aquisição, não há necessidade de utilização ou concurso de outros meios, além do fato do nascimento. Pertencer a todas as pessoas é a essência do direito inato. Alguns direitos da personalidade não têm essa natureza, como o direito moral do autor, contudo, no tocante à honra, não remanesce dúvida. É bem verdade que existem vários elementos componentes da honra individual, como sejam, as qualidades pessoais, a posição social, o exercício de determinada profissão etc., adquiridos ao longo do tempo e que traçam variáveis para o direito à honra, mas estas implicações não desvirtuam a sua natureza de um direito inato.

8.4 Extrapatrimonialidade

Caracteriza-se pela ausência de conteúdo econômico e, conseqüentemente, pela insuscetibilidade de uma avaliação em dinheiro. Já ficou assentado que o interesse na preservação da honra é de conteúdo moral, por isso ninguém pode dispor de sua honra, como de sua vida, de sua liberdade...

Apesar desse caráter, nada impede que haja reflexos econômicos, oriundos desse direito, conseqüências indiretas ou mediatas. Isto, entretanto, não lhe retira o caráter da extrapatrimonialidade nem se confunde com a patrimonialidade, pois a honra, como muitos direitos, pode constituir-se em fonte de entradas econômicas. Um empresário honrado poderá ser levado a uma falência motivada por ataques à sua honra. Roberto de Ruggiero manifestou-se preciso a este respeito:

"(...) uma coisa é o direito em si e o seu conteúdo objetivo e outra a sua violação e o efeito que produz no patrimônio do ofendido, violação essa que faz com que se adquira um direito de crédito."67

Sustentar, porém, que, pelo fato de ter conseqüências reflexas patrimoniais, seria a honra um direito patrimonial é um despropósito sem medida, pois levaria a crer que serviria de garantia por dívidas, como em épocas antigas. A honra permite a consecução de bens econômicos e exteriores, mas não se identifica com esses e continua a ter o seu objeto interiormente na pessoa.

8.5 Indisponibilidade

Decorrente de seu caráter intransmissível, inexiste a faculdade de disposição desse bem, por qualquer das modalidades existentes, seja a título gratuito, seja oneroso. O titular do direito à honra tem as faculdades de uso e gozo, não lhe sendo permitido fazer-se substituir por outrem, face à exclusividade constitutiva desse bem jurídico. Santos Cifuentes lembrou que emanados do caráter da indisponibilidade surgem ainda: intransmissibilidade, irrenunciabilidade, inalienabilidade, inembargabilidade, inexecutoriedade, inexpropriabilidade, imprescritibilidade e insubrogabilidade.68 Há certos direitos da personalidade nos quais certas parcelas podem ter seu exercício cedido, como sobre a imagem e sobre certos bens intelectuais, mediante autorização expressa do titular, mas que não implica em disponibilidade do próprio direito.

Poderá ocorrer que o titular do direito à honra consinta na lesão, pela omissão ou inércia, do exercício desse direito; entretanto a dita atitude não pressupõe a sua cessão como um todo ou a sua renúncia. A renúncia é ato irrevogável, expresso, e atinge o direito na sua substância, conseqüentemente não pode decorrer de pressuposição. Numa linguagem tecnicamente incorreta, alguns juristas utilizam-se da expressão renúncia para indicar a inércia do titular ou o consentimento da lesão:

"Si se atiende al privado restringidamente se permite suportar, pero se permite. Desde ese ángulo la permisión importa no impedir ataque y renunciar, aunque modestisimamente, al bien; siempre que no se repercuta sobre la moral y las buenas costumbres."69

Ínsita na natureza indisponível e dela decorrente, encontra-se a irrenunciabilidade. Por esta, o direito à honra não pode ser eliminado pela vontade de seu titular. O fato de consistir-se em um direito subjetivo privado não quer dizer que se possa renunciar a ele. A renunciabilidade não é requisito do direito subjetivo, como bem acentuou De Cupis: "Mas o direito subjetivo tem por caráter imanente a possibilidade para o sujeito, de provocar a atuação de uma sanção e não a possibilidade de pôr fim ao próprio direito". E, acertadamente, complementava: "Na verdade, a personalidade jurídica não pode ser esvaziada, por ato de renúncia da parte mais importante do próprio conteúdo, pois que a norma jurídica, ao atribuir os direitos da personalidade, tem caráter de norma de ordem pública, irrevogável (Cf. art. 31 das preleggi)."70

A proteção jurídica neste caso é total, abrangendo o comportamento omissivo como comissivo. Da mesma forma, não é lícito ao próprio indivíduo comprometer-se a praticar ato lesivo de sua honra; por contrário aos bons costumes restaria o ato pelo qual se comprometesse nulo de pleno direito. Comentou Adriano De Cupis que é possível renunciar à tutela de nossa honra contra os outros, mas não podemos vincular a nossa vontade ao fim torpe de nos desonrarmos a nós próprios. "Possiamo rinunziare alla tutela del nostro onore contro gli altri, ma non possiamo vincolare la nostra volontà al fine turpe di disonorarci da noi stessi."71

Oposto ao nosso pensamento, o mestre de Perugia considerou a honra um direito disponível; o direito à honra é intransmissível, mas plenamente disponível, mediante consentimento, não assumindo o interesse público força incondicionada. Seu fundamento para a disponibilidade assenta-se na exigência da queixa, contida no Código Penal em crimes de injúria e difamação, tal como ocorre no direito penal brasileiro.72 Entendemos não ser corretamente precisa esta dependência à área do direito público. De Cupis se apoiou na legislação italiana, que não deu ampla cobertura à reparação dos prejuízos extrapatrimoniais, admitindo-a nos casos de delito.

Embora possam suportar o consentimento nos dois campos, as jurisdições devem ser independentes e poderá o titular não exigir reparação do crime e não dispor do seu direito de indenização no campo privado. Ademais, determinadas tolerâncias não encerram nesse conceito uma disponibilidade, tomada esta em sentido amplo.

É reconhecido por muitos que um direito privado pode sofrer punição ao seu desrespeito na esfera penal, nem por isso deixa de ter a sua natureza de direito privado, isto é, o caráter privado é alheio às conseqüências penais. Igualmente reconhecido que alguns interesses de configuração privada retiram da norma penal o amparo de sua existência, por falta de previsão e disciplina na esfera privada: "El carácter público e privado no se altera por la punibilidade del acto. La lesión a un derecho privado puede tipificarse en un delito criminal."73

Entendemos, porém, que, no caso do direito à honra, o caráter de disponibilidade não deve ser perquirido nas disposições contidas na lei penal. Parece-nos que De Cupis, ao elencar a natureza disponível, pretendeu referir-se à desistência temporária do gozo do titular da honra ou permissão da lesão. Do contrário não poderia ter igualmente asseverado o caráter da intransmissibilidade. Um decorre do outro. Se o bem não é transmissível, não poderá, conseqüentemente, ser disponível (no sentido de alienação ou disponibilidade a qualquer título).

Quando do exame dos caracteres dos direitos da personalidade, sem se referir especificamente à honra, De Cupis revigorou ponto de vista defendido por Crispigni:

"Por conseqüência, a faculdade de consentir a lesão de um direito está compreendida na faculdade de disposição, entendida no sentido lato como faculdade de determinar o destino do direito subjetivo."74

Faculdade esta que não atinge a essência do mesmo. Por conseguinte, reafirmando o que dissemos, o caráter de disponibilidade dado pelo autor à honra refere-se tão-só ao consentimento da lesão, o que gera uma correlativa limitação do direito subjetivo. Mais à frente o autor confirmava expressamente a nossa posição:

"Esta exige (a ordem pública) que a pessoa não se despoje de nenhum dos direitos que lhe são essenciais, mas não pode haver uma exigência categórica e geral a respeito do ato de consentimento em uma lesão determinada de algum desses direitos."75

No Código Civil brasileiro (art. 11), somente nas exceções previstas em lei podem transmitir-se e serem renunciáveis, mas, obviamente, para certos direitos que comportem tais atos.

O consentimento do titular não constitui renúncia ao direito e não produz a sua extinção, já que é dado a destinatário ou destinatários certos. Autores afirmaram que o consentimento só teria relevância no aspecto subjetivo, para atenuação ou exclusão da culpa do sujeito ativo da lesão, uma vez que a vontade do titular do direito não pode eliminar a antijuridicidade de um fato declarado pelo Estado.76Esta tese, que contrapõe a vontade do indivíduo à do Estado, parece não ser bastante receptiva a muitos juristas. Alega-se que no instituto do consentimento as normas jurídicas não são postas à disposição do arbítrio individual; "é sim o direito objetivo que atribui à vontade do indivíduo força para suspender a sua eficácia normativa".77

Saber quais são os direitos revestidos da faculdade de disposição foi uma indagação formulada por De Cupis e outros, diante da redação incompleta do artigo 50 do Código Penal italiano: "não é punível aquele que lesa ou põe em perigo um direito com o consentimento da pessoa que dele pode validamente dispor", mas que não especifica o critério para tal disponibilidade. O mesmo autor explicou que duas correntes propuseram-se a resolver o problema. Uma tese considerou que a disponibilidade mediante o consentimento da lesão só pode ser visualizada no campo do direito penal. Haveria validade para o consentimento naqueles casos em que o interesse do Estado fosse o de assegurar que os bens individuais não fossem lesados contra a vontade do sujeito. O interesse do Estado, neste caso, identifica-se com a conservação dos bens individuais, enquanto tal conservação corresponde à vontade dos seus sujeitos. Ao contrário, se o interesse público vai além disso, assumindo uma força incondicionada na lesão do bem, faltará ao sujeito desse bem a faculdade de consentir na lesão. Seu consentimento não tem a eficácia de excluir a antijuridicidade do fato e é tão-só relevante para alterar a qualidade do crime, que passa a ter menor gravidade.

A outra corrente sustentou que a determinação da disponibilidade, mediante consentimento, só pode resultar do conjunto do ordenamento jurídico.78

Após revisão das mencionadas correntes, De Cupis posicionou-se no sentido de que o problema da disponibilidade

"(...) é uma qualidade que não pode nunca verificar-se relativamente a um só e determinado setor do ordenamento jurídico; e isto é, do mesmo modo, verdadeiro para aquele particular aspecto da norma que se concretiza na possibilidade de consentir na lesão. Quando o citado art. 50 do Código Penal se refere à disponibilidade sem determinar o âmbito de normas de que ela deve extrair-se, exclui, por isso mesmo, automaticamente, que esse âmbito se restrinja ao campo do direito penal".79

Isto elimina a nossa estranheza anterior em ter fundamentado De Cupis o caráter da disponibilidade da honra em disposições contidas no direito penal.

Emílio Ondei igualmente colocou a honra, junto à liberdade, intimidade, nome, sinais distintivos e direito do autor, com natureza disponível, no mesmo sentido do autor antecedente:

"Non soltando il titolare non è obligato ad invocare la tutela, ma il terzo che profitta della rinunzia all’esercizio della libertà, della rinunzia all’esercizio del diritto all’onore e dei diritti di riservatezza (corispondenza, ritratto, opere inedite, etc.) fatta dal titolare non compie alcuma azione antigiuridica."80

Quanto a nós, preferimos alinhar-nos ao pensamento de que o direito à honra tem natureza indisponível. O consentimento na lesão não acarreta necessariamente nem reveste o mencionado direito do conteúdo de disponibilidade, ou seja, não acarreta uma alienação perpétua ou a sua perda total ou parcial. A predominância é em sentido oposto. O que queremos dizer é que o indivíduo não pode dela privar-se.

8.6 Imprescritibilidade

Decorrente do caráter indisponível e extrapatrimonial, o decurso do tempo não exerce influência neste particular e não perderá o direito à sua honra, o indivíduo que permanecer inerte, porque a prescrição tem como objeto os direitos patrimoniais e disponíveis. Relativamente ao direito de ação para ressarcimento dos danos, este não poderá ficar ad perpetuum à espera de manifestação de seu titular e a lei marca prazo para sua atuação. "(...) de ahí, aun con respecto a los agravios morales, hay una especie de prescripción que si bien no ataca el derecho, lo desnuda de su fuerza civil sancionatoria."81

Em nosso direito, a prescrição por dano moral insere-se na regra geral da reparação civil (art. 206, § 3º, v – três anos).

8.7 Intransmissibilidade em razão da morte

Por constituir-se a honra em um bem inerente à pessoa, este caráter não pode faltar. Ao contrário, se se admitisse a sua transferência da esfera jurídica de um indivíduo para outro, haveria a desnaturação desse bem como direito personalíssimo e acarretaria um caos à integridade moral da pessoa, que dela necessita para desenvolver-se completamente na esfera social e individual. Portanto, o direito à honra é intransmissível inter-vivos e por ato causa mortis.

Alguns entendem que a memória do morto deve ser preservada, que existe uma honra, que se estende além da vida. "Enfim, até os mortos têm a sua honra, que aos parentes sobrevivos cumpre defender: ‘semper enim haeredis interest defuncti existimationem purgare’, diziam já os romanos." 82

Kayser sustentou que além da herança patrimonial existe a herança moral, possível de ser transferida aos herdeiros: "Il n’existerait pas seulement un héritage du patrimoine, mais aussi un ‘héritage moral’, qu’expliquerait le principe de la continuation de la personne du defunt par l’héritier."83 Entretanto reconhecia que alguns dos direitos da personalidade não sobrevivem ao seu titular, como o direito ao nome (porque sua finalidade é distinguir uma pessoa das demais), pseudônimo, sobrenome, direito de arrependimento do autor etc. Entendeu ser plenamente transmissível o direito ao respeito à vida privada, a fim de que os herdeiros possam assegurar a proteção da memória do de cujus contra divulgações póstumas de sua vida privada. Transmissível, igualmente, é o direito moral do autor. Concluiu que existe uma substancial diferença entre a transmissão dos direitos da personalidade e os direitos patrimoniais: nestes últimos ela ocorre no interesse dos herdeiros e, nos direitos da personalidade, a transmissão dá-se com vistas à proteção dos interesses morais do hereditando.84

Em decisão de 24.05.1876 a Corte de Cassação de Turim reconhecia a existência desse patrimônio moral:

"O filho, continuando a pessoa dos autores de seus dias, tem direito tanto ao patrimônio físico como ao patrimônio moral deixado pelos mesmos, ou seja, à auréola de reputação por eles deixada e que rodeia o descendente; pelo que, este, não como representante dos genitores falecidos, mas como pessoalmente ofendido em si próprio, tem jus a querelar das injúrias feitas aos mesmos."85

Observou Mario Bessone que a idéia de héritage moral não deve ser preterida e que o estudo de Kayser demonstra existirem certos direitos da personalidade, que não excluem uma possibilidade de transmissão aos herdeiros, como o direito ao respeito da obra, o direito ao respeito da vida privada.86

A preocupação com a defesa da honra do morto é uma tradição que remonta ao direito romano. Com efeito, o Digesto expressava o direito do herdeiro no caso de lesão por injúrias ao de cujus. Estudando as disposições daquela lei, Fabreguettes reconhecia a existência de duas ações: uma dada ao herdeiro, como possuidor de bens, pela injúria feita ao cadáver; outra, dada ao herdeiro, que aceitou a herança, "qui sustinebat personam defuncti" (no qual subsistia a pessoa do morto), cuja finalidade era vingar a alma do morto. O herdeiro era considerado como atacado em sua consideração e tinha o direito de pedir reparação.87

O antigo Código Penal italiano (1889) protegia a honra de alguém, embora morto, cuja ofensa era funesta para sua família e seus legítimos representantes. Na legislação brasileira o Código Penal de 1890 previa expressamente a ofensa, por meio da injúria ou calúnia, dirigida contra a memória dos mortos, assegurando ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão o exercício do direito de ação (art. 324). O atual estatuto pune somente a calúnia contra os mortos (art. 138, § 2º.). Mas as leis de imprensa (Lei n. 5.250/67, art. 24 e a anterior) adiantaram-se e englobaram os crimes de calúnia, difamação e até mesmo a injúria.

De qualquer forma, o culto do respeito às pessoas falecidas, que se impõe por uma razão de moralidade e justiça, é protegido pela generalidade das legislações.

Ao lado da corrente que reconhece uma honra pertencente ao de cujus, fortifica-se aquela outra que distingue a lesão ao morto, como ofensa à honra das pessoas sobrevivas.

Como a morte elimina a personalidade, o titular do bem jurídico só pode ser a pessoa viva, já que o de cujus não pode ser sujeito passivo e, por isso, a ofensa aos mortos consiste numa ofensa aos sobreviventes.

De Cupis muito acertadamente argumentou: com a morte da pessoa, esta cessa de ser titular de direito; o direito à honra, submetido à disciplina dos direitos da personalidade, não pode ser transmitido; portanto, qual seria o sujeito na ofensa à memória do defunto, indagava. Não poderá haver nova pessoa na memória alegada e muito menos a família pode ser considerada como portadora da personalidade. Resta concluir que a ofensa à memória do de cujus reflete-se nas pessoas a ele ligadas e que podem, ao mesmo tempo, ser atingidas pela ofensa àquele. E enfatizava:

"Que a honra de Tício não possa pertencer senão a Tício, não exclui que um determinado ato possa, ao mesmo tempo, ofender a honra do defunto, já sem o valor de bem, e a honra de uma pessoa viva. Com efeito, a depreciação do bom nome do defunto pode facilmente traduzir-se em uma depreciação do bom nome dos seus parentes próximos. Além disto, estes podem sentir-se ofendidos, não só no seu bom nome, mas também no sentido de piedade pelo defunto."88

Colin e Capitant asseveraram que, em princípio, os direitos da personalidade são intransmissíveis, entretanto reconheciam que existem situações peculiares:

1)atentado à personalidade do indivíduo, ocorrido durante sua vida. Neste caso o direito de ação transmite-se aos herdeiros;

2)após a morte do indivíduo pode ocorrer a proteção de seu cadáver, sua honra, sua reputação, como de sua imagem. Aqui a jurisprudência permite a certas pessoas agir, mas não necessariamente as herdeiras do patrimônio e sim aqueles que têm um interesse moral pessoal para agir em seu próprio nome, em razão de laços com o de cujus, tais como: família, associação de pais de família, associação de antigos combatentes etc., às quais o morto pertencia e que poderiam fazer respeitar sua memória.89

Von Liszt, assim como Florian, com toda segurança, foi mais adiante, afirmando:

"Com efeito a denominada injúria aos mortos é sempre injúria aos sobreviventes – não aos membros individuais da família, a quem porventura caiba o direito de queixa, mas à família, como pessoa coletiva."90

Interessa assentar, por ora, que a questão controvertida – "tem o morto a sua honra ou não" – não se encontra pacífica. Afigura-se-nos que, por consistir esse bem imanente à pessoa, cujo liame com a mesma apresenta-se muito estreito, sendo impossível separar o objeto desta proteção da pessoa mesma, este direito é, por força desta circunstância, intransmissível aos herdeiros. A proteção jurídica, a partir da morte do de cujus, pertence à família, como direito próprio, novo, que não foi transmitido em razão da morte. Após divergências, nossa jurisprudência tende em reconhecer o direito de ação, como sendo de natureza patrimonial, porque, ainda que moral, integra o patrimônio de "de cujus". (Cf. Resp 978651/SP, j. 17.02.2009, Rel. Min. Denise Arruda, e Resp 268660/RJ, j.21.11.2000, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha). Em 2006, o STJ condenou a Editora Companhia das Letras, à indenização por danos morais e materiais pela publicação do livro "Estrela Solitária – Um brasileiro chamado Garrincha", de Ruy Castro; ao Relator, Min. Asfor Rocha, " a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômincos para além de sua morte, pelo que seus sucessores passam a ter por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo, seja por dano moral, seja por dano material" 91

No direito argentino (art. 1099), nos delitos que causarem apenas agravo moral, como nas injúria e difamação, o direito de ação só passa aos herdeiros se houver sido iniciada a ação pelo hereditando.

Nosso Código Civil endossa as disposições da lei de imprensa (5.250/67). No caso de tutela inibitória dos direitos da personalidade são legitimados para medidas potetivas o cônjuge supérstite, qualquer parente em linha reta e colateral até 4º grau (art. 12, § único). Para proibição de divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou utilização da imagem que acarretem dano à honra do morto , são legitimados o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. (art. 20, § único). Não nos parece ter havido silogismo quanto aos legitimados; e mais, tomou o legislador, em conta, apenas a família constituída nos moldes tradicionais.

Rodapé

  1. Cf. CASTRO Y BRAVO, Frederico de. Temas de derecho civil, cit., p. 7.
  2. Cf. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 15.
  3. DE CUPIS, Adriano. Os direitos..., cit., p. 17.
  4. CASTÁN TOBEÑAS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 14.
  5. CIFUENTES, Santos. Los derechos personalísimos, cit., p. 96.
  6. GOMES, Orlando. Direitos da personalidade. Revista Forense v. 216, p. 6. Rio Janeiro, out./nov./dez. 1960.
  7. Apud CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 156
  8. Cf. GOMES, Orlando. Direitos da personalidade. Revista Forense v. 216, p. 6.
  9. AMIAUD. Les droits de la personnalité: rapport sur le problème en droit français. In: Travaux de l’ Association Henri Capitant pour la Culture Juridique Française. Paris: Dalloz, 1946, v. 2, p. 292.
  10. LIMONGI FRANÇA, Rubens. Direitos privados da personalidade. RT v. 370, p. 7. São Paulo, ago. 1966.
  11. CARNELUTTI, Francesco. Teoría general del derecho. Trad. Francisco Javier Osset. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955, p. 168-169.
  12. Apud CASTÁN TOBEÑAS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 16.
  13. Cf. DE CUPIS, Adriano. Os direitos..., cit., p. 16.
  14. Idem.
  15. Cf. Os direitos..., cit., p. 16 e 17.
  16. Cf. GOMES, Orlando. Direitos da personalidade. Revista Forense v. 216, p. 6.
  17. TUHR, Andreas von. Derecho civil: teoría general del derecho civil alemán. Buenos Aires: Depalma, 1946, v. I, t. I, p. 189.
  18. Ibidem, p. 189.
  19. GOMES, Orlando. Direitos da personalidade. Revista Forense v. 216, p. 5.
  20. LIMONGI FRANÇA, Rubens. Manual de direito civil, p. 324.
  21. KAYSER, Pierre. Les droits de la personnalité: aspects théoriques et pratiques. Revue Trimestrielle de Droit Civil n. 3, v. 70, p. 454-456. Paris: Sirey, juil./sept. 1971.
  22. Cf. NERSON, Roger. De la protection de la personnalité en droit privé français. Travaux de l’Association Henri Capitant pour la Culture Juridique Française. Paris: Dalloz, t. 13, 1959/1960, 1963, p. 64.
  23. KAYSER, Pierre. Les droits de las personnalité: aspects theoriques et pratiques. Revie Trimestrielle de Droit Civil n. 3, v. 70, p. 457.
  24. Ibidem, p. 455.
  25. Idem.
  26. FERRARA, Francesco. Trattato di diritto civile italiano. Roma: Athemaeum, 1921, v. 1, parte 1, p. 395.
  27. Cf. GOMES, Orlando. Direitos da personalidade. Revista Forense v. 216, p. 6.
  28. Idem.
  29. Os direitos da personalidade, cit., p. 22 e 23.
  30. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, cit., p. 27.
  31. Op. cit., p. 119.
  32. Cf. MATTIA, Fábio Maria de. Direitos da personalidade: aspectos gerais. Revista de Direito Civil v. 3, p. 41, jan./mar. 1978.
  33. La tutela giuridica della persona umana e il c. d. diritto alla riservatezza. In: Scritti giuridice in memoria di Pietro Calamandrei, p. 440.
  34. Cf. GOMES, Orlando. Direitos da personalidade. Revista Forense v. 216, p. 7.
  35. BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 4. ed. Ministério Justiça, 1972, p. 54.
  36. TUHR, Andreas von. Op. cit., p. 187.
  37. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 134.
  38. Cf. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil, p. 255.
  39. VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., p. 255.
  40. Cf. VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., p. 255.
  41. COLIN, Ambroise; CAPITANT, Henri. Traité de droit civil: introduction générale – personnes et famille – biens. Paris: Dalloz, 1953, v. 1, p. 198.
  42. Cf. MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Léon; MAZEAUD, Jean. Lecciones de derecho civil. Trad. Luis A. Zamora y Castillo. Buenos Aires: Europa-América, 1959, v. 2, parte 1, p. 268.
  43. VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., p. 256.
  44. NERSON, Roger. La protection de la vie privée en droit positif français. Revue Internationale de Droit Comparé n. 4, v. 24, p. 740.
  45. LEGEAIS, Raymond. Droit civil. Paris: Cujas, 1971, t. 1, p. 286.
  46. CASTÁN TOBEÑAS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 12-13.
  47. GOMES, Orlando. Direitos da personalidade. Revista Forense v. 216, p. 7.
  48. Idem.
  49. BESSONE, Mario. Diritto soggetivo e droits de la personnalité: a proposito di un recente saggio. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile v. 3, p. 1181.
  50. MICELI, Vicenzo. I diritti della personalita: la personalitá nella filosofia del diritto, p. 382-383.
  51. KAYSER, Pierre. Les droits de la personalité: aspects theóriques et pratiques. Revue Trimestrielle de Droit Civil n. 3, v. 70, p. 457-458.
  52. LEGEAIS, Raymond. Op. cit., p. 289-292.
  53. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 158.
  54. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 158.
  55. GANGI, Calogero. Persone fisiche e persone giuridiche. 2. ed. Milano: A. Giuffrè, 1948, p. 163 et seq.
  56. Cf. FERRARA, Francesco. Trattato..., cit., v. 1, p. 398 et seq.
  57. Cf. MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Léon; MAZEAUD, Jean. Lecciones de derecho civil, 1959, v. 2, parte 1, p. 260.
  58. Cf. DE CUPIS, Adriano. Os direitos..., cit., p. 63 et seq.
  59. SARASOLA, José Madridejos. Los derechos personalisimos. Revista de Derecho Privado v. 46, p. 276.
  60. Cf. GOMES, Orlando. Direitos da personalidade. Revista Forense v. 216, p. 8-9.
  61. Cf. CHAVES, Antônio. Tratado de direito civil, parte geral. 3. ed. São Paulo: RT, 1982, v. 1, t. 1, p. 487 et seq.
  62. Cf. LIMONGI FRANÇA, Rubens. Manual de direito civil. São Paulo: RT, 1966, v. 1,p. 329-330 e Instituições de direito civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 1.037-1.038.
  63. Cf. DE CUPIS, Adriano. Os direitos..., cit., p. 115 et seq
  64. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 138 et seq.
  65. VALENCIA ZEA, Arturo. Op. cit., p. 459-460.
  66. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 139-140.
  67. RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil, introdução e parte geral. Trad. Ary dos Santos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1957, v. 1, p. 242.
  68. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 146.
  69. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 147
  70. DE CUPIS, Adriano. Os direitos..., cit., p. 52-53.
  71. DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalità. Trattato di diritto civile e comerciale,1973, v. 4, t. 1, p. 239.
  72. DE CUPIS, Adriano. I diritti della..., cit., 1973, v. 4, t. 1, p. 238.
  73. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 150.
  74. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 54.
  75. Idem, p. 57.
  76. Cf. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 54.
  77. Idem.
  78. Os direito da personalidade, p. 55-56.
  79. Os direitos da personalidade, p. 56.
  80. ONDEI, Emílio. Le persone fisiche e i diritti della personalità. Torino: Torinese, 1965, p. 246. Serie sistematica civile e commerciale – Diretta da Walter Bigiavi.
  81. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 148.
  82. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil, v. 3, p. 13. "É sempre do interesse dos herdeiros limpar a reputação do morto."
  83. KAYSER, Pierre. Les droits de la personnalité: aspects theóriques et pratiques. Revue Trimestrielle de Droit Civil n. 3, v. 70, p. 497.
  84. Cf. KAISER, Pierre. Les droits de la personnalité: aspects theóriques et pratiques. Revue Trimestrielle de Droit civil n. 3, v. 70, p. 497-500.
  85. Apud ARRUDA MIRANDA, Darcy. Comentários à Lei de Imprensa, p. 465.
  86. Diritto soggetivo e droits de la personnalité: a proposito di un recente saggio. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, v. 3, p. 1184-1185.
  87. Cf. ARRUDA MIRANDA, Darcy. Op. cit., v. 1, p. 463.
  88. DE CUPIS, Adriano. Os direitos..., cit., p. 116-117.
  89. Cf. COLIN, Ambroise; CAPITANT, Henri. Traité de droit civil, p. 198.
  90. LISZT, Franz von. Tratado de direito penal alemão. Trad. e coment. José Higino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet, 1899, t. 2, p. 73-74.
  91. FOLHA DE SÃO PAULO. São Paulo, 19.02.2006

CAPÍTULO 4
CASOS ESPECÍFICOS

Sumário: 1. Crédito pessoal e concorrência desleal – 2. Ruptura de noivado – 3. Exclusão de sócio da associação ou sociedade – 4. Exclusão do indigno da sucessão e deserdação – 5. Revogação de doação – 6. Indignidade e cessação de alimentos – 7. Honra e delitos sexuais – 8. Separação e divórcio – 9. Proteção ao consumidor – 10. Relações de trabalho – 11. Assédio moral.

Vimos que o conceito de honra é um conceito único e não existem limites ou campo de atuação específico para a configuração da lesão a esse direito. Atinge-se a honra por qualquer ato/fato, que leve à desestima a pessoa a quem foi dirigido direta ou indiretamente. Levando em conta seu caráter múltiplo, deparamos com alguns casos em que o referido direito ganha especial relevo ou até mesmo previsão jurídica específica. Assim, pois, quando se pune a concorrência desleal, revoga-se a doação ou exclui-se da sucessão o indigno, quando a lei permite a separação de cônjuges e mesmo indenização, em virtude de injúria etc. está protegendo a honra das pessoas.

1.CRÉDITO PESSOAL E CONCORRÊNCIA DESLEAL

Das diversas roupagens com que se reveste a honra, uma é a profissão, por possuir honra própria, conforme as atividades desenvolvidas. Jiménez Asenjo, notando a importância desta, reafirmou que, depois da família (vínculos de sangue e afeição), as pessoas se unem pelos laços da profissão e do trabalho, que constituem o segundo e forte "eslabón de la cadena social, que une a unos y otros en su incesante lucha por la vida". 1

A honra do empresário possui um resguardo todo peculiar. Antes do Código Civil de 2002, assumia maior relevo a honra do comerciante. O exercício de atividade econômica, sedimenta-se na boa-fé e honestidade com que as relações, nessa atividade, devem ser desenvolvidas, cuja exigência deve ser normativamente prevista, como de modo geral ocorre. Peculiar ainda é o alcance dessas normas, pois visam exclusivamente àqueles que desenvolvem uma atividade econômica, mais precisamente uma atividade comercial, industrial, ou de prestação de serviços. Não extrapolam esses sujeitos, indo atingir pessoas estranhas a essas atividades.

Na generalidade das legislações, como temos constatado, a honra do empresário, usando as expressões de Jiménez Assenjo, voltadas para a figura apenas do comerciante,

"posee un relieve característico, pues todo él se halla implícito en el articulado del Código Mercantil, presidiendo la actividad de todas y cada una de sus instituciones, sobre la doble base de la verdad sabida y buena fe guardada, que constituyen el ensamblaje fundamental de la profesión". 2

Lançar suspeitas infundadas, afirmar fatos inverídicos, qualificar de desonesto o empresário ou atacar a qualidade de suas mercadorias, produtos ou serviços, poderá levá-lo ao desgaste do processo de recuperação de sua sociedade ou falência, pela diminuição de seus negócios. O ataque à sua honra poderá ocasionar-lhe o desastre econômico. Sua falência, independentemente de qual seja a razão, poderá terá repercussão na diminuição de sua honra, pela suspeita de sua capacidade gerencial ou boa-fé nos negócios. São, pois, dois momentos em que a honra manifesta-se com toda intensidade: a primeira lesão é uma conseqüência fática; a segunda, uma conseqüência jurídica.

Pela proibição de concorrência desleal confere a ordem jurídica uma proteção especial, autônoma da honra, pois aqueles atos desleais de concorrência importam em lançar ao descrédito o concorrente. Este descrédito, na sustentação de De Cupis, traduz-se em uma diminuição da sua reputação, ou consideração pública. 3

Esta tutela autônoma da honra está expressamente assentada no artigo 2.598 do Código Civil italiano e, desta forma, numa amplitude de proteção não prevista pela legislação brasileira. Entre nós, o resguardo da honra do empresário faz-se pela tutela da Lei de Propriedade Industrial. O indigitado artigo da Codificação italiana (2.598) enumera como atos de concorrência desleal a difusão de notícias e apreciações sobre produtos e sobre a atividade de um concorrente. Suas sanções estão expressas no artigo 2.599 e consistem na cessação da atividade lesiva como também na reintegração em forma específica e ainda na indenização disposta no artigo 2.600. Este último caso em se tratando da hipótese em que os nominados atos sejam cometidos com dolo ou culpa. Para a sanção contida no artigo 2.599, não se exige conduta dolosa ou culposa. E isto explica De Cupis:

"A amplitude da tutela, a qual – relativamente às sanções prescritas no art. 2.599 – não exige o normal elemento subjetivo do ilícito, pode ter explicação na necessidade de combater a concorrência desleal, que se manifesta, entre outros, pelos atos acima mencionados. A concorrência desleal tem, de fato, caráter pronunciadamente anti-social e pode trazer conseqüências ruinosas, mas interessa ter presente que a sanção da indenização não é aplicável quando se prove ausência de culpa (art. 2.600) (o mesmo se diga para a publicação da sentença), e que a própria indenização, na ausência de um fato ilícito penal, não pode dizer respeito ao dano não patrimonial porque a tal obsta o art. 2.059."4

À parte esta tutela específica da honra, que cuida de relações entre pessoas que exercem a mesma atividade econômica, o crédito pessoal não pode ficar desprotegido, sendo lesado por outras pessoas, estranhas àquela atividade. Nesta hipótese, para os casos que extrapolam a concorrência desleal, é utilizada a tutela ordinária da honra, eis que a proteção especial, aqui tratada, é revestida de normas particulares e não se estende a todos os casos de lesão ao crédito. A tutela ordinária dar-se-á pela proteção genérica do Código Civil, art. 927, bem como pelos princípios gerais atinentes aos direitos da personalidade contidos nos artigos 11 e 12 daquele estatuto, já que não encontramos no direito privado brasileiro, como na generalidade das legislações, uma previsão específica de proteção ao crédito pessoal, a exemplo do que ocorre com as disposições contidas no § 824 do Código Civil alemão. Este parágrafo preceitua a proteção ao crédito, mas não só profissional:

"Quem afirmar, contra a verdade, um fato, ou difundir o que é próprio para prejudicar o crédito de um outro, ou ocasionar outros prejuízos para a sua profissão ou bem estar, terá de satisfazer ao outro o dano daí resultante, mesmo que não conhecesse ele a verdade, mas a devesse conhecer.

Por uma comunicação, cuja inverdade é desconhecida por quem a comunica, não fica este obrigado à indenização se ele, ou o que recebe a comunicação, tem um interesse legítimo nela."

Com as mesmas virtudes do BGB posta-se o atual Código Civil português (Decreto n. 47.344 de 25.11.1966) que, sucintamente, dispõe sobre a proteção ao crédito e a estende às pessoas jurídicas, independentemente do elemento subjetivo na efetivação do dano ou de produção da prova da verdade.

Art. 484. Quem afirmar ou difundir um fato capaz de prejudicar o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa, singular ou coletiva, responde pelos danos causados.

Na legislação italiana, relativamente às relações privadas, outra particular proteção da honra encontra-se determinada pelo artigo 2.233 do Código Civil. Este cuida do decoro da profissão como exercício de atividade econômica ou intelectual. Vê-se, diante disso, que a honra não se reflete necessariamente na vida individual, particular da pessoa e apresenta peculiares aspectos.

Se a legislação civil italiana não havia atingido um grau desejável em matéria de proteção ao crédito pessoal, muito aquém esteve o ordenamento jurídico brasileiro. Neste, a tutela está prevista na Lei n. 9.279, de 14.05.1996 (art. 195), sem disposições correspondentes no Código Civil anterior e restrita àqueles crimes perpetrados em desacordo com a concorrência. Consoante isto, a proteção é específica e restrita àqueles casos e, por outra, a proteção da honra do EMPRESÁRIO (comerciante, industrial, ou prestador de serviços), em via civil, antes do atual código, era feita com suporte na lei da propriedade industrial, o que seria insuficiente, embora a lei de 1996 tenha elencado em catorze incisos as hipóteses de crime de concorrência desleal e admita a possibilidade de o prejudicado intentar ação civil cabível na forma do CPC (art. 207). Disposição específica seria oportuna a este respeito na lei civil numa amplitude tal, que abarcasse todo o crédito pessoal, pois a ofensa a este encerra uma ofensa específica da honra naquela manifestação pessoal, que diz respeito à esfera econômica do indivíduo. Do assento constitucional extrai-se também a proteção para esses casos, bem como do art. 927 do Código Civil.

A Lei da Propriedade Industrial brasileira (Lei n. 9.279, de 14.05.96) disciplina, em seu artigo 2.o, os modos pelos quais a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial se efetiva. Em seu inciso V, faz constar a repressão à concorrência desleal. Consigna o artigo 207 o direito ao prejudicado de intentar ação civil cabível, cuja indenização será determinada pelos benefícios que o prejudicado deixou de auferir (art. 208).

Para outros casos de concorrência desleal não especificados no artigo 195, consigna o artigo 209 o direito de haver perdas e danos ao lesado e deixa claro o prejuízo à reputação, que aqueles atos acarretam.

Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direito de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

Oferece, conseqüentemente, a Lei de Propriedade Industrial as duas sanções, penal (art. 195 – detenção de 3 meses a 1 ano e multa) e civil. Na observação precisa de Gama Cerqueira, ainda referindo-se à legislação anterior, mas prevalente para a atual, a lei "toma em consideração para os efeitos civis, outros atos de concorrência desleal, procurando caracterizá-los, não pela sua natureza, mas pela sua finalidade". Apesar de reconhecer que esta caracterização não é uma boa fórmula, pois "não pode ser tomada como noção legal de concorrência desleal, ela permitirá, pelo menos, estabelecer a classificação sistemática dos atos geralmente compreendidos naquela expressão".5

Aos demais atos de abalo de crédito não consignados na mencionada lei, bem como no artigo 16 da Lei de Imprensa, coube à jurisprudência, há cerca de cinco décadas, impedir de deixar a descoberto. O Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou, unanimemente, a sentença da lavra do juiz Mário H. Dutra, em caso de protesto de título:

"Ao contrário, foi abusivo de direito, doloso em sua essência. As suas conseqüências se fizeram sentir imediatamente, abalando o crédito do autor e o seu prejuízo moral, na vida comercial...

A ele é dado, portanto, indenizar-se dos prejuízos que sofreu, por força do que dispõe o art. 159 do Código Civil."6 (Atual art.186)

Nesse mesmo sentido, a lesão ao crédito, provocada por protesto de título, foi manifesta no acórdão proferido pela 5.ª Câmara do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, em decisão de 02.12.1970, na Apelação n. 150.152 daquela capital.7 (Cf. cap. VIII).

No ordenamento jurídico espanhol a proteção ao crédito pessoal, em especial ao do comerciante, foi posta no Fuero de los Españoles (art. 4º), de 17.07.45, aprovado com caráter de lei fundamental, pelo general Francisco Franco, regulador dos direitos e deveres do povo espanhol, cuja amplitude, segundo aquela doutrina, abraça todas as manifestações da honra, seja civil, mercantil, científica, política e outorga ao prejudicado o direito de pedir ressarcimento dos danos como a cessação do ato lesivo.8 Por outro lado, não imperam dúvidas quanto à ressarcibilidade desses danos no campo civil, por expressa disposição do artigo 1.903 deste Código, que dispõe sobre a independência das ações civis e penais, e pelo reconhecimento jurisprudencial de que as lesões à honra são passíveis de indenização. Acrescente-se a isto a disposição da Lei de 31.03.1930 especificamente sobre a responsabilidade civil contra danos inferidos ao crédito pessoal e reputação do comerciante, o que foi reiterado pela lei de 25.06.1945.

Deve-se frisar o adiantamento do direito espanhol neste particular que, por meio da ação de jactância (oriunda da doutrina dos glosadores), conta com um meio a mais de tutela civil da honra. Esta ação teve, historicamente, como principal finalidade "a proteção das pessoas lesadas em seu crédito ou reputação por difamações alheias".9

A conceituação de concorrência desleal não foi investigada convenientemente pela doutrina, assim como a fixação de seus elementos essenciais e o fundamento de sua sanção. Isto deve-se, principalmente, ao fato de ter sido a concorrência desleal obra quase exclusiva da jurisprudência e por ter preferido a doutrina elencar em grande variedade os atos contrários à concorrência, condenáveis, e que têm por intuito desviar a clientela de concorrente.

A questão maior e que nos interessa de perto é saber qual o princípio em que se funda essa repressão e, conseqüentemente, qual o interesse tutelado.

Túlio Ascarelli reputou que o interesse seria o da "lealdade de concorrência", dando lugar a um direito subjetivo do empresário, ou seja, a não violação do direito à lealdade da concorrência e não um direito absoluto sobre a clientela ou aviamento. Isto porque mesmo o ato leal de concorrência prejudica a clientela ou aviamento.

"Para comprender pues la justificación de la concorrencia desleal y para individualizar el interés así tutelado no podremos basarnos en la concurrencia (que es el elemento común de la concurrencia leal y de la desleal y que por lo tanto no califica la deslealtad) y no podremos por lo tanto basarnos en aviamento y clientela (que en uno y otro caso son perjudicados), sino en la deslealtad."10

A sanção da concorrência desleal justifica-se por uma razão finalística: a concorrência, como ato normal, vital da atividade mercantil, não atingiria os interesses que a legitimam não fossem reprimidos os atos desleais. A concorrência desleal encontra "su justificación ultima en el mismo principio de la liberdad de concurrencia", afirmou Ascarelli.11

Para outros, a sanção da lei visa a defender um direito absoluto sobre a clientela. "Altri infine ritengono che oggetto di questa difesa sia la clientela (Vivante, Greco) o l’avviamento (Rotondi)"12

Esta tese sofreu suas críticas porque a clientela não pode ser considerada como um direito de propriedade. Contrapôs-se a ela Roubier, sustentando que a clientela constitui um bem imaterial, embora possa incorporar-se ao fundo de comércio. Mas não existe ação que possa garantir a fixação da clientela. Referindo-se a esta, assegurava:

"C’est cependant un bien, mais un bien incorporel; il peut être la source de grands bénefices, et à cause de cela représente une valeur dans un fonds de commerce, mais ce n’est qu’une valeur incorporelle. Ansi, il n’existe pas d’action en justice qui puisse garantir la fixité de la clientéle; mais il existe en revanche des actions qui garantissent une position déterminée par rapport à la clientéle..."13

Ascarelli notou que, para falar em direito absoluto sobre a clientela, seria necessária a existência de uma geral proibição de atividades concorrentes, como acontece com os casos de monopólio.14 Em assim pensando, a matéria estaria afeta exclusivamente à concorrência e não à concorrência desleal, à atividade concorrente e não ao exercício de concorrência, que excede o campo da honestidade e moralidade, e não estariam sendo protegidos princípios de honestidade na atividade comercial.

Defenderam outros a tese de que a sanção objetiva a empresa ou ainda a atividade desenvolvida. Gerardo Santini disse que a lei, ao estabelecer esta proteção, tem em vista a atividade econômica desenvolvida, que deve assentar-se em absoluta correção profissional, e não propriamente a honra do comerciante15 (hoje denominado empresário).

Enfim, sustentou Mario Rotondi que o interesse protegido é o aviamento, como parte, qualidade integrante do estabelecimento (aviamento objetivo) e como efeito da qualidade pessoal do titular (aviamento subjetivo).

"Oggetto di protezione di questa azione è proprio il valore d’avviamento dell’azienda, cioè, è l’organizzazione aziendale obbiettivamente intesa, e la personalità del soggetto titolare dell’azienda, in quanto l’una e l’altra concorrano alla formazione, al mantenimento, all’incremento dell’avviamento di ogni singola azienda concreta."16

Parece-nos procedente a alegação de Rotondi. Pela enumeração dos modos pelos quais se concretiza a concorrência desleal, contidos em nossa lei, vê-se, em geral, que a destinação dos atos lesivos tem por incidência direta a mercadoria, o produto ou o serviço, mas não fica excluída a possibilidade de lesão à própria pessoa do comerciante, industrial, prestador de serviços. De fato os itens I e II do artigo 195 da Lei n. 9.279/1996 prevêem a configuração da concorrência desleal aquele que:

I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem.

Neste particular, podemos afirmar que o ato lesivo poderá atingir a própria honra do empresário, pois suas qualidades pessoais estarão presentes como parte integrante do aviamento.

Conceituar e determinar os elementos componentes do aviamento é questão na qual os doutrinadores encontraram dificuldade; ora o consideram uma qualidade, ora como elemento imaterial integrante do estabelecimento comercial. Para Rocco, ele se define como "a capacidade do estabelecimento, pela sua composição e pelo impulso dado à sua organização, de produzir economicamente e de dar lucros ao empresário".17 Na tradução da obra de Rocco, Princípios de Direito Comercial, Cabral de Moncada reconhecia a impossibilidade de tradução da expressão italiana avviamento e preferiu, atendendo à idéia que encerra traduzi-la por "bom nome" e "reputação".18 Assim o estabelecimento, além dos outros elementos corpóreos e imateriais, contaria com mais este valor, que é o aviamento, e que se constitui numa qualidade.

É neste enfoque e, utilizando-se dos mesmos estudos de Rotondi, que Eunápio Borges salientou: "é uma qualidade, um atributo do estabelecimento, não um elemento autônomo que se possa considerar isoladamente como os demais de que se compõe o estabelecimento."19

Nesta perspectiva podemos reconhecer que a tutela aqui tratada não foge de uma tutela da honra.

Por outro lado, ressalte-se que o próprio conceito de concorrência é ainda insatisfatório, como foi dito. As definições propostas, em sua maioria, giram em torno dos conceitos lealdade, honestidade, boa-fé, e a própria Convenção de Haia de 1925 (Convenção da União para a Proteção da Propriedade Industrial), que fez uma revisão da Convenção de Washington, de 1911, conseqüentemente, da Convenção da União de Paris, conceituou como ato de concorrência desleal "todo ato de concorrência contrário aos bons costumes em matéria industrial ou comercial". Vieram, posteriormente, vários Acordos, Tratados e Convenções internacionais.

Gama Cerqueira observou a imprecisão das definições, quer calcadas em elementos de boa-fé e honestidade, quer as que levam em conta o caráter finalístico da concorrência desleal.

"Outras fórmulas se, por outro lado, parecem mais precisas, pelo seu caráter teleológico, caracterizando os atos de concorrência desleal pelos fins a que visam, por outro lado são falhas por não caracterizarem a natureza do ato."20

Das posições doutrinárias, preferimos aceitar, como bem observou Rotondi, que o interesse protegido em matéria de concorrência desleal, é o aviamento, tanto objetivamente considerado, como no aspecto subjetivo – efeito da qualidade pessoal do titular do estabelecimento. Este último não deixa de concorrer para um bom desempenho da atividade industrial, comercial ou de prestação de serviços. Subjacente a esse interesse, não deixamos de reconhecer que existe também uma proteção aos bons costumes.

As leis brasileiras preferiram não definir, mas apenas elencar os casos pelos quais a concorrência desleal se configura. Já entendemos que a proteção ao crédito não deveria ficar restrita aos casos de concorrência desleal e melhor seria que esta tutela fosse disciplinada pelo Código Civil, para cobrir todo o campo privado das relações jurídicas, incluindo-se o crédito de pessoas físicas que não desenvolvem atividade econômica; esta proteção encontra-se na regra geral dos arts. 186 e 927 do atual Código.

Outro aspecto que deve ser observado é o que diz respeito às conseqüências jurídicas de uma concorrência que gere falência. Ludwig Enneccerus apontou casos de diminuição da honra, que foram previstos no direito alemão, por aplicação das disposições penais (§§ 31-35), com pequenas modificações colocadas pelo Código Civil. Dentre aqueles casos, reconheceu que, enquanto perdurasse o concurso do devedor, este encontrava-se em situação de menor apreço: não podia ser nomeado tutor (art. 1.781, n. 3); devia ser removido de seu cargo (art. 1.886); a administração e gozo de bens maritais, bem como a comunhão de ganhos terminavam, sendo declarado em concurso o patrimônio do marido (arts. 1.419 e 1.543) etc.21 Os casos enunciados dão vista de que há uma presunção de incapacidade do devedor para a administração de bens, demonstrada com sua concordata/recuperação judicial ou falência. No direito brasileiro, o sócio declarado falido será excluído da sociedade, de pleno direito (art. 1030, § único). Com referência a esses devedores, a legislação espanhola impede-os de ser tutores, protutores, membros do conselho de família (arts. 284, 288 e 298 do Código Civil) e de administrar seus próprios bens (art. 1.914, atualmente derrogado pela ley 22/2003, do Código Civil, e art. 878 do Código Comercial).22

No direito pátrio, a Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-lei 3.914, de 09.12.1941) determinava em seu artigo 2.o a penalidade para aquele que incorria em falência:

–se fraudulenta, a pena seria de reclusão de dois a seis anos;

–se culposa, seria de detenção de seis meses a três anos.

E o artigo 69 da Lei Codificada Penal, Decreto-lei n. 2.848, de 07.12.1940, item III do parágrafo único, prescrevia a incursão na pena acessória de interdição de direitos para o exercício da curatela ou tutela, o condenado a reclusão por tempo não inferior a quatro anos.

A alteração inserida pela Lei n. 7.209 de 11.06.1984 revogou inteiramente os dispositivos da Parte Geral do Código Penal de 1940, modificando acentuadamente o sistema das penalidades. Dispõe aquela lei, em seu artigo 32, as seguintes espécies de penas: privativas de liberdade, restritiva de direitos e multa. Eliminando as penalidades acessórias, nas quais se enquadravam as interdições de direitos, considera estas últimas como penas autônomas e substitutivas das privativas de liberdade, não distinguindo entre pena de reclusão e detenção, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (art. 44, com a modificação dada pela Lei n. 9.714, de 25.03.1998).

A atual lei, portanto, simplifica e diminui a ocorrência das penas de interdição temporária de direitos (proíbe o exercício de cargo, função ou atividade pública e mandato eletivo como também o exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público, proibição de freqüentar certos lugares – art. 47), excluindo a incapacidade civil para o exercício do pátrio poder, tutela, curatela, e determina que as penas de interdição são aplicáveis para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes (art. 56). Com este grande avanço da legislação penal, para os crimes falimentares não mais ocorrem penalidades reflexas de ordem civil. As penas para estes crimes encontram-se previstas no Capítulo VII da atual Lei de Falências, reguladora da recuperação judicial e extra-judicial e da falência do empresário e da sociedade empresária (Lei n. 11.101, de 9.2.2005). Há penalidades de detenção, reclusão e multa (art. 168 et seq.), podendo haver redução ou substituição das penas (art. 168, § 4º). A condenação implica como efeitos: 1) inabilitação para o exercício de atividade empresarial; 2) impedimento ao exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a essa Lei; 3) impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócios (art. 181).

Para nós, gozam de pouca importância as previsões penais, porque ao tratarmos da concorrência desleal, como mola propulsora de descrédito pessoal ou até mesmo de falência, não cogitamos da participação culposa ou dolosa do próprio ofendido, o que seria incongruente. Se assim o fizéssemos, estaríamos colocando neste último a própria causa de seu descrédito, o que foge inteiramente da proteção à honra aqui cuidada.

Este enfoque, contudo, não elimina o reconhecimento de que em qualquer situação que a falência ou insolvência ocorram, normalmente consiste em queda de prestígio social.

2.Ruptura de noivado

Instituto dos mais antigos do direito romano, os esponsais consistiam em ato formal ou consensual em que as partes (nubentes) prometiam reciprocamente unir-se em matrimônio. Configuravam-se como verdadeiros contratos, produzindo importantes efeitos jurídicos. Não obrigavam ao casamento, mas o direito justinianeu previa a estipulação da arrha sponsalitia, pela qual aquele que faltasse com a palavra empenhada deveria restituir à outra parte o quádruplo daquela importância e ainda a restituição dos presentes recebidos em contemplação do futuro casamento. Havia também impedimento de contrair matrimônio com outra pessoa, para aquele que estivesse vinculado por esponsais, enquanto não se desfizesse deste.

A estipulação das arras igualmente era prevista no antigo direito português, que admitia a possibilidade de retratação, mediante o pagamento, pela parte culpada, de uma pena convencionada, ou mesmo a indenização por perdas e danos.

Dois são os princípios em jogo presentes no instituto dos esponsais: o cumprimento da palavra empenhada, evitando-se ocasionar prejuízos a uma das partes e a liberdade incondicional no consentimento da realização do matrimônio. Entre ambos, os legisladores sempre procuraram um ponto de equilíbrio, mas nunca deixaram de reconhecer a importância de que a união pelo matrimônio deve ser feita dentro de plena liberdade.

Nem mesmo o antigo direito canônico dava aos esponsais força vinculativa, tendo proclamado o Papa Gregório IX que matrimonia libera esse debent (o matrimônio deve ser livre)23 e o Código Civil suíço, de 10.12.1907, como outros, expressamente reza, em seu artigo 90, quanto à não-obrigatoriedade do cumprimento dos esponsais, ao expressar que "a lei nega a ação para constranger ao casamento o nubente que a ele se recusa". O direito canônico, entretanto, obrigava à reparação dos danos e prejuízos advindos com o descumprimento do ajuste de forma tão rígida que nem mesmo "a superveniência de impedimento impediente ou dirimente perpétuo e indispensável", para os quais a parte tivesse contribuído com qualquer parcela de culpa, exonerava-a da obrigação de indenizar.24

A doutrina atual, seguida por legislações de vários países, dá plena liberdade de desfazimento do vínculo (promessa de casamento), com redução cada vez maior das sanções impostas pelo rompimento, evitando-se, desta forma, uma coação indireta para sua realização.

Durante a evolução do instituto dos esponsais e seu tratamento pelas legislações, várias doutrinas surgiram para explicação de sua natureza jurídica, nas quais alinham-se desde a que os reconhece como simples situação de fato, até aquela que lhes destina a natureza de verdadeiro contrato. Entretanto, estas duas são as que mais sofrem objeções. Mais acertado seria reconhecê-lo como negociações pré-contratuais. Após o exame das várias doutrinas, o Professor Antônio Chaves não Teve dúvidas quanto a este reconhecimento:

"Demonstra, então, que a verdadeira natureza jurídica da promessa de casamento só pode ser levada para o âmbito das negociações pré-contratuais. A exigência social de garantir a plena liberdade na realização do matrimônio leva a simplificar a promessa de casamento, reduzindo-a da sua natureza inicial de negócio a simples ato voluntário."25

A natureza pré-contratual fora reconhecida por Lafayette, quando definiu os esponsais:

"Acto preliminar, os esponsais têm por fim assegurar a realização do casamento, dificultando, pelas solenidades que os cercam, o arrependimento que não seja fundado em causa justa e ponderosa."26

Reconhecendo que este instituto tornou-se obsoleto hodiernamente e ainda mais pela predominância do princípio da liberdade de contrair núpcias ou ainda pelas transformações da vida social, em que ao casamento não é conferido aquele caráter de vinculação perpétua, os códigos civis atuais relegaram ao abandono os esponsais. Outros, ainda, os consideram verdadeiros contratos. Contudo, a tendência verificada nas leis e na jurisprudência, quer se configurem esses como contratos, quer não, quer sejam previstos expressamente nas legislações, quer delas omitidos, é no sentido de reconhecer-se uma responsabilidade civil em caso de prejuízos resultantes daquela situação de fato ou contratual. Isto porque os esponsais encerram uma situação que enseja e autoriza os nubentes a realizarem gastos, com previsão no casamento futuro, e até mesmo a efetivar mudanças em suas vidas profissionais. Por isso que um rompimento sem causa justificada autoriza a parte prejudicada a reclamar indenização. Em certas legislações admite-se a indenização de prejuízos morais.

Eduardo Espínola, em obra de 1954, observava que os códigos civis adotaram quatro posições: à primeira filiam-se aqueles códigos que consideram os esponsais como verdadeiro contrato, cujo inadimplemento gera a obrigação de indenizar. Com esta conduta encontram-se os códigos civis da Alemanha, da Suíça, leis escandinavas, direito anglo-americano; na segunda, estão aqueles que declaram expressamente não valerem os esponsais como contrato, mas determinam-lhes certos efeitos relativos à indenização: Códigos espanhol, austríaco, holandês, italiano, grego, mexicano, peruano, português, venezuelano; na terceira, os que são omissos relativamente ao referido instituto, como os Códigos francês, romeno e brasileiro; por último, estão os códigos que declaram não conhecer a lei os esponsais, "nem admite qualquer ação de indenização por prejuízo deles resultantes, ou declaram que não passam de ato privado, que as leis submetem à honra e à consciência do indivíduo".27 E concluiu, da análise comparativa dos direitos, que nenhum direito moderno autoriza uma ação que possibilite, direta ou indiretamente, a realização do casamento.28

Como exemplo das codificações enquadradas na quarta posição, destacada por Eduardo Espínola, mencionamos o Código Civil da Colômbia (de 26.05.1873), dispondo em seu artigo 110, final: "No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios." Esta mesma disposição está ipsis litteris contida no artigo 81 do Código Civil uruguaio.

Entretanto, legislações atuais sentiram a necessidade de prever proteção à parte prejudicada e até mesmo estender essa proteção a terceiros. É o que dispõe o artigo 240 do Código Civil do Peru, de 1984:

"Si la promesa de matrimonio se formaliza indebitablemente entre personas legalmente aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios al otro o a terceros, aquél estará obligado a indemnizarlos."

Outros incluiram na reparação o prejuízo moral. Assim expressou o artigo 93 do Código Civil suíço, de 10.12.1907, quando a ruptura acarretasse atentado aos interesses pessoais de um dos nubentes, sem que o mesmo tivesse contribuído para o rompimento:

"Lorsque la rupture porte une grave atteinte aux intérêtes personnels d’un fiancé sans qu’il y áct faute de sa part, le juge peut lui allouer une somme d’argent à titre de réparation morale si l’autre parte est en faute."

Preciso quanto a esta reparação foi também o Código mexicano (decretos de 07.01.1926 e 06.12.1926; decreto de 03.01.1928), que disciplinou a matéria no título V, capítulo I e admitiu no artigo 143 a indenização dos danos, inclusive moral "quando pela duração do noivado, a intimidade estabelecida entre os prometidos, a publicação das relações, a proximidade do matrimônio e outras causas semelhantes, o rompimento dos esponsais cause um grave dano à reputação do prometido inocente".

O direito pré-codificado brasileiro, na esteira das leis canônicas, pela lei de 06.10.1784, não dispunha diferentemente delas sobre os esponsais. O Projeto Beviláqua para o Código de 1916 continha dois artigos sob a epígrafe "Das promessas de casamento", que dispunham sobre a nulidade das penas convencionais estabelecidas, mas reconhecia o direito de a parte inocente pedir indenização decorrente de despesas realizadas em atenção ao casamento, se o referido compromisso de casamento tivesse constado da publicação de proclamas.

Grande foi o debate em torno desses artigos do projeto (209 e 210). Lacerda de Almeida propusera a supressão dos mesmos, por inúteis, entendendo que os esponsais deviam ser equiparados aos demais contratos, regendo-se pelos preceitos gerais destes. A proposta de Lacerda de Almeida encontrou a oposição do Dr. Barradas, que entendia, no caso, haver uma grande extensão para reclamação de indenização por lucro cessante pela parte prejudicada, mesmo que sem razão. Propôs que a matéria fosse disciplinada num só artigo (218), em que constassem as obrigações de restituição dos presentes recebidos e de indenizar a parte prejudicada naquilo que tivesse despendido em função do casamento. A sua proposta foi derrubada pela Comissão Revisora. A discussão surgida na Primeira Comissão Especial da Câmara dos Deputados terminou por suprimir o artigo 218 do projeto revisto, assentada na justificação do relator deputado Anísio de Abreu:

"Inútil é num projeto de código dizer o que é apenas a aplicação de regras gerais e comuns de direito, e que este mesmo código deve consignar nas partes competentes. Para admitir-se a derrogação desses princípios, faz-se preciso uma disposição especial expressa. Basta que ele guarde silêncio, para que a promessa não seja valiosa, não tenha efeitos jurídicos. O código não a conhece, ela é mais do que nula, é como se não existisse."

E acrescentava: "Sob o regime do silêncio, todos os interesses morais e materiais, que nela possam ser feridos, estão mais bem garantidos."29

Desta forma ficou abolido do ordenamento jurídico brasileiro o instituto dos esponsais, que no regime anterior ao código de 1916 já era considerado obsoleto.

Entretanto o compromisso de realização de casamento futuro (noivado) continua existindo e configura-se como uma situação de fato, que não deixa de produzir alguns efeitos jurídicos, que são plenamente reconhecidos pelos doutrinadores.

"A sua exclusão do direito de família não impede, porém, que o direito das obrigações lhe reconheça certos efeitos. Em todo caso, convém acentuar, como Pontes de Miranda, que não são lícitas as penas convencionais ofensivas aos bons costumes, quando concebidas para reforçar as promessas de casamento, bem como lícito não é obrigar-se à celebração do casamento."30

O silêncio da nossa lei codificada anterior deixou na dúvida algumas questões como: deveria haver indenização por parte daquele que injustamente recusava-se ao casamento prometido? poderia a parte lesada reclamar indenização por lucros cessantes em decorrência de princípio geral disciplinador das obrigações? Como ficaria a prescrição no caso? Eduardo Espínola formulou estas mesmas indagações e sustentou que o silêncio do código estava longe de suprimir as dúvidas e resolver a controvérsia oriunda da promessa de casamento.31

O Professor Wilson Melo da Silva, em sua percuciente visão, foi muito além e reconhecia que, mesmo sem previsão específica, o nosso Código Civil não excluiu a reparabilidade do dano moral, em matéria de ruptura de noivado. Referindo-se à extinção dos esponsais observou: "Não se extinguiu, porém, com isso, uma fonte geradora de prováveis danos morais, cuja reparação não repugna à sistemática de nosso código..."32

Este mesmo pensamento foi confirmado por Viveiros de Castro em sua obra "Os delitos contra a honra da mulher". entendia que os esponsais ainda existiam em nossa lei civil e que, para avaliação do dano, "o juiz tem de apreciar o prejuízo material e o prejuízo moral, que existe sempre".

"A dificuldade está toda na apreciação do prejuízo moral. Ele é vago, não se compõe de elementos positivos que possam ser reduzidos a cifra. O valor da indenização do prejuízo moral fica, pois, confiado ao arbítrio do juiz, que deverá fixá-lo criteriosamente, estudando bem as circunstâncias de cada hipótese ocorrente."33

Discordamos do autor por entendermos que a ruptura não acarreta necessariamente prejuízos extrapatrimoniais. Em verdade, referidos prejuízos ocorrerão somente em situações excepcionais, podendo haver ofensa à honra de um dos comprometidos se o outro alega fundar-se o rompimento em fato falso que denigra sua reputação ou ofenda sua dignidade.

A omissão do Código Civil brasileiro revogado não atrelou a jurisprudência, que se arrimou nos demais preceitos daquele estatuto, principalmente na disposição genérica do artigo 159. Embora os casos não fossem freqüentes e encerressem pedidos que, geralmente, versavam sobre bens adquiridos conjuntamente ou recebidos em doação por contemplação do futuro casamento, ou outros prejuízos financeiros, a matéria sempre esbarrou no problema da prova.

Na Apelação n. 804-1, a Primeira Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 26.02.1980, por unanimidade de votos reconheceu o direito do noivo de obter indenização da noiva por ter construído a casa para ambos em terreno pertencente à noiva. Esta alegou que os materiais de construção foram fornecidos por ela, contudo nada provou. E o acórdão sentenciava:

"A ré, por seu turno, sustenta ter fornecido o dinheiro para a compra do material de construção. Nada provou, sendo desvestidas de valor as informações por ela própria prestadas às suas testemunhas. Favorecendo a versão dos autos, as notas fiscais, notícias de testemunhas e o depoimento da demandada, sempre ele a efetuar as aquisições, sem o mínimo suporte da participação da ré, com o fornecimento de numerário."34

Este outro acórdão julgava o noivo carecedor do direito de reaver da noiva objetos doados, verbalmente, cujo valor excedia o limite máximo consentido pelo artigo 141 do Código Civil de 1916, atual 227, em que a produção da prova pode ser por meio de testemunhas. Foi negado provimento ao recurso e mantida a decisão a quo.35

Em outra apelação, aquela mesma Câmara não deu provimento ao pedido da noiva de se ver indenizada por prejuízo decorrente de sua demissão do emprego e por dano moral, bem como a manutenção de sua posse sobre os objetos comprados para o casamento.

No caso, em estudada sentença, o juiz de primeiro grau, Dalmo Silva, citando doutrina e legislação nacionais e estrangeiras, rechaçou todos os pedidos formulados. Aos objetos e utensílios comprados considerou que pertenciam àquele que provara tê-los adquirido, mediante recibos de compra (o noivo), mesmo porque, por tradição, aqueles objetos normalmente eram comprados pelo noivo, como o enxoval é confeccionado pela noiva. A indenização pelo prejuízo em virtude do abandono do emprego foi repelida em face da conduta adotada por nossa legislação codificada, que se omitiu inteiramente na previsão dos esponsais. Reconhecia o magistrado que a ameaça de uma indenização consistiria numa verdadeira pena. Quanto ao dano moral, aquele julgador não o reconheceu, porque extrapolava a hipótese prevista no artigo 1.548, III, do Código Civil (Ap. Cível n. 45.054, de 31.08.1965).36 (Art. eliminado no novo Código).

Em que pese o esforço despendido pelo magistrado, as suas conclusões sobre o dano moral e o patrimonial merecciam reparos, por desconsiderar o preceituado nos artigos 76, 159 e 1.553 da anterior lei civil e os avanços da doutrina brasileira. Além disso, registramos a imprecisão com que se apoiou em Georges Ripert, a teor do notável escrito A Regra Moral nas Obrigações Civis. Para fundamentar sua negativa ao desacolhimento da reparação pelo prejuízo patrimonial e moral, Dalmo Silva dizsse que:

"Ripert bem expressa esse pensamento quando afirma que ‘Os tribunais recusaram conceder qualquer valor civil à promessa de casamento e anularam todas as causas de reparação estipuladas em caso de ruptura, a fim de que a liberdade de consentimento não fosse alterada pelo temor da cláusula penal’."37

Ora, é inegável que não se pode forçar alguém a casar-se, nem mesmo podem ser estipuladas cláusulas penais para o inadimplemento da promessa matrimonial. Assiste inteira razão ao julgador da causa. Todavia, o caso levado a juízo comportava reparação em decorrência de prejuízos sofridos pela situação do noivado em si e não por simples descumprimento da promessa. A questão não se assentava sobre aquelas premissas visualizadas pelo referido juiz. E o pensamento de Ripert em relação à indenização por danos sofridos é bem outro, pois reconheceu a importância do princípio da reparabilidade do prejuízo moral, ao mesmo tempo que informava não haver hesitação da jurisprudência francesa a este respeito: "Os contornos da teoria continuam indecisos, mas o princípio está estabelecido: é preciso uma reparação." E mesmo porque a reparação para Ripert não é uma pena, é a satisfação que exige a vítima para que a culpa desapareça.38

Em dias finais de janeiro de 1965, a III Conferência Nacional de Desembargadores, acontecida por ocasião do IV centenário da cidade do Rio de Janeiro, já havia concluído sobre a possível reparabilidade do dano moral. Esta informação foi-nos trazida pelo Professor Antônio Chaves:

"O juiz José Luiz Ribeiro Samico, depois de uma síntese da doutrina nacional e estrangeira, e de aludir aos casos restritos em que é admitida a reparação natural (casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes, matrimônio posterior à ruptura da promessa esponsalícia, admitindo ainda ao prejudicado o direito de preferir a reparação pecuniária, que deve ser assegurada, em todas as demais hipóteses), concluiu que essa reparação pecuniária do dano moral tem caráter compensatório e devem ser fixados critérios que possam permitir uma avaliação do quantum a ser pago."39

Não há dúvida de que, embora a ruptura da promessa esponsalícia não encerre em si e por si uma ofensa à honra da parte prejudicada, esta poderá ocorrer e tudo dependerá de minuciosa avaliação do julgador no estudo do caso específico. A consagração de nossa Lei Maior atual da inviolabilidade da honra, assegurando a indenização do dano moral dela decorrente, elimina dúvidas a tal respeito, restando tão-só observar que a hipótese de reparação do dano moral, decorrente de ruptura do noivado, constitui caso raríssimo, tendo em conta as atuais transformações dos costumes. Todavia, poderá ocorrer, se o rompimento se der em condições deprimentes ou vexatórias para um dos nubentes, alegações falsas sobre sua personalidade, falsas e graves excusativas de desfazimento do vínculo, ou, até mesmo, o rompimento sem qualquer satisfação ao outro, às vésperas do casamento.

3. Exclusão de sócio da associação ou sociedade

Situação peculiar de proteção à honra é a prevista na lei civil, quando menciona a eliminação de associado ou sócio de uma associação ou sociedade. Esta previsão legal comporta uma dupla segurança: de um lado está a associação ou sociedade que, a bem da garantia de sua reputação e bom funcionamento, tem o direito de expulsar de seu seio pessoas perniciosas ou inconvenientes aos seus objetivos e organização; de outro, está o próprio associado ou sócio com igual direito de não se ver expulso, sem graves motivos, devidamente comprovados. Caso contrário, configurar-se-ia uma lesão à sua honra. Esta eliminação, no direito italiano, só pode ser deliberada por assembléia, em que constem expressamente os motivos de tais medidas. O artigo 24 do Código Civil italiano prevê a respeito, consignando:

"A exclusão de um associado só pode ser deliberada pela assembléia por motivos graves. O associado pode recorrer à autoridade judiciária dentro de seis meses a contar do dia em que lhe tenha sido notificada a deliberação."

A eliminação do associado ou sócio tem uma conotação punitiva, se ocorre nos casos de violação de deveres para com a associação ou sociedade, mas, como sustentou Ferrara, poderá a exclusão consumar-se por violação de outra natureza, como nas associações ideais, políticas e religiosas: por conduta contraditória, ofensiva aos fins da entidade, por motivo de falência etc.

"Se il socio assume un contegno antitético od offensivo allo scopo ed alla natura dell’associazione oppure se il socio incorre in una condana penale o diventa infermo di mente, o fallisce; insoma per qualunque causa si renda indegno di appartenere all’associazione."

E enfatizou o interesse moral, que é protegido, independentemente do interesse patrimonial, embora reconhecesse que esta não era uma questão pacífica:

"Non importa che non abbia un interesse pecuniário, perché ha sempre un interesse morale alla posizione di membro, ed alla difesa del suo onore." 40

No ordenamento jurídico brasileiro, a Lei n. 5.764, de 16.12.1971, ainda em vigor, que definiu a política nacional de cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas, determina, em seu artigo 21, II, que o estatuto da cooperativa deve indicar: "os direitos e deveres dos associados, natureza de suas responsabilidades e as condições de admissão, demissão, eliminação e exclusão e as normas para sua representação nas assembléias gerais." Complementa o artigo 35, IV, que a exclusão dar-se-á, entre outras causas elencadas nos itens antecedentes, por deixar o associado de "atender aos requisitos estatutários de ingresso e permanência na cooperativa". E o artigo 33, referente à eliminação, declara que esta "é aplicada em virtude de infração legal ou estatutária, ou por fato especial previsto no estatuto, (...) com os motivos que a determinaram". Contempla a referida lei duas hipóteses especiais e distintas: a eliminação e a exclusão. Eliminar significa suprimir, excluir, fazer sair, expulsar. Excluir quer dizer afastar, eliminar, pôr fora, expulsar.41 Semanticamente conduzem ao mesmo sentido, porém deu o legislador conotação diversificada. Parece-nos que a previsão de eliminação é conduzida, objetivando envolver as configurações de atos mais prejudiciais do que aqueles previstos para o caso de exclusão, e envolve essencialmente o comportamento do associado. De fato, na hipótese da eliminação, esta cobre tanto aqueles atos tipificados como descumprimento de obrigações resultantes do estatuto quanto da lei, como por infração de fato especial, devidamente previsto na lei estatutária. Isto quer dizer que a sociedade poderá exigir determinados comportamentos ou atitudes, conforme a sua finalidade e natureza. Os casos de exclusão encontram-se vinculados aos casos de capacidade civil ou cumprimento dos requisitos exigidos para ingresso e permanência na sociedade, o que quer significar que nem todos os casos previstos como de exclusão encerram uma aplicação de penalidade.

A lei brasileira da sociedade cooperativa prevê o recurso administrativo interposto pelo associado eliminado à primeira assembléia geral e a lei italiana prevê expressamente a utilização da via judiciária dentro de seis meses a partir do momento em que o associado teve notificada a deliberação. Tanto a lei italiana quanto a nossa não previram se o sócio pode simplesmente pedir indenização ou ainda a revogação da deliberação ofensiva. De Cupis informava que, de modo geral, sustentava-se poder haver a cessação da atividade lesiva da honra, embora isto fosse inconcebível fora dos casos em que tal atividade tivesse caráter continuado. Conquanto a legislação italiana preceituasse a interdição judicial em atividade lesiva para alguns casos, utilizou-se a interpretação analógica para sustentar esta possibilidade para os casos de ofensas à honra.42

Todavia não reconhecia o professor de Perugia a possibilidade de reparação do simples dano moral, em face do ordenamento jurídico italiano. De acordo com o artigo 2.059 daquele Código Civil, o dano não patrimonial só deve ser ressarcido em casos determinados em lei. E a lei determina, artigo 185 do Código Penal, a reparabilidade do dano patrimonial e não patrimonial, por aquele que tenha ocasionado um crime. Admitia o autor, portanto, que no caso de exclusão que não se configurasse como delito, o sócio só poderia ser indenizado pelo dano patrimonial direto (isto é, perda das vantagens econômicas conexas com o fato de pertencer à entidade, como: assistência médica nas associações de socorros mútuos, o poder de servir-se de livros, jornais e revistas, que de outro modo exigiria notável despesa etc.) e ainda pelo dano patrimonial indireto, pois a diminuição da consideração pública, oriunda daquela deliberação, poderia ter graves repercussões econômicas. "Mas ao ressarcimento do dano não patrimonial produzido (sofrimento pela injusta e ofensiva exclusão, diminuição do prestígio) obsta o disposto no mencionado artigo 2.059 do Código Civil."43 Seu estudo assentou-se nas disposições do Código Civil superadas por norma constitucional, após longa controvérsia em sede jurisprudencial (cf. cap. VII, n. 4).

Luiz da Cunha Gonçalves, em face do Código Civil português anterior, admitia a cumulação dos dois pedidos, apesar de não mencionar os dispositivos legais correspondentes.

"Uma ofensa ao direito de honra ou ao bom nome e reputação pode existir no fato da exclusão arbitrária ou irradiação do sócio de um clube ou doutra associação, o qual, não havendo motivos suficientes, poderá exigir em juízo a revogação da respectiva deliberação, além da indenização dos prejuízos."44

No direito civil brasileiro, como vimos, já havia referência expressa à eliminação do associado na lei que instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas, também omissa quanto ao recurso ao judiciário. Evidentemente que esta apreciação não podia e não pode ser excluída, pois, tanto em face da nossa Constituição Federal, artigo 5.o, XXXV ("A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito") e artigo 5.o, X ("São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação"), quanto pelo contido no art. 159, Código anterior, quanto pela regra geral do atual art. 927 ("aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem é obrigado a repará-lo"), bem como pelo disposto no art. 1547, atual art. 953 do novo Código, que define em que consiste a indenização por injúria, difamação ou calúnia, cuja responsabilidade consiste na reparação do dano causado. Se se tratar de dano puramente moral será o valor fixado equitativamente pelo julgador, conforme as circunstâncias do caso. Entendemos que ao sócio ou associado eliminado assiste o direito de pedir revogação da deliberação, se não conforme com o estatuto social, bem como indenização.

A matéria de que cuidamos neste item aplica-se a associações (art. 57, código civil, com redação dada pela Lei n. 11127, de 28.6.2005) e sociedades empresárias ou não empresárias (art. 981 et seq.)

Anteriormente ao atual Código Civil, distintas das sociedades mercantis, que tinham em seu campo de atuação matéria de comércio, encontravam-se as sociedades civis. Estabelecer cientificamente a noção desta matéria de comércio e a dicotomia entre atos civis e atos comerciais era algo que os doutrinadores consideravam impossível, prevalecendo a distinção empírica, determinada pela lei brasileira, ou seja, a matéria comercial constituía um conceito de direito positivo. Adotava a lei codificada brasileira do comércio o sistema subjetivista, concentrando a base do direito comercial na figura do comerciante (art. 4.o), evitando a adoção do sistema objetivo (atos de comércio), por entender que este sistema era insuficiente, considerando-se a dificuldade em definir o que seriam atos de comércio, embora recorresse ao auxílio desses para o que se devesse entender por mercancia. Na lei brasileira, os atos de comércio, por natureza ou não, foram expressos no Regimento 737/1.850, artigo 19, §§ 4.o e 5.o:

a)a compra e venda de efeitos móveis ou semoventes para os vender a grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados ou para alugar o seu uso;

b)operações de banco, câmbio e corretagem;

c)empresas de fábricas, de comissão, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadoria e de espetáculos públicos;

d)seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;

e)a armação e expedição de navios.

Tradicionalmente dizia-se que as sociedades civis distinguiam-se das mercantis, porque seu objeto não era a atividade mercantil, mas atividades econômicas de natureza civil, anteriormente classificadas como sendo a prestação de serviços, a colonização, a agricultura, os imóveis. Mesmo que nessas sociedades pudessem existir atos de natureza comercial, adotava-se o critério da atividade preponderante para classificá-las em civil ou comercial. Isto Ocorria porque assistiu-se a uma tendência crescente em mercantilizar-se os atos civis, como o constatado nas empresas de construção civil e nas de incorporação de imóveis, estas últimas sujeitas à falência, evidenciando-se a necessidade de uma normatização unificadora do direito civil e comercial, enfeixando-os em disciplina una.

O legislador civil pátrio de 1916 não firmou conceitos diferenciados entre sociedade e associação civil, criando dois tipos de pessoa jurídica, mas quando disciplinou a sociedade em capítulo especial, entendeu-a (art. 23 e 1.363) como aquela que era criada para lograr fins econômicos, isto é, a produção de lucros, sugerindo, a contrario sensu, que as associações tinham finalidade imaterial ou moral. A distinção aludida ainda era encontrada quando se previa, na extinção dessas últimas, a possibilidade de incorporação dos seus bens ao poder público municipal, estadual ou federal, no caso de omissão pelos estatutos quanto ao destino ulterior dos seus bens (art. 22). Esta previsão impedia a repartição dos bens entre os associados, como se dava na extinção das sociedades. O atual Código aclarou a distinção, dissecando que a associação constitui-se

"pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos", não havendo, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos (art. 53).

Com o advento da Lei n. 8.934, de 18.11.1994, e seu Regulamento (Decreto n. 1.800, de 30.01.1996), que dispõem sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, certos autores sustentaram que qualquer sociedade com finalidade econômica, independentemente de seu objeto, era registrada na junta comercial. Conseqüentemente, em princípio, a sociedade era comercial, só se caracterizando como civil se não tivesse finalidade lucrativa ou se a lei a considerasse expressamente como civil, tal como sucede nas sociedades prestadoras de serviços de advocacia, que têm seus atos constitutivos registrados perante à Ordem dos Advogados do Brasil (art. 15, § 1º. da Lei n. 8.906/94).

Outrora distinguia-se a sociedade civil da comercial, tendo como fundamento o ato de comércio, ou seja, se houvesse exploração de atividade mercantil ou não (adoção do sistema francês) e, em período anterior à vigência do novo código civil, afirmava-se que eram duas as espécies de sociedade no direito brasileiro: a civil, dedicada a algumas atividades especiais, como a formada por advogados; a empresária, desenvolvia atividades econômicas de produção ou circulação de bens ou serviços. Adiantava Fábio Ulhoa Coelho que, "na transição para o sistema italiano, com a incorporação da teoria da empresa, o direito societário brasileiro pôde afastar essa classificação" – a antiga –. "Sociedade empresária não é, assim, apenas um nome diferente para o que todos conheciam por sociedade comercial. Trata-se de conceito mais amplo, que abarca uma das maneiras de se organizar, a partir de investimentos comuns de mais de um agente, a atividade econômica de produção ou cirulação de bens ou serviços." 45

Rubens Requião destacava a tendência de estender a qualificação de empresário comercial, alcançando atividades consideradas como civis, até então, mas asseverava que a qualidade de comerciante assentava-se apenas sobre o exercício habitual de atos de comércio (sistema francês ao qual nosso Código Comercial se filiou). Traçava as distinções entre associação, sociedade civil e sociedade mercantil, nos mesmos moldes como posto na doutrina civilista. Referia-se à lei n. 8.934/94, mas não a abordava como transformação de fundo no direito societário. 46

Por seu turno, Fran Martins igualmente assentava que a teoria da empresa achava-se em franca evolução, porém encontrava óbices, no direito legislado, impossibilitando sua aceitação geral, quer dizer, empresa comercial como substituta do comerciante. Criticava-a, porque tomava por base a empresa, em sentido econômico (direito mercantil como regulador das atividades da empresa). Reconhecia que o problema era de difícil solução e esta só aconteceria quando o ato de natureza econômica consistisse a base do direito comercial, qualquer que fosse sua origem ou destinação. Entendia que todos os atos de empresa não eram atos de comércio e conceituava o comerciante como a pessoa fisíca ou jurídica que, profissionalmente, exercitava atos de intermediação ou prestação de serviços com intuito de lucro. 47

Para aquelas sociedades, no regime jurídico anterior, denominadas mercantis, assentaram tanto a doutrina como a jurisprudência pátrias anteriores ao atual código que, para ser legítima a exclusão do sócio, dois requisitos eram fundamentais: a previsão de cláusula específica no contrato social e a causa justificadora da exclusão. Nas legislações alienígenas, reguladoras da matéria, a exigência de previsão estatutária não foi acolhida de forma unânime. O Código Comercial italiano, hoje revogado, dispôs expressamente sobre o instituto da exclusão, enumerando os casos em que ocorreria, na sociedade em nome coletivo e em comandita (art. 186). Determinou esta providência, independentemente de cláusula expressa no contrato social (art. 96). Já o Código Suíço das Obrigações, pelo teor do artigo 846, permitiu que os estatutos estabelecessem as razões de exclusão, cuja deliberação sobre a mesma compete à assembléia geral ou à administração. Por decisão desta última terá o excluído direito à revisão do ato pela assembeia. Ainda assim terá um prazo prescricional de três meses para recurso ao judiciário (art. 846).

O incomparável jurista Teixeira de Freitas, atendo-se à tradição brasileira, não distorcia do pensamento suíço; o artigo 3.219 do Esboço estatuía:

"Ou a sociedade seja de tempo determinado ou indeterminado, nenhum dos sócios terá direito para excluir qualquer dos outros, salvo:

1.o) quando no contrato social estiver estipulada a exclusão a arbítrio dos outros sócios, ou de alguns deles, ou em casos previstos;

2.o) quando para a exclusão houver justa causa (art. 3219, n. 1)."

Segundo O jurista, mesmo inexistindo convenção expressa, mesmo com existência de cláusula expressa em sentido contrário, era sempre permitida a exclusão, desde que houvesse motivos justificadores. A confirmação extraía-se do artigo 3.058:

"Proíbe-se outrossim estipular, qualquer que seja a espécie de sociedade:

1.o) que qualquer dos sócios não possa renunciá-la ou ser excluído, havendo justa causa." 48.

Importante é notar que tanto o nosso Código Comercial quanto as leis posteriores que disciplinaram as sociedades por quotas (Decreto n. 3.708, de 10.01.1918) e a sociedade anônima (atual Lei 6.404/76, alterada pela Lei n. 9.457, de 05.05.1997) só previram a exclusão do sócio no caso de mora, deixando, por conseguinte, que a livre vontade das partes dispusesse sobre outros casos, já que não dispuseram proibitivamente. Esse, o pensamento, ao nosso sentir, preciso da doutrina, conforme condenssaram Lyon Caen et Renaut.

"Mais une clause des statuts peut stipuler la faculté d’exclusion d’un des associés en vertu d’une décision prise par tous les autres ou par la majorité d’entr’eux. Le caractère humiliant de cette exclusion ne saurait être un motif de prohiber une convention qui n’est contraire à aucun principe de droit. On ne saurait non plus conclure de la disposition légale qui autorise cette convention dans les sociétés à capital variable, qu’elle est prohibée dans toute autre societé." 49

Afastando-se do pensamento individualista, que dominava na época da feitura do nosso Código Comercial, doutrina e jurisprudência posteriores admitiram a dissolução parcial da sociedade, firmando-se no princípio de sua preservação como importante à economia nacional e à vontade da maioria, ainda que o contrato social fosse silente sobre a matéria e independentemente de recurso ao judiciário, notadamente quando o sócio impedia ou perturbava a realização dos fins sociais da sociedade. Porém deveria haver motivos justificadores para a exclusão. A lei n. 8.934, de 18.11.94 (registro público de empresas mercantis) não permite o "arquivamento de alteração contratual, por deliberação majoritária do capital social, quando houver cláusula restritiva" (art. 35,VI, não alterado por legislações posteriores); consequentemente, se no contrato social não houvesse a referida cláusula restritiva, poderiam os sócios, por maioria, deliberar sobre a matéria de alteração do contrato; no caso, sobre exclusão do sócio. O Decreto n. 1.800, de 30.01.96, regulamentador daquela Lei, esclareceu sobre a permissibilidade da deliberação majoritária, não havendo cláusula que a restringisse, no caso de exclusão do sócio, condicionada a que constasse no instrumento de exclusão o motivo dessa (art.54, caput e § único).

Nas sociedades mercantis (hoje empresárias), o nosso legislador anterior passou despercebidamente sobre a matéria, não lhe dando a atenção devida, o que propiciou debates e investigações doutrinária e jurisprudencial. Diante da inexistência de dispositivo expresso, a doutrina, no pensamento de renomados comercialistas, manifestou-se a favor da licitude da exclusão do sócio e a mesma conduta foi reiterada pela jurisprudência, tecendo como válida e de incontestável legitimidade a estipulação de cláusula no contrato social, em que se pactuasse a exclusão de qualquer sócio, quando o seu cumprimento fosse decidido por deliberação da maioria dos sócios. Arrimava-se, para chegar a esta assertiva, em próprios dispositivos do Código Comercial.

Com efeito, o artigo 339 da seção VII do Código Comercial, que cuidava da dissolução da sociedade, referia-se à saída do sócio, empregando as expressões: "do sócio que se despedir ou for despedido com causa justificada (...)"; decorrendo explicitamente deste assento que a lei admitia pudesse vir a ser excluído o sócio, mediante decisão dos demais, que compusessem a maioria do capital. Para corroborar, rezava o artigo 331 daquele mesmo estatuto comercial que não era exigida a unanimidade dos votos, mas sim da maioria: "A maioria dos sócios não tem a faculdade de entrar em operações diversas das convencionadas no contrato sem o consentimento unânime dos demais. Nos mais casos, serão todos os negócios sociais decididos pelo voto da maioria, computado pela forma prescrita no art. 486."

Esta era a opinião consagrada no direito brasileiro. Dissemos que não pairavam dúvidas sobre a legitimidade da cláusula que dispunha sobre a exclusão do sócio. O suporte desta legitimidade encontrava-se no artigo 291 do Código Comercial, que determinava como reguladores de qualquer sociedade mercantil "as leis particulares do comércio, a convenção das partes sempre que lhes não for contrária, e os usos comerciais", acrescentando não poder "recorrer-se ao direito civil para decisão de qualquer dúvida que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial".

É, portanto, o contrato constitutivo da sociedade a sua lei interna, que regula os direitos dos sócios, desde que não conflitantes com a legislação. As estipulações desses direitos eram lícitas e comumente previstas nos estatutos. Ensinava Waldemar Ferreira que era lícito pactuar, além do caso da mora, outros casos de exclusão e, dentre aqueles enumerados pelo autor, chamamos atenção para o de concorrência desleal à sociedade; quando sobrevenha ao sócio incapacidade física, moral ou civil; quando aplica o produto da Sociedade em seu benefício próprio etc.50 Carvalho de Mendonça chegou mesmo a enfatizar que "a exclusão pode assumir caráter de expulsão, se tiver por causa atos que afetam a honra do sócio".51

Vê-se, por conseguinte, que a honra está presente em todos os setores da vida social, até mesmo aqueles em torno dos quais as pessoas agrupam-se com vistas à atividade econômica. Não refoge dos indivíduos, apenas porque estes têm, naquele momento ou esfera social, um intuito lucrativo. Embora as pessoas jurídicas se distingam de seus elementos componentes e tenham a sua própria honra, conforme se verá em capítulo destacado, o comportamento desonroso de um de seus sócios poderá levar ao declínio uma sociedade, que se apresenta em verdadeira ascensão ou com reputação consolidada. O interesse preponderante é o da continuidade da empresa, princípio informador da atual lei de falências, que extingue as figuras da concordada preventiva e suspensiva, com a adoção da figura da recuperação judicial e extra judicial das sociedades.

. Se a mencionada exclusão importasse em ato desarrazoado e prejudicial, o sócio excluído possuía o recurso ao Judiciário, onde pleitearia a anulação da deliberação da assembléia. Entretanto, qualquer que fosse o caso, em nosso direito positivo a exclusão cumpria-se no âmbito administrativo privado, independentemente de recurso ao poder do juiz, operando seus efeitos desde logo.

A ofensa à honra do associado ou sócio poderá ocorrer quando a sua eliminação ou exclusão se der fora dos casos previstos em lei ou no estatuto da entidade ou quando efetivada sem justificação dos motivos determinantes. O Código Civil de 2002 dispõe sobre a exclusão do associado, em havendo justa causa, assegurando-se-lhe direito de defesa e recurso da decisão, conforme previsto no estatuto; e a previsão de exclusão deve estar nele, sob pena de nulidade (art. 54, II e art. 57, sende este último alterado pela Lei n. 11.127, de 28.6.2005).

No direito civil, não se exige seja processada a exlusão no âmbito do Poder Judiciário, se se tratar de associação. O mesmo critério não prevalece para as sociedades (empresária ou simples), sendo mister aquele, "mediante iniciativa da maioria dos demais sócios" e ocorrerá em duas situações: a) por falta grave no cumprimento de suas obrigações; b) por incapacidade superveniente (art. 1030 que é reprodução do art. 2286 do código civil italiano).

No primeiro caso, não se restringe apenas a uma falta, mas que essa falta seja grave e resida no descumprimento de suas obrigações, estando essas consignadas na lei (arts. 1001 a 1009) ou no contrato social, que pode inserir a idoneidade de conduta ou outros comportamentos (cláusulas estipuladas pelas partes, art. 997), conforme os objetivos da sociedade. Não é exigido estar previsto o elenco das causas de exclusão no contrato social, donde decorre a razão de instauração de processo judicial

Observe-se que estamos cuidando, aqui, das sociedades empresárias ou não empresárias, mas com natureza jurídica personalista, ou seja, constituídas em atenção às qualidades pessoais dos sócios, nas quais o que sobreleva são as qualidades destes, quais sejam: sociedade em nome coletivo, em comandita simples, sociedade limitada, embora esta última não seja projetada unanimemente como uma sociedade de pessoas, reinando divergências na doutrina e na jurisprudência, havendo mesmo quem lhe conceba uma natureza híbrida (personalista-capitalista) e até a natureza de sociedade de capital.

Para as sociedades limitadas, além da aplicação supletiva desse artigo 1030, determinada pelo art. 1053, há ainda outra previsão de exclusão, em sede administrativa, contida no artigo 1085, por decisão da maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, quando haja previsão estatutária, por justa causa em virtude de ato de inegável gravidade que ponha em risco a atividade da empresa (art. 1085). Justa causa não tem significação diversa de falta grave, e o que tem relevo aqui é o risco da sobrevivência da sociedade limitada.

O quorum para essa deliberação é qualificado, diferente daquele contido no art. 1030, que é a maioria dos demais sócios para iniciativa do processo judicial. Descipiendo elencar quais sejam esses atos, desde que a gravidade cause ruptura da "affectio societatis" e desde que a possibilidade de exclusão por justa causa esteja prevista no estatuto, mas seria conveniente que esse estabelecesse, exemplificativamente, a idéia do que seja justa causa. Essa previsão de exclusão, cercada de certos formalismos, objetiva impedir decisão arbitrária pela maioria, protegendo-se o sócio minioritário. Assiste ao excluído amplo direito de defesa, acompanhando o processado, defendendo-se, questionando a deliberação em pedido de revisão do ato junto à sociedade, e por recurso ao Judiciário, em medida preventiva, em pedido de anulação do ato por ferir os requisitos de validade postos em lei, tanto formais, quanto à própria existência do motivo grave. O parágrafo único refere-se ao exercício desse direito.

A sociedade cooperativa recebeu disciplina no atual Código Civil (art. 1093 a 1096), que consigna os princípios gerais que a regem, ressalvadas as disposições da legislação especial a ela pertinente, aplicando-se-lhe, supletivamente, havendo omissão de sua lei própria, o quanto disposto relativamente à sociedade simples (art. 1096). Haverá incertezas quanto às normas aplicáveis, como no caso de exclusão aqui tratado.

Na lei da sociedade cooperativa, a exclusão do associado, que ela denomina "eliminação", não se efetiva por deliberação da assembléia geral, sendo ato restrito da diretoria. Por ser lei antiga não oferece oportunidade de participação e defesa do acusado, na contra-mão dos atuais preceitos constitucionais. Conquanto a lei própria da sociedade cooperativa tenha regulado os casos de exclusão (art. 33), deixou-os à apreciação da diretoria, à semelhança do quanto adotado pelo código atual referentemente às associações, quando há causa justa prevista no estatuto. Considerando que o Código Civil determina-lhe natureza jurídica de sociedade simples (art. 982), entendemos que se lhe há de aplicar o art. 1030 do Código, voltado inteiramente à sociedade simples, por ser norma posterior, bem como por não encontrarmos razão jurídica a que determinado tipo de sociedade simples opere a exclusão extrajudicial, enquanto para as demais seja exigido o processo judicial.

A atual Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76) não prevê a figura da exclusão. Estabelece que compete privativamente à assembléia geral (art. 122, V), dentre outras deliberações, "suspender o exercício dos direitos do acionista", suspensão esta prevista no artigo 120, na ocorrência de descumprimento de obrigações impostas pela lei ou pelo estatuto, medida esta de caráter temporário, que perdurará enquanto a obrigação não for cumprida. Constitui, portanto, uma sanção temporária, imposta por lei, com incidência sobre os direitos essenciais do acionista, alinhados no artigo 109, limitando-os. Os arts. mencionados foram mantidos pela Lei n. 10303/2001, que reformulou a Lei das S/A.. Por se tratar de sociedade anônima (sociedade de capital), em que a pessoa do sócio, as suas qualidades pessoais, não constituem o elemento preponderante na existência da sociedade, são intuitus rei e não intuitus personae, mas sim o capital, o tratamento ao sócio remisso não tem neste lugar aquela conotação drástica da exclusão, encontrada nas sociedades de pessoas, capaz de ferir a honra individual. Aqui a exclusão dá-se de forma indireta, quando a sociedade, se preferir, poderá vender as ações, do acionista devedor, em bolsa de valores, por conta e risco daquele (art. 107); não preferindo este caminho, poderá a sociedade promover o devido processo de execução (art. 107). Em qualquer caso, sentindo-se prejudicado, o acionista tem à sua disposição o recurso ao poder judiciário, objetivando a anulação da decisão da assembléia geral e, se for o caso, pleitear o pagamento de prejuízos materiais sofridos.

Entendemos, portanto, que não se configura, no tocante às sociedades de capital (intuitu pecuniae), caso de lesão à honra, tal como ocorre nas sociedades de pessoas, uma vez que a substituição subjetiva não tem peso naquelas espécies societárias, importando pouco quem seja o titular das ações, principalmente se se tratar de companhia aberta, ou seja, aquela que tem os valores mobiliários de sua emissão negociados em bolsa ou no mercado de balcão.

Quanto às antigas sociedades civis, no atual Código Civil, não são mais reconhecidas como tradicionalmente referenciadas, opondo-se atos civis a atos de comércio. O Código inova substituindo a idéia de ato pelo conceito de atividade, ou seja, considera o aspecto organizacional e é esta noção que caracteriza o conceito de empresa, uma vez não ter sido definida o que seria essa, conceito pertencente ao campo econômico, como também não ter definido juridicamente o legislador o que seja sociedade simples. Adota a teoria da empresa, ante a criação de uma espécie comum de empresa, que toma como pilar a atividade econômica. Diante disso, alguns afirmam ser a sociedade simples o sucedâneo das anteriores sociedades civis; outros entendem ser ela uma espécie de sociedade, enquanto para outros não é modalidade societária, mas forma de atuação da sociedade.

Alberto Asquini, citado por vários tratadistas de direito comercial, a propósito do conceito de empresa no código civil italiano de 1942, observou que a muitos estudiosos desagradou que aquele Código não tivesse dado uma definição jurídica de empresa. Pontificou que o conceito de empresa é o conceito de um fenômeno poliédrico, ou seja, com muitas facetas ou atividades, que tem, sob o aspecto jurídico, diversos perfis em relação aos diversos fenômenos que nele concorrem. São eles: a) perfil subjetivo- refere-se a quem exercita a atividade econômica; seria o empreendedor, o empresário; b) perfil funcional, encerrando a empresa como atividade empreendedora, visando a determinado objetivo produtivo; c) perfil patrimonial ou objetivo, referindo-se à empresa como patrimônio empresarial, conjunto de bens corpóreos e incorpóreos; d) perfil corporativo, considerando-se a empresa como instituição, ou seja, organização especial de pessoas, formada pelo empreendedor, prestadores de serviços, colaboradores, formando um núcleo social organizado. 52 O artigo 966 define o empresário como aquele que " exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". No parágrafo único exclui do conceito "quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa". Reforça o novel modelo do Código Civil que o contrato de sociedade é celebrado por pessoas que " reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados" (art.981).

A sociedade empresária é aquela que tem como objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art.982); sociedades simples seriam as demais, por exclusão. Se atentarmos para a leitura dos artigos referentes ao empresário e as disposições gerais "da sociedade", em especial art. 982, aquelas antigas sociedades civis tanto podem caracterizar-se como sociedade simples ou empresária, dependendo da finalidade econômica visada e o modo como se organizam. Excluem-se da natureza empresária : a cooperativa (art. 982), o empresário rural não inscrito no registro público de empresas mercantis, as de natureza intelectual (científica, literária ou artística), exceto se o exercício da profissão constitua elemento de empresa (art. 966, § único).

Em conclusão, para as associações a exclusão do associado ocorre em processo administrativo, por justa causa, desde que a exclusão esteja prevista no estatuto, assegurado o exercício do direito de defesa e recurso, conforme previsto no estatuo. Para as sociedades simples e socieades empresárias , mediante processo judicial, por falta grave no cumprimento das obrigações, aqui englobando todos os comportamentos contrários à lei ou ao estatuto - aplicação geral. Para a sociedade ltda ocorrerá extrajudicialmente, por fato grave que ponha em risco a continuidade da empresa, desde que a possibilidade de exclusão por justa causa esteja prevista no contrato social e haja deliberação da maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social. Se se tratar de justa causa por não cumprimento das obrigações, mas que não tenha o gravame de colocar em risco a continuidade empresarial, aplica-se, supletivamente, o art. 1030 (processo judicial). É conveniente registrar que, em qualquer caso de exclusão, estando essa prevista ou não no estatuto, ao excluído deve ser garantido o direito de defesa.

Seja operando, administrativamente, a exclusão, por estar prevista no contrato social (sociedade limitada), seja por ausência desta previsão, caso em que se socorre ao Judiciário, o legislador visou, neste particular aspecto, proporcionar às sociedades plena capacidade de realização de seus objetivos, de sua continuidade, dela extirpando o sócio inconveniente.

4. Exclusão do indigno da sucessão e deserdação

Modalidade específica e singular de reparar o prejuízo sofrido por lesão à honra é o previsto pelas leis civis, quando prescrevem pena civil de exclusão do herdeiro indigno (legítimo ou testamentário) ou legatário da sucessão. Aqui não se trata de o lesado buscar a reparação do dano moral, mediante indenização, nem há um direito de perseguir este objetivo transferido aos seus herdeiros. Cuida-se de excluir da herança aquele cujo comportamento foi ofensivo à honra do hereditando e que gera, conseqüentemente, uma penalidade civil relativa ao herdeiro. Isto ocorre por expressa disposição de lei, bastando, para tal, o acionamento da justiça por quem tenha interesse na sucessão.

Ao cuidar desta exclusão, assenta-se a norma jurídica em princípios básicos, tanto de ordem pública, quanto naquele da afectio, em que se constitui a família. A ordem pública não admite que uma pessoa possa ser beneficiada ou suceda outra, em seus direitos, se dirige a esta última atos lesivos de intensa gravidade. O direito sucessório leva em conta a afeição, o respeito, a solidariedade que devem reinar tanto no seio familiar como também em relação a qualquer outro herdeiro. Se o sucessor manifesta, por meio de atos incontestáveis, delituosos, sua subestima, seu menosprezo, desafeto ou até ódio ao hereditando, não há razão lógica em ver-se aquinhoado com a morte deste.

Reconhecendo a importância desta intervenção legal, Hermenegildo de Barros acentuou: "Não fosse a reparadora intervenção da lei civil e a sociedade assistiria, sem a mais tênue esperança de punição, ao espetáculo horrendo, oferecido pelo algoz que carrega os despojos da vítima ou pelo vilão que colhe os frutos de sua miséria moral."53

O Código Civil brasileiro, em seu artigo 1.814, II, é bastante explícito quanto à lesão da honra, expressando:

"São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

II – Que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança, ou incorreram em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro ."

E o artigo 1815:

"A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença,".

Com estas disposições, evidencia-se que o legislador vinculou a hipótese à configuração do ilícito na forma conceituada pelo Código Penal, o que não implica que a pena civil esteja dependente do processo criminal, pois aqui o legislador visa a eliminar o incentivo ao malefício e a não estabelecer nova sanção penal.

4.2 Deserdação

Assentada nos mesmos fundamentos e com vistas ao mesmo escopo, que é a punição do herdeiro necessário que se comportou de modo vil para com o autor da herança, está a deserdação. Dissímil da exclusão por indignidade, porque se baseia na vontade do de cujus, em ato de última vontade, devidamente fundado em motivo previsto pela norma legal.

A nossa lei civil determina os casos em que ocorrerá, além daqueles referenciados no artigo 1.814, em seus artigos: 1962 (II – injúria grave; III- relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade) e 1963, que cuida da deserdação dos ascendentes pelos descendentes (II – injúria grave; III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou da neta; IV – desamparo do filho ou neto em alienação mental ou grave enfermidade). Os casos descritos atingem a honra do hereditando, em sua ampla acepção.

A deserdação consiste no ato pelo qual o autor da herança priva um herdeiro necessário de sua quota como pena imposta pela sua ingratidão. A previsão legal da deserdação não é vista com bons olhos unanimemente pela doutrina, porque se constitui numa fonte que propicia levar a efeito rancores guardados pelo hereditando. Clóvis Beviláqua denomina-a instituto odioso e inútil.

"Odioso, porque imprime à última vontade do indivíduo a forma hostil do castigo, a expressão da cólera; e inútil porque os efeitos legais da indignidade são suficientes para privar da herança os que realmente não a merecem."54

Se não assiste ao insigne mestre Beviláqua inteira razão, pelo menos parcialmente procede sua objeção. De fato, no que tangencia à matéria da honra, o legislador pouco acrescenta de substancial. A injúria grave, prevista no item II do artigo 1962 (deserdação), é uma das espécies dos crimes contra a honra, já abrangida pelo artigo 1814, II, que prevê, genericamente, a incursão em crimes contra a honra, sem destaque das figuras penais correspondentes. "Relações ilícitas (...)" não se enquadram nas espécies de crimes contra a honra, embora, no campo civil, constituam injúria grave, motivo determinante da separação dos cônjuges, altamente ofensivo à honra. "Desamparo (...)" igualmente configura-se injúria lato sensu, embora não seja tipificado desta forma na lei penal, mas como abandono material (art. 244, CP).

De qualquer forma, os acréscimos inseridos em matéria de Deserdação têm o conveniente de tratar da honra não estritamente atada aos conceitos das figuras penais, diferentemente do tratamento em matéria de exclusão por indignidade, embora com previsões limitadas e acanhadas, não colhendo todas as situações de ofensa à honra que possam ocorrer na esfera civil. Melhor e maior seria a proteção da honra, se o legislador dispusesse em um só item "graves ofensas à sua honra". Não seria toda e qualquer suposta lesão à honra, mas sim aquela que se revestisse de gravidade bastante para dar causa à deserdação.

Cunha Gonçalves informou que o instituto da deserdação não se encontra nas demais legislações européias, com exceção dos direitos português e espanhol, e sustentou, igualmente, não haver razão para a legislação contemplá-lo, pois que os motivos em que se funda, em geral, são causas de incapacidade de adquirir por testamento (art. 1.782 do Código Civil português anterior) e por sucessão legítima (art. 1.978 do referido código). A sua opinião assemelha-se à do nosso mestre Beviláqua. Entretanto, mais adiante, reconheceu que, ao contemplar a deserdação, o legislador reforça o princípio de que os herdeiros necessários não têm um direito absoluto sobre os bens do hereditando. "De nenhum modo reconheceu a estes um direito absoluto, antes os sujeitou à obrigação moral de serem gratos para com o autor da herança, que para eles acumulou os ditos bens".55

Apesar de criticar a permanência da deserdação no direito português, o nominado jurista não deixa de patentear a sua importância por servir de contrapeso do benefício: "Ela é o contrapeso necessário do benefício, que recebem os herdeiros sucessivamente propensos à ingratidão e à maldade; é uma pena civil perfeitamente justa."56

A exclusão por indignidade é tratada de forma mais severa do que a deserdação. Enquanto aquela é imposta pela lei nos casos taxativamente enumerados, independentemente de ato do autor da herança e se caracteriza como instituto de sucessão legítima, abrangendo tanto os herdeiros legítimos como os testamentários, esta última caracteriza-se como ato de sucessão testamentária, dependente da vontade do de cujus e só atinge herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge – art. 1845), ou seja, aqueles que herdam obrigatoriamente, desde que não excluídos da sucessão. Por atingir exclusivamente os herdeiros necessários é que Cunha Gonçalves afirmou pertencer a deserdação à sucessão legítima e apenas se liga à sucessão testamentária pela sua forma externa.57

O Código Civil brasileiro, ao cuidar da exclusão da herança por indignidade, ainda se refere estritamente à acusação caluniosa feita em juízo (art. 1814, II). De sorte que, segundo entendimento da doutrina, não poderá haver interpretação ampliativa da penalidade civil de modo a abranger as denúncias perante autoridades administrativas. Peculiaridade discutível é o falso testemunho. Estaria este compreendido ou não entre as causas de indignidade? – é a indagação formulada. Refutando o pensamento de Hermenegildo de Barros, que não o coloca como causa de indignidade, Carvalho Santos asseverou que, por meio de testemunho falso, exerce-se a acusação caluniosa em juízo, "não sendo razoável excluir da boa interpretação essa figura, para que só permaneça com o efeito degradante a outra, que apenas variou na forma, no aspecto de que se revestiu". E aduziu:

"O depoimento prestado dolosamente, com o fim de fazer ou agravar a imputação caluniosa, é uma forma, uma variante, um modo de imputação caluniosa em juízo. Está compreendida no texto sem necessidade de interpretação extensiva."58

Seguiu Cunha Gonçalves esta mesma doutrina, equiparando o falso testemunho à denunciação, porque entendia que aquele, além de conter denúncia, é mais perigoso para o acusado do que a vulgar participação do delito.59 Neste sentido opinaram Planiol e Ripert.60

A acusação deve ser necessariamente caluniosa para legitimar a exclusão, ao contrário, fazendo o herdeiro uma acusação verdadeira em juízo estará exercitando um direito, para o qual não poderá sofrer restrição e muito menos penalidade.

5. Revogação de doação

A revogação da doação consiste numa pena privada, fixa, que é a restituição do bem ou bens doados. Ao seu caráter de penalidade não encontramos objeções.

"La révocation pour cause d’ingratitude fonctionne également comme une peine privée, et présente un caractère penal marqué, comparable à celui de l’antique action d’injures, du droit romain: la victime – ici le donateur (...)"61

Esta pena é infligida, segundo entendimento doutrinário, pelo descumprimento de obrigação negativa, consistente na abstenção do cometimento de certos atos, considerados de grande ingratidão. A obrigação, portanto, resolve-se pela sua inexecução, acarretando ao donatário o dever de restituição do bem recebido.

A lei civil brasileira fixa, em seu artigo 557, exemplificativamente, os casos em que ocorrerá e, entre estes, apresentam atitude de ofensa à honra do doador:

"III – Se o injuriou gravemente ou o caluniou". Aplica-se nesta hipótese o que foi dito a respeito da deserdação. Observa-se que, diferentemente da exclusão e deserdação, não exige a norma legal que a calúnia seja proferida em juízo, mas a situação prevista abrange toda ofensa à honra. Descuidou-se o legislador ao não contemplar a figura da difamação, mantendo-se na falha do código precedente, mas, corretamente, estendeu o cometimento dessas ofensas ao cônjuge, ascendente, descendente e irmão do doador (art. 558).

"IV – Se, podendo ministrar-lhos, recusou ao doador os alimentos de que necessitava". Configura-se, nesta previsão, caso típico de injúria grave e demonstra a inexistência de estima e humanidade por parte do donatário, que se recusa a prestar alimentos, deixando o doador entregue à sua própria sorte.

Como bem reforçou Carvalho Santos, a causa da revogação "funda-se na obrigação de reconhecimento, que deve o donatário nutrir para com o seu benfeitor, o doador". Complementou que se todas as causas enumeradas pela lei "já tem o caráter de injúria quando praticadas contra qualquer pessoa, sendo praticadas pelo donatário contra o doador revestem-se de maior gravidade, por traduzirem também a ingratidão".62

Este dever de prestar alimentos independe de qualquer cláusula estipulada no contrato de doação. Consignada porventura esta cláusula, a doação deixa de ser pura e simples e caracteriza-se com encargo.

A recusa deve ser injusta e infundada, caso contrário não se revogará a doação, como também deve estar o doador em situação de indigência. O mesmo ocorrerá se a sua pretensão for exagerada, sem correspondência com o valor da liberalidade porque o donatário não está obrigado além do valor daquilo que recebeu gratuitamente. Contudo, mesmo não possuindo mais o bem doado, a sua obrigação subsiste e só a perda deste, por caso fortuito ou força maior, isenta-lo-á. Caberá, portanto, ao juiz apreciar as condições do donatário e as necessidades do doador para fixação do valor dos alimentos.

Na época clássica do direito romano, conforme vimos, uma vez perfeita a doação esta não podia revogar-se. A revogação era expressamente inadmitida pela legislação de Diocleciano, assentada no princípio "a doação perfeita não pode revogar-se" mesmo no caso de ingratidão (etiamsi parum gratus existet cui dono res data est). Só posteriormente, com a legislação de Justiniano, o instituto da doação teve inseridas algumas situações em que era permitida a revogação e, entre essas, a da injúria grave, com o mesmo escopo que hoje tem – o de punir o donatário, que manifesta desapreço para com o doador, concomitantemente dando a este uma satisfação moral. Diz a doutrina:

"Todavia, mais com o intuito de punir a ingratidão, do que com o de amparar a justa revolta do doador ofendido pelo donatário, é que o legislador, na hipótese, admite a revogação."63

A revogação não se confunde com a nulidade (doador absolutamente incapaz; objeto ilícito ou impossível; não atendimento da forma prescrita em lei; se abranger todos os bens do doador sem reserva para sua subsistência; ou se exceder a parte de que o doador poderia dispor em testamento); com a anulabilidade (quando feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice); nem com a rescisão (por inadimplemento de cláusulas, condições, encargos, ou por mútuo consentimento).

Admitem as leis, em sua generalidade, a revogabilidade da doação em casos expressos, e não deixam esta iniciativa ao livre arbítrio do doador, pois, como a doação caracteriza-se por um contrato, embora unilateral (cuja prestação é a cargo de uma só das partes), não pode revogar-se por vontade exclusiva de um dos sujeitos.

Às restrições impostas pelo legislador, na contemplação de determinados casos, imprescindível se faz, no intuito de restringir o desfazimento do ato jurídico, que por si constitui um mal ante a incerteza que desponta nas relações sociais, que o doador promova a ação revogatória. Isto significa que, diante da lei brasileira, ela não se opera de pleno direito, nem mesmo quando contiver cláusula expressa de revogação, pois que, como encerra uma penalidade que interessa à ordem pública, esta só poderá ser aplicada judicialmente. Nem mesmo para a recusa de alimentos, o simples fato de recusar não é suficiente para decretação da revogação, segundo doutrina de Carvalho Santos. Antes ela deverá resultar da mora em que incide o donatário e, para tanto, deve ser após o pronunciamento judicial, que declare procedente o pedido do autor.64

A forte proteção jurídica se não coloca o poder de revogação nas mãos do doador, por outro lado impede-o de renunciar antecipadamente a este direito. Havendo cláusula estipulada neste sentido, esta será nula pleno jure, visto que a ordem pública não pode tolerar o estímulo à ingratidão ou a ato criminoso. O perdão ou renúncia ao direito só ocorrerá a posteriori.

De igual modo, na legislação francesa a revogação não se dá de pleno direito, em face da disposição expressa no artigo 956: "la révocation por cause d’ingratitude n’aura jamais lieu de plein droit." Por mais escandalosa que seja a ingratidão, disse Josserand, a doação subsiste, enquanto não tenha sido revogada pelo julgador.

"(...) debe ser pronunciada en justicia, por escandalosa que sea la ingratitud del donatario, la donación subsiste mientras no haya sido revocada por el tribunal que goza de un poder de apreciación soberano (...)"65

Cunha Gonçalves, simplificando a questão, refutou as opiniões referidas e não conheceu a necessidade de pronunciamento judicial, nem mesmo forma solene para o pedido daquele que necessita de alimentos. "Quem não tem para comer, não pode gastar em custas e selos. Bastará um pedido verbal ou por carta." 66

Reina controvérsia na doutrina, em face do silêncio das leis tanto francesa quanto nacional (Código antecedente e atual), a saber quando o doador tem parentes obrigados à mesma prestação alimentícia (ascendentes, descendentes, irmãos, art. 1697). No direito francês entenderam uns que a obrigação do donatário era subsidiária, devendo este vir em último lugar; para outros ele deveria ser o primeiro devedor; ainda outros, considerando a inexistência de regra fixa, a questão deveria ser remetida ao juiz.

A nossa doutrina tende no sentido de que os parentes precedem ao donatário, porque o dever deles nasce do vínculo familiar, que é mais forte e o raciocínio oposto levaria a dispensar os parentes próximos desta obrigação, bem como enfraquecer o princípio da irrevogabilidade das doações. Contrariamente, Carvalho Santos entendeu que a obrigação é a mesma tanto para o donatário quanto para os familiares e é sem razão obrigar parentes, que se encontram em situação de relativa dificuldade, deixando de fora o aquinhoado com a liberalidade, que pode ter situação econômica bastante vantajosa. Argumentou que a melhor solução, neste caso, que é a preconizada por Baudry e Colin, seria entregar a incumbência de decidir a questão ao juiz, conforme o caso concreto, em face do silêncio da lei.67

A ação de revogação tem caráter pessoal, pois a ofensa atinge o doador e cabe só a este avaliar o dano causado à sua honra. Se perdoa tacitamente o donatário ou falece na ignorância da ofensa, não transmite o direito de revogar aos seus herdeiros, que apenas têm legitimade quando se tratar de homicídio praticado contra o doador. Estes não podem julgar-se mais ofendidos do que aquele. Situação inversa é quando morre o doador, tendo este iniciado o processo de revogação; neste caso, a vontade dele subsiste, continuando no processo os seus herdeiros, como representantes daquela vontade (art. 560 C.Civil brasileiro). O direito continua sendo personalíssimo e não tem caráter essencialmente patrimonial, tanto assim é que não pode ser alienado, cedido, penhorado etc., podendo os herdeiros, pela natureza personalíssima do direito que antes pertencia ao doador perdoar o donatário, quando a ação já está em curso. Biondo Biondi reforçou este posicionamento:

"L’azione di revoca ha carattere personale poichè si fonda su una ragione di resentimento, dagli interpreti annoverata tra le actiones vindictam spirantes, in quanto ha lo scopo di punire il donatario; quindi si può esercitare solo dal donante e contro il donatario non dagli eredi del donante ne contro il donatario."68

Carvalho Santos lembrou as hipóteses de prosseguimento na ação pelos herdeiros do doador contra o donatário e mesmo no prosseguimento contra os herdeiros deste último, quando este falece no curso da ação ou ainda o prosseguimento da ação pelo doador contra os sucessores do donatário. Nesses casos sustentou haver na transferência da ação de revogação aos sucessores perda de sua natureza personalíssima, podendo na mesma ingressar, além dos herdeiros, os credores do doador, os credores dos herdeiros deste e o curador da herança jacente. Relativamente à promoção da ação, segue orientação do nosso estatuto civil (antigo art. 1.185 e atual 560), que cuida da revogação como direito de ação intransmissível (exceção feita para o processo em curso), caso em que somente poderá ser exercitada pelo doador contra o donatário, decorrente de seu aspecto penal.69

Nosso Código ressalva o caso de propositura da ação pelos herdeiros, somente em se tratando de homicídio praticado pelo beneficiário contra o doador, salvo se esse perdoou aquele (art. 561), como em situações em que o doador não morre imediatamente, tendo tempo e condição para perdoar.

A revogação por ingratidão prevista pelo legislador brasileiro só poderá recair sobre as doações puras, uma vez que enumera os casos em que a mesma não ocorrerá (as puramente remuneratórias, as oneradas com encargo já cumprido, as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural, que pouco apresentam de liberalidade e as que são feitas para determinado casamento estão mais ligadas à proteção da nova família, que se formará). Diferentemente, a legislação francesa não traçou essa distinção, podendo, desta forma, ser revogadas as doações mútuas, as feitas com encargo, "dádivas manuales, donaciones disfrazadas, liberalidades indirectas" e ainda legados "submodo".70

Prazo específico é o afirmado pelas leis quanto à decadência do direito, que não se sujeita às causas de interrupção e suspensão.

O artigo 559 do Código Civil brasileiro determina que a revogação deve ser pleiteada dentro de um ano, a contar de quando o fato que a autorizou chegue ao conhecimento do doador e de ter sido o donatário seu autor. Explicou Carvalho Santos que o dies a quo conta-se a partir de quando este teve conhecimento de que o autor do fato foi o donatário, e não a partir do conhecimento do fato em si. E, na hipótese de serem múltiplos e contínuos os fatos, como costuma ocorrer nas injúrias entre cônjuges, o prazo deve iniciar-se a partir do último ato de ingratidão.71

Este mesmo prazo é o fixado pelo Código Civil francês, a partir do dia em que foi cometida a injúria ou do dia em que o doador teve conhecimento do fato (art. 957), findo o qual ocorrerá presunção de perdão por parte deste. "Il est fondé", segundo Planiol e Ripert, "non sur une idée d’ordre public, mais sur une idée de présomption de pardon".72

6. Indignidade e cessação de alimentos

O novo Código Civil introduziu um caso especial de proteção à honra do prestador de alimentos, a exemplo do que ocorre com a revogação da doação. Retornou ao preceito das Ordenações Filipinas que contemplava a ingratidão, além de outras causas, para isentar o pai da prestação alimentícia se o filho cometera ingratidão pela qual pudesse ser deserdado. Contém o art. 1708:

" Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos.

Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor".

Notamos que a inovação de tão importante causa de cessação de alimentos não foi feliz, em virtude de sua inserção como parágrafo do art. 1708.

O subtítulo III, do título II, que cuida do direito patrimonial no direito de família, trata dos alimentos em geral, decorrentes do vínculo da solidariedade familiar. Se nos remetermos ao contido no art. 29 da Lei do Divórcio, ainda vigorante no aspecto procedimental, vemos que nele o "novo casamento do cônjuge credor" extinguia a obrigação alimentária. Se tomarmos o parágrafo em estudo como extensão daquela regra, com o acréscimo da união estável e o concubinato como causas exoneratórias, o parágrafo único (cessação por indignidade) seria endereçado apenas ao ex-cônjuge, mesmo porque o artigo seguinte (1709) refere-se a novo casamento do cônjuge devedor como ato que não interfere na obrigação de alimentar o ex-cônjuge.

No entanto, a redação do artigo 1708 e seu parágrafo consignam as expressões "credor" e "devedor", sem qualquer referência a cônjuge, separação ou divórcio. Parece-nos, pois, que a cessação de prestar alimentos, por indignidade, alcançaria os demais credores, excetuados aqueles sujeitos ao poder parental, eis que se trata de dever ilimitado. É de justiça que alcançasse outros herdeiros, mesmo porque as razões em que se funda a obrigação alimentária são as mesmas nas demais condições : necessidade do credor e dever de assistência do devedor. No entanto, o parágrafo liga-se ao caput do artigo.

Não teve o legislador o cuidado de uma adoção sistemática para essa figura, em que os procedimentos indignos fossem consignados, nos moldes da ocorrência da revogação da doação (art. 557) ou da exclusão da sucessão (art. 1814, I ,II, III) e deserdação (art. 1962, I a IV), eis que não se trata de mera exoneração do credor alimentário, como na situação desse contrair núpcias, mas de penalidade ao credor indigno.

A matéria é antiga e foi acolhida no Código Civil espanhol (R. D. de 24.07.1889, seguido de sucessivas reformas, principalmente no que pertine à filiação e à proteção ao menor), alcançando os credores de alimentos, sem restrições:

"Art. 152. cesará también la obligación de dar alimentos:

4º-cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación".

A cessação de prestá-los também foi contida no Código Civil mexicano (maio/1928), no capítulo que disciplina inteiramente os alimentos, para todas as circunstâncias, sem distinção de credor ou referência a ex-cônjuges:

"art. 320. cesa la obligación de dar alimentos:

III - en caso de injuria, falta o daños graves inferidos por el alimentista contra el que debe prestarlos".

7. Honra e delitos sexuais

Hipótese em que a lei civil dava tutela autônoma à honra era a verificada nos casos de delitos sexuais. Vigia no Código anterior a figura do dote (art. 1548) para a mulher atingida em sua honra, se não pudesse ou não quisesse o ofensor reparar o mal pelo casamento, dote correspondente à sua própria condição e estado, nos seguintes casos: se virgem e menor, fosse deflorada; se mulher honesta, fosse violentada, ou aterrada por ameaças; se fosse seduzida com promessa de casamento; se fosse raptada. Precipuamente protegia a lei a virgindade da mulher, que até algumas décadas passadas era considerada pela sociedade como um verdadeiro ou o melhor dos patrimônios de que aquela era portadora, completamente insubstituível por outra qualidade.

As leis assentaram-se, de conformidade com a moral vigente, na concepção de que a honra da mulher consistia essencialmente na sua virgindade, consideração esta advinda de remotas concepções romanas; Foi posta em normas tanto no "corpus yuris canonici" (c. 1, x, v, 16) 73, quanto no direito hebraico (deuteronômio, cap. XXII, V, 15, 28, 29). 74 Entre nós foi a concepção que perdurou na feitura do Código Civil de 1916: virgindade da mulher, intimamente ligada ao conceito de honra, conforme os costumes e a moral da sociedade. O Código Civil português anterior, em seu artigo 2.391, não misturava os dois conceitos ao ditar "no caso de violação de honra e virgindade, a indenização (...)", mas a interpretação doutrinária retrocedia, como bem viu em Cunha Gonçalves:

"Posto que o art. 2391 contenha as palavras honra e virgindade, não se trata de duas coisas distintas. A virgindade é símbolo e sinal físico da honra da mulher; por isso, a mulher estuprada ou violada diz-se desonrada."75

A generalidade das legislações cuidaram de assegurar a proteção da honra feminina e, em países onde essas normas positivas não eram suficientes, a jurisprudência, utilizando-se de outras normas supletivas e princípios gerais, não a deixaram sem proteção.

Esta tutela especial estava alicerçada e atrelada a uma concepção social ultrapassada, que até bem pouco tempo considerava a virgindade como um dever da mulher e não como um direito que, como qualquer outro, sempre que lesado, impõe a obrigação de reparação, independentemente de previsão legal específica. Há meio século passado chamava Rébora atenção para o aspecto errôneo de se considerar a virgindade um dever, o que foi observado por Santos Cifuentes, em obra de 1974:

"Mientras subsista el primero, ‘castidad-deber’, la mujer, sobre quien gravita exclusivamente la obrigación, necesita ser defendida de la influencia que sobre ella pueda ejercer el hombre arrastándola a la infración moral, por empleos de medios o en circunstancias que no alcancen a revestir los caracteres que han determinado la organización de la represión, o sea, las leyes penales. Por el lado de un reconocimiento comprensivo del honor se facilita el instrumento ideológico jurídico para el cabal amparo de la castidad-derecho. Porque toda vulneración a esa virtud hiere la dignidad y, por lo tanto, hace aplicable la reparación consiguiente."76

Souza Lima demonstrava sua aversão à constituição do dote, expressando que esta obrigação, além de iníqua era

"(...) indecorosa e desmoralizadora, porque importa a presunção de que com esse dote, com uma certa quantia em dinheiro resgata-se a honra de uma donzela, repara-se perante a sociedade essa afronta, esse estigma indelével, lançado ao símbolo de sua virgindade".77

Viveiros de Castro, após lembrar o pensamento de Alexandre Dumas Filho, que comparava a virgindade a uma propriedade, a um capital, que justificava a indenização, quando lesado, situava-se em posição intermediária: "Nem a obrigação do dote é uma paga, um preço da virgindade perdida, como supõe o Dr. Souza Lima, nem a virgindade é um capital como diz Alexandre Dumas Filho."78

E, citando Alberto Millet,

"Assim, quando a justiça concede a uma moça seduzida perdas e danos, não é certamente para efetuar o reembolso de um capital roubado, não é para pagar o preço da virgindade; é para infligir ao culpado uma reparação civil e ao mesmo tempo para indenizar a vítima do prejuízo que lhe foi causado pelas conseqüências materiais da sedução, e pela mancha lançada à sua honra."79

Não deixava de reconhecer o autor a existência do dano moral concomitante ao dano patrimonial, mas essa consequência material não mais existe, podendo ocorrer consequência moral em casos raríssimos, dependendo do meio sócio-familiar restritivo, uma comunidade fechada que se apega ferrenhamente a valores morais e religiosos.

Não era somente a "virgo intacta" a protegida e sim a portadora de honradez, decência, decoro, significando honestidade o comportamento sexual conforme a moral vigente.

Na primeira situação, eram exigidos dois requisitos básicos: menoridade e virgindade, não se questionando circunstâncias de sedução ou violência. Na segunda hipótese, o ato se configurava por violência física ou moral e tinha como pressuposto a honestidade da mulher, não exigindo a lei virgindade, mas decência. Na terceira situação (sedução), exigia-se o requisito da virgindade, sem levar em conta o fator idade, sendo fato relevante a promessa de casamento. A última hipótese era relativa simplesmente ao rapto, desconsiderando-se circunstâncias de idade, virgindade e estado civil; configurava-se pela remoçao de seu lar e retenção da mulher honesta, por emprego de violência grave, ameaça ou fraude, para fim libidinoso.

Aquelas situações, com reparação pelo dote, foram eliminadas do código Civil de 2002. Guardadas certas peculiaridades, excepcionando-se o delito de sedução, elas podem tipificar-se como ilícito penal, e não deixam de configurar-se como ilícito civil, também, porquanto violam o direito alheio, ocasionando dano. Ainda que não fossem tipificadas como delito, uma vez atingindo a esfera da dignidade pessoal, de decência do sujeito passivo (honra subjetiva) caracterizam-se como ilícito civil, não naquele enfoque dado pelo Código Civil anterior. A ilicitude penal, como consabido, não se restringe ao campo penal, projetando-se para todo o campo do direito, ou seja, se o fato é descrito como ilícito penal não deixará de ser igualmente ilícito para outros ramos do direito, como não pode um ato lícito civil ser, ao mesmo tempo, um ilícito penal.

Francisco de AssisTtoledo representa essa projeção nos demais ramos do direito, através de dois círculos concêntricos:

" O menor, o do injusto penal, mais concentrado de exigências; o maior, o do injusto extra-penal (civil, administrativo, etc), com exigências mais reduzidas para sua configuração. O fato ilícito situado dentro do círculo menor não pode deixar de estar situado dentro do círculo maior, por localizar-se em uma área comum a ambos os círculos que posuem o mesmo centro. Já o mesmo não ocorre com os fatos ilícitos situados fora da tipificação penal-o círculo menor."80

É o consubstanciado na regra legal do artigo 91, Código Penal:

" São efeitos da condenação:

I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime" .

A primeira situação do anterior código civil, "defloramento da menor", foi extirpada.

A segunda situação encontra guarida no crime de estupro (art 213, CP), que não sofreu alteração pela lei citada Lei n.11.106//2005 e cuja objetividade jurídica era a liberdade sexual da mulher, liberdade de escolha das relações sexuais; independe aqui ser ou não "honesta" ; o Código Civil anterior exigia o requisito da "honestidade". Sustentou Clóvis Beviláqua que a violência contra a mulher desonesta não constituia ofensa à honra, mas não deixava de ser um ato ilícito, que a lei penal reprime e a civil considera dano reparável. 81 De qualquer forma, semelhante ilicitude vem ferir o direito de liberdade sexual da mulher, como, também, insere-se no conceito de injúria "lato sensu".

A terceira hipótese subsumia-se no delito da sedução ( art. 217, CP) que foi banido do Código Penal pela lei acima.

Na quarta situação encontrava-se o rapto (art. 219, PC) que também foi eliminado pela lei n. 11.106/2005. A configuração do ilícito dava-se pela remoção de seu lar e retenção de mulher honesta, mediante emprego de violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso. O comportamento pode ser tipificado como delito do artigo 148 (sequestro e cárcere privado), inciso V (praticado com fins libidinosos); o bem protegido é a liberdade individual e sexual de alguém e não especificamente da mulher.

Excetuando-se o caso de sequestro, o Código Penal não se referia a esses delitos como ofensas à honra e inseria-os nos crimes contra os costumes, especificamente contra a liberdade sexual, mas não deixamos de neles perceber comportamentos ofensivos à dignidade pessoal, uma injúria que atinge a autoestima da vítima, sua valoração subjetiva, de pessoa que se conduz de forma coerente com seus sentimentos em matéria sexual. Não se trata mais, neste enfoque jurídico, de honra ligada à valoração social, baseada na virgindade e no ultrapassado conceito de honestidade da mulher. Vito Marino Caferra observou, nos idos de 1982, que eram cada vez mais raras as decisões em tema de danos por sedução e, em geral, tratava-se de pronúncias negativas. A explicação da progressiva extinção desta fatispécie de responsabilidade pode encontrar-se na evolução do costume e do ordenamento jurídico, tendo em conta sobretudo o fato de que o ressarcimento do dano vinha configurado pela menor estimação social e a conseqüente dificuldade de encontrar-se uma situação matrimonial economicamente vantajosa pela seduzida e abandonada. 82

Roger Nerson, igualmente, confirmava esta mudança nos costumes franceses retirando a assertiva de P. Boucaud:

"La femme indépendante dans sa profession, dans sa conduite, ne sauraite plus être présumée faible ou inexpérimentée, et ne peut être considérée comme victime d’une séduction que dans des cas exceptionnels."83

Em referência aos delitos que comentamos (contra os costumes ou, especificamente, contra a liberdade sexual), como bem lecionou Magalhães Noronha, "os crimes capitulados pela lei representam infrações ao mínimo ético exigido do indivíduo, nesse setor de sua vida de relação". 84

Novamente, o legislador penal brasileiro alterou os dispositivos supra aludidos, dando outro enfoque na configuração dos delitos, o que fez pela Lei n. 12.015, de 7.8.2009, agora titulando-os como crimes contra a dignidade sexual .

No primeiro caso do Código anterior, podemos inseri-lo, conforme as circunstâncias do caso, em um dos tipos contidos nos capítulos I (crimes contra a liberdade sexual) e II (crimes sexuais contra vulneráveis), do Título VI, CP, mas não se questionando sobre a virgindade e qual o sexo.

A segunda situação que o C.Civil previa (mulher honesta violentada) está contida no estupro (art.213, CP) que, com a atual Lei sofreu acentuada alteração, havendo fusão dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Também aqui o sujeito passivo é qualquer pessoa e não somente a mulher. Se a vítima é menor de 18 anos ou maior de 14 anos, a penalidade é agravada; para o menor de 14 há o delito próprio (estupro de vulnerável-art. 217-A).

Não se pode aplaudir, invocando-se a evolução dos costumes, atitudes que não se revestem de alguma decência. Certo programa noturno, exibido pela Rede TV de televisão, no dia 31 de março de 2004, deu espaço a que uma moça, de 28 anos de idade, portando atestado médico comprovador de sua virgindade, boa aparência, razoável nível de escolaridade, viesse a público "leiloar" sua virgindade, com lance inicial de R$ 1.000.000,00, a exemplo do que fizera, anteriormente, certa moça inglesa.

Nesta avalanche de modificação dos costumes, o direito não é omisso, mas não socorre aquele que, sendo capaz, voluntariamente adere a certo tipo de prática sexual. O Tribunal de Justiça de Goiás indeferiu pedido de indenização por atentado violento ao pudor feito por certo cidadão que aceitou participar de um "ménage-a trois". A alegação do autor foi que, estando bêbado, foi induzido a praticar ato sexual com a mulher do amigo, sendo, posteriormente, abusado por esse. a ementa da apelação esclarece todo o caso:

" Apelação criminal. Atentado violento ao pudor. Sexo grupal. Absolvição. Mantença. Ausência de dolo.

1.A prática de sexo grupal é ato que agride a moral e os costumes minimamente civilizados.

2. Se o indivíduo, de forma voluntária e espontânea, participa de orgia promovida por amigos seus, não pode ao final do contubérnio dizer-se vítima de atentado violento ao pudor.

3. Quem procura satisfazer a volúpia sua e de outrem, aderindo ao desregramento de um bacanal, submete-se conscientemente a desempenhar o papel de sujeito ativo ou passivo, tal é a inexistência de moralidade e recto neste tipo de confraternização.

4. Diante de um ato induvidosamente imoral, mas que não configura o crime noticiado na denúncia, não pode dizer-se vítima de atentado violento ao pudor aquele que ao final da orgia viu-se alvo passivo do ato sexual.

5. Esse tipo de conchavo concupiscente, em razão de sua previsibilidade e consentimento prévio, afasta as figuras do dolo e da coação.

6.Absolvição mantida. Apelação ministerial improvida." 85

Enquanto aqueles preceitos legais vêm caindo em desuso, nos novos tempos surge a figura do assédio sexual, mormente no campo das relações de trabalho. Trata-se de comportamento indesejado, de caráter sexual, seja por meio de propostas ou atitudes físicas, prevalecendo-se a pessoa de sua autoridade ou posto, atentando contra a integridade física, psicológica ou à dignidade do assediado. (Cf. cap. VIII).

A lei n. 10.224, de 15.05.2001, acresceu ao Código Penal a letra a ao art.216:

" constranger alguém, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função".

Como naqueles outros crimes enfocados, o objeto jurídico é a liberdade sexual da pessoa, independentemente da natureza do sexo, mas não deixa de atingir a dignidade pessoal.

Deixando à margem nosso direito, adentrando outras culturas, deparamos com uma situação assustadora nesse campo, o que foi denunciado pela Anistia Internacional. Em 1998, 286 assassinatos foram cometidos no Paquistão, país escalonado nos mais baixos níveis de respeito aos direitos humanos, em nome da honra, onde a mulher é vista como simples mercadoria.

"A mulher representa a honra do homem ao qual pertence, e, como tal, deve preservar sua virgindade e castidade. Se toma parte numa relação sexual ilícita e isso vem à tona, ela mancha a honra de seu guardião e de sua família. Transforma-se numa ‘Kari’ e perde o direito à vida."

A morte pode ocorrer por ateamento de fogo ao corpo da mulher. 86

8. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO (ARTS. 1572 E 1573 C.CIVIL)

Não é pela razão de duas pessoas levarem uma vida íntimo-amorosa, sob o mesmo teto, participarem amiúde do convívio uma da outra, conhecerem reciprocamente suas qualidades negativas mais intrínsecas, que o direito positivo devesse excluí-las de atentado à honra. A moral reclama e faz-se mister, a bem da existência de um lar, que reflita a afeição e o respeito mútuo, tanto para os cônjuges, quanto para a prole, que intervenha o direito na defesa de um sentimento, que é a honra, alicerce em que se constrói e orbita a personalidade individual. Ao contrário do que se poderia supor, o sentimento da honra é aqui mais sensível. Observou Santos Cifuentes que

"(...) la vida en comúm y las intimidades del hogar, las que provienen de la relación sexual y amorosa, exigen una conducta particular, sellada por la compenetración física y espiritual de la pareja, la cual va requiriendo un especial respeto y una tolerancia rediviva. De ahí que, una actitud que en lo indivual pudiera calificarse de irrelevante, simplemente fría o distante, llevada ao plano de la vida matrimonial, tiene una transcendencia más honda".87

A vida comum reforçada por relações tão íntimas cria uma espécie de honra matrimonial, na expressão do aludido autor,

"(...) el cual genera un específico derecho subjetivo personal, en la medida en que un cónyuge puede exigirle al otro esa tolerancia, dicha preocupación y atención, tales deberes de sostén y convivencia, de débito sexual, de resguardo de la responsabilidad propia y hasta conyugal".88

A ofensa a esses valores internos e específicos do casamento é sancionada por sentença, que declara a separação ou divórcio, com apreciação da culpa, e que repercute seus efeitos em várias direções como: exclusão da herança, condenação à prestação de alimentos, revogação de doações no contrato matrimonial, etc. 89

Pelas razões supra apontadas e ainda por outras, que extrapolam a esfera de proteção à honra, é que o matrimônio civil não deve revestir-se do caráter de laço indissolúvel, como pretenderam algumas legislações e até mesmo a brasileira até os idos de 1977. Neste ano entrou em vigor a Lei n. 6.515, de 26 de dezembro, o que foi possível após a Emenda Constitucional n. 9, de 28.07.1977, que alterou o artigo 175, § 1.o, da Carta Federal de 1967.

É bem verdade que, sob a influência do cristianismo, principalmente com o Concílio de Trento, que proclamou o caráter indissolúvel do matrimônio, algumas legislações não permitiram a dissolução desse, apesar da onda divorcista que ganhou foros em vários países com a Reforma Protestante do século XVI. Essas legislações persistiram na posição de não conceder o divórcio, como a Espanha até os idos de 1981, a Itália até 1970 e o Brasil até 1977, entre outras.

O retorno à dissolubilidade do vínculo matrimonial, noção que reinava nos povos mais antigos como regra, vem sendo feito nas legislações atuais. Algumas consideram o divórcio como meio de por fim à união entre os cônjuges, quando esta torna-se incompatível com a perduração do matrimônio, por quaisquer que sejam as circunstâncias: ou por motivo dado por um dos cônjuges, ou por circunstâncias alheias à sua vontade, como no caso de doença grave. O divórcio, nestes casos, põe fim a uma situação incômoda e desagradável, atuando como verdadeiro medicamento da situação. Outras objetivam a punição do cônjuge infrator dos deveres matrimoniais, cominando-lhe a pena pelo desfazimento do vínculo.

Mesmo na ausência da lei do divórcio, os casos de tutela da honra no casamento eram previstos em hipóteses que fundamentavam o desquite, com o inconveniente de que este só punha fim à sociedade conjugal, sem dissolver o vínculo do matrimônio válido, porque seus efeitos eram restritos.

Na legislação brasileira, o regime anterior à Lei do Divórcio estatuía, além da possibilidade por mútuo consentimento (art. 318 do Código Civil de 1916 revogado pela lei do divórcio), a ação de desquite litigioso, fundada estritamente nos seguintes motivos (art. 317):

I – adultério;

II – tentativa de morte;

III – sevícia ou injúria grave;

IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos consecutivos.

Vê-se que o legislador brasileiro, adotando as duas modalidades de desquite, tanto contemplava o desquite sanção (art. 317) como o desquite remédio (art. 318). Como sanção, punia aqueles casos já mencionados, nos quais encontra-se a injúria grave, que encerra, em sentido lato e, portanto, mais abrangente do que a configuração penal, tudo aquilo (ação, omissão) que ofendesse a honra, igualmente em sentido lato: dignidade, respeitabilidade, decoro, auto-estima etc.

Isto quer significar que aqueles comportamentos tidos como ofensivos à honra de um dos cônjuges constituíam motivos suficientes para fundamentar uma ação de desquite (tanto os comportamentos desonrosos ocorridos no âmbito do lar ou da família, tomada esta naquela mesma amplitude não restrita a pais, filhos e cônjuges, quanto os ocorridos em determinado meio social, notadamente mais ligados à família).

Colhendo o pensamento da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo (Ac. de 16.07.1920), propôs Carvalho Santos um conceito de Injúria:

"tudo quanto ofende a honra, a dignidade, a respeitabilidade do cônjuge ou tudo quanto constitui falta grave em relação aos deveres especiais dos cônjuges deve ser considerado injúria grave." 90

A injúria, tomada em sentido estrito, caracteriza-se por insultos pessoais à dignidade e ao decoro do outro cônjuge. Em sentido amplo, encontram-se as injúrias reais, derivadas de conduta reprovável do cônjuge. Assim é que o abandono do lar, que encerra um comportamento de indiferença ou mesmo de subestima, constitui, em essência, injúria grave. Neste sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, por sua primeira Câmara, em 13.11.1978, por maioria de votos.91

O avanço jurisprudencial na conceituação da injúria bem demonstrava que não havia necessidade de o legislador brasileiro enumerar outras causas motivadoras do desquite judicial, como o adultério, o abandono do lar e até mesmo a sevícia, visto que esta consiste em maus tratos, mesmo isolados, e constitui espécie do gênero injúria, conforme ponto de vista doutrinário e jurisprudencial. Na reafirmação de Orlando Gomes, a injúria grave "pode assumir tantas e tão variadas formas que abrange todo comportamento contrário aos deveres matrimoniais, até mesmo as outras causas de desquite mencionadas especificamente na lei".92

Anteriormente à lei francesa do divórcio n. 617/1975, a jurisprudência já considerava a injúria não somente a ofensa por palavras, mas ainda por atos contrários às obrigações recíprocas e à dignidade de cada um. O artigo 232 daquele Código Civil enumerou como causas facultativas de divórcio os excessos, as sevícias ou injúria. Esta última consistia em expressões depreciativas dirigidas ao cônjuge; mas a jurisprudência, alargando o conceito, reconhecia a existência de injúria em muitas situações, como zelos excessivos e injustificados por parte do marido, que davam lugar a uma vigilância mortificante para a mulher; a relação espiritual com terceiro, se com isto fosse desviado o afeto devido ao outro cônjuge; privação da mulher de toda iniciativa, com base na autoridade marital etc.93 Dava, portanto, à palavra injúria a amplitude necessária. E a lei n. 617, de 11.07.75, substituiu a enumeração casuística das causas de divórcio pela previsão genérica, tal qual fizeram posteriormente a nossa Lei de 1977 e o Código Civil de 2002, art. 1572.

A Lei francesa 439/2004, alterou a matéria de divórcio, mantendo, inclusive, uma indenização pelo prejuízo material ou moral que o divórcio ocasione ao cônjuge não culpado (dispositivo do art. 301 que passou para o art. 266).

Na amplitude do conceito de injúria enquadra-se perfeitamente a figura do adultério, como qualquer outra espécie de infidelidade. O adultério consiste na violação do dever de fidelidade, cuja consumação ocorre com a relação sexual entre um dos cônjuges e terceiro. A doutrina considerava que as situações como o coito vestibular, onanístico, aberração sexual, cópula frustrada não estariam rigorosamente na expressão "adultério", mas inseridas no conceito de injúria grave. Endossando o pensamento de Orlando Gomes, registramos que, em algumas dessas situações,

"(...) a fé conjugal é traída mais injuriosamente do que na cópula perfeita. Tende-se, desse modo, a ampliar o conceito de adultério no campo da dissolução da sociedade conjugal, atraindo ao seu contexto todas essas situações ou considerando-as de infidelidade parcial, equivalente à injúria grave."94

As imputações caluniosas ou injruiosas de um cônjuge a outro podem ser consideradas injúrias graves. Assim, a imputação de infidelidade, desde que produzida de má-fé, constitui injúria e só é justificável quando alegado no exercício regular do direito, quando em reconvenção em ação de separação ou divórcio. Mesmo argüída no curso do processo, não poderá ser feita destituída de prova, nem feita apenas com o intuito de revide e de denegrir a outra parte; a ação processada de tal modo constitui um abuso do direito (Injúria nos autos). Na Apelação n. 264.828 da Comarca de São Paulo, a Segunda Câmara Civil daquele Tribunal de Justiça, em 18.11.1977, com voto vencedor do desembargador Gonzaga Júnior, revisor, assim manifestou-se em suas razões:

"A ofensa, e inegavelmente trata-se de uma injúria, foi dita e repetida no processo, sem necessidade alguma para a causa, de modo excessivo e inútil, sem mesmo o réu se preocupar com a prova respectiva, o que revela sem dúvida dolo ou má fé de sua parte, o que não deve ser repelido como causa também para o desquite por culpa conjunta."95

A imputação de moléstia venérea igualmente se considera como injúria grave, a não ser que seja legitimada pelo direito de defesa. Já a transmissão desta espécie de moléstia sempre constitui injúria, exceto se o cônjuge culpado provar que a mesma não é conseqüência de relações sexuais ilícitas. A Síndrome de Imuno-deficiência Adquirida é transmissível, em sua generalidade, por meio do contato sexual, mas não se pode afirmar sem sombra de dúvida que o aidético tenha contraído o mal por este meio. Situação diversa é a que ocorre quando o cônjuge já era portador da moléstia, antes de unir-se em matrimônio; neste caso, se este omitiu-se na revelação da doença, trata-se de erro essencial de pessoa, que legitima a anulação do casamento, já que o legislador brasileiro não distinguiu o comportamento omissivo ou não neste caso de erro.

Os autores foram unânimes em reconhecer a impossibilidade de enumeração exaustiva dos casos de injúria grave. Dentre outros, citou Orlando Gomes: a expulsão do leito conjugal, animosidade sistemática, conduta escandalosa, aversão escandalosa, proibição de cultivar relações com os familiares, ciúmes exagerados, suspeitas infundadas, atitudes de desprezo, absoluta indiferença etc.96

Planiol e Ripert inseriam na categoria de atos injuriosos: fatos em virtude dos quais ocorre condenação penal, embriaguês habitual, quando de domínio público; vício de jogo, quando resulta humilhação para a mulher; ocultação de fatos de natureza infamante do passado; ocultação de impotência sexual ou de certos elementos da personalidade civil para os quais a jurisprudência não admite nulidade do matrimônio baseada em erro sobre a pessoa.97 Enumeraram ainda casos de injúria indireta como ofensivas à honra matrimonial, as imputações caluniosas em justiça: a demanda em "desconhecimento da paternidade legítima", que constitui imputação indireta de adultério, e a demanda arbitrária de interdição, que pode constituir uma imputação caluniosa de loucura e o exercício abusivo de um direito marital, como a revogação, veiculada em periódicos, do mandato doméstico da mulher. 98

A jurisprudência brasileira foi incansável em definir os casos de injúria.99 Na apreciação casuística, os nossos Tribunais deram à figura da injúria, no campo privado, a amplitude de que necessariamente deve se revestir e que a Lei do Divórcio, em melhor técnica, rubricou de conduta desonrosa.

Mudando a orientação anterior, o legislador de 1977 (Lei n. 6.515), talvez por perceber que a linha casuística do Código Civil anterior não traduzia um bom critério, preferiu fixar-se nos fatores determinantes da separação ou divórcio e reuniu todas aquelas hipóteses, alargando-lhes o conceito, ao declarar que ensejava a separação tanto a conduta desonrosa como a violação de deveres conjugais que tornassem insuportável a vida em comum. Entendemos que a condição prevista "que tornem insuportável a vida em comum" (art. 5.o) referia-se à conduta desonrosa e ao descumprimento dos deveres, condição esta que vinha reforçar aquilo assentado anteriormente na doutrina e jurisprudência – gravidade da injúria – para alguns casos requerendo-se o caráter da habitualidade e continuidade (injúrias verbais).

O Código de 2002 assenta como causa o ato que importe grave violação dos deveres do casamento, bem como outros atos desonrosos que tornem insuportável a vida em comum, como decorrência lógica e possível (art. 1572), elencando, exemplificativamente, alguns casos que podem caraterizar essa impossibilidade de comunhão de vida (art. 1573), dentre os quais consideramos injuriosos: I (adultério), II (tentativa de morte) , III (sevícia ou injúria grave), IV (abandono voluntário do lar durante um ano contínuo), VI (conduta desonrosa). Todos esses incisos caracterizam-se como conduta injuriosa.

A insuportabilidade da relação conjugal assenta-se na violação dos deveres consistentes em : fidelidade (I), vida em comum no domicílio conjugal (II), mútua assistência (III), sustento, guarda e educação dos filhos (IV), respeito e consideração mútuos (V) art. 1566. Não se trata simplesmente de descumprimento dos deveres, mas que esse revista-se de gravidade, tornando insustentável a mantença da união. Com a alteração sofrida no Projeto do Código, o artigo 1.572 assentou como requisito aquela violação dos deveres do casamento, mas o artigo 1.573 consigna outros atos indignos que não se caracterizam apenas violação dos deveres. No Código vigente, a conduta desonrosa é uma das ocorrências deteminantes da insuportabilidade da relação marital (art. 1573), além de outras situações enumeradas, exemplificativamente, em contraposição ao contido em "numerus clausus" no Código anterior.

Por este requisito de insuportabilidade é que se remete ao juiz a apreciação de toda e qualquer causa, o qual avaliará se o ato ofensivo é de molde a fundamentar a separação litigiosa. Remete-se ainda ao julgador, dada a dificuldade de definição do que seja conduta desonrosa, consideração e respeito mútuos avaliar , em cada caso apresentado, tomando-se as circunstâncias do fato, o ambiente familiar, o caráter, cultura, sensibilidade, hábitos, posição social e outras qualidades pessoais do cônjuge, bem como suas condições psicológicas, se há ou não fato desonroso (art. 1573,§ único). Por outro lado, as divergências comumente ocorridas nas relações matrimoniais, não revestidas de gravidade, não ensejam a separação judicial. O liame do casamento não deve ser tão tênue a ponto de ser rompido por qualquer desentendimento das partes na modalidade de separação/divórcio/sanção. Antigo acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de São Paulo, em 1980, proferido na Apelação 5.389-1, cujas razões ainda se devem adotar, elucidava:

"As desinteligências na vida conjugal são inevitáveis, havendo necessidade de certo esforço dos cônjuges para superar tais descompassos de entendimento. No caso dos autos, surgiram entre autor e ré somente questiúnculas referentes ao modo pessoal de cada um enfrentar os problemas da vida quotidiana. Nada de grave, que implique violação dos deveres do casamento. Não houve a prática de injúria ou qualquer outra ofensa que tornasse a vida em comum insuportável."100

Há longo tempo posicionamo-nos no sentido de que, no caso de ofensa à honra, motivadora de separação e divórcio, a reparação não se inclui na "restitutio in integrum" nem no ressarcimento e se destaca como forma específica de reparação, ou seja, o culpado é apenado, em caso de separação litigiosa (art. 1702 e 1704) com a prestação de alimentos, honorários e custas processuais ou, até mesmo, pela própria ruptura do vínculo, algo que, possivelmente, não desejaria, bem como perda do direito de continuar a usar o sobrenome do outro (art.1578).

Entretanto, José de Castro Bigi, em artigo publicado na RT (volume 679/1992), citou jurisprudência, de certo modo tímida, na França, no Uruguai, na Argentina e a posição de Caio Mário da Silva Pereira no sentido de admitir-se, também, a reparação por dano patrimonial e moral.101

Observe-se que a tendência atual é a de enfocar os casos de separação e divórcio assentados no princípio da deterioração do vínculo e não da culpa dos cônjuges. Nesta perspectiva, a questão da honra ofendida deslocar-se-ia da satisfação buscada pelo pedido com o desfazimento do laço, para uma possível indenização por dano não patrimonial. A dignidade da pessoa está erigida, em nossa Carta Magna, não só como direito individual, mas, também, como fundamento do Estado e, face a esse caráter, é protegida em todos os campos do direito. Ainda que assim não fosse, a evolução dos costumes refletiu em nossas leis, que não dão mais ao casamento aquele caráter efetivo e duradouro, sendo que as sanções, endereçadas ao cônjuge culpado, não guardam relação de proporcionalidade com a conduta desonrosa. Consoante isso, poderá haver indenização pelo ílicito da ofensa à honra. (Cf. artigo "Separação Judicial e Indenização por Dano Moral"). O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se favoravelmente à indenização por dano moral, em se tratando de injúria grave.(Cf. cap. VIII, no. 20). O art. 1724, ao cuidar das relações pessoais entre companheiros (entidade familiar), estabelece os deveres de lealdade, respeito e assistência .

Advertiu Orlando Gomes, com apoio em Azzolina, que, ao lado da salvaguarda da honra, tutela-se, no caso de injúria, a affectio conjugalis, que encerra "todas as manifestações contrárias aos vínculos de respeito, afeição, assistência cortês, que devem reinar entre os cônjuges e todos os atos contrários aos seus deveres matrimoniais".102

Dentre os vínculos de respeito poderiam ser invocados os relacionamentos "on line", especificamente a infidelidade virtual ( ciberinfidelidade). Até onde essa refletirá na relação conjugal é assunto que só o evolver dos fatos irá responder; mesmo que se caracterize uma infidelidade atípica ou uma infidelidade mais branda, não deixa de ser, ainda assim, uma injúria ao outro cônjuge ou companheiro.

Por fim, cumpre assinalar que a reconciliação ou perdão do cônjuge apaga o efeito daquelas condutas desonrosas, já que este último consiste em renúncia ao direito de invocar aquelas culpas, mas, para que este se tipifique, é necessária uma manifestação expressa ou tácita inequívoca do cônjuge ofendido, no sentido de não considerar a relação matrimonial abalada com a conduta desonrosa do outro; o simples fato da continuidade da coabitação ou de um tratamento cortês não induz necessariamente à existência de perdão. Quanto à reconciliação, esta deverá resultar de um verdadeiro acordo de vontades dos cônjuges.

No caso de união estável entre companheiros, formando uma entidade familiar (art.1723), igualmente pode ocorrer ofensa à honra, nos mesmos moldes da sociedade familiar formada pelo casamento, porquanto há também uma relação conjugal ou familiar e as injúrias graves, lato sensu, são motivo para rompimento do laço, bem como para pleito de ressarcimento do dano. O artigo 1.o da Lei n. 9.278, de 10.05.1996, estabelecia que eram direitos e deveres iguais dos conviventes: I – respeito e consideração mútuos e o art. 1724 do Código atual, que cuida das relações pessoais entre companheiros, refere-se aos deveres de lealdade, respeito e assistência.

9.PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

A abordagem consiste em uma breve referência sobre as relações de consumo e seu entrelaçamento com o direito à honra. Ela se faz necessária embora a lei reguladora (n. 8.078, de 11.09.1990) tenha vindo à luz posteriormente ao assento constitucional de reparação do dano moral. Seu artigo 42 impede que seja exposto a ridículo o consumidor inadimplente, quando da cobrança de débitos, e o artigo 43, § § 1.o e 3.o, coibe constrangimentos acerca de informações comerciais. Nosso judiciário tem sido constantemente chamado a pronunciar-se em casos de inclusão indevida do nome do consumidor, no Serviço de Proteção ao Crédito, como também em casos de cobranças vexatórias (cf. cap.VIII).

10.RELAÇÕES DE TRABALHO

Antes de as relações de trabalho ganharem normatização em corpo próprio (Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943), que passou a regê-las minuciosamente, o Código Civil de 1916, englobando toda espécie de serviço ou trabalho lícito, viu nessas relações campo propício de atentado à honra, e inseriu nos contratos de locação de serviços – locatio operarum – tanto naquele que tivesse por objeto atividade material ou imaterial, dispositivos protetores.

Considerava atos injuriosos motivadores do rompimento do contrato por parte do locador, quando o locatório o ofendesse ou tentasse ofendê-lo na honra de pessoa da sua família (art. 1.226, VII); de outro lado, o locatório podia dar por findo o contrato, se "ofendê-lo o locador na honra de pessoa da sua família" (art. 1.229, II). Descipiendo dizer que se tratava de uma tutela acanhada, mas tinha a virtude de elastecer a proteção ao seio do lar.

Essas normas sobreviveram no Código Civil precedente (antes abrangedoras de toda prestação remunerada de serviço), como contrato civil, embora com campo de atuação reduzido, como a prestação de serviços eventuais, a prestação de serviços autônomos sem subordinação, a referente às atividades liberais etc, quando nelas se visava a própria atividade e não o resultado final.

O Código de 2002 retirou da disciplina do contrato de locação de serviços o elenco dessas justas causas, em virtude da natureza jurídica contratual dessa espécie de serviço, que, em si, não oferece campo e tratamento especiais por ofensa à honra. A denominação anterior "locação de serviços" foi adequadamente substituída por "prestação de serviços" , tendo por objeto toda prestação de serviço não sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial (art. 593).

Nas relações de trabalho, regidas pela CLT, a ofensa ao empregado conduz ao desfazimento do vínculo jurídico; naturalmente que as condutas devem revestir-se de gravidade (prática do ilícito), e tanto podem ocorrer no desfecho das relações de emprego ou durante seu curso. Também não descartamos a possibilidade de ocorrência na fase pré-contratual, por atos discriminatórios por motivos de sexo, origem, raça, cor, estado civil; atos que invadem a esfera da vida íntima ou privada do indíviduo, sua ideologia etc, atingindo sua honra. A própria Lei Penal, com o acréscimo dado pela lei n. 9.459, de 13.05.97, inserindo § 3º ao art. 140, que tipifica a injúria, confere-lhe penalidade maior se, no ato de injúria, houver elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem. As práticas discriminatórias, quanto ao empregado, estão contidas na Lei n. 9.029, de 13.04.1995. No período contratual, dá-se a ofensa em casos de assédio sexual; rebaixamento de cargo, exceto aquele de confiança; revista pessoal constrangedora; denunciação caluniosa; rigor excessivo no uso do poder disciplinar, ferindo a dignidade do trabalhador. Enfim, ataques à honra do empregado ou de sua família (e aqui vamos além da CLT, art. 483, e, que considera a ofensa motivadora da rescisão contratual, e admitimos indenização, conforme a gravidade do caso, ou se existe, concomitantemente, outro motivo de rescisão).

Importante ressaltar quanto ao assédio sexual que, embora seja definido no Código Penal, art. 216, A, como crime diverso do da honra, e atenta contra a liberdade sexual, está sob o título de crimes contra a dignidade sexual; o "modus operandi" ou sua repercussão pode constituir ofensa àquela, cabendo ao julgador decidir. O delito de assédio sexual tem como sujeito passivo alguém e como sujeito ativo pessoa que se prevalece de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de cargo, emprego ou função.

No período de extinção da relação jurídica, a ofensa ocorrerá por anotações de fatos desabonadores na Carteira de Trabalho; por despedida fundada em motivos discriminatórios; despedida ofensiva à honra, seja por calúnia, difamação ou injúria, como informações depreciativas inverídicas a novo empregador. No tocante à injúria, destacamos que esta pode resultar de palavras ou atos ofensivos, ou quando a despedida se apóia em motivos infundados (art. 482, a, b, c, e, f, g, h, i, j, k, l), que causem descrédito ao empregado, afetando seu convívio social, ou familiar. Ainda assim, não é toda justa causa de demissão não provada acarretadora da ofensa, mas aquela alegada/inexistente falta grave que repercute no patrimônio moral do ofendido. Além do mais, está a injúria contida em todas as situações supra mencionadas.

Por seu turno, o empregador se encontra protegido em sua honra, seja por ato de improbidade cometido contra ele ou demais atos lesivos da honra ou boa fama (art. 482, a, k), seja pessoa física ou jurídica. (Cf. Cap. VIII).

11.ASSÉDIO MORAL

Despontou, em nossos dias, inicialmente nos Estados Unidos, a figura do assédio moral, verdadeira tortua psicológica, cometida nas relações de trabalho, entre chefes, subordinados e colegas, que consiste no uso de palavrões e expressões ríspidas (cf. veja, ano 34, n. 7, 21.02.2001, p. 135), que, para nós, não passa da figura da injúria, como também no tratamento de subestima pessoal e profissional da autoridade ou empregador em relação ao subordinado.

O problema assenta-se na seleção de chefes pouco humanizados em que se buscam resultados e eficiência.

No Brasil, há uma lei no Município de Iracenápolis-SP, prevendo penalidades de advertência a demissão. Há um Projeto de Lei, apresentado ao Congresso Nacional pela deputada Rita Camata, em maio de 2001, mas voltado ao setor público, a ser inserido na lei n. 8.112, de 11.12.90 (regime jurídico dos servidores públicos da União). Não se trata de norma de direito penal, embora preveja como consequência final, ato punitivo. Em se tratando de trabalhador da iniciativa privada, pode o ofendido ingressar na Justiça do Trabalho, com pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho, como, também, pleitear indenização.

Há, ainda, em tramitação no Congresso Nacional, o Projeto de Lei n. 4742/2001 que objetiva incluir a figura do assédio moral no Código Penal (art. 146-A). Em Brasília/DF há a Lei n. 2.949, de 19.4.2002.

Informa Luciano G. Buratto, free-lance para o Jornal "Folha de São Paulo", que o mercado oferece métodos sutis para apressar o pedido de demissão do trabalhador : escolhe o alvo, sobrecarrega-o de tarefas inúteis, sonega-lhe informação, finge não vê-lo. Em seguida os próprios colegas passam a ter igual atitude. A pessoa, "isolada, sente-se culpada e incompetente. só lhe resta pedir as contas. O método tem nome – assédio moral – e sua destruição ultrapassa o âmbito profissional : mina a saúde física e mental da vítima, corroendo sua auto-estima".

Trata-se de um problema mundial, e dados da Organização Internacional do Trabalho, de 1996, diz que 8 % dos trabalhadores da União Européia (12.000.000) sofrem desse drama. No Brasil, estudo feito por amostragem, em São Paulo, aponta 42 % de vítimas da humilhação no trabalho. 103

Rodapé

  1. JIMÉNEZ ASENJO, Enrique. Delitos contra el honor. In: Nueva Enciclopedia Jurídica, p. 641.
  2. JIMÉNEZ ASENJO, Enrique. Op. cit., p. 641.
  3. Cf. DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalità. Trattato di diritto civile e comerciale, 1973, v. 4, t. 1, p. 252.
  4. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 126 e 127.
  5. CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da propriedade industrial. Rio de Janeiro: Forense, 1956, v. 2, t. 2, parte 3, p. 365.
  6. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Deve compor perdas e danos resultantes de abalo de crédito, que, abusivamente, leva a protesto título já pago (ApCiv. n. 62.883. A. R. Garcia & Cia. Ltda. versus Jair M. Machado. Rel. Francisco de Souza Nogueira. Acórdão de 18.06.1953. RT v. 214, p. 292-295. São Paulo, ago. 1953).
  7. SÃO PAULO. Tribunal de Alçada. O abalo de crédito, ou seja, o dano patrimonial objetivamente considerado, ainda que decorrente dos efeitos morais de um protesto, é indenizável, sendo, todavia, imprescindível a prova da existência do prejuízo (ApCiv. n. 150.152. Banco Auxiliar de S. Paulo S/A e Nestor Ribeiro versus os mesmos e Zveibil Ind. S/A Prod. Metalúrgicos. Rel. Maércio Sampaio. Acórdão de 02.12.1970. RT v. 423, p. 166 e 167, São Paulo, jan. 1971).
  8. Cf. CASTÁN TOBEÑAS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 51.
  9. Ibidem, p. 53
  10. ASCARELLI, Túlio. Teoria de la concurrencia de los bienes inmateriales. Trad. E. Verdera e L. Suares-LLanos. Barcelona: Bosch, 1970, p. 172, 178, 185.
  11. Ibidem, p. 176, 178.
  12. ROTONDI, Mario. Diritto industriale. 5. ed. Padova: Cedam, 1965, p. 480.
  13. ROUBIER, Paul. Le droit de la propriété industrielle, partie générale. Paris: Sirey, 1952, p. 10.
  14. Cf. ASCARELLI, Túlio. Op. cit., p. 176.
  15. Cf. SANTINI, Gerardo. Onore. Novissimo Digesto Italiano. 3. ed. Torino: Torinese, 1957, v. 11, p. 938.
  16. ROTONDI, Mario. Op. cit., p. 480.
  17. ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial, parte geral. Trad. Cabral de Moncada. São Paulo: Saraiva, 1931, p. 267.
  18. Op. cit., p. 266.
  19. EUNÁPIO BORGES, João. Curso de direito comercial terrestre. Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 1, p. 193.
  20. CERQUEIRA, João da Gama. Op. cit., p. 368.
  21. Cf. ENNECCERUS, Ludwig. Derecho civil. Anot. e trad. da 39. ed. alemã por Blas Pérez Gonzáles y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1934, t. 1, p. 389.
  22. Ibidem, p. 391. Os artigos do Código Civil espanhol mencionados correspondem atualmente: 237, 298, 1.914.
  23. Cf. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1957, v. 6, t. 1, p. 123.
  24. Cf. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 40. Cf. Cânone 1.017, § 3 do Código Canônico.
  25. CHAVES, Antônio. Quebra de promessa de casamento: devolução de presentes de noivado. (Parecer). Revista Forense v. 228, p. 59-67. Rio Janeiro, out./nov./dez. 1969.
  26. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Tribuna Liberal, 1889, p. 3.
  27. ESPÍNOLA, Eduardo. A família no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Conquista, 1954, p. 32-36.
  28. Ibidem, p. 37.
  29. Apud ESPÍNOLA, Eduardo. Op. cit., p. 30-31.
  30. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. 2. ed. anotada por Alceu C. Fernandes. São Paulo: Max Limonad, 1957, v. 4, t. 1, p. 130.
  31. Cf. ESPÍNOLA, Eduardo. Op. cit., p. 31.
  32. SILVA, Wilson Melo da. O dano..., cit., 1983, p. 41.
  33. VIVEIROS DE CASTRO, Francisco José. Os delitos contra a honra da mulher.2. ed. Rio Janeiro: Freitas Bastos, 1932, p. 216-217.
  34. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Havendo o rompimento do noivado, o noivo que gastou para construir casa em terreno da noiva deve ser por esta indenizado (ApCiv. n. 804-1. Gérson Alves Santana e Zulmira Bonalume versus os mesmos. Rel. Octávio Stucchi. Acórdão de 26.02.1980. RT v. 542, p. 56. São Paulo, dez. 1980).
  35. GUANABARA. Tribunal de Justiça. Sem ementa (ApCiv. n. 30.005. Manoel Pereira da Costa versus Eunice Ferreira de Almeida. Rel. Fernando Maximiliano. Acórdão de 23.07.1963. RT v. 367, p. 303 e 304. São Paulo, maio 1966).
  36. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. A manutenção liminar não é mais possível quando se tratar de posse de mais de ano e dia. O nosso Código está na classe dos que omitem qualquer disposição destinada a regular os esponsais e seus efeitos. Há uma presunção de que utensílios e objetos, que vão guarnecer o futuro lar de noivos, tenham sido comprados pelo noivo, pois essa obrigação vem dos usos e costumes do nosso povo (ApCiv. n. 45.054. Milton Pereira Alves e Marly Jorge da Fonseca Ramos versus os mesmos. Rel. F. P. Bulhões Carvalho. Acórdão de 31.08.1965. RT v. 360, p. 398-405. São Paulo, out. 1965).
  37. RT v. 360, p. 402.
  38. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Trad. Osório de Oliveira.3. ed. São Paulo: Saraiva, 1937, p. 347- 349.
  39. CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil, v. 3, p. 621.
  40. FERRARA, Francesco. Teoria delle persone giuridiche. Torino: Torinese, 1915, p. 806.
  41. Cf. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1975.
  42. DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalità. Trattato di diritto civile e comerciale, 1973, v. 4, t. 1, p. 246.
  43. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, cit., p. 122-123.
  44. CUNHA GONÇALVES Luiz da. Tratado de direito civil, 1937, v. 3, p. 14.
  45. COELHO. CURSO DE DIREITO COMERCIAL, P. 06. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. II, p. 06).
  46. REQUIÃO, Rubens. CURSO DE DIREITO COMERCIAL. S. Paulo. Saraiva, 1998, P. 77 et seq.
  47. Cf. FRAN MARTINS. CURSO DE DIREITO COMERCIAL, Rio Janeiro:Forense, 2000, P. 20, 21, 57, 65.
  48. TEIXEIRA DE FREITAS, A. Código Civil – esboço. Ed. Centenária. Brasília: Ministério da Justiça, 1983, v. 2, p. 473.
  49. LYON-CAEN, Ch & RENAULT, L. Traité de droit commercial. 5. ed. Paris: LGDJ, 1926, v. 2, t. 1, p. 347.
  50. FERREIRA, Waldemar Martins. Tratado de direito comercial: o estatuto da sociedade de pessoas. São Paulo: Saraiva, 1961, v. 3, p. 160-161.
  51. CARVALHO DE MENDONÇA, J. M. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, v. 4, liv. 2, parte 3, p. 269.
  52. (in : rivista del diritto commerciale. milano, 1943; Casa Editrice dottor Francesco Vallardi, V. XLI, p.1-20).
  53. BARROS, Hermenegildo de. Do direito das sucessões. In: LACERDA, Paulo. Manual do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Jacinto R. Santos, 1918, v. 18,
    p. 323.
  54. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 7. ed. São Paulo: Francisco Alves, 1951, v. 6, p. 222, art. 1.741.
  55. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, s. d., v. 10, t. 1, p. 223-224.
  56. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil, cit., v. 10, t. 1, p. 224. Tanto o Código Civil português quanto o espanhol ainda mantêm o instituto da deserdação.
  57. Ibidem, p. 223
  58. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. 3. ed. Rio Janeiro: Freitas Bastos, 1947, v. 22, p. 218.
  59. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado..., cit., v. 10, t. 1, p. 227.
  60. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Traité pratique de droit civil français. 2. ed. Paris: LGDJ, 1956, t. 4, p. 99.
  61. MAZEAUD, H.; MAZEAUD, L.; MAZEAUD, J. Leçons de droit civil, 1971, v. 2,t. 4, p. 673.
  62. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1951,v. 16, p. 441.
  63. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 3, p. 219.
  64. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil... , cit., v. 16, p. 445, 448.
  65. JOSSERAND, Louis. Derecho civil. Trad. Santiago Cunchillos y Manterola. Rev. e compl. por André Brun. Buenos Aires: Bosch, 1951, v. 3, t. 3, p. 252.
  66. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, s. d., v. 8, t. 1, p. 241.
  67. Cf. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil..., cit., v. 16, p. 446.
  68. BIONDI, Biondo. Donazione (diritto romano). Novssimo Digesto Italiano, v. 6, p. 230.
  69. Cf. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil..., 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 16, p. 448, 455.
  70. JOSSERAND, Louis. Op. cit., p. 247.
  71. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil..., cit., v. 16, p. 449-450.
  72. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Traité pratique de droit français 2. ed. Paris: LGDJ, 1957, t. 5, p. 643-644.
  73. SILVA, Wilson Melo da. O dano..., cit., 1983, p. 43-44.
  74. Bíblia Sagrada. Direção Cultural Editora Ltda., s.d.
  75. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. 2. ed. anotada por Cantidiano G. Almeida. São Paulo: Max Limonad, 1957, v. 12, t. 2, p. 915.
  76. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 300-301.
  77. SOUZA LIMA, Agostinho J. Tratado de medicina legal. 6. ed. Rio Janeiro: Freitas Bastos, 1938, p. 522.
  78. VIVEIROS DE CASTRO, Francisco José. Os delitos contra a honra da mulher. 2ª ed. R. Janeiro. Freitas Bastos, 1934, p. 240.
  79. Ibidem, p. 241.
  80. ASSIS Toledo, Francisco. Princípios básicos de direito penal. 3ª ed., Saraiva, 1987, p. 153.
  81. Cf. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados unidos do brasil. S. Paulo: Ed.Francisco Alves, 1958, V. 4, P. 700.
  82. CAFERRA, Vito Marino. Le seduzione con promessa di matrimonio: una fattispècie in via di estinzione. Giurisprudenza Italiana. 2, I, 2, p. 117-120, 1983. In: Bibliografia JDG: rassegna Automatica di Dottrina Giuridica. Milano: A. Giuffrè, 1983, p. 39.
  83. NERSON, Roger. Personnes et droits de famille: les promesses de mariage. Revue Trimestrielle de Droit Civil n. 2, v. 82, p. 317-337. Paris: Sirey, avril/juin 1983, p. 320.
  84. MAGALHÃES NORONHA. Op. cit., V. 3, P. 102
  85. O GLOBO, 14.7.2004
  86. FOLHA DE SÃO Paulo, 26.9.1999, p. 20
  87. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 293.
  88. Ibidem, p. 294.
  89. Idem.
  90. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro: Calvino Filho, 1934, v. 5, p. 226-227.
  91. MATO GROSSO. Tribunal de Justiça. O marido que não cumpre seus deveres elementares de sustento necessário à harmonia do casal e pauta seu comportamento em antítese com as regras morais e sociais pratica, sem dúvida alguma, a injúria grave, que justifica o desquite (ApCiv. n. 9.600. Rel. Carlos Avallone. Acórdão de 13.11. 1978. RT v. 526, p. 175 e 176. São Paulo, ago. 1979).
  92. GOMES, Orlando. Direito de família. 2. ed. Rio Janeiro: Forense, 1976, p. 237.
  93. Cf. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Tratado practico de derecho civil francés. Trad. Mario Dias Cruz. Havana: Cultural, 1946, t. 2, p. 388, 404, 408 e 409.
  94. GOMES, Orlando. Direito de família, cit., p. 231.
  95. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. A injúria grave à esposa pode ocorrer na contestação da ação de desquite pelo marido (ApCiv. n. 264.828. G.G.A. versus G.A. Rel. Sílvio do Amaral. Acórdão de 18.11.1977. RT v. 512, p. 106-110. São Paulo, jun. 1978).
  96. GOMES, Orlando. Direito de família, cit., p. 238.
  97. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Traité pratique de droit civil française: la famille. 2. ed. Paris: LGDJ, 1952, t. 2, p. 410-411.
  98. Idem, ibidem, p. 405.
  99. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Não acarreta a nulidade da sentença a falta de juntada aos autos de memorial oferecido pela parte, pois, em face da orabilidade do processo, tal oferecimento constitui mera praxe. Constitui injúria grave a articulação de fatos atentatórios à dignidade do outro cônjuge, articulados na inicial e não comprovados. Configura injúria grave o fato de ter a mulher deixado de usar os apelidos do marido em vários atos. A sevícia é espécie do gênero injúria (ApCiv.

    n. 179.319. Martha Lucas Camargo versus Antonio José Lucas Camargo. Rel. Lair Loureiro. Acórdão de 21.08.1969. RT v. 412, p. 180 e 182. São Paulo, fev. 1970).

    SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Para a caracterização da injúria grave, basta o dolo genérico, isto é, a consciência de que o ato praticado pode ferir de tal forma os sentimentos do cônjuge e que torne insuportável a vida conjugal. Age com animus injuriandi a mulher que, menosprezando a autoridade do marido, realiza sessões espíritas, por ele proibidas, dentro do lar conjugal. Tal procedimento se comporta no conceito lato da injúria grave (ApCiv. n. 189.884. Benedito Engrácio da Silva versus Auta Piedade Guarany da Silva. Rel. Felizardo Calil. Acórdão de 13.08.1970. RT

    v. 421, p. 139-140. São Paulo, nov. 1970).

    SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. A recusa da mulher, sem motivo justificado, em acompanhar o marido, na mudança que fez da casa da sogra, constitui injúria grave, que autoriza a decretação do desquite (ApCiv. n. 214.119. Luzia dos Santos Pombo versus Mauro Pombo. Rel. Jonas Vilhena. Acórdão de 19.12.1973. RT v. 455, p. 72. São Paulo, set. 1973).

    SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Configura injúria grave e autoriza o desquite, o fato de o marido emitir reiteradamente cheques sem fundos, vindo a ser condenado em processo criminal, e além disso deixa a família ao desamparo (ApCiv. n. 254.724. A.G.V. versus W.M.V. Rel. Dantas de Freitas. Acórdão de 01.10.1976. RT v. 495, p. 73. São Paulo, jan. 1977).

    SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Toda pessoa tem o indeclinável direito de ver respeitada a sua dignidade. Assim, se o marido comparece de braço dado com sua amante em festa escolar dos filhos, onde também presente a legítima esposa, tal a ofensa a esta, que é de relevar qualquer transbordamento de atitude, embora chegando a acometer o ofensor com xingos e empurrões (ApCiv. n. 207.090. Luiz Macarenco e Osalir Mourão Macarenco versus os mesmos. Rel. Costa Leite. Acórdão de 23.03.1972. RT v. 447, p. 81 e 82. São Paulo, jan. 1973).

  100. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. ApCiv. n. 5.389-1. Notas taquigráficas, 1980.
  101. BIGI, José de Castro. Dano moral em separação e divórcio. RT v. 679, p. 46-51.São Paulo, maio 1992.
  102. GOMES, Orlando. Direito de família, cit., p. 239.
  103. FOLHA DE S. PAULO, São Paulo, 1º.7.2001, p E 5.

CAPÍTULO 5
A PESSOA JURÍDICA

Sumário: 1. A pessoa jurídica como sujeito passivo do ilícito ou como credora da obrigação de indenizar – 2. A pessoa jurídica como sujeito ativo do ilícito ou devedora da obrigação de indenizar.

1.A pessoa jurídica como sujeito passivo do ilícito ou como credora da obrigação de indenizar

O reconhecimento pelo direito positivo de personalidade jurídica a entes abstratos, dotando-os da capacidade de ser sujeitos de relações jurídicas, despertou no jurista moderno a investigação filosófica para explicar o fundamento daquele reconhecimento, não satisfeito com o argumento de que a pessoa jurídica é apenas uma criação da lei, como pretendia Savigny, que a equipara ao homem com o fito de adquirir direitos e contrair obrigações. As dificuldades da doutrina da pessoa jurídica dividiram juristas, os mais portentosos.

São muitas as teorias que tentaram estabelecer as premissas da natureza dos entes abstratos, podendo ser agrupadas em quatro grandes categorias:

a)a da ficção (seria mera ficção legal ou doutrinária, porquanto a qualidade de sujeito da relação jurídica pertence ao homem);

b)a da propriedade coletiva;

c)a institucional (existe a organização social para preencher finalidade de cunho socialmente útil);

d)a da realidade (o ente coletivo é uma realidade viva no mundo atual). Esta última foi a de maior adesão por juristas como Saleilles, Capitant, Josserand, Planiol, Ripert, Gierke, De Page, Endemann, Michoud e outros, assentando, cada qual, suas idéias e fundamentos. Incluem-se, ademais, autores não afetos ao campo civil, não menos aquilatados:

"La persona colletiva non è punto una finzione giuridica; bensì è una realità vivente, un elemento integrante della vita sociale e specialmente di quella economica, rivestita di dignità civile, circondata di reputazione. Quest’ultima è davvero innegabile e può diventare un fattore propizio, se buona; un fattore pregiudizievole, contrario se cattiva." 1

Em grande parte, doutrinas e jurisprudências nacionais e alienígenas caminharam lentamente no sentido de fortalecer o reconhecimento do direito à honra das pessoas jurídicas. Maggiore, apesar de não aderir a esta tese, lembrou, em pé de página, que a Corte de Cassação Italiana, tendo na presidência Longhi, defensor da tese de que os entes abstratos podem sofrer menoscabo à sua honra, já em década remota, em decisão de 03.07.1929 (Riv. It. Diritto Penale), destacava que as pessoas jurídicas e as entidades legalmente reconhecidas, como também as demais coletividades organizadas podem chegar a ser sujeitos passivos dos delitos de difamação e injúria.2 Observamos, porém, que, em se tratando de ilícito criminal, diante da lei italiana, na forma de injúria, isto não é possível configurar-se, porque é exigido o elemento presença do ofendido, portanto, só admissível para a pessoa física.

Penalistas de grande envergadura sustentaram a opinião de que as pessoas jurídicas podem ser lesadas em sua honra. Florian, destacando que a injúria dirigida a uma pluralidade de pessoas, mas organizada em núcleo, legalmente constituído, afeta a própria entidade, que é o sujeito passivo idôneo, acentuava:

"La persona giuridica ha nel mondo contemporaneo una consistenza propria, e tende sempre più a consolidarla ed estenderla: sono sempre più necessarie e floriscono copiosamente le forme dell’attività associata. Sussistendo, quindi, independentemente dalle persone che la copongono e manifestandosi con forme d’attività speciali, essa può essere soggeto passivo di diffamazione e d’ingiuria."3

Avançou a passos largos o mestre Florian a ponto de emprestar aos entes morais sensibilidade, considerando-os como sujeitos possuidores da honra subjetiva, dizendo ser arbitrária a limitação da doutrina à honra objetiva para as pessoas jurídicas.4

Entre nós, Darcy Arruda Miranda seguiu raciocínio semelhante e admitiu que à pessoa jurídica não se nega a qualidade de sujeito passivo dos delitos contra a honra em todas as espécies penais: injúria, calúnia e difamação. exemplificava:

"Se eu disser, v.g., que determinado banco ou sociedade (com personalidade jurídica) é uma arapuca, pratico o delito de injúria contra a pessoa jurídica – banco ou sociedade; se afirmo que o banco está operando ilicitamente, praticando a usura pecuniária contra a sua clientela, estarei incidindo no delito de difamação contra ele; o mesmo ocorre se escrevo que uma determinada sociedade comercial está praticando o câmbio negro; se porém, eu sustentar que o banco tal está praticando a usura pecuniária, indicando um fato concreto, especificadamente, estarei atribuindo ao mesmo o crime previsto no artigo 4.o da Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951 (Lei de Economia Popular), atribuição essa que importa em calúnia se o fato não for verdadeiro."5

Do ponto de vista penal mereceria reparo a referência feita pelo autor ao exemplificar a caracterização da injúria, já que esta é uma ofensa à honra subjetiva, não pertinente à pessoa jurídica (dignidade pessoal refletida no sentimento da própria pessoa).

Os tratadistas do direito penal relutaram durante grande tempo em admitir que entes coletivos pudessem sofrer ofensa à sua honra, fundando-se na premissa de que o delito pressupõe a existência de individualidade físico-psíquica. Manzini, ferrenho defensor da doutrina negativista, argumentou:

"L’onore, il decoro, la reputazione pressuppongono nel soggetto, cui si riferiscono, individualità fisico-psichica e idoneità ad acquistare meriti o demeriti individuali, il che implica personalità individuale, coscienza e volontà unitare. Soltanto chi possiede codesti requisiti, cioè, esclusivamente le persone fisiche, si possono onorare o censurare, rispettare o disprezzare, amare od odiare, stimare o disistimare per quel che hanno fatto, etc..."6

Até bem pouco tempo destacavam-se os negativistas da honra aos entes coletivos, não cabendo neste lugar nomeá-los todos e cotejar suas opiniões e, apenas num relance, podemos citar que, além de Manzini, estavam Maggiore, Binding, Von Bar, Dochow, Rende, Pergola etc.

Explicou Aníbal Bruno essas posições, considerando que os negativistas da honra colocam-se numa posição presa à concepção individual e não social deste bem jurídico, baseada em valores morais, enquanto o que ocorre no direito mais recente, sob a pressão de um processo socializador calcado na função que as pessoas jurídicas exercem no meio social é uma tendência em alargar o quadro das figuras coletivas, capazes de sofrer menoscabo à sua honra.

"Procuram os autores modernos, especialmente na Alemanha e Suíça, decerto sob a influência do conceito sociológico desse bem jurídico, incluir no grupo dos sujeitos passivos desse gênero outras coletividades organizadas, dirigidas a um fim de ordem comum e, assim, apresentando-se como valor social."7

Registramos brevemente o debate da doutrina penal, objetivando melhor entendimento sobre o assunto, mas não cabe aqui discussão detalhista, já que estamos cuidando da lesão à honra sob o ponto de vista privado. Entretanto, a comprovação da configuração penal interessa-nos de perto, tendo-se em conta os efeitos da condenação criminal. Esta, nos termos do artigo 91 (Lei n. 7.209/84) do Código Penal brasileiro, torna certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. A estipulação desta indenização estava contida no artigo 1.547 do Código Civil brasileiro antecedente, atual art. 953, e no artigo 49 da Lei de Imprensa n. 5250/67. A reparação do dano, contudo, no sistema positivo brasileiro, no caso de ofensa à honra, não está vinculada às tipificações penais, sendo apenas feito o uso das conceituações das espécies criminais. Na configuração destas, a subjetividade jurídica é uma questão amplamente debatida, da qual não participaremos, dividindo-se as opiniões em duas correntes: para uma bastaria que houvesse o dolo, como simples consciência da idoneidade lesiva da ação; a outra reputa a idéia de que o dolo não é apenas consciência, mas ainda encerra a presença do fator intenção de lesar. Como observou Magalhães Noronha, "não basta, pois, que as palavras sejam aptas a ofender; é mister que sejam proferidas com esse fim".8 De qualquer forma, o dolo deve estar presente, exista ou não o animus diffamandi ou injuriandi, o que foge inteiramente dos pressupostos de configuração do ilícito civil. Em matéria de reparação, na esfera privada, não vemos necessidade do aprisionamento às conceituações das figuras penais lesivas da honra.

No reconhecimento do aludido direito às pessoas jurídicas, destacavam-se, no campo penal, as três seguintes correntes:

1)para alguns, o ente moral não tinha sentimento de dignidade própria, porque se tratava de uma pessoa abstrata e a ofensa a ela traduzia-se em ofensa aos seus representantes, na qualidade de pessoas físicas. houve quem sustentasse que a personalidade jurídica dessas pessoas somente se justifica nas relações do direito privado ou patrimoniais e que não é instituto de Direito Penal;

2)para outros, a pessoa jurídica poderia ser sujeito passivo nos delitos de injúria e difamação, visto que possui patrimônio próprio e mesmo honra. Excluía-se a calúnia, porque esta pressupõe imputação de uma ação criminosa cometida pelo indivíduo;

3)outra parte da doutrina entendia que as pessoas morais só poderiam ser sujeitos passivos nos delitos de difamação, não podendo ser vítimas de injúria, porque esta tem como objetividade jurídica a honra subjetiva, que a pessoa jurídica não possui (sentimento de dignidade e decoro, consciência de seu valor moral ou social). Poderia ser atingida por difamação em virtude de possuir reputação e boa fama. Esta última corrente foi a mais prestigiada e é mais consentânea com o desenvolvimento atual das novas concepções jurídicas. Referente à difamação, prevista no artigo 139 do estatuto penal brasileiro, está textualmente consignado Difamar alguém da mesma forma que o artigo 13 do Decreto 24.776, de 1934 (antiga lei de imprensa), referia-se. A doutrina debateu-se sobre o conceito da expressão "alguém " , firmando ao final que significava alguma pessoa e esta tanto poderia ser física como jurídica. A respeito comentou Oliveira e Silva:

"Não exclui o legislador com o ‘alguém’ – como é lógico – as pessoas jurídicas. Embora ‘alguém’ se refira à pessoa física, as sociedades civis e comerciais estão abrangidas pelo texto legal. Daí o direito de as pessoas morais oferecerem queixa-crime contra os que as injuriam ou caluniam, porque a injúria ou a calúnia atinge os indivíduos que as compõem."9

Aqui chegamos ao ponto de dicotomizar as assertivas do Direito Penal. Aquela doutrina, em grande parte, acolhe a idéia de que os entes morais apenas poderão ser vítimas do delito de difamação, ficando excetuadas as figuras da calúnia e injúria, questão que acolhemos inteiramente, quando se trata da esfera penal. Convém considerar se a calúnia e injúria não estariam também abrangidas pelo ilícito civil. No Direito Penal italiano, a distinção entre difamação e injúria apóia-se no elemento presença ou não da pessoa ofendida, exigindo-se esta presença para o caso de injúria. Por este critério, ficam excluídas da configuração do delito de injúria as pessoas jurídicas, por não possuirem corpo físico para denotar suas presenças. E, como na legislação da Itália, a indenização do dano moral somente ocorrerá nas hipóteses previstas em lei (e a previsão, neste caso, é aquela do direito penal), decorre do preceito que a pessoa jurídica somente poderá ser atingida por difamação, em matéria de reparação Civil.

O elemento presença não é exigido pela codificação penal brasileira, o que faria supor que os entes coletivos, em nosso direito, poderiam ser vítimas da injúria. Mas, como esses entes não possuem o sentimento da própria dignidade, não vemos como admiti-la..

Abstraindo-nos das figuras penais, já que nos interessa no campo privado que as delimitações dessas figuras não se revestem de muita importância, notamos que o conceito de honra tem conteúdo peculiar. Já ficou assente que os entes coletivos possuem, além do patrimônio material, o moral, que se traduz pela reputação, idoneidade, "bom nome", enfim, por todas as qualidades que traduzem um valor social. E a ofensa a essas qualidades, sob qualquer configuração que se apresente, tipifica-se, perfeitamente, como reparável pelo Direito Civil.

Não há razão em se negar às pessoas morais proteção contra ofensa à honra. Solidônio Leite Filho, em comentário à Lei de Imprensa, de 1923, já consagrava:

"Estas, segundo o art. 20 do Código Civil, têm existência distinta da dos seus membros; são capazes de direito e obrigação e podem ser expostas ao ódio e ao desprezo público. Não há como contestar que as ofensas contra a sua honra, ao seu decoro e à sua reputação produzem muitas vezes maiores prejuízos do que as cometidas contra os particulares; pois estes mais facilmente se reabilitam."10

De fato, Universitas distat a singulis é o princípio caracterizador da pessoa jurídica; a existência desta distinta da existência de seus membros componentes é a conseqüência natural de sua personificação pelo direito. Cumpre ressaltar que a matéria sob exame não havia encontrado posição estável na doutrina até bem pouco tempo, mas não se pode negar que as pessoas jurídicas são passíveis de sofrer menoscabo à sua honra. Bem advertiu Michoud, adepto da teoria realista sobre a natureza jurídica dos entes coletivos, que o patrimônio não é a razão de ser da existência da pessoa jurídica,

"(...) mais leur personnalité morale, et par conséquent leur droit d’ester en justice, ne se limite pas à cet intérêt patrimonial; le patrimoine n’est pas la raison d’être de leur existence, il n’est qu’un moyen en vue du but qu’ills poursuivent".

Complementava que os entes morais podem ingressar em juízo contra atentado a um de seus direitos e até mesmo por um delito:

"Il ne semble pas qu’il puisse y avoir doute sur le droit d’une personne morale à agir devant les tribunaux de répression dans la mesure où cela est permis aux individus, lorsqu’elle a été personnellement atteinte dans un de ses droits (le droit de proprieté par exemple) par un délit ou par un crime."11

Fixando-se no mesmo ponto assinalado por Michoud de que além dos valores patrimoniais a pessoa jurídica possui outros de natureza social, Hafther alegava que, se se admite que a honra traduz um valor social, não se pode negá-la às coletividades organizadas, desde que estas possuam um valor social próprio e interesse em preservá-lo. Estendia-o a essas coletividades independentemente de haver personificação jurídica, bastando haver o agrupamento organizado de pessoas.12 Esta posição consideramos extremada.

A jurisprudência brasileira, apesar de manifestações divergentes anteriores do Supremo Tribunal Federal, reconheceu uma honra pertencente à pessoa jurídica. Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da Guanabara, em 1968, declarava o aludido reconhecimento.13 Neste mesmo sentido foi o julgado da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, proferido em 02.06.1970, em questão na qual se discutiam os artigos 21 e 22 da atual Lei de Imprensa.14 O papel maior, neste assunto, coube à jurisprudência, tendo o Superior Tribunal de Justiça enunciado que "a pessoa jurídica pode sofrer dano moral" (Súmula n. 227).

Observamos que existem certos direitos da personalidade pertinentes às pessoas físicas, que não se estendem às pessoas jurídicas, dado o liame restrito à personalidade humana, tais como o direito ao próprio corpo, à imagem etc. Conforme anotou Pierre Kayser, a pessoa jurídica somente estaria privada daqueles direitos onde existe uma ligação necessária com a pessoa humana: "Elles sont seulement privées de ceux droits dont l’existence a un lien nécessaire avec la personnalité humaine."15 E, como a honra representa um valor social, pode perfeitamente existir na pessoa jurídica.

No campo privado, não chegamos ao ponto de conceber, como quis o mestre Wilson Melo, que os danos morais são puramente espirituais, negando-os às pessoas coletivas. Daí dizer

"(...) que as pessoas jurídicas sejam passivamente responsáveis por danos morais, compreende-se. Que, porém, ativamente, possam reclamar as indenizações conseqüentes deles é absurdo. O patrimônio moral decorre dos bens da alma e os danos que dele se originam seriam singelamente danos ‘da alma’, para usar da expressão do evangelhista S. João, lembrada por Fischer (546) e reproduzida por Aguiar Dias (547)".

Acrescentava que as pessoas jurídicas "não têm, portanto, capacidade afetiva, receptiva, sensorial".16

Entendemos que o dano moral que afeta a alma do indivíduo, este sim, não poderá atingir a pessoa jurídica, porque se trata de atingir o sentimento, mas a ofensa à honra desse ente atingirá um valor social e não sentimental, independentemente de acarretar prejuízos patrimoniais diretos ou indiretos. Não é demais reconhecer, como o fizeram Welzel, Maurach, Schwander, que o alargamento do conceito de ofensa à honra como "a ofensa que se dirige de maneira imediata à pretensão ao respeito que o Direito reconhece a cada um, pela sua existência como homem ou pela função que exerce na sociedade..."17 estende-se à pessoa jurídica.

Mesmo porque, após a Carta de 1988, não há dúvidas quanto à inclusão da pessoa jurídica. Há quem afirma traduzir-se o dano moral a esses entes em ofensa à imagem, porém, conforme afirmamos, desde a primeira edição da presente obra, ele configura-se na ofensa à honra objetiva e a jurisprudência tem acolhido esta tese. Por fim, o Código Civil de 2002, art. 52, referendou a tese : "aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade" .

1.1 Sociedades anônimas

A própria natureza das sociedades anônimas vem reforçar a idéia de personificação da pessoa, independentemente da existência de seus membros componentes, donde a lesão àquela só poderá atingir a própria entidade e não seus membros individualizados. Ela tem uma vontade coletiva, deliberada por maioria de votos que representa, inequivocamente, a vontade da entidade; seus diretores não agem por vontade própria e apenas cumprem a decisão da assembléia. A ofensa porventura dirigida à sociedade anônima abala a pessoa jurídica e nunca seus diretores, a menos que tal ofensa se refira explicitamente a estes de forma direta.

1.2 Sociedades sem personificação

Neste ponto, o problema inverte-se. Por não serem dotadas de personalidade jurídica, não se constituem sujeitos de direitos, e as ofensas, no caso, poderão recair diretamente sobre seus membros componentes. Esta mesma proposta tem serventia no caso de ofensa dirigida a várias pessoas concomitantemente, que não formam um grupamento homogêneo e lógico, como observou Hungria: "Haverá tantos crimes quantas são as pessoas. A unidade de ação não importa necessariamente a unidade do crime."18

Cumpre destacar, porém, que autores dos mais expressivos consideram indiferentemente que esses entes compostos de pessoas naturais, organizadamente constituídos e que se projetam na vida social, sejam dotados de personalidade jurídica ou não; de qualquer forma possuem honra. Esta doutrina não consegue convencer-nos, a teor do art. 18, do Código Civil de 1916 (início da personalidade com o ato constitutivo e seu registro) e dos arts. 45 e 985, do Código atual, expressos sobre o momento da existência legal das pessoas jurídicas de direito privado, ou seja, com a inscrição do ato constitutivo no registro (natureza constitutiva do registro), o que não se confunde com a capacidade processual de certos entes não personalizados, prevista no artigo 12 do CPC.

Nosso Código Civil disciplina as sociedades não personificadas. A sociedade em comum (arts. 986 a 990) tem natureza transitória, durando pelo período compreendido entre sua constituição e o registro próprio de seu ato constitutivo. Como corolário de sua natureza que, ainda não dotada de existência legal definida, nos termos do art. 45, possa ter ela adquirido prestígio social – honra.

A sociedade em conta de participação (arts. 991 a 996) constitui-se independentemente de qualquer formalidade, , entretanto a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, o qual se obriga perante terceiros, confundindo-se sociedade e sócio. Se alguma ofensa à honra ocorrer, atingirá a pessoa do sócio ostensivo, por não se aplicar, no caso, o princípio fundamental que governa a pessoa jurídica " universitas distat a singulis" .

1.3 Coletividades extensas

Em que pese a opinião de Nelson Hungria de que, se o caso for de comunidades muito extensas, a ofensa assemelha-se à que é dirigida a pessoas incertas e, conseqüentemente, não haverá o ilícito tanto penal quanto civil, visto que a determinação do sujeito lesado faz-se necessária,19 advertimos, no entanto, que não importa ao Direito o número de membros constitutivos de determinada coletividade, que pode congregar poucas ou milhares de pessoas. Desde que o ente se constitua em um organismo unitário, vinculado, homogêneo, com o objetivo de exercer suas atividades em nome de todos os seus membros, conforme vontade da maioria, mas independentemente desses, no campo jurídico-social, ou seja, uma vez dotado de personalidade própria e autônoma, a ofensa recairá sobre a pessoa coletiva.

1.4 Grupos indeterminados

Por não possuírem essas comunidades uma unidade orgânica e não se projetarem na vida social, como organismos integrados, como por exemplo o grupo de operários, católicos, comunistas etc., não podem estas comunidades ser afetadas por ofensa à honra. Aníbal Bruno lembrou o ensinamento de Maurach:

"(...) partindo da constatação de que a honra é o mais individual de todos os bens, só o pode possuir uma corporação com caráter de individualidade, e, como, para ele, o objeto da agressão na ofensa à honra é a função social do ofendido, é necessário também que a comunidade de pessoas exerça uma função social reconhecida."20

Para tipificação de ilícito deverá haver determinação do sujeito atingido.

Quanto aos entes sem personificação, grupos, classes, categorias de pessoas indeterminadas, certas coletividades como um todo, inclusive a sociedade, firmou o magistério de Bittar que podem figurar como titulares do direito à reparação civil, com o advento da lei sobre ação civil pública, que reconhece certos interesses metaindividuais, em questões que dizem respeito à defesa de valores sociais e individuais relevantes, "como o patrimônio histórico e cultural, o meio ambiente e o consumidor". 21 Tal concessão do direito não autoriza a reconhecer esses entes como portadores da honra, direito subjetivo de conteúdo personalíssimo.

1.5 Entidades revestidas de autoridade pública

A tutela da honra aos entes morais galgou lentamente sua posição. No início do século XIX a Lei francesa de Imprensa (de 17.05.1819) abria exceção à controvertida matéria, mencionando como vítimas de difamação a pessoa ou corpos e, décadas após, a Lei de 29.07.1881 reforçava a punição dos crimes de difamação cometidos contra os "corpos constituídos e às administrações públicas", conforme insculpe o artigo 30:

"La diffamation commise par l’um des moyens en l’article 23 et en l’article 28, envers les cours, les tribunaux, les armées de terre ou de mer, les corps constitués et les administrations publiques, sera punie d’un emprisonnement de huit jours à un an et d’une amende de 100 francs à 3.000 francs, ou de l’une de ces deux peines seulement."

A expressão corpo era considerada em ampla acepção, abrangendo os mais variados órgãos de natureza pública.

A proteção à pessoa jurídica surgiu, portanto, inicialmente, com a preocupação de se protegerem os entes públicos no campo penal. Isto ocorreu não apenas nas legislações estrangeiras. Entre nós, o Decreto-lei n. 4.766, de 01.10.1942, que definia crimes militares e contra a segurança do Estado, previu a possibilidade de sofrerem calúnias e injúrias a "Nação, o Governo, o regime e as instituições". Pelo antigo Decreto n. 24.776, de 14.07.1934, regulador da liberdade de imprensa, fazia-se referência expressa às "Corporações revestidas de autoridade pública" (art. 20 § 1.o, n. I). Estas corporações tanto podiam ser políticas quanto administrativas ou judiciárias. No sentido dado pela lei, as "corporações" ou "corpos constituídos" abrangeriam, segundo nota de Darcy Arruda Miranda: "o Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Federal de Recursos, o Superior Tribunal Militar, os Tribunais do Trabalho, os Tribunais Eleitorais, os Tribunais de Justiça, os Tribunais de Contas, o Tribunal do Júri, a Magistratura, o Ministério Público, os Ministérios, as Secretarias de Estado, a Câmara dos Deputados, o Senado, as Assembléias Legislativas, as Câmaras Municipais, as Prefeituras, as Autarquias, enfim, todas aquelas organizações do conjunto estatal que exercitem, sob qualquer aspecto, uma função pública."22 No mesmo sentido, enfileirou-se ainda a Lei n. 2.083, de 12.11.1953, que dispunha sobre a liberdade de imprensa, cujo artigo 9.o, parágrafo único, referia-se aos delitos de calúnia, difamação e injúria, quando praticados contra entes dotados de autoridade pública, aumentando-lhes a pena.

Pela nossa Lei de Imprensa 5.250/67, com modificações dadas pelo Decreto-lei n. 510, de 20.03.1969, estava determinado, no artigo 23, III, o aumento de um terço das penas de calúnia, difamação e injúria, se se tratar de ofensa dirigida contra "órgão ou entidade que exerça a função de autoridade pública"; o artigo 21 confirma a pessoa jurídica de direito público como sujeito passivo na ofensa à honra, embora seja admitida a exceptio veritatis.

Destacou, outrossim, expressamente, que ocorriam ofensas à honra da pessoa jurídica o Decreto-lei n. 314, de 13.03.1967, que definia os crimes contra a Segurança Nacional (art. 38, VI), prevendo todas as figuras penais, mas cuidando somente da esfera criminal, quando assacadas a órgão ou entidade que exerciam autoridade pública. Esta previsão foi reproduzida pelo artigo 45, V, do Decreto-lei n. 898, de 29.09.1969 definidor dos crimes contra a Segurança Nacional, a Ordem Política e Social, estabelecendo seu processo e julgamento, e pela Lei n. 6.620, de 17.12.1978 (art. 42), lei definidora dos crimes contra a segurança nacional. A atual lei (n. 7.170 de 14.12.1983, ao definir os crimes contra a Segurança nacional, a Ordem Política e Social, prevê , no art. 26 a pena de reclusão a quem " caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato ofensivo à reputação". Figurou ainda o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4.117, de 27.08.1962, revogada parcialmente pela lei n. 9.472/97), que constituía abuso no exercício da liberdade da radiodifusão, além da prática de crime ou contravenção definidos em lei, ultrajar a honra nacional e caluniar, injuriar ou difamar os poderes legislativo, executivo ou judiciário ou os respectivos membros (art. 53, c e i). Essas mesmas disposições não foram alteradas pelo Decreto-lei n. 236 de 28.02.1967, que complementou e modificou a lei supra, em virtude da Lei de Imprensa. Observamos que a Lei n. 9.472, de 16.07.1997, que organiza os serviços de comunicação, revogou aquele código, salvo quanto à matéria penal não tratada nesta Lei, e o artigo 53 citado encontra-se no capítulo "Das Infrações e Penalidades". Na mesma esteira segue o Código Eleitoral (Lei n. 4.737 de 15.07.1965), que expressamente diz não ser tolerada a propaganda partidária: "Que caluniar, difamar ou injuriar, quaisquer pessoas, bem como órgãos ou entidades que exerçam autoridade pública" (art. 243, IX, mantido pela Lei n. 12.034/2009). Nota-se que a lei refere-se a quaisquer pessoas, que tanto podem ser físicas como jurídicas. O artigo citado foi mantido pela atual Lei n. 9.504, de 30.09.1997, que não o revogou expressamente. Ao cuidar da propaganda eleitoral, a Lei de 1997 veda a veiculação de matéria que possa "degradar ou ridicularizar candidato, partido ou coligação" (art. 51, IV, mantido pela Lei n. 12034/2009), bem como propaganda ofensiva à honra do candidato (art. 53, § § 1.o e 2º, mantidos pela Lei de 2009). Assegura o direito de resposta ao candidato, partido ou coligação atingidos por ato calunioso, difamatório, injurioso ou sabidamente inverídico, ainda que de forma indireta, difundido por qualquer veículo de comunicação (art. 58, sem alteração pela Lei de 2009). Lei essa que se aplica a todas as eleições de todos os entes da federação. Essa norma legal sofreu algumas alterações pela Lei n. 9.840, de 28.09.1999, e pela Lei de 2009, que não guardam pertinência com o tema ora tratado.

A Lei de Imprensa não ficou adstrita ao ilícito cometido contra ente público e colhe inteiramente as pessoas jurídicas de direito privado, pois não excepciona a respeito, e a referência à entidade pública ocorre apenas para determinar tratamento especial.

A preocupação em proteger os entes de natureza pública, até mesmo os órgãos (e estes não são dotados de personalidade jurídica, mas componentes das pessoas) acabou guiando a doutrina e legisladores no sentido do reconhecimento da honra ao ente coletivo. Pela referida Lei de Imprensa "aquele que ... viola direito, ou causa prejuízo a outrem fica obrigado a reparar: I – Os danos morais e materiais...". Nota distintiva da Lei é a ofensa a valores morais. A referência prejuízo a outrem não está a excluir a pessoa jurídica, e a jurisprudência pátria consagrou que, diante desta lei especial, não cabe mais dúvida em não se estender aos entes morais a proteção à honra. Em conclusão, poder-se-ia dizer: se se tratasse de ilícito abrangido pela lei de imprensa, esta previa indenização por danos materiais e estes encerram o prejuízo sofrido. Além desta espécie de dano, a pessoa jurídica poderá pleitear indenização na ocorrência de prejuízos à reputação e em outros casos de danos morais especialmente figurados no artigo 16:

"Publicar ou divulgar notícias falsas ou fatos verdadeiros truncados ou deturpados, que provoquem:

I – (...)

II – desconfiança no sistema bancário ou abalo de crédito de instituições financeiras ou de qualquer empresa, pessoa física ou jurídica;

III – (...)

IV – sensível perturbação na cotação das mercadorias e dos títulos imobiliários no mercado financeiro."

Atinente ao inciso segundo, temos a considerar que o nosso sistema bancário, com reestruturação efetivada pela Lei n. 4.595, de 31.12.1964, que sofreu modificações sucessivas, é assim constituído:

–Conselho Monetário Nacional;

–Banco Central do Brasil;

–Banco do Brasil S/A;

–Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social;

–Demais instituições financeiras públicas e privadas.

De acordo com esta última lei, entende-se por instituição financeira (art. 17):

"As pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia do valor de propriedade de terceiros."

Acrescenta o parágrafo único deste artigo:

"Para efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual."

A referida Lei de Imprensa não incluiu no artigo 49 a reparação por dano moral na hipótese contida no inciso III do artigo 16 (prejuízo ao crédito da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município), o que estranhamos, porque se trata, sem dúvida, de dano moral, que deveria ser tutelado também no campo privado.

Não sendo o caso de ofensa pelos meios previstos na Lei n. 5.250/67, a indenização poderá ocorrer em virtude de dano material, resultante de dano à reputação, bem como por dano moral (art. 953 atual C.Civil), partindo-se da tese de que se a pessoa jurídica pode ser vítima do ilícito penal, com mais razão poderá sê-lo do ilícito civil, e, ainda mais que o próprio Código Civil considera-as passíveis de sofrer ataques a direitos da personalidade.

Quer seja o ilícito absorvido pela lei de imprensa, quer pelo direito comum, uma vez que ambos determinam o princípio de independência das jurisdições penal e civil (art. 56, parágrafo único da Lei de Imprensa e art. 935 do Código Civil), mesmo na inexistência do dolo (configuração penal), a via cível fica aberta para indagação do elemento culpa ou abuso do direito. Nem a Lei de Imprensa, nem o Código Civil tiveram em mira a reparação do dano com suporte na tipicidade penal das figuras da calúnia, difamação e injúria, e a indenização pelo dano em nenhum dos casos vincula-se à condenação penal. Ao contrário, o legislador especial, ao se referir no artigo 49 às figuras penais, não exigiu que estas se apresentassem no cível com os mesmos pressupostos do crime. Neste, há necessidade de comprovação do dolo nas três espécies, pois não há delito culposo na calúnia, difamação e injúria. No ilícito civil basta a comprovação da culpa.

Observamos, porém, que a proteção à honra não deveria estar atada às figuras da doutrina penal. Qualquer ofensa à pessoa jurídica, mesmo caluniosa ou injuriosa (o que não é admitido na esfera penal para as pessoas jurídicas), que se traduzisse em prejuízo à sua reputação, acarretará a obrigação de indenizar, a teor do disposto no art. 953 do estatuto civil, incluindo-se na indenização todas aquelas figuras.

Com a vigência da Carta Magna, de 1988, doutrina e jurisprudência, no seu glorioso e árduo ofício de avançar o direito, não mais questionam sobre a existência da honra ou ocorrência de dano moral em relação à pessoa jurídica, como pode ser observado no capítulo VIII, n. 16, e posterior endosso pelo código civil em vigor (art. 52).

2.A pessoa jurídica como sujeito ativo do ilícito ou devedora da obrigação de indenizar

Se as pessoas jurídicas podem ser lesadas em sua reputação (crédito, confiança, "bom nome"), como vimos de admitir, e, se podem perfeitamente ser sujeitos passivos do ilícito ou credores da obrigação de indenizar, decorrente de prejuízos materiais e morais (estes últimos textualmente contemplados pela Lei de Imprensa), tanto diante do nosso Código Civil23 como da lei especial, com mais razão acreditamos poderem esses nominados entes ser devedores da obrigação de reparar o dano a que deram causa. Se a responsabilidade penal gerou celeumas infindáveis na questão de poder a pessoa jurídica delinqüir, levantando-se contra esta capacidade ativa, não menos que o eminente Savigny, em ardente contraposição às doutrinas de Feurbach e Malblanc, o mesmo não se diz do ilícito civil, quando não pode ficar impune a pessoa jurídica na prática de atos culposos (lato sensu) lesivos a outrem, ou pelo abuso do exercício do direito (art. 187), que tanto pode caracterizar-se pelo exercício desleal do direito, quanto pelo desleal não exercício.

Tem-se assente o princípio de que é justo e racional que, se a lei atribui aos entes ideais a possibilidade de querer e agir, esta mesma atribuição de efeitos deve ser reconhecida tanto no campo do lícito como do ilícito.24 Este princípio fôra acolhido pelo projeto do Código Civil italiano (art. 18):

"La persona giuridica é responsabili verso i terzi degli atti illeciti, che suoi representanti, amministratori e dipendenti compiono nell’ esecuzione delle funcioni loro affidate senza pregiudizio alla responsabilità personale del colpevole."25

Como obra do início do século XX, o Código Civil brasileiro antecedente não era dotado de semelhante disposição e havia apenas referência expressa deste princípio no que toca às pessoas jurídicas de direito público, mas a nota do artigo 159 não excluía estes entes da responsabilidade pelo ilícito, mesmo porque o artigo 1.521, III, estabelecia-a ao patrão e comitente por atos de seus empregados e prepostos, no exercício das atividades próprias da relação jurídica existente. no atual código, arts. 932, III (substitui as expressões patrão e amo por empregador) e 933, adota a responsabilidade objetiva, independentemente da culpa como constava no estatuto anterior.

Somos de opinião, assim como predomina na doutrina européia, que a responsabilidade civil tem mais importância que a responsabilidade penal, na matéria prevista neste trabalho, porque ela acoberta os danos materiais e morais, cuja reparação conduz ao mais completo restabelecimento do equilíbrio rompido com a contumélia. A responsabilidade civil traduz-se como forma mais eficiente de devolver o ofendido ao seu status quo.

2.1 Leis de Imprensa

A imprensa tem como relevante missão, além de difusão de conhecimentos, disseminação cultural e orientação da opinião pública, levar ao conhecimento da sociedade a existência de fatos, comportamentos, pensamentos, decisões, omissões dos cidadãos, desde que essas informações tenham interesse ou conveniência para a vida social. Este direito de informação e manifestação do pensamento não deve, contudo, ser exercido ilimitadamente e encontra entraves, quando afeta a vida privada das pessoas e sua dignidade. Deve restringir-se ao interesse público na divulgação do fato. É neste ponto que a própria Lei de Imprensa (n. 5.250/67) regulava os direitos da pessoa jurídica ou física, que exercita a profissão de acordo com a lei vigente e impõs responsabilidades civis e penais, por isso o alcunhá-la de lei penal da imprensa. À parte este ressentimento, preferimos destacá-la como lei civil, porquanto cuidou especialmente do ilícito contra a honra das pessoas, estabelecendo critérios de ressarcimentos dos prejuízos, embora de forma casuística, contudo, com melhor disciplinação e maior amplitude do que o código civil anterior. Atendeu ao modo especial de instrumentalização (por meio da imprensa) tendo em vista a maior incidência de casos por este meio, que mais se amplia, quanto maior o número destes meios de informação sempre crescentes na vida sócio-cultural. Dilatou a responsabilidade pelo ilícito ao estabelecer o princípio da responsabilidade da empresa por fato não próprio, por culpa de terceiro, não permitindo a ocorrência do anonimato.

O STF julgou procedente a ADPF n. 130-7/DF, ato publicado em 11.5.2009, declarando a não recepção integral da Lei n. 5.250/67 pela Carta da República de 1988; apesar disso, mantemos seu estudo, em virtude da relevância de sua aplicação, durante décadas, possibilitando o desenvolvimento da teoria da reparabilidade dos danos morais e dos direitos da personalidade no direito nacional.

Algumas legislações, como a alemã, estatuem o princípio de proteção à honra individual, elevando-a à categoria de preceito constitucional. Estabelece a Constituição de Bonn, de 1949, em seu artigo 1.o, que "a dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público". Também garante o artigo 5.o daquela Carta "direito de livre expressão do pensamento", referindo-se em especial à imprensa (parágrafo primeiro). Acrescenta, no entanto, o parágrafo segundo que os direitos garantidos acima "têm por limites as disposições das leis gerais, os regulamentos legais para a proteção da juventude e o direito da honra pessoal". Não prevalece o direito de livre expressão do pensamento, apesar de preceito constitucional, sobre os demais direitos. A doutrina dominante entende que está assentado no artigo primeiro um princípio fundamental, que deve determinar a interpretação de todas as leis e capaz de anular todas as regras existentes, que pudessem contradizer este princípio. Helmut Coing, em análise desses princípios e do direito à honra em face do Código Penal, BGB e Constituição Federal, frisou:

"Quant au droit à l’honneur, mentionné aussi dans l’article 5 du Grundgesetz", la doctrina y voit un exemple pour um bien moral protegé par une "loi générale", et pour cela, en principe au-dessus de la liberté de la presse. On en déduit que la presse, nobstant sa liberté garantie, aurait à respecter l’honneur de l’individu autant qu’il est sous la protection ou de la loi pénale ou de la loi civile."26

O sujeito ativo ou devedor da reparação, abrangido pela nossa mencionada lei, era, na forma estabelecida no artigo 49, § 2.o, e artigo 50, a empresa, pessoa natural ou jurídica que explora o meio de informação ou divulgação, ficando esta com o direito regressivo de haver do autor do escrito, transmissão ou notícia desonrosa, ou do responsável pela sua divulgação a importância que despendesse.

Eliminava a lei, conseqüentemente, qualquer dificuldade que o lesado pudesse ter para descobrir o autor/responsável pelo prejuízo. Seja por culpa in eligendo ou in vigilando responderia a pessoa jurídica ou física que explora o meio de divulgação ou publicação.

Esta previsão da responsabilidade da pessoa jurídica é princípio que já constou das demais leis de imprensa européia. Pelo artigo 11 da lei italiana de 1948, são responsáveis solidariamente: o autor, o proprietário da publicação e o editor. Pela lei espanhola n. 14/1966, art. 65, (norma que teve ulteriores alterações parciais, após o regime franquista, restando em vigor poucos artigos dessa lei), a responsabilidade civil, quando não pudesse ser efetivada contra os autores, recairia na empresa jornalística, editora, impressora e importadora ou distribuidora de impressos estrangeiros. Esta mesma lei limitou o direito de divulgar informações ao devido respeito às pessoas, ao resguardo da intimidade e da honra pessoal e familiar (art. 2.o); e o Estatuto da Profissão Periódica espanhola (Lei de 06.05.1967) dispôs nos "Princípios Gerais da Profissão" a obediência ao mais estrito respeito à dignidade, honra, fama e reputação das pessoas.

O artigo 50 da nossa lei estabeleceu o direito de regresso contra o autor do escrito, transmissão ou notícia, ou responsável pela sua divulgação, porém com a limitação de suas responsabilidades aos tetos fixados no artigo 51, conforme fossem as ocorrências de calúnia, difamação, injúria ou publicação, ou transmissão de notícia falsa ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado, quantias essas que não se confundiam com as multas do processo criminal e cuja limitação somente tem ocorrência se o fato for culposo (negligência, imperícia e imprudência), pois que se for doloso não existia limite. A responsabilidade civil da empresa também era limitada; atingia a dez vezes as importâncias mencionadas no artigo 51 para aquelas pessoas contra as quais a empresa tem o direito de regresso, pessoas denominadas jornalistas, que, diante da lei em questão, para efeito de responsabilidade civil tinha ampla acepção, atingindo desde aqueles que produzem artigos regularmente, embora sem vínculo empregatício, até o redator, editor, diretor etc.

Como a Constituição da República enfatizou os conceitos de reparação do dano, assegurando esta de forma cabal, a tarifação inadequada, naquela lei contida, não foi recepcionada, e o limite da indenização cabe ao prudente arbítrio do juiz. a súmula n. 281, do STJ, em 28.04.2004, teve aprovado o seguinte verbete:

" A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na lei de imprensa" A ação civil seria proposta contra a empresa, pessoa jurídica ou física que exercesse a atividade de imprensa, mas nada obstava que fosse movida diretamente contra o próprio autor do dano.

Os meios instrumentais referenciados na lei, que dão maior extensão ao conceito de imprensa, estavam consignados no artigo 12, parágrafo único: "jornais e outras publicações periódicas, os serviços de radiodifusão e os serviços noticiosos." Não se restringia a lei aos impressos de jornais e outras publicações periódicas, porque as notícias veiculadas, atualmente, não são apenas impressas, mas irradiadas, cinematografadas e televisionadas. Na lei anterior (n. 2.083/1953), adotando um conceito restrito de imprensa, o legislador referiu-se a jornal e periódico, deixando fora qualquer outra matéria impressa, repelindo o conceito genérico de impressos, e remetendo os ilícitos efetivados por meio dos demais impressos ao direito comum. O § 3.o do artigo 49 era matéria estranha à Lei de Imprensa, pois referia-se à violação de direito decorrente de impresso não periódico, o qual tem como ancoradouro o direito comum. Esta previsão foi um descuido do legislador, quiçá preocupado em não deixar descoberta a reparação de quaisquer ofensas produzidas em material impresso. Desnecessariamente, o mencionado parágrafo contém:

"Se a violação ocorre mediante publicação de impresso não periódico responde pela reparação do dano:

a) o autor do escrito, se nele indicado; ou

b) a pessoa natural ou jurídica que explora a oficina impressora, se do impresso não consta o nome do autor."

A lei de 1967 inovou o conceito tradicional de imprensa, atendendo às necessidades da realidade atual. Se, num primeiro momento, aquele conceito era restrito às artes gráficas, num segundo estágio passou a designar jornais e periódicos, para abranger, posteriormente, além daqueles meios, a radiodifusão e as agências noticiosas. De acordo com o Regulamento Geral do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4117, de 27.08.62), regulamento este aprovado pelo Decreto n. 52.026, de 20.05.1963, conceituou-se a Radiodifusão como "o serviço de telecomunicações que permite a transmissão de sons (radiodifusão sonora) ou a transmissão de sons e imagens (televisão), destinada a ser direta e livremente recebida pelo público" (Art. 26). Com a alteração introduzida no Regulamento Geral (Decreto n. 97.057, de 10.11.1988, compreenderam-se nos serviços de telecomunicações a "transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza por fio, rádio, eletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de comunicação" (art. 4.o). Com a preocupação cada vez maior de especificar os meios de radiodifusão abrangidos pela Lei de Imprensa, veio o reforço da Lei n. 7.300, de 27.03.1985, equiparando as empresas cinematográficas, de televisão e agenciamento de notícias às empresas jornalísticas, para fins de responsabilidade civil.

2.1.1 Tutela

Além da previsão genérica contida no artigo 49 da Lei n. 5.250/67, em que se determinava a responsabilidade civil do lesante para as ofensas à honra (dano material e moral), um outro dispositivo (art. 18, § 1.o) fazia referência expressa à prática extorsionária, quando consistia em notícia desabonadora da honra e da conduta de alguém, com agravamento da penalidade, mas que se restringia à esfera penal. Não vemos razão pela qual tivesse o legislador destacado duas expressões semelhantes: conduta e honra; conduta é elemento do conceito honra, é o comportamento ético-social do indivíduo.

Pela disposição do caput do artigo 49, ter-se-ia a impressão de que o legislador, ao expressar "viola o direito ou causa prejuízo a outrem fica obrigado a reparar", pudesse ter dispensado o recurso às conceituações das figuras penais. Acresceu , porém, o item I: "os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, n. II e IV, no art. 18 e de calúnia, difamação ou injúria." E disciplinou a lei em questão todas aquelas espécies penais nos mesmos conceitos do Código Penal, estipulando, além das penas cumulativas do delito (detenção e multa, variáveis conforme a espécie), a responsabilidade civil por danos morais e materiais, embora fosse limitada ao teto fixado, também variável conforme a espécie, se se tratasse de ato culposo. Tratando-se de dolo, não havia limite à responsabilidade na sua reparação. Vê-se a dificuldade do legislador em prever a tutela da honra na esfera privada sem o recurso daquelas figuras.

O ato deve ser culposo, abusivo ou doloso para ensejar indenização. Excepcionou a lei que a reprodução ou noticiário injurioso, calunioso ou difamatório deixaria de constituir abuso da liberdade de informação, se fossem fiéis e feitos de modo que não demonstrem má-fé, nos casos apontados:

–reprodução de relatórios, pareceres, decisões ou atos proferidos pelos órgãos competentes das Casas Legislativas, desde que não constituam matéria reservada ou sigilosa, bem como notícias ou comentários de projetos e atos, debates e críticas sobre eles;

–divulgação, discussão e crítica a atos e decisões do Poder Executivo e seus agentes, desde que, igualmente, não constituam matéria reservada ou sigilosa;

–a reprodução integral, parcial ou resumida, notícia, crônica ou resenha dos debates escritos ou orais, perante juízes e tribunais, e ainda divulgação de despachos e sentenças e tudo quanto for ordenado ou comunicado por autoridades judiciais e, ainda, peças produzidas pelas partes ou procuradores não constituem abusos de imprensa, segundo a nota do artigo 27, parágrafo único.

Na ação em que se pedia reparação por danos morais e materiais abrangidos pela lei de imprensa, em virtude de publicação, que reproduzia fatos verdadeiros constantes de autos judiciais e de inquérito policial, decidiu a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, confirmando a sentença de primeiro grau:

"Simples notícia em jornal com base em inquérito policial não configura abuso de direito no exercício da liberdade de informação e manifestação de pensamento."27

O permissivo legal supra aludido também foi colhido pela Lei de Imprensa francesa. Entretanto, aquela jurisprudência, em um episódio bastante notório, considerou que o consentimento da lei para publicação de decisões judiciais não importa no exercício absoluto de um direito. No famoso caso em que La Gazette du Palais, em 20.10.1970, publicou uma decisão da justiça sobre o divórcio de cônjuges, sem ocultar o nome das partes, concedido em virtude da saúde abalada da mulher, conseqüente a relações sexuais abusivas exigidas pelo marido, este requereu indenização, alegando ter sofrido prejuízo moral incontestável. O Tribunal de Grande Instância de Paris julgou que o editor, ao exercitar o direito de publicar a sentença, fez prova de uma leviandade culpável, capaz de ensejar sua responsabilidade. Esta decisão suscitou grandes debates na doutrina. Se, diante do artigo 1.382 do Código Civil francês, para que o autor fosse obrigado à reparação, deveria ter cometido uma falta, como poderia o editor daquele jornal ser considerado culpado, se apenas exercia um direito? Perante o artigo 39 da Lei de Imprensa (lei de 1.881), não é permitido noticiar sobre processos relativos ao estado das pessoas, mas esta proibição não se aplica à publicação das decisões. A situação caracterizava-se por um conflito de direitos e restava saber qual deles deveria dominar: o direito de publicar os julgamentos ou o direito de respeitar a vida privada, debate do qual Roger Nerson lançou mão dos comentários do Professor Durry: "Une erreur de conduite peut être commise même par celui qui exerce un droit et le droit de publier comporte certaines limites."28

Embora a doutrina e o tribunal tivessem destacado o direito à vida privada, não deixa de se configurar o caso presente em violação da honra.

2.1.2 Exceptio veritatis

Não fugiu o legislador ao princípio já contido no Código Penal ao admitir a prova da verdade na configuração penal da calúnia e da difamação, carreando o seu emprego para o campo do ilícito civil. Destarte, se a exceção da verdade fosse admissível e o réu a argüisse no prazo da contestação, na ação civil, sendo esta comprovada, ficaria isento da reparação.

Ressalva, sem dúvida, extremamente necessária fez o legislador ao não admitir esta prova, quando se tratava de fatos da vida privada do ofendido, adotando, por conseguinte, o sistema misto em relação à prova da veracidade do fato desonroso, sistema este já adotado no regime anterior (Lei 2.083/53). Na lei anterior, a exceptio veritatis somente era admitida quando o fato imputado se dirigisse a indivíduo ou corporação que exercesse função pública e a imputação se referisse ao exercício dessa função (art. 12). As razões do acolhimento da prova da verdade já apontamos em capítulo precedente.

Pela Lei 5250/67, a exceptio veritatis foi permitida nos ilícitos de calúnia e difamação, não alcançando a injúria, porque esta não comporta, dada a sua essência, a produção de prova, em virtude da generalidade da qualificação do ato insultuoso dirigido ao lesado; não há imputação de fato determinado ou criminoso ofensivo à honra de alguém. Contudo, cumpre destacar que a ressalva vida privada colocada pela lei não se referia à instância criminal, mas somente válida para o processo cível. Esta mesma observação foi feita por Freitas Nobre:

"Como vimos, nossa legislação não faz, ao contrário de numerosas outras, a proibição da prova da verdade quanto aos fatos da vida particular do cidadão, no processo penal, embora adote a proibição em certas circunstâncias, no processo cível (art. 49, § 1.o)."29

No ilícito da calúnia a lei permitiu a prova da verdade, salvo se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível (art. 20, § 2.o). Não a admitiu expressamente contra Presidente da República, Presidente do Senado Federal, Presidente da Câmara dos Deputados, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Chefes de Estado ou de Governo estrangeiro ou seus representantes diplomáticos (art. 20, § 3.o).

Excetuadas as personalidades apontadas ou sendo o caso de ilícito com trânsito em julgado da sentença absolutória, prevalecia o direito de o ofensor demonstrar a veracidade do fato. Contrario sensu, poderia haver admissão da prova, uma vez que a lei referiu-se tão-só à absolvição com trânsito em julgado, no caso de ter havido condenação definitiva pelo fato imputado ao prejudicado ou em outras circunstâncias, tais como: prescrição da ação penal, perempção, anistia, renúncia, perdão aceito, ressarcimento do dano antes da sentença, na espécie de peculato culposo, absolvição etc.30

Entendemos que a proibição da exceptio ao caso de absolvição foi colocada em uma amplitude perigosa, ao deixar margem para diversas situações fora daquela hipótese. A divulgação de fatos pretéritos poderá consistir autêntica difamação do indivíduo, sem interesse para a sociedade, tanto mais quanto mais trouxer à tona fatos que o próprio prejudicado tenta esquecer, procurando reabilitar-se diante da sociedade, ou dos quais tenha feito sua catarse. A ninguém é lícito tripudiar sobre a honra alheia e, nesta questão, a avaliação do interesse público é a célula nervosa, diante da qual o julgador deve ter o mais rigoroso exame. Melhor atitude foi a tomada pelo legislador francês que, além de não ter admitido esta prova a fatos relativos à vida particular do indivíduo, igualmente a excluiu de fatos transcorridos há mais de dez anos, infrações anistiadas, prescritas ou desaparecidas pela reabilitação ou revisão.31

Em nosso direito, no ilícito da difamação, a posição invertia-se e a admissão da exceptio, que na calúnia consiste em regra geral, passava a ser exceção no caso da difamação. Portanto, ela só era permitida quando o ilícito fosse cometido contra funcionário público, em razão das suas funções, ou contra órgão ou entidade que exerça funções de autoridade pública, ou ainda na hipótese de o ofendido permitir a prova (art. 21, § 1.o, a, b, da Lei 5250/67.

Em qualquer caso (calúnia e difamação) persistiria a responsabilidade civil se o fato fosse atinente à vida privada do indivíduo, ainda que verdadeiro, e a divulgação do mesmo não tivesse sido motivada por interesse público. Lembramos as palavras de Arruda Miranda, que evoca Dareau: "não importa que a difamação tenha a verdade por princípio, por isso que o fato, nem por ser verdadeiro revela interesse público." 32

"De observar, porém, que todo o indivíduo tem uma vida privada e uma vida pública. Esta interessa à sociedade, aquela não. Nas suas relações sociais o cidadão deve contas à opinião pública, nas particulares ele é o único árbitro de seus atos, salvo quando estes atos interfiram com o interesse público."33

Este, o pensamento da doutrina, do legislador, que a jurisprudência, na melindrosa apreciação dos casos concretos, reiteradamente, confirmou.34

2.1.3 Compensação e retratação de injúrias

Para efeitos penais, as injúrias compensavam-se, caso em que o juiz poderia deixar de aplicar a pena (art. 22, parágrafo único, a, b). Cuidando-se de indenização, o legislador não se referiu à hipótese, mas consignou no artigo 53, II, que o juiz deveria ter em conta no arbitramento da indenização do dano moral, "a intensidade do dolo ou o grau de culpa do responsável...". Por esta última previsão, entendemos aplicável também no cível a compensação das injúrias, como também pela adoção do princípio de que a culpa do lesado extingue ou diminui a culpa do lesante. No Código Civil em vigor ela não exclui mas atenua a responsabilidade indenizatória, que será equitativamente apreciada : gravidade da culpa da vítima em confronto com a do autor do dano (art. 945). Nossa posição é a mesma assumida pela Quinta Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria de votos, em ação de reparação civil, motivada por injúria, embora a questão se inserisse no âmbito do direito comum.35 Entretanto, deve o julgador indagar no caso sub examine a gravidade de cada injúria, não se equiparando a que se reveste de intensa ofensa àquela mais leve, caso em que subsistirá a indenização.

Concernente à retratação, nos casos de calúnia e difamação, o próprio artigo citado (53, III) consignou-a quando espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou civil, como elemento que o juiz levaria em conta ao arbitrar a indenização. A retratação, porém, deve ser analisada criteriosamente, pois pode ocorrer que a sua penetração não seja suficiente para reparar a lesão, face à profunda penetração da divulgação ofensiva, por mais curto que tenha sido o interregno entre os dois atos, ensejando, portanto, uma indenização capaz de reparar completamente o prejudicado. Não possuia a retratação o condão de elidir a punição civil, ao contrário do princípio colhido pelo direito penal, que a considera como causa extintiva da punibilidade (art. 143 do Código Penal, que não inclui a injúria e art. 26 da Lei de Imprensa, este abrangente das três figuras penais).

Igualmente não isentava o ofensor da responsabilidade civil o fato de haver publicação ou transmissão de resposta do ofendido ou pedido de retificação, que apenas têm o efeito de amenizar a condenação e não o de extinguir a punição, o que também foi assentado, em 1969, pela Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (cf. cap. I, n. 9). Requisito indispensável era ser a retratação espontânea, ou seja, oriunda da vontade do próprio ofensor, independentemente do direito de resposta, pedido de explicação ou intervenção judicial.

2.1.4 Indenização

A anterior lei da imprensa estabelecia, além das penas criminais, que o ocasionador da ofensa ficasse sujeito às perdas e danos apurados na forma do direito civil. A Lei 5250/67 merece louvor pela precisão, contemplando não só o dano material, mas ainda o moral, antes da inclusão deste na Carta Magna, determinando-lhes valoração quantitativa. Fixou o teto para a responsabilidade civil do jornalista, mas, não sendo os valores suficientes para cobrir o dano, a empresa tinha a responsabilidade da complementação, que, igualmente era limitada (linguagem da lei não prevalente). Não exigiu a lei que a ação devesse ser proposta contra o primeiro.

O artigo 49 determinou:

"Aquele que no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e de informação, com dolo ou culpa, viola direito ou causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar:

I – os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, ns. II e IV, no art. 18 e de calúnia, difamação ou injúria;

II – os danos materiais nos demais casos.

§ 1.o Nos casos de calúnia e difamação, a prova da verdade, desde que admissível na forma dos arts. 20 e 21, excepcionadas no prazo da contestação, excluirá a responsabilidade civil, salvo se o fato imputado, embora verdadeiro, diz respeito à vida privada do ofendido e a divulgação não foi motivada em razão do interesse público.

§ 2.o Se a violação de direito ou o prejuízo ocorre mediante publicação ou transmissão em jornal, periódico, ou serviço de radiodifusão, ou de agência noticiosa, responde pela reparação do dano a pessoa natural ou jurídica, que explora o meio de informação ou divulgação. (art. 50)

§ 3.o Se a violação ocorre mediante publicação de impresso não periódico, responde pela reparação do dano:

a) o autor do escrito, se nele indicado; ou

b) a pessoa natural ou jurídica que explora a oficina impressora, se do impresso não consta o nome do autor."

Os danos materiais comportam reparação em qualquer hipótese em que se verifiquem, e a indenização deve cobrir aquilo que efetivamente foi lesado. O artigo 54 dizia terminantemente que a indenização do dano material visava a restituir o prejudicado ao seu estado anterior. Isto quer significar que deveria ser completa. Atendendo ao princípio de que a reparação deve ser justa, nossa jurisprudência orientou-se pela fixação de valores além daqueles estabelecidos no artigo 52.

Relativamente aos danos morais admitiu-os a lei para efeito de responsabilidade civil, embora com certas restrições, isto é, não estendendo a reparação a todo e qualquer dano moral, mas reduzidos às hipóteses prefiguradas, quais sejam:

Art. 16. Publicar ou divulgar notícias falsas ou fatos verdadeiros truncados ou deturpados, que provoquem:

II – desconfiança no sistema bancário ou abalo de crédito de instituição financeira ou de qualquer empresa, pessoa física ou jurídica;

IV – sensível perturbação na cotação das mercadorias e dos títulos imobiliários no mercado financeiro.

Art. 18. Obter ou procurar obter, para si ou para outrem, favor, dinheiro ou outra vantagem para não fazer ou impedir que se faça publicação, transmissão ou distribuição de notícias.

Art. 20, 21, 22. Calúnia, difamação e injúria.

Estes são os casos de dano moral que o legislador entendeu contemplar, aos quais se jungiam os danos materiais. Na avaliação do dano moral, o legislador especial colocou nas mãos do juiz o poder de defini-lo, o que era feito por arbitramento, dentro de critérios fixados no artigo 53. Consoante a disposição determinada, o julgador deveria levar em conta:

I – a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;

II – a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;

III – a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido.

No sopeso da intensidade do sofrimento do prejudicado, reconhecia Darcy A. Miranda a grande dificuldade instalada para o julgador, que teria de lançar mão de dados objetivos:

"Somente pela gravidade (a que atinge mais fundamente a honra subjetiva do ofendido ou que provoque intenso abalo de seu crédito ou nos títulos do mercado, ou mesmo na força da extorsão), pela natureza (crime contra a honra, desconfiança no sistema bancário, perturbação na cotação das mercadorias ou títulos do mercado financeiro, ou, ainda caso de extorsão), a repercussão da ofensa (a intensidade de sua divulgação, nos meios social, familiar ou político do ofendido) e a posição social da vítima (banqueiro, político, industrial, profissional liberal, magistrado etc.) é o que o juiz poderá aquilatar da intensidade do sofrimento do ofendido e promover a avaliação patrimonial do dano moral."36

Para a Lei de Imprensa era importante refrear os ilícitos. Para tanto colocou como elemento considerável na avaliação do dano o comportamento do ofensor, questionando se este era reincidente ou não, circunstância esta que agravava ou não o valor da indenização.

A situação econômica do responsável é, de igual modo, fator preponderante nesta avaliação, não só diante da lei de imprensa, como em face do direito comum, conforme assentamento jurisprudencial, bem como diante no atual Código Civil que adota o critério objetivo atenuado e a equidade para fixação da indenização (arts. 944 e 953).

A ação para haver indenização dos danos morais tanto podia ser movida conjunta com o pedido de reparação dos danos materiais, quanto separadamente, na conformidade permissiva do artigo 56. No entanto, em virtude de possuir a primeira um prazo decadencial muito curto (três meses a partir da data da publicação ou transmissão), aconselhava-se o exercício da mesma em separado. Discorrendo sobre o assunto, Freitas Nobre firmou que o prazo decadencial para ressarcimento dos danos morais e materiais era de três meses.37 Discordamos deste entendimento. O artigo 56 atinente à questão cuidava expressamente da composição do dano moral. Nele o legislador chamava atenção para a brevidade do prazo decadencial e, se não o estendeu aos danos materiais, não caberia ao intérprete fazê-lo. O prazo, portanto, já que houve descuido da lei, só poderia ser o previsto no direito comum para a reparação civil (art. 206, § 3º, v, código civil – três anos).

No nosso entendimento a prescrição da pretensão por dano material necessita de um prazo maior do que aquela do dano moral, e a razão é simples; estes delongam mais em concretizar-se e ser avaliados, mas consentir-lhes prazo prescricional extenso, nos termos do Código Civil anterior, seria refoçar uma inércia descabida do titular do direito. Como a atual Carta Magna colocou no mesmo patamar o dano moral e o material, aquele prazo restrito caiu por terra, ficando suplantada a Lei de Imprensa. O prazo para ambas as ações será o do direito comum para reparação civil, conforme código civil de 2002. 38

2.1.5 Matéria paga

Tratando-se de fato ofensivo à honra, que tivesse como autor pessoa não mencionada na lei especial, mas que, por meio de matéria paga, divulga a ofensa, nem por isso o ilícito deixava de submeter-se ao tratamento especial, sujeitando-se às suas sanções. O ilícito refoge do âmbito do direito comum para encontrar aplicabilidade pela Lei de Imprensa. Este, o entendimento que sempre prevaleceu na jurisprudência, antes mesmo da vigência da lei 5250/67. Concernente à responsabilidade, no caso, era nosso entendimento que as disposições contidas nos artigos 49 e 50 igualmente eram aplicáveis. Pretendeu nossa Lei n. 2.250/67 disciplinar toda e qualquer divulgação, que se instrumentalizasse da imprensa periódica, objetivando coibir abusos. Estabeleceu sem discriminação a responsabilidade civil da pessoa natural ou jurídica, que explora aquele meio, reconhecendo-lhe, todavia, o direito de regresso para haver do autor do escrito a indenização que pagasse (art. 50). O autor da matéria paga, evidentemente, é pessoa estranha aos meios de imprensa, mas era absorvido pela disciplina da mencionada lei, em virtude do meio utilizado para concretização de sua ofensa. Nada impede, entretanto, que a ação lhe seja movida diretamente.

2.1.6 Ação judicial

Não se afastou a Lei de Imprensa do princípio acolhido pelo nosso direito positivo, que é o da independência das jurisdições penal e cível. Dispôs o parágrafo único do artigo 56:

"O exercício da ação cível independe da ação penal. Intentada esta, se a defesa se baseia na exceção da verdade e se trata de hipótese em que ela é admitida como excludente da responsabilidade civil ou em outro fundamento cuja decisão no juízo criminal faz causa julgada no cível, o juiz determinará a instrução no processo cível até onde possa prosseguir, independentemente da decisão na ação penal."

Ficava, portanto, a critério do prejudicado propor inicialmente a ação penal ou esta e a ação civil, concomitantemente, ou somente a ação civil. Intentada a ação penal, havendo por defesa a exceptio veritatis, nos casos em que a lei de imprensa a admitiu como excludente da responsabilidade civil (ilícitos de calúnia e difamação), uma vez provada a veracidade da afirmação, a decisão penal faz coisa julgada no cível, como igualmente o fará a invocação de excludentes de ilicitude (art. 188, Código Civil), tais como: a legítima defesa, o estado de necessidade e exercício regular do direito, ou ainda se verificadas as hipóteses figuradas no artigo 935 do Código Civil: "não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal." Ressaltamos que o reflexo da coisa julgada penal no cível não é matéria pacífica. 39 Em referência ao exercício do direito, decidiu unanimemente a terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em 18.01.1955, na Apelação n. 10.201, tendo como relator o Desembargador Merolino Correia:

"Não pratica nenhum delito contra a honra alheia o funcionário público que denuncia graves irregularidades que testemunha na repartição em que trabalha, porque age no exercício do direito e cumprimento do dever.

(...)" 40

Correndo a ação penal e intentada a ação civil, esta última tinha prosseguimento independente daquela, mas sendo o caso de alegação pelo réu, no processo penal, de alguma excludente, a suspensão do feito cível impunha-se até que aquela prova se realizasse. Decidido no juízo criminal pela absolvição do culpado, nas hipóteses de calúnia, difamação e injúria, em virtude de ausência de dolo, ficando aberta a via cível para apuração da culpa ou do abuso do direito. Nossa jurisprudência não discrepa desta posição. 41 Não havendo processo no crime e, proposta a ação civil, poderá ainda o réu alegar a exceptio veritatis nos mesmos casos acima figurados.

Requisito exigido pela lei de imprensa (art. 57) era a juntada com a petição inicial de exemplar do periódico, que contém o escrito ou notícia ou da notificação judicial ou extrajudicial, para não destruir os textos ou gravações do programa veicular da ofensa (art. 58).

Objetivando uma agilização maior do processo, determinava a lei a indicação de provas no início da ação, incluindo a apresentação do rol de testemunhas, que deveria ser feito junto com a inicial, embora o rito procedimental fosse o ordinário (art. 57).

Estabeleceu mais outras regras adjetivas e fixou o prazo de cinco dias para contestação e que a reconvenção para haver reparação de dano moral só era admitida em outra ação de igual modo.

O foro competente para a ação civil, segundo entendíamos, na ausência de disposição expressa, deveria ser ou o da sede da pessoa jurídica ou do "domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato", conforme artigo 100, IV, a, do Código de Processo Civil e Súmula 363 do STF, ou ainda o do local em que ocorreu o fato desonroso (art. 100, V, a, CPC). O artigo 42 da lei em debate era referente ao processo penal e definia o que ela considerava "lugar do delito" para efeito determinante da competência territorial. No entanto, a jurisprudência reconhece a prevalência do artigo 100, V, a e ainda seu parágrafo único sobre o inciso IV, a (cf. cap. VIII).

2.2 O Código Brasileiro de Telecomunicações

A Lei n. 4.117, de 27.08.1962, era o diploma jurídico destinado a reger inteiramente os atos praticados por meio de radiodifusão (ainda em vigor na matéria pertinente às penalidades, não previstas na seguinte lei citada, e aos preceitos relativos à radiodifusão, nos termos do artigo 215, da Lei n. 9.472, de 16.07.1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação de órgão regulador e outros aspectos institucionais). Em sua redação primitiva, estabelecia a independência das jurisdições penal e cível e inovou quanto à previsão do simples dano moral para os casos de calúnia, difamação e injúria, determinando a responsabilidade solidária do ofensor, concessionária ou permissionária, na ocorrência de culpa e estendeu esta responsabilidade a qualquer pessoa: "... e quem quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para ele". (art. 81).

Determinava rito ordinário de procedimento da ação e prazo decadencial de trinta dias a contar da data da transmissão ofensiva, admitindo a exceção da verdade em se tratando de calúnia ou de calúnia e difamação, se estas eram dirigidas a quem exercesse função pública na União, Estados, Municípios, Autarquias e Sociedades de Economia Mista (art. 82).

Havia fixação do montante mínimo e máximo para efeito de reparação do dano moral, bem como determinados critérios na condução do julgador para determinação da importância reparatória, tal como sucedeu na lei de imprensa em debate, e determinação expressa de que a retratação em juízo ou extrajudicial não excluiria o ofensor da responsabilidade civil.

Com o advento da atual Lei da Imprensa n. 5.250/67, na qual se enquadram os meios de radiodifusão, surgiu o Decreto-lei 236, de 28.02.1967, complementando e modificando o Código Brasileiro de Telecomunicações, respeitadas as disposições da Lei n. 5.250 no que tangia à radiodifusão. Consoante isto, foram revogados os artigos 58 a 99, que passaram a ter nova redação, com numeração de 58 a 72, não tendo sido mencionada a reparação do ilícito civil. Esta reparação, como não poderia deixar de ser, encontrava-se prevista na própria Lei n. 5.250/67, cuja abrangência alcançou os meios de radiodifusão, por força da Lei n. 7.300, de 27.03.1985, que deu nova redação ao artigo 3.o, § 4.o da Lei de Imprensa, equiparando às empresas jornalísticas, para fins de responsabilidade civil e penal, "aquelas que explorarem serviços de radiodifusão e televisão, agenciamento de notícias e as empresas cinematográficas".

Rodapé

  1. FORIAN, Eugene. Ingiuria e diffamazione. 2. ed. Milano: Società Editrice Libraria, 1939, p. 133.
  2. MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal. Parte especial – delitos en particular. Bogotá: Themis, 1955, v. 4, p. 389.
  3. FLORIAN, Eugene. Ingiuria e diffamazione, p. 133.
  4. Ibidem, p. 137.
  5. ARRUDA MIRANDA, Darcy. Comentários à Lei de Imprensa, v. 1, p. 384 e 385.
  6. FLMANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal, 1951, v. 8, p. 357, n. 3002.
  7. BRUNO, Aníbal. Direito penal – Parte especial: crimes contra a pessoa. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972, t. 4, p. 277.
  8. MAGALHÃES NORONHA, Edgard. Direito penal, v. 2, p. 126.
  9. OLIVEIRA E SILVA. Da calúnia e injúria (na Lei de Imprensa). 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 16.
  10. LEITE FILHO, Solidônio. Comentários à Lei de Imprensa. Rio de Janeiro: J. Leite, 1925, p. 63.
  11. MICHOUD, León. La thérorie de la personnalité morale. Anotado por Louis Trotobas. Paris: LGDJ, 1932, parte 2, p. 209, 221.
  12. Apud HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Cláudio Heleno. Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982.
  13. GUANABARA. Tribunal de Justiça. Embora discutida na doutrina e na jurisprudência a possibilidade de ser a pessoa jurídica sujeito passivo dos crimes contra a honra, já que tal sentimento é atributo da pessoa humana, verdade é que, modernamente, se inclinam para a proteção do bom nome, do crédito, da respeitabilidade e da confiança da mesma. Pois tem ela também um patrimônio moral, o qual pereceria, levando-a à ruína, se ficasse a descoberto contra ataques levianos de maldosos à sua reputação. As críticas às qualidades negativas de um produto, feitos com animus narrandi, ou informandi, e não com o intuito de ofender, em publicação técnica e especializada, não configuram o crime de imprensa (ApCrim. n. 51.594. Indústrias Pereira Lopes S/A versus Fábio L. G. de Tulio. Rel. Hamilton de Morais e Barros. Acórdão de 22.04.1968. RT v. 410, p. 304-306. São Paulo, dez. 1969). SÃO PAULO. Tribunal de Alçada Criminal. Não é válida, face ao nosso direito positivo, a assertiva de que a pessoa jurídica. Op. cit., v. 2, p. 805.
  14. SÃO PAULO. Tribunal de Alçada Criminal. Não é válida, face ao nosso direito positivo, a assertiva de que a pessoa jurídica não pode ser vítima de crime de imprensa (ApCrim. 18.339. João Massad e outro versus Carlos Jerônimo. Rel. Cunha Camargo. Acórdão de 02.06.1970. RT v. 417, p. 279 e 280, São Paulo, jul. 1970).
  15. KAYSER, Pierre. Les droits de la personnalité: aspectos theóriques et pratiques. Revue Trimestrielle de Droit Civil n. 3, v. 70, 1971, p. 492.
  16. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação, 1949, p. 224-225.
  17. BRUNO, Aníbal. Op. cit., p. 276.
  18. HUNGRIA, Nelson; Fragoso, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal.4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. 6, p. 48.
  19. HUNGRIA, Nelson; Fragoso, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. 6, p. 47-48.
  20. BRUNO, Aníbal. Op. cit ., p. 278.
  21. BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo, (s.n.), 1992, p.144.
  22. ARRUDA MIRANDA, Darcy. Op. cit., v. 1, 1969, p. 301.
  23. O art. 159 do Código Civil de 1916 rezava: "Aquele que (...) violar direito ou causar prejuízo a outrem (...)". Outrem tanto pode referir-se à pessoa física quanto à pessoa jurídica e o mesmo se diga em relação a aquele que. No atual Código, art. 186, consta : " Aquele que.....violar direito e causar dano a outrem.."
  24. Cf. FERRARA, Francesco. Le persone giuridiche, 1938, p. 255.
  25. Idem. A redação final do projeto (atual Código Civil italiano de 1942) preferiu destacar a responsabilidade subjetiva dos diretores, desprezando a ênfase dada à responsabilidade objetiva da pessoa jurídica. Diz o art. 18 daquele Código: "Responsabilità degli amministratori – Gli amministratori sono responsabili verso l’ente (G. 2941 n. 7) secondo le norme del mandato (C. 1710 ss). È però esente da responsabilità quello degli amministratori il quale non abbia partecipato all’atto che ha causato il danno, salvo il caso in cui, essendo a cognizione che l’atto si atava per compiere, egli non abbia fatto constare del proprio dissenso (c. 2260, 2392)."
  26. COING, Helmut. Droit à l’honneur et droit d’information en droit allemand, p. 587.
  27. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Simples notícia em jornal com base em inquérito policial não configura abuso de direito no exercício da liberdade de informação e manifestação de pensamento (ApCiv. n. /215.633. Cid Navajas versus Empresa Folha da Manhã e Mário Ciuchini. Rel. Machado de Araújo. Acórdão de 18.06.1974. RT v. 469, p. 61-63. São Paulo, nov. 1974).
  28. NERSON, Roger. Jurisprudence française en matière de droit civil: personnes et droit de famille. Revue Trimestrielle de Droit Civil n. 3, v. 71, p. 582-593. Paris: Sirey, jul./sept.1972.
  29. NOBRE, Freitas. Comentários à Lei de Imprensa – Lei n. 5.250 de 09.02.1967. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 106.
  30. A respeito do "direito à vida privada", conferir: Kayser, Pierre. Les droits de la personnalité: aspects théoriques et pratiques. Revue Trimestrielle de Droit Civil n. 3, v. 70, p. 503 et seq. Nerson, Roger. La protection de la vie privée en droit positif français. Revue Internationale de Droit Comparé n. 4,v. 24, p. 754 et seq. Fernandes, Milton. Proteção civil da intimidade, 1977.
  31. Art. 35 da Lei de Imprensa, de 29.07.1881 (D. P. 81/4/65), que sofreu sucessivas alterações.
  32. ARRUDA MIRANDA, Darcy. Op. cit., v. 1, p. 315.
  33. Ibidem, p. 316.
  34. SÃO PAULO. Tribunal de Alçada Criminal. O homem público está sujeito a ser dissecado pela imprensa, que prima em apontar e descobrir todas as suas fraquezas e mesmo mazelas pessoais. Isso, porém, não importa difamação ou injúria, quando observados os limites impostos à atividade jornalística. Atribuir a alguém ganho fácil, à custa de terceiros, é ultrajá-lo, menosprezá-lo, vilipendiá-lo. Ofende a honorabilidade pessoal ser apontado como parasita, como explorador de terceiros, como capaz de se locupletar ilicitamente com o esforço de outras pessoas (Ap. n. 218.863. Justiça Pública versus Valentim Viola. Rel. Weiss de Andrade. Acórdão de 08.11.1979. RT v. 536, p. 331. São Paulo, jun. 1980).
  35. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. A provocação divide a culpa das injúrias entre o injuriador e a vítima, o que acarreta a irreparabilidade civil do dano, conforme o preceito "qui culpa sua damnum sentit, non videtur damnum sentire" (ApCiv. n. 52.070. Mercedes F. Lima e Maria H. Pinho versus as mesmas. Rel. Mario Masagão. Acórdão de 24.11.1950. RT v. 190, p. 888 e 889. São Paulo, mar. 1951).
  36. ARRUDA MIRANDA, Darcy. Op. cit., v. 2, p. 805.
  37. NOBRE, Freitas. Op. cit., p. 335.
  38. (Cf. REsp. 264515/RJ, REsp. 276002/SP, REsp. 244642/MG, REsp.34030/SP e REsp. 237731/SP)
  39. Cf. AMARANTE, Aparecida. Excludentes de ilicitude civil.
  40. MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Não pratica nenhum delito contra a honra alheia o funcionário público que denuncia graves irregularidades que testemunha na repartição em que trabalha, porque age no exercício do direito e no cumprimento do dever. Não é a parte responsável pelas ofensas irrogadas por seu procurador, na discussão da causa. O Código Penal admite a exceção da verdade, em se tratando de funcionário público, se a ofensa é relativa às suas funções (ApCrim. n. 10.201. Joel Amaral versus Cleto Gonçalves. Rel. Merolino Correia. Acórdão de 18.01.1955. Revista Forense v. 174, p. 380. Rio de Janeiro, dez. 1957).
  41. Cf. Pronunciamentos neste sentido:

1. GUANABARA. Tribunal de Justiça. Tratando-se de ação de ressarcimento com base na Lei 5.250, de 1967, da sentença que decidir, o recurso cabível é o agravo de petição. Publicada a sentença na sexta-feira, o prazo para recurso começará a fluir do dia imediato e não da segunda-feira seguinte. Mesmo tendo sido reconhecida, na esfera penal, em virtude da ausência de dolo, a inexistência do crime de calúnia, subsiste a responsabilidade civil, por culpa consistente em negligência e imprudência. Na esfera civil, julgada procedente a ação de ressarcimento a que alude a Lei n. 5.250 de 1967, nem por isso poderá ser imposta a pena da publicação da sentença (Agravo de Petição n. 22.195. S/A Jornal do Brasil e Joaquim Murillo Maldonado versus os mesmos. Rel. Marcelo Santiago Costa. Acórdão de 20.10.1970. RT v. 429, p. 237-242. São Paulo, jul. 1971).

2. BRASIL. STF. A absolvição do responsável na ação penal pelos crimes de calúnia, injúria e difamação praticados por meio da imprensa não impede seja devida a indenização pelos danos morais e materiais sofridos pelo querelante. O autor, parcialmente sucumbente, deve pagar também honorários de advogado. (RE n. 78.789. S/A Estado de S. Paulo versus Hélio Bialski. Rel. José Geraldo Rodrigues de Alckmin. Acórdão de 23.05.1975. RT v. 482, p. 246-248. São Paulo, dez. 1975).

Em lídimo atendimento ao preceito do art. 67, II e III, do atual Código de Processo Penal, para o qual não impedem a propositura da ação civil a decisão que julgar extinta a punibilidade e a sentença absolutória, que decidir que o fato imputado não constitui crime.


CAPÍTULO 6
DANO E REPARAÇÃO

Sumário: 1. Considerações sobre o dano – 2. Reparação – 3. Reparação natural – 4. Reparação por meio de ressarcimento – 5. Nexo causal – 6. Previsibilidade e dano contínuo – 7. Omissão – 8. Prescrição – 9. Presunção juris et de jure e legitimidade ativa 10. Substituição do sujeito passivo – 11. Dano patrimonial indireto – 12. Valoração do dano – 13. Condição econômica das partes – 14. Reparação decorrente do delito.

1.Considerações sobre o dano

Com o subsídio de notáveis juristas, pudemos notar que, desde os tempos romanos, o dano ocasionado à honra individual ensejava a utilização da Actio Injuriarum Aestimatoria. O recurso para a conceituação do dano moral e sua reparação, fez ver wilson melo, também podia ser encontrado nas partidas, e deste mesmo recurso se utilizaram os tribunais espanhóis, já no século XX, para acolher a teoria da reparabilidade do dano moral. O título XV da Sétima Partida declarava em sua lei primeira: "Que cosa es daño y quantas maneras son del. Daño es empeoramiento, o menoscabo, o destruymento, que uno, recibe en sí mismo, o en sus cosas, por culpa de otro (...)." A expressão "que uno recibe en sí mismo", entendeu o mestre, ser a semente da doutrina do velho direito, que frutificou na Espanha, nos tempos modernos.1

A própria Partida no Título IX da Lei Vinte e Um conceituou injúria, dando-lhe um amplo alcance, apontou suas espécies e modo de reparação: "Injúria en latin tanto quiere decir en romance como deshonra, que es fecha o dicha a otro a tuerto o despreciamento del."

Não cuidamos neste lugar em admitir discussões sobre a existência do dano moral. Este existe sempre que afetar a integridade moral do indivíduo, como, além da honra, o nome, as afeições legítimas, a intimidade, a liberdade de ação, o direito moral do autor, o dano psíquico decorrente do sofrimento impingido pela ofensa, que reflete em distúrbios emocionais ou biológicos, etc., e somos inteiramente contrários ao tratamento casuístico ou restrito que algumas legislações lhe deram.

A literatura desta espécie de dano incrementou-se na segunda metade do século XIX e, como comportamento reflexo, as decisões dos juízes, criando-se dois grupos antagônicos, nos quais se inseriram os mais expressivos vultos: os negativistas e os positivistas da tese da reparabilidade do dano moral; os primeiros só admitiam a possibilidade de reparação pecuniária, quando o dano repercutisse no patrimônio material do lesado.

A dificuldade na aceitação da tese da reparabilidade do dano moral assentava-se na ausência de critérios objetivos, para avaliação do prejuízo ou a sua equivalência em dinheiro. Isto, porém, não era razão jurídica nem moral para isentar o causador do dano de sua responsabilidade. Não são apenas valores econômicos que se encontram em jogo na sociedade, e as normas jurídicas não existem somente para tutela desses bens. Ao contrário, cada vez mais faz-se necessária a proteção dos interesses imateriais, face ao incremento tecnológico, ampliação do feixe de relações, em que o homem se envolve cada vez mais, onde, muitas vezes, vê-se identificado por um número ou código.

A sua reparabilidade é incontestável, visto como o estado atual de evolução das civilizações não tolera a justiça pelas próprias mãos, reveladora de instintos animalizados e a sanção da ofensa à honra, como de outros direitos da personalidade, pode ser feita pelo instituto da responsabilidade civil. Não há, portanto, como negar o ressarcimento daquele dano.

Georgio Del Vecchio reconhecia a enorme dificuldade da matéria, mas destacava a importância da jurisprudência na contribuição para aperfeiçoamento da questão:

"Ainda mais árduo, mas não obstante possível é o cálculo de uma equivalência (entende-se, sempre, aproximativa e indireta) nos casos de ofensa à honra, etc... Sobre todos estes fatos, embora faltando na legislação normas precisas, a jurisprudência vem cumprindo um certo trabalho (para a ‘avaliação eqüitativa’ do dano também não patrimonial) que poderá preludir futuras determinações legislativas mais conformes à realidade e à justiça."2

Dano significa todo prejuízo acarretado a um bem jurídico, seja por diminuição do patrimônio ou do bem-estar e comporta basicamente duas espécies quanto ao objeto: patrimonial e não patrimonial. Grande parte da doutrina, e a mais aplaudida, Adotou o critério da patrimonialidade ou não do prejuízo para classificar as espécies de dano; haveria dano moral ou extrapatrimonial quando não tivesse por conseqüências prejuízo material; considerou os reflexos ou prejuízos acarretados pelo ato lesivo, ou seja, suas conseqüências e não a natureza do direito violado. segundo alguns, este critério de exclusão, que tomava como suporte o efeito causado, não era suficiente para explicar as diversas situações de reparação do dano causado pelo ilícito. Preferiram, como fez Roberto Brebbia, distingui-los calcados na natureza jurídica do direito subjetivo afetado pelo ilícito. Dano moral seria, portanto, espécie "comprendida dentro del concepto genérico de daño expresado, caracterizada por la violación de uno o varios de los derechos inherentes a la personalidad de un sujeto de Derecho".3 O referenciado jurista foi manifestamente contra a classificação do dano, que toma por base os efeitos lesivos que produz, e não admitiu que se pudesse considerar patrimonial a ofensa a um interesse moral com reflexos na vida econômica. Especificamente em relação à honra assevera:

"El absurdo que constituye que una lesión sufrida en un bien personal tan característicamente extrapatrimonial como el honor pueda ser considerado como daño patrimonial sólo por la circunstancia de que tal lesión ha traído aparejada también un perjuicio pecuniario al sujeto pasivo del mismo, vendría, a nuestro criterio, a desvirtuar por sí solo el criterio sostenido por Minozi."4

Contrariamente a este ponto de vista, manifestaram-se outros, reconhecendo que, se há prejuízo econômico, patrimonial, mesmo no caso de lesão à honra, não há que se falar em dano moral:

"A expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há conseqüências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial. Indenizam-se essas conseqüências, produzindo-se o dano nesse caso de modo indireto."5

Este foi o mesmo raciocínio seguido por Borciani.6 Carlo Saltelli e Enrico Romano endossaram::

"Il danno non patrimoniale (danno morale) é quelo che non si concreta in un’alterazione patrimoniale direttamente o indirettamente prodotta. Esso non tocca in nessum modo il patrimonio e si concreta exclusivamente in un perturbamento psichico (della sfera dei sentimenti) il quale deriva dal cordoglio, dalle angoscie, dal dolore o in genere, dal pregiudizio morale cagionati dal reato."7

O critério mais adequado para classificar as espécies de dano, segundo De Cupis, é o que se assenta na natureza do direito subjetivo afetado. O mestre de Perugia considerou que o dano privado será definido como patrimonial ou não, conforme tenha por objeto um interesse patrimonial ou não patrimonial. Entendia necessário determinar o conceito de patrimonialidade para definir o que seja interesse e dano não patrimonial. Bem patrimonial seria:

" (...) qualsiasi bene esteriore rispetto al soggeto capace di classificarsi nell’ordine della riqueza materiale – e per ciò stesso valutabile, per sua natura e tradizionalmente, in denaro – idoneo a soddisfare un bisogno economico."

O bem assim entendido pode ser permutado com outro bem e sua utilidade pode ser comparada com outra utilidade, e esta comparação é facilmente traduzida em dinheiro. Para caracterizar-se como patrimonial, o bem deve possuir os caracteres de: exterioridade, avaliação pecuniária, correspondência à necessidade econômica.8 E continuava o mestre De Cupis: interesse patrimonial consiste na utilidade que a um determinado sujeito pode ser fornecida por um bem patrimonial, na utilidade, portanto, patrimonial considerada frente a um sujeito. E dano patrimonial é o que tem por objeto um igual interesse.9

Quanto ao dano não-patrimonial, estamos ainda na lição de De Cupis, este só pode ser definido, como cuidava a maioria dos autores, em contraposição ao dano patrimonial e encerra aquele que tem por objeto um interesse não patrimonial; relativo a um bem não patrimonial.10

Grande parte da doutrina identifica o dano extrapatrimonial como sinônimo de dano moral, isto é, levando-se em conta o prejuízo ocasionado à alma, bem-estar físico ou psíquico. A expressão dano moral é a de uso corrente e a adotada pelo legislador constitucional e infraconstitucional. O saudoso Wilson Melo, com o subsídio de Fischer e Aguiar Dias, lembra que os danos morais "são danos da alma" e a dor é seu elemento essencial, abrangendo tanto sofrimentos físicos quanto morais.11

Entretanto, na precisa observação de De Cupis, secundando Antolisei, sofrimentos morais, sensações dolorosas não abraçam todos os danos que não são prejuízos patrimoniais,12 ao que acrescentamos a conclusão de Brebbia, segundo o qual a extrapatrimonialidade é apenas uma das várias características do dano moral, mas não seu requisito imprescindível.13

Bem observado, nota-se que, embora os dois juristas utilizassem ponto de partida dissímeis, dano moral e extrapatrimonial não traduzem o mesmo sentido.

Com grande acerto encerrava De Cupis seu raciocínio, o que contribuiu, incontestavelmente, para o dano à honra, aqui estudado:

"E le sofferenze morali, le sensazioni dolorose non abbracciano tutti i danni che non sono pregiudizi patrimoniali: ‘la diminuzione di prestigio e di publica reputazione, ad es., costituisce danno nom patrimoniali independentemente dal dolore o rammarico del soggeto che la subisce’."14

Preferiu Biagio Brugi a denominação dano moral àquela de dano não patrimonial, e entendia que patrimonial e moral são dois aspectos de um mesmo conceito: o patrimônio de alguém compreende todos os seus bens, inclusive os imateriais. E, a rigor, só deveria haver contraposição entre dano moral/material apenas como distinção das duas espécies de dano, mas não no sentido de uma incompatibilidade entre as mesmas, nem no sentido de duas espécies distintas, heterogênas de dano, pois o conceito de dano é sempre único. Reconhecia ser praticamente impossível existir um dano moral sem contrapartida patrimonial e indagava:

"Se prendiamo la persona umana come forza viva e strumento di produzioni della richezza, chi ardirá sostenere che, menomata la pace di una persona, alterato, sia pure transitoriamente, il suo carattere per offese, ingiuste punizioni, ecc., sia essa cosi atta al lavoro e atta produzione, così impassibile e senza nervi da non risentire alcun danno patrimoniale?"

Mais adiante admitia que os bens imateriais como a paz, a dignidade humana, mesmo que nada sofram de diminuição no seu patrimônio material, são avaliados pecuniariamente.15

Alguns autores, com menor precisão, comumente restringiram a conceituação do dano moral à violação da honra.

"Daño moral – lesión que sufre una persona en su honor o reputación: y su reparación, al igual que la material, debe resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez."16

Em conclusão, dano moral é o que atinge a esfera personalíssima do titular: campo sentimental, intelectual e valorativo individual ou social da personalidade.

Um mesmo ilicito à honra poderá acarretar infrações a duas ordens jurídicas: à pública e à privada, e o infrator não se exime de sua responsabilidade perante a sociedade e perante o lesado sem uma reparação. Se o prejuízo reveste-se de enorme gravidade e publicidade, capaz de perturbar a ordem social, o direito penal sanciona-o; sendo de menor gravidade e repercussão, restringe-se e pertence à própria esfera do ofendido. Afirmou Puig Peña:

"El delito produce, efetivamente, dos males: un mal social, la perturbación que causa a las gentes honradas; el temor y alarma que ocasiona; y un mal individual: el daño que la víctima puede sufrir en su persona, honor, libertad y patrimonio. El daño social se intenta reparar mediante la imposición de la pena; el daño individual, mediante la indemnización de carácter civil. Los dos reunidos restauran todo el orden jurídico perturbado."17

Diante do direito privado, a atenção volta-se unicamente para a pessoa atingida, e é determinada a reparação do dano. Hávia mesmo quem dispensasse a proteção da honra na esfera pública, entendendo que esta proteção apenas deveria ser prevista no âmbito privado. esta última, sem dúvida, tem a sua real importância, visto que dará ao ofendido uma satisfação ou compensação pela lesão ao seu bem jurídico. Porém, na precisa observação de Hungria, a proteção somente sob esse prisma seria ineficaz:

"Semelhante critério, além disso, redundaria numa verdadeira libertas conviciandi para todos os indivíduos insolventes ou que facilmente pudessem frustrar uma execução civil. Não há razão alguma, política ou jurídica, para repudiar-se total ou parcialmente, na espécie, o tradicional critério de incriminação. Nenhuma contemplação merecem aqueles que, por ódio, despeito, rivalidade ou áspero prazer do mal, se fazem salteadores da honra alheia. Sob certos aspectos, são eles ainda mais perversos que os próprios rapinantes, pois, segundo os versos de Shakespeare:

"... He that filches from me my good name,

Robs me of that wich not enriches him,

And makes me poor indeed."18

Não há, portanto, fundamentos justificadores para restringir a proteção da honra somente a um campo, principalmente se na hipótese ocorressem apenas danos morais sem reflexo patrimonial. No âmbito privado, a reparação torna-se imprescindível; se o ilícito somente sofresse a sanção do direito privado, maior seria a injustiça legal, porque a indenização estaria monopolizada em poucas pessoas, naquelas que poderiam pagar e os nossos tribunais estariam frente a como que "garimpeiros à procura do ouro", sendo chamados a decidir em toda e qualquer lesão, por ínfima que fosse, desde que a parte contrária tivesse suporte econômico para arcar com a referida indenização.

2.Reparação

O Professor Hélio Tornaghi, no seu anteprojeto do Código de Processo Penal, estabelecia as seguintes distinções:

Art. 365. Para os efeitos desta lei, considera-se ressarcimento o pagamento dos danos patrimoniais resultantes do crime; reparação, a compensação em dinheiro do dano moral decorrente do crime; indenização, a compensação em dinheiro de dano decorrente de ato ilícito.19

Não iremos aprisionar-nos a essas distinções. Consideramos, neste trabalho, a reparação como gênero, em que se inclui o ressarcimento ou indenização (pagamento em dinheiro), oriundo do ilícito penal ou civil.

A reparação do dano deve consistir no restabelecimento do estado anterior em que se encontrava o lesado, antes da ocorrência do evento danoso, e consiste fundamentalmente em duas espécies:

–reposição natural (sanção direta);

–reparação pelo equivalente pecuniário (sanção indireta).

A reparação natural encerra a verdadeira reparação. Esta, no entanto, nem sempre é possível, notadamente em matéria de honra. Alguns chegam a admitir que, neste caso, a reparação somente se faz pelo sucedâneo. Amílcar de Castro, em brilhante voto de que foi relator, na Apelação n. 1.409, proferida em acórdão da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais, em 19.10.1942, compendiou seu raciocínio em relação à reparação do dano moral, dizendo que a reparação civil obtém-se de duas formas:

"(...) a restituição das coisas ao estado anterior e a reparação pecuniária, quando o direito lesado seja de natureza não reintegrável. A ofensa causada por um dano moral não é susceptível de reparação no primeiro sentido, mas o é no segundo. Com esta espécie de reparação não se pretende refazer o patrimônio, porque não foi diminuído, mas se tem simplesmente em vista dar à pessoa lesada uma satisfação, que lhe é devida pela sensação dolorosa que sofreu. A prestação pecuniária tem, no caso, função meramente satisfatória."20

Considerou, ademais, que o fundamento da ação não seria a compensação da dor sofrida pela sua substituição por dinheiro e é por isso que não se cogita de avaliar a dor em dinheiro, ainda mais que esta não tem equivalência exata e o verdadeiro fundamento da ação é tutelar o direito violado.21

A função satisfatória não é limitativa em si, não se exaure em si, e se visa, também, na indenização, uma finalidade social de respeito ao direito alheio.

No caso de reparação natural ela será integral, enquanto no equivalente pecuniário ela deverá ser a mais completa possível.

3.Reparação natural

A reintegração em forma específica ou reparação natural poderá oferecer ao prejudicado uma maior satisfação e restaurar a sua honra, principalmente se a lesão não acarreta prejuízos materiais. Desta forma, poderá o lesado pedir a eliminação do objeto causador do dano, como a destruição de escrito ou suspensão de publicação e/ou circulação do mesmo; destruição do desenho, gravura, fotografia, filme etc.; anulação do ato decisório, que o excluiu de associação; exigir publicação de resposta ao escrito ofensivo ou retificação do mesmo por parte do lesante; poderá, ainda, dar-se por reparado mediante publicação de sentença condenatória do culpado na instância penal. Alguns desses casos comportam a tutela inibitória, visando a impedir a consumação do ato (art. 12 e 20 c. civil). Enfocava Giovanna Visintini que a execução em forma específica significa "nel contesto dei diritti della personalità: restituzione dell’onore, della reputazione, della riservatezza violati attraverso la publicazione di una sentenza di condanna o la publicazione de una rettifica".22

A reparação da lesão à honra, dada à peculiaridade deste direito, poderá ainda ocorrer de outras formas específicas, não incluídas nem na restitutio in integrum, nem no ressarcimento. Apontamos ad exemplum casos já estudados: separação judicial, concedida ao ofendido, motivada por conduta desonrosa do outro cônjuge (art. 5.o, Lei do Divórcio e atual art. 1573, VI, Código Civil) e a exclusão do indigno da sucessão; nesta última hipótese a reparação teria caráter punitivo, já que o ofendido não mais se encontra vivo, não se podendo admitir função satisfatória. Em qualquer dos casos ela tem fundamento ético.

O ponto delicado desta modalidade de reparação (forma específica) é que, embora natural, não restabelece necessariamente o prejudicado em sua honra ao seu estado anterior, ou seja, poderá não significar uma reposição completa, visto que aquele poderá não se sentir reparado; há elemento subjetivo em questão e mesmo porque o ato reparatório específico poderá não ter o mesmo alcance ou repercussão que o ato ofensivo produziu na vida social. Por esta razão, entendemos que deve ficar a critério do ofendido a opção entre uma ou outra modalidade de reparação (natural, sucedâneo) ou, conforme o caso ou a gravidade do dano, a utilização de ambas. Em decorrência do exposto, igualmente notáveis juristas não reconhecem a reparação natural em lesões aos direitos da personalidade. O voto de Amílcar de Castro é bastante incisivo neste ponto. No entanto, apesar de o direito de escolha pertencer ao ofendido, o seu exercício não é absoluto. Verificando o julgador que a reparação natural satisfaz plenamente o lesado, não deve consentir que este ainda pretenda obter indenização, pois, neste caso, a honra tornar-se-ia um comércio rentável e extinguir-se-ia aquela função de satisfação da reparação. Além disso, sendo o pedido genérico (art. 286, II, CPC), há flexibilidade ao julgador para escolher o tipo de sancionamento.

Podemos entender que, pela retratação, significa que o ofensor admite ter errado, mas que não apaga necessariamente o prejuízo que ocasionou.

4.Reparação por meio de ressarcimento

A muitos repugnava que o dano à honra, como qualquer dano endereçado à integridade moral da pessoa, pudesse ter um equivalente pecuniário e, por isso, não admitiam semelhante reparação por entendê-la imoral, já que a pessoa lesada em seus sentimentos jamais seria consolada pelo recebimento de indenização. Esta doutrina repousava na comodidade, omitindo-se em enfrentar as dificuldades que a reparação civil apresentava no dano não patrimonial. Se a questão assentava-se em imoralidade e repugnância, da mesma forma repugna ao Direito ver sucederem, nas relações sociais, atos ilícitos que permaneçam impunes, seja pela necessidade de harmonia da vida social, seja pelo sentimento de justiça.

Brebbia chamava atenção para os papéis que uma indenização desempenha: a) compensação, b) satisfação, c) punição. No primeiro caso, quando o dano pode ser avaliado de maneira aproximadamente exata; no segundo caso (satisfação), quando esta valoração não for possível; no terceiro caso, quando não se busca compensar o prejudicado e sim impor penalidade pela infração da norma legal. Reafirmava, enfaticamente, que, cuidando-se de dano moral, a sua função não poderia ser outra senão a satisfação; tratando-se de dano patrimonial, na maioria das vezes o ressarcimento tem caráter compensatório e, em alguns casos, quando se torna impossível determinar o montante do prejuízo, assume também função satisfatória.23

Procurou a doutrina estabelecer o caráter da reparação por meio de ressarcimento: alguns a consideram como satisfação, que substitui o prazer desaparecido por um outro novo, que é o dinheiro, e não teria função nem reparatória, nem compensatória, em virtude da ausência de equivalência direta em dinheiro, pois a sua matéria não tem apreciação econômica. O dinheiro, portanto, teria o papel de satisfazer, mesmo que de forma atenuada, a perda sofrida, com a aquisição de outras satisfações ou vantagens. Embora seja uma forma grosseira de satisfação, não é recusada pelo direito. Lembrava Clóvis Beviláqua que "é por uma necessidade dos nossos meios humanos, sempre insuficientes e, não raro, grosseiros, que o direito se vê forçado a aceitar que se computem em dinheiro o interesse da afeição e os outros interesses morais".24 Na finalidade satisfatória, outros elementos entram na apreciação da indenização, como o grau de culpa do ofensor, a situação econômica das partes, bem como as circunstâncias do fato.

Entrentanto, mesmo este caráter satisfatório, que apresenta ser o que mais se coaduna com o interesse do lesado, não deixa de ser contestado por alguns. Argumentava Wilson Melo que, se a finalidade fosse apenas satisfatória, não haveria necessidade de avaliação do prejuízo e, no caso, suficiente seria a condenação simbólica, tradutora do simples reconhecimento da existência da tutela jurídica, conforme assento de Bonnard. Concluiu o mestre brasileiro que ocorre é mesmo reparação compensatória.25

Não descartamos a hipótese de que a condenação simbólica do ofensor poderá ocasionar que o ofendido se sinta satisfeito, total ou parcialmente. Mas constitui hipótese impregnada de subjetividade (depende do ofendido) e, à guisa de exceção, não deve deixar de ser vista pelo Direito, mas daí a tomar a proteção jurídica dentro desta cercania e como regra geral é não reconhecer a injustiça de semelhante critério; é subestimar ou irrelevar o objeto desses direitos, bem como não permitir o avanço da doutrina em matéria de indenização dos danos extrapatrimoniais. E lançamos mão de próprios argumentos de Wilson Melo.

"Ora, não basta o só reconhecimento do direito, em tese, da vítima à reparação, na hipótese do dano moral. Se, por uma dificuldade de ordem técnica ou material, não se pode concretizar a reparação em favor da vítima, então, força é confessar-se, não se teria feito, aí, nenhum progresso, relativamente ao sentir daqueles adversários da doutrina que tem, exatamente, nessa pseudo-dificuldade de reparação objetiva dos danos morais, a pedra angular de seu negativismo.

Direito que não se efetiva por falta de objeto, direito é nenhum."26

Dentre as principais objeções que resistiam à reparabilidade desta espécie de dano, apontadas por diversos estudiosos, durante longo tempo, poderiam ser consideradas relativamente à honra: impossibilidade de estimação, ausência de unidade de medida, imoralidade da compensação da dor, ilimitado poder que se confere ao juiz.

Alguns não viam no ressarcimento uma reparação exclusivamente pessoal como meio defensivo contra o ilícito à honra, embora não desprezassem o sentido punitivo da função.27

Georges Ripert apoiou esta função punitiva, considerando que a indenização não poderia satisfazer o prejudicado e que, se assim fosse, a tornaria tão odiosa quanto o próprio autor. O que se visa é a punição do autor e é por isso que tem caráter exemplar.28

Entretanto, este caráter punitivo ou expiatório foi igualmente contestado, uma vez que a reparação não tem finalidade de acarretar perda patrimonial ao ofensor e tão-só dar uma satisfação ao ofendido.

Há quem entendeu que o dano moral não era propriamente indenizável e o que se buscava era uma compensação do prejuízo e não ressarci-lo. E, uma vez que o dinheiro não exerce função indenizatória por não ter a equivalência da dor, a reparação teria duas funções: a compensatória em relação ao prejudicado e a punitiva em relação ao ofensor.29 Há ainda quem viu no instituto da reparação algo que não se enquadrava em qualquer desses fundamentos. Kardiçali, citado por Salazar, valeu-se das expressões de Ckhasdt: "La réparation, morale n’est ni une peine ni une réparation, mais quelque chose de special qui tient de l’un et de l’autre."30 Ela seria um instituto sui generis.

Aclarando as idéias compendiadas, destacamos que, restringindo-nos à lesão da honra, quando esta caracterizar-se unicamente como dano extrapatrimonial, o ressarcimento tem conotação meramente satisfatória, já que não existe equivalência pecuniária, da mesma forma que terá caráter satisfatório a reparação específica. Quando, porém, a ofensa repercute no campo econômico, haverá aí caráter compensatório, segundo o conceito formulado por Brebbia, concomitantemente com o de satisfação, pelo dano moral, pois, ao mesmo tempo ocorre o dano extrapatrimonial. Entendemos, por isso, que o critério de classificação do dano em patrimonial e extrapatrimonial deverá ater-se, nos efeitos que produz. Só assim poder-se-á entender o tratamento do dano e justificar o que a sua reparação representa para o lesado. Seria incongruente afirmarmos que o dano patrimonial reflexo, acontecido por ofensa à honra, perfeitamente indenizável como os demais danos materiais, tivesse tão-só função satisfatória. Não vemos razão por que as mencionadas funções não possam coexistir. O IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, realizado em São Paulo, em 29 e 30.08.97, por maioria, concluiu que "à indenização por danos morais deve dar-se caráter exclusivamente compensatório". Por compensatório, entende-se que a indenização encerra um lenitivo aos males/prejuízos infligidos ao lesado. Pouco antes, em 1994, encontramos decisão do Superior Tribunal de Justiça, afirmando que a prestação pecuniária cumpria função meramente satisfatória. (Cf. REsp. n. 37374/MG. Rel. Min. Hélio Mosimann. Acórdão de 28.09.1994. In: http://www.stj.gov.br).

A reparação da ofensa à honra, em geral, faz-se pelo sucedâneo, já que é menos possível a reparação natural. O sucedâneo ocorrerá quando a específica não for possível ou não restituir o lesado ao seu statu quo e então busca-se a reparação pelo equivalente ou indenização. Esta é a que mais freqüentemente ocorre nos casos de lesão da honra, dada a natureza especial deste direito.

Nosso Código Civil não confere à indenização caráter punitivo; ela resulta da violação do direito de outrem, causando-lhe dano ( art. 186) e assenta-se em critério objetivo atenuado (art. 944 e § único), significando que é medida pelo dano em sua extensão, podendo o juiz sopesá-la, conforme o grau de culpa do ofensor, em havendo desproporção entre a culpa e o dano, bem como a culpa do lesado. O artigo 953 cuida especificamente da indenização por ofensa à honra, ficando estabelecido que a indenização do dano moral será fixada conforme as circunstâncias do evento danoso, com equidade. É a coroação da atual doutrina.

Ocorre salientar, entretanto, que a limitação da sanção da lesão à honra à responsabilidade civil (ressarcimento) traz como conseqüência um alcance restrito daquela satisfação buscada pelo ofendido e é por esta razão que salientamos a necessidade de não se atrelar a proteção da honra àquela responsabilidade, que considera o dano consumado, fugindo-se desta ótica e buscar novos instrumentos, ainda no campo civil, que garantam maior amplitude da tutela. Tanto a jurisdição penal quanto a civil são repressivas e só podem intervir após a efetivação do fato. Para melhor proteção da honra, normas específicas deveriam ser traçadas. propôs Fábio Maria de Mattia que a sanção dos direitos da personalidade, além da ação ordinária de perdas e danos, deve ser feita por medidas cautelares (suspensão dos atos lesivos); em seguida viria a ação para declarar a existência ou não do direito da personalidade, que poderia ser cumulada com a de perdas e danos (morais e patrimoniais).31 ESTA TUTELA INIBITÓRIA ESTÁ PREVISTA NOS ARTS. 12 E 20 DO CÓDIGO CIVIL.

No direito positivo brasileiro, a teor dos artigos 798, 799 e 800 do Código de Processo Civil, as medidas cautelares inominadas poderão ocorrer no curso do processo ou ser instauradas antes dele, quando houver fundado receio de que uma das partes cause grave lesão ao direito da outra; visam a assegurar a eficácia do processo, de forma que este não se torne frustro. Estas medidas podem perfeitamente ser aplicadas em questão que afete a honra, quer se trate de dano puramente extrapatrimonial, quer não. Exemplo dessas medidas seria a sustação de protesto de título, e exemplo de processo cautelar específico seria a busca e apreensão de escrito a ser colocado em circulação, de conteúdo calunioso, difamatório ou injurioso.

No direito francês, sem prejuízo de pedir reparação do dano sofrido, o lesado conta com o recurso ao juge des référés, conforme a gravidade do atentado e a urgência em fazer cessar o ato, visando a colocar fim no prejuízo causado ou no atentado. O recurso a este juízo está previsto na lei francesa de imprensa e não são todos os magistrados investidos de semelhante poder: o de tomar decisão provisória, não prejulgando em nada a solução posterior de fundo. Trata-se de um processo que tem como característica a rapidez da decisão. No direito brasileiro, temos a tutela antecipada, prevista nos artigos 273 e 461 do CPC, com as alterações inseridas pelas leis n. 8.952/1994, n. 9.494/1997 e n. 10.044, de 8.5.2002, visando a antecipar os efeitos da decisão de mérito; aqui não se trata de prevenir a frustração do processo, mas do próprio exercício do direito subjetivo, podendo ocorrer em qualquer momento processual.

5.Nexo causal

Quando o evento danoso é único, a verificação da conexão causal tona-se mais fácil. Indeniza-se apenas o dano que constitua uma conseqüência do ato ilícito. No concurso de causas, sucessivas ou simultâneas, que provocam um só dano, grande é a dificuldade para a determinação causal e a doutrina, socorrendo, aponta critérios solucionadores:

5.1 Conditio sine qua non ou equivalência das condições

Critério mais pragmático considera como causa o conjunto e cada um dos fatos que, em coincidência, formarão a causa eficiente para a produção do dano, mesmo que este dano não seja uma conseqüência direta ou imediata, já que ele não se produziria sem a concatenação daqueles fatos. Isto quer significar que, quando ocorrem várias circunstâncias, qualquer delas será causa eficiente para causar o dano. Donde se estabelece uma concorrência de culpas, seja na situação de dois ou mais fatos em conjunto produzirem a lesão, mesmo se cada um de per se não tivesse esse alcance, seja na situação de cada um desses fatos, por si só, pudesse ocasionar o dano, ou seja, independentemente um do outro, tivesse cada qual produzido o dano na mesma extensão.

5.2 Causalidade adequada ou regularidade causal

Aqui o ato/fato deve ser condição essencial para efetivação do dano, isto é, idôneo para produzi-lo e a idoneidade é aferida pela inevitabilidade constante do efeito. É reconhecida como causa a condição que se encontra em conexão adequada com o resultado. Estariam excluídas outras circunstâncias que, segundo a percepção geral, as regras e experiências da vida diária são consideradas indiferentes para produzir o dano, mesmo que estas circunstâncias venham aliadas às outras. Estas circunstâncias chegaram a ser condição do dano por conseqüência de outra causa e, em si, não eram adequadas para produzi-lo. "Quando il fato umano produce un effetto soltanto per il concorso di circostanze le quali si presentano raramente, esso, giuridicamente, non può considerarsi causa di quell’effetto."32 Isto quer significar que o ato deve ser a condição essencial da realização do dano. De Cupis ressaltou que, para os danos mediatos e indiretos, não é suficiente a relação de simples condicionalidade, exigindo-se, ainda, um nexo de causalidade regular, ou seja, que o fato venha a existir com base no natural e ordinário evolver-se das coisas.33

5.3 Causalidade imediata

Aqui o que relevante notar é a relação de proximidade. Entre o ilícito e o dano é necessário existir relação de causa e efeito direta (sem qualquer intermediação) e imediata (sem intervalo). Portanto, a causa do dano será o fato do qual ele deriva proximamente e dela exclui-se o dano remoto. Enneccerus contestou esta teoria, reconhecendo que não é necessário ser o nexo causal imediato, bastando a causalidade mediata.34

Ao adotar este critério da causalidade imediata, as legislações procuram evitar que, de conseqüência em conseqüência, o ressarcimento alcance proporções exageradas e injustificadas.

O Código Civil brasileiro não se refere à questão quando se trata de ilícito, mas colhe o critério da causalidade imediata na matéria contratual, ao estabelecer apenas a indenização de prejuízos efetivos e lucros cessantes no caso de inexecução do contrato, por efeito dela direto e imediato- art. 403 (perdas e danos). Orlando Gomes opinou que esta mesma regra pode ser aplicada no dano proveniente do ilícito (responsabilidade extracontratual), mas desde que não o seja rigorosamente.35

Entendemos, no entanto, que para maior proteção da honra o critério da causalidade imediata deixa a desejar, porque da reparação estariam excluídas as causas anteriores. Preferimos ficar com o critério da condição sine qua non, no qual todos os fatos constituem causa eficiente na produção do dano, ainda que não sejam imediatos. Assim, se um associado presta uma informação inverídica a respeito da conduta moral de outro associado e a associação, com base nesta informação, negligentemente, exclui este último, ambas as condutas foram causadoras do prejuízo à honra. O prestador da informação ou denunciante não poderá eximir-se da responsabilidade, alegando que não teve participação direta e imediata no evento.

6.Previsibilidade e dano contínuo

O dever de indenizar deriva do ato ilícito, da própria conduta antijurídica e, segundo Ludwig Enneccerus, não se requer a previsibilidade do dano para verificação do nexo causal; deverá ter sido previsto primeiro "o resultado contrário ao direito" e, uma vez cumprido este requisito, não importa a previsibilidade do dano que deriva do ato.36

Dano contínuo – Se o ato/atividade ofensiva é de caráter continuado, ou seja, quando o dano já começou a produzir sua eficácia, o lesado tem o poder de perseguir não apenas a reparação do prejuízo produzido, mas ainda a cessação daquela atividade lesiva.

7.Omissão

Em princípio, a abstenção da conduta que ofende a honra de alguém não está excluída da caracterização do ilícito civil, já que este tem como fato gerador "a ação ou omissão voluntária"; porém, sua ocorrência dá-se com menos freqüência. Lembrou Orlando Gomes, com apoio em Von Thur, que o nexo causal, em se tratando de conduta omissiva, não deve ser considerado nas mesmas condições do fato comissivo:

"O nexo causal pode estabelecer-se entre uma abstenção e um dano, no pressuposto de que aquele que não evita um fato danoso deve ser equiparado, para os efeitos jurídicos, a quem o pratica. Mas não se deve levar essa regra às suas últimas conseqüências, só se justificando sua aplicação quando aquele que se abstém, além de poder impedir o dano, estiver obrigado a evitá-lo."37

Da mesma forma ressaltou Ludwig Enneccerus que a omissão apenas ocorrerá diante de um dever jurídico de determinada pessoa em relação à execução do ato e que os deveres gerais de ajuda ao próximo, sociais, fogem deste âmbito.38

Exemplo de conduta desonrosa, omissiva, de acordo com a idéia exposta, prevista em nossa lei, é a contida nos artigos 1.962, IV E 1.963, IV, que contemplam a exclusão da herança motivada por desamparo do ascendente, filho ou neto em alienação mental ou grave enfermidade.

Convém observar, no entanto, que, quando se cuida da honra, a omissão não está necessariamente coligada ao cumprimento de um dever jurídico. Mais uma vez a peculiaridade deste direito impõe fugir da regra acima. Poderá um ascendente sentir-se injuriado por conduta omissiva de filho, que assiste a episódio ou neste se envolve, em que são consubstanciadas ofensas desonrosas endereçadas ao genitor ausente, sem que aquele descendente mova um dedo em sua defesa.

8.Prescrição

O direito à honra, como os demais direitos da personalidade imanentes ao ser humano, é imprescritível, não se perdendo pelo seu não-uso. Diante de uma ofensa, isto é, ante a lesão e conseqüente prejuízo, abre-se ao lesado a porta para ingresso na justiça. Este direito de agir, contudo, não poderá permanecer indefinida e perpetuamente à disposição de seu titular e o direito positivo deve assegurar a certeza das relações jurídicas, estipulando um prazo para seu exercício. A Lei de Imprensa, já vimos, concedeu um período de três meses, no nosso sentir bastante reduzido, para se pleitear a reparação por dano moral e não o estipulou quando se trata de prejuízo patrimonial. A essa altura da evolução jurisprudencial, não é mais operante o prazo restritivo da Lei referida, em cotejo ao preceito constitucional de ampla reparabilidade do dano, sendo a exigüidade do prazo lesiva ao prejudicado e remetendo-o à aplicação do direito comum. O Código Civil em vigor confere o prazo de tês anos para a pretenção da reparação civil (art. 206,§ 3º, V) . Entendíamos que o prazo referente ao dano extrapatrimonial nos ilícitos não absorvidos pela aludida lei deveria ser determinado por um período que não fosse tão reduzido nem tão extenso como o constante em nosso Código Civil precedente: 20 anos para as ações pessoais. Não nos convencia a determinação de prazo decadencial de 20 anos para reparação de atos lesivos à honra. Este deve ser bem menor. Não pretendemos, com isso, dizer que a lesão extrapatrimonial é inferior à patrimonial. A razão está em que aquela tende a desaparecer com mais facilidade com o passar dos tempos. Os sentimentos mudam, as pessoas esquecem, mudam-se, falecem, e tudo isto, somado à evolução psíquica do próprio lesado, faz com que se apague, dilua ou atenue acentuadamente o prejuízo sofrido.

Costumamos olhar com desdém um fato que nos ocorreu há tempos, mas que, à época, constituiu uma grande revolução em nosso interior. Só mesmo uma pessoa fora do psiquismo normal do ser humano, comum, poderá sustentar e alimentar um sentimento de subestima e revolta a ponto de pleitear reparação em juízo por lesão à honra após o decurso de longos anos. Isto só seria explicado como Vindicta, que não restabelece a ordem violada e tende a perpetuar os conflitos. Até mesmo no tocante ao reflexo patrimonial do dano à honra, embora este ocorra como conseqüência de uma lesão maior (sentimento, reputação), estando interligado àquele interesse maior atingido, deve ter período prescricional também menos elástico do que o que vigorava em nosso Código Civil anterior. O atual Código Civil brasileiro, preocupado com os enormes prazos prescricionais em vigor, que não mais comportam com o dinamismo da vida moderna, em boa hora ,estabelece em três anos a pretensão para a reparação civil, qualquer que seja ela (art. 206, § 3.o, V).

9.Presunção juris et de jure e legitimidade ativa

O ato desonroso cometido pelo ofensor acarreta, no âmbito extrapatrimonial, pela sua simples ocorrência, a presunção de prejuízo ao ofendido, não podendo arvorar-se o primeiro da argumentação de que o ato não acarretou dano a este. Já se sustentou que o dano moral em favor de certas vítimas goza de presunção absoluta. Em relação à própria pessoa a quem foi destinado o ato de desonra, não cogitamos que se possa pensar de modo contrário. Ao se referir à apuração da existência do dano moral, Carvalho Santos enfocava que "a prova da dor está in re ipsa, resulta precisamente do fato lesivo, porque o sofrimento dele normal e naturalmente decorre". No entanto, não especificava se se trata de presunção absoluta ou relativa e Fez uso da ponderação de Minozzi de que a mesma pode ser considerada absoluta ou, pelo menos juris tantum, admitindo-se a prova contrária de sua ausência, sendo, porém, razoável e justificado inferir a sua existência em inúmeros casos de dano patrimonial indireto, em que a simples presunção daria lugar ao ressarcimento, como, por exemplo, na hipótese de descrédito comercial, em que a prova do dano estaria no próprio fato difamatório.39

Uma vez que o comportamento contrário ao imposto pela norma legal produz efeito, que esta queria evitar, na prova da existência do ato ilícito está ínsita a prova do dano. Os tribunais brasileiros, nota-se, há décadas acolheram este raciocínio. O Tribunal de Justiça de São Paulo, em 1969, ao examinar a ocorrência de calúnia e injúria, à luz da Lei 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações), consignou da seguinte forma, à votação unânime:

"(...). O ressarcimento do dano moral independe de reflexos patrimoniais. Basta a ofensa à honra para gerar o direito à indenização. Ele está ínsito, presumido juris et de jure na ofensa à honra."(...)".40

Resta examinar a presunção de dano em relação a outras pessoas, que se encontram ligadas ao ofendido em laços de parentesco e afeto. Neste caso, a presunção de dano moral não poderia ter aquela mesma força. Wilson Melo criticou Jousse, que pretendia estabelecer uma ordem de preferência para essas pessoas, e doutrinava que se devia estabelecer uma presunção de dano, mas juris tantum, em favor de certos membros de uma família.

"Os pais sofrem com as desgraças dos filhos e estes com as dos genitores. Normalmente o cônjuge padece as mesmas angústias e os mesmos indizíveis sofrimentos das crises morais do outro cônjuge. E um irmão, o bom senso o afirma, sempre compartilha das desditas dos outros irmãos."41

Essas colocações os autores em geral fizeram em referência ao dano moral, decorrente do falecimento de algum parente. No que diz respeito à honra, esta é intransmissível, ou seja, não se transfere de um sujeito a outro, por qualquer modalidade que seja. No entanto, observa-se que uma ofensa à honra da pessoa (e aqui não incluímos a ofensa, que está afeta ao campo subjetivo do sujeito passivo da ofensa), poderá ser de tamanha gravidade que, embora dirigida a destinarário único, repercutirá indiretamente entre determinadas pessoas, que têm para com o lesado relações de parentesco e afeto. A estas pessoas não é transferido o direito de pleitear reparação, com base na ofensa ao direito de outrem. O princípio é que a legitimação para propor ação por ofensa à honra pertence ao prejudicado. Admite-se esta capacidade para aquelas pessoas que foram indiretamente prejudicadas, mas, nesse caso, por direito próprio e só vemos esta possibilidade quando se trata de parentes próximos, cônjuge, e mesmo o companheiro ou companheira. Estes poderão ingressar em juízo, mesmo que o prejudicado direto permaneça inerte e aqui não se trata de desvio do princípio de que essas pessoas "não poderão considerar-se mais ofendidas do que o próprio lesado". A questão é bem outra. Outra é a hipótese quando os demais parentes não são atingidos indiretamente pela ofensa endereçada a um deles. Bem frisou Wilson Melo que o cônjuge padece as mesmas angústias do outro, assim como pais, filhos, irmãos, mas, neste caso, o sofrimento só poderá ser encarado do ponto de vista psicológico, não chegando a ter peso nas relações jurídicas. Poderá, inclusive, ocorrer que os genitores se sintam profundamente abalados com a desonra de um descendente, sem que este, que é o verdadeiro atingido, padeça com o ato lesivo e não tenha o mínimo interesse de se ver reparado.

Diferente será o caso de lesão à honra de pessoa falecida. O simples fato de esta não mais existir não quer significar que seus herdeiros, se não foram atingidos indiretamente, transfiram para si um sentimento que pertenceria ao de cujus, e venham a considerar-se ofendidos no lugar daquele ou, mesmo que não tenham este sentimento, possam pedir reparação em nome dele.

É uma constante nossa exortação a respeito de muitas questões pertinentes à honra e esta é mais uma que se soma ao complexo e especial direito.

Tem-se sustentado que o direito de agir transfere-se aos herdeiros, porquanto a ação danosa cria para o lesado um direito de se ver reparado pelo lesante – que pode traduzir-se em indenização – e que, em virtude da abertura da sucessão, transmite-se aos herdeiros. O direito à indenização tem sempre natureza patrimonial e consiste numa prestação pecuniária, o que não afasta o regime geral de transmissibilidade das relações econômicas (cf. art. 943 : " o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmite-se com a herança"). O dano é moral, mas o direito à indenização é de caráter patrimonial. O mestre de Perugia, após reconhecer o caráter intransmissível dos direitos da personalidade, admitiu o direito de pedir ressarcimento aos sucessores, destacando que, embora o ressarcimento derive da lesão de um interesse não patrimonial, objetiva freqüentemente a consecussão de uma utilidade patrimonial. Assim, se o próprio ofendido não conseguiu essa utilidade, a mesma poderá ser conseguida por seus herdeiros, uma vez que o direito de buscar indenização já existia no patrimônio daquele. Entendia que a intransmissibilidade do direito violado não comporta intransmissibilidade do direito secundário ao ressarcimento; que, se esse direito violado, tendo por objeto uma prestação pecuniária, independentemente da natureza patrimonial ou não patrimonial do interesse atingido, constitui elemento do patrimônio do hereditando, é, por isso, transmissível como os demais direitos.42

Entretanto, cabe relembrar que a honra é um direito personalíssimo, imanente à própria pessoa ofendida e que, portanto, não extravasa a esfera de seu titular. O direito de ação é igualmente de natureza personalíssima, não se transferindo em virtude de successio haereditatis, desaparecendo com a morte do lesado. Ainda mais, poder-se-ia acrescer que o prejuízo, sendo de natureza essencialmente extrapatrimonial e, atendendo àquela função satisfatória, que entendemos existir, não tem, necessariamente, suporte na reparação pelo sucedâneo. Por outro lado, deve-se considerar se o próprio ofendido pretendia buscar reparação. Em sendo um direito potestativo, dependia unicamente de seu arbítrio.

Dessa forma, falecendo o lesado sem intentar ação de reparação civil ou tomado providências nesse sentido, entendemos que aos seus herdeiros não assiste o direito de fazê-lo jure proprio nem em nome do de cujus. Esposou esta opinião o emitente Wilson Melo, afirmando que não existe, em relação aos danos morais, o jus haereditatis, à semelhança do que ocorre com os danos patrimoniais e apresentou um exemplo que, embora simplista, é elucidativo:

"Se, por danos morais, pudesse caber, ao morto, a compensação ‘X’ e a seus herdeiros tocasse, jure proprio, pelo mesmo fato, uma compensação ‘Y’, ditos herdeiros jamais receberiam, por isso, ‘X’ mais ‘Y’. O ‘X’ teria desaparecido com o morto."43

Não vamos ao extremo de afirmar o que fez Ripert para quem qualquer reparação por prejuízo moral desaparece com a vítima se não foi liqüidada;44 não vamos ao extremo de só admitir a transferência do direito ao ressarcimento do dano extrapatrimonial após a liquidação. Esta transferência, mediante substituição processual do de cujus, poderá ocorrer antes ou após o processo de liquidação, pois a diferença entre os dois momentos é que, em um, o conteúdo pecuniário não está definido e, em outro, já está e esta definição do valor pecuniário, segundo nosso sentir, em nada influi para a transferência do direito. Trata-se tão-só de diferentes momentos processuais.

É nossa opinião que o conteúdo econômico da reparação, susceptível de transmissão, somente se apresenta quando o titular do direito manifestou, ainda em vida, seu interesse em se ver reparado, ou seja, quando este falece no curso da ação penal ou civil já intentada. Por esSa sua iniciativa demonstrou, cabalmente, querer obter reparação, buscando aquela satisfação mencionada. Neste caso, não vemos obstáculos a que os sucessores continuem na relação processual e obtenham o resultado almejado pelo ofendido. (Nesse sentido cf. STJ, Resp n. 219.619/RJ, j. em 23.08.99, Rel. Min. Eduardo Ribeiro). E isto também vale para a instância penal. Se o caso for de sentença penal condenatória, em nosso sistema jurídico, esta tem força de título executivo. Assim, diante da natureza econômica da qual se reveste, o direito em questão é plenamente transmissível.

Se, ao revés, o ofendido falece sem nenhuma iniciativa, aí então, não admitimos transmissão do direito de agir.

Após perquirir, entre os cultores do tema de reparação do dano, opinião que elucidasse a questão e endossasse nosso ponto de vista, deparamos não menos com a proficiência de Savatier, para quem a reparação de um dano extrapatrimonial só se torna patrimonial, quando a vítima demanda uma indenização. Admitiu, inclusive, que a transmissão do direito ocorra mediante cessão, visto que depende da vítima transformá-lo em direito pecuniário. A sucessão hereditária, portanto, só seria possível, quando o lesado, ainda em vida, realizou esta transformação, mas, permanecendo inerte, não admitia que exista um direito dos herdeiros. "Seule la victime avait le privilège personnel de transformer ce dommage en indennité pécuniaire."45 Advertiu, no entanto, que este direito não se confunde com o direito pertencente à memória do morto. Neste caso a lei reconhece que a honra dos herdeiros pode ser ela mesma atacada pela ofensa desonrosa dirigida à pessoa do morto.46

Doutrina e jurisprudência italianas ainda não estabeleceram um consenso sobre a matéria, se no momento da morte o prejudicado ainda não propusera ação: de um lado filiaram-se os que entendiam que o conteúdo da ação tem um caráter patrimonial; de outro, os que sustentavam que esta é baseada em uma razão de ressentimento, de todo pessoal ao ofendido.47

Alberto Ravazzoni, embora admitisse por princípio a transmissão do direito de ação por ofensa a bens da personalidade aos herdeiros, não deixava de reconhecer um ponto por nós referido. Entendia que deve haver todo cuidado na verificação do comportamento do de cujus, indagando se existe qualquer forma de renúncia ao direito potestativo de agir. Na inocorrência desta, não via razão da não-transmissão do direito aos herdeiros e advertia que a regra no sistema jurídico italiano é a da transmissão dos direitos e que a intransmissibilidade deve resultar explicitamente.48

Contrariando este último autor, somos pelo entendimento de que, em princípio, o direito de exercitar ação, visando a obter reparação por dano ocasionado à honra, não se transfere a qualquer título. Nosso estatuto civil prevê a tutela inibitória de lesão a direito da personalidade, em se tratando de pessoa falecida, conferindo a determinados parentes e cônjuge legitimação para requerer a proteção. mas não adota a successio haereditatis sobre os referidos direitos. (art. 12 § único e art. 20 § único).

A obrigação de de ressarcimento, decorrente de sentença penal condenatória, configura outra hipótese singular, quando o credor/lesado falece ou no curso da ação ou após o término desta. Neste caso, entendemos que aos sucessores é facultado o exercício do direito de prosseguir no feito, considerando que o próprio ofendido teve a iniciativa de pedir reparação penal e que a transferência para a jurisdição civil será apenas da liquidação da sentença e, ainda, que a sucessão, nesta circunstância, envolve não a defesa do direito à honra, que pertencia ao hereditando, mas, sim, a transformação de um valor pecuniário já existente. Inversamente ao que pensamos, cuida a nossa legislação penal (art. 31 do Código de Processo Penal) da substituição processual ativa para o exercício do direito de oferecer queixa, nos crimes de ação privada, como na espécie de ofensa à honra, bem como para o prosseguimento na ação. Transfere estes direitos, falecendo a vítima, ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Donde resulta que os herdeiros podem intentar ação penal que, uma vez finda, se condenatória, constitui título executivo, que os sucessores poderão fazer valer em instância civil. A mesma postura foi tomada pela Lei de Imprensa, com a modificação dada pela Lei n. 6.640/1979, conferindo legitimação para propor ação penal ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, indistintamente (art. 40, I, d, Lei n. 5.250/1967). Dessa forma, em nossa sistemática, acaba o direito de pleitear reparação por ofensa à honra, sendo perfeitamente transmissível.

Como se vê, o problema da transmissão do direito por ofensa a danos extrapatrimoniais é ainda uma questão a merecer maiores reflexões. No Código em vigor, o art. 12, § único, quando cuida da tutela inibitória de ameaça ou lesão aos direitos da personalidade, defere ao cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até 4º grau a legitimidade para requerê-la. No art. 20, § único, a legitimidade pertence ao cônjuge, ascendentes ou descendentes para proibir divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem, se atingirem a honra boa fama, respeitabilidade da pessoa falecida ou ausente.

Cuidando-se, porém, de lesão à honra, que tenha causado prejuízos patrimoniais diretos ou indiretos, como estes incidem sobre interesse patrimonial, econômico, inserem-se nas relações patrimoniais do de cujus e são plenamente transmissíveis, sem necessidade de regra especial a respeito.

10.Substituição do sujeito passivo

A posição será outra quando se trata de substituir o sujeito passivo ou devedor da obrigação de ressarcimento, em decorrência de sucessão hereditária. Excepcionando-se o caso de reparação em forma específica, pela qual o prejudicado poderá exigir retificação, retratação, reparação do prejuízo extrapatrimonial por qualquer outra modalidade que não importe em apreciação pecuniária e que compete ao próprio ofensor reparar, optando o lesado pelo ressarcimento dos danos, a ação poderá plenamente ser dirigida contra os sucessores do devedor. Trata-se aí de prestação de natureza econômica, embora tenha por fundo um interesse de caráter extrapatrimonial. É indiferente, ainda, o momento em que o dano ocorreu. Advertiu De Cupis que o fato de o prejuízo ocorrer mesmo após a morte do ofensor – como na hipótese de testamento com conteúdo ofensivo a terceiro – não exclui esta transferência de responsabilidade aos sucessores, uma vez que a causa do fato danoso está na própria ação do ofensor, ainda em vida, e que com a publicação do testamento produziu o efeito danoso. Aduziu que a obrigação ressarcitória origina-se do fato lesivo no instante em que é posto em si, em que tenha existência e em razão da qualificação danosa, independentemente do momento da atuação de tal qualificação, de sua realização, do momento em que ocorre o dano.49

11.Dano patrimonial indireto

Não vamos ao extremo de admitir, como fez Biagio Brugi, que é praticamente impossível existir dano extrapatrimonial sem repercussão material.50 Nem sempre isto ocorre e a ofensa à honra pode muito bem incidir exclusivamente na esfera não patrimonial, principalmente quando se cuida da honra tomada em seu aspecto subjetivo ou, até mesmo, quando se trata de atingir a consideração social (honra objetiva). Neste último caso, poderá a lesão não acarretar prejuízos materiais. Cada situação deve merecer cuidadoso exame e todas as conseqüências do ilícito devem ser devidamente apuradas.

Bem acentuou De Cupis que o dano patrimonial indireto é uma conseqüência possível, mas não necessária do fato lesivo de interesse não patrimonial, embora esta coligação entre um e outro se torne mais crescente na vida moderna.51

Não há dúvida de que os bens não patrimoniais constituem fonte de diversos interesses patrimoniais. É o caso de um profissional liberal (médico, dentista, advogado, arquiteto, etc.) que, além de sua competência técnica, possui qualidades morais outras e, por isso, goza da confiança de sua clientela, em decorrência da qual torna-se uma pessoa economicamente bem-sucedida. Uma ofensa àquelas qualidades poderá acarretar seu desprestígio e reduzir sua clientela, fonte de consideráveis lucros. No caso, então, da lesão do direito surgiriam concomitantemente prejuízos imateriais e patrimoniais indiretos. A situação inversa igualmente poderá ter lugar, quando a ofensa atinge diretamente bens patrimoniais e, reflexamente, causa prejuízos imateriais, mas não é hipótese muito comum. É o caso, como visto em capítulo anterior, do empresário que vê as suas mercadorias, produtos e serviços constantemente atacados por concorrente, seja pela qualidade, seja pelo preço, validade, procedência, etc., o que, pelas reiteradas depreciações, acaba atingindo o bom conceito do próprio empresário. Estes danos indiretos não são excluídos da reparação e a questão assenta-se na comprovação do nexo de causalidade entre a ação danosa e o prejuízo sofrido. Necessário se faz que a ação do ofensor tenha sido causa capaz para a apuração do dano imaterial.

12.Valoração do dano

Seja em relação ao que é devido (an debeatur), seja no tocante ao quanto é devido (quantum debeatur), por longo tempo afirmou-se a impossibilidade, na prática, de transposição dos princípios atinentes à indenização dos danos patrimoniais para o campo dos direitos extrapatrimoniais. Há ausência de uma medida adequada ou um critério aferidor do valor, levando-se a questão e reduzindo-a ao puro arbítrio do julgador. Considerando que, em certas matérias, como a honra, não é possível calcular a indenização precisa, pois esta consiste na atribuição ao prejudicado de uma importância em dinheiro correspondente ao interesse atingido, o legislador normalmente intervém, como o fez o brasileiro (arts. 1.547 e 1.548 do Código Civil antecedente e Lei de Imprensa), estabelecendo em que deve consistir a indenização. No caso de ofensa à honra, o legislador civil pátrio determinava o pagamento do dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva e, em se tratando de ofensa à honra da mulher, o pagamento de dote correspondente à sua própria condição e estado.

É a denominada liquidação legal que delimita a prestação de indenizar e só poderá ser aplicada nos casos preceituados legalmente, taxativamente elencados. Pela liquidação legal não se determina o montante da indenização, mas se determina em que a mesma deva consistir, ou seja, o legislador diz os critérios de determinação e medida do dano a ser ressarcido. Diferentemente dá-se na liquidação judicial, quando não houver regras legais, que estabeleçam os elementos constitutivos da indenização, devolvendo-se a matéria, por completo, ao arbítrio do julgador. É a postura do legislador de 2002, mas com determinação de julgamento equitativo, porquanto a equidade é cláusula geral que permeia todo o sistema do novo Código.

Neste poder conferido ao juiz reinou grande controvérsia da doutrina, e forte objeção levantou-se contra ele, a começar por Chironi.52 Não nos colocamos ao lado desses contestadores. O papel do juiz é de relevância fundamental na apreciação das ofensas à honra, tanto na comprovação da existência do prejuízo, ou seja, se se trata efetivamente da existência do ilícito, quanto na estimação de seu quantum. A ele cabe, com ponderação e sentimento de justiça, colocar-se como homem comum e determinar se o fato contém os pressupostos do ilícito e, conseqüentemente, o dano e o valor da reparação. De outro lado, não é possível deixar por conta da parte requerente a utilização da justiça por todo e qualquer melindre, na observação de Antônio Chaves:

"Mas propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral não implica no reconhecimento de todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor próprio, pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar de asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extraídas da caixa de Pandora do Direito, centenas de milhares de cruzeiros."53

Para ter direito de ação, o ofendido deve ter motivos apreciáveis de se considerar atingido, pois a existência da ofensa poderá ser considerada tão insignificante que, na verdade, não acarreta prejuízo moral. O que queremos dizer é que o ato, tomado como desonroso pelo ofendido, seja revestido de gravidade (ilicitude) capaz de gerar presunção do prejuízo e que pequenos melindres incapazes de ofender os bens jurídicos possam ser motivos de processo judicial.

Por isso entendíamos devesse a matéria estar prevista na lei cívil, na qual seriam determinados os elementos característicos da ofensa à honra, a exigência da gravidade da lesão, isto é, que o ato fosse realmente capaz de causar prejuízo, bem como a fixação de critérios objetivos na apreciação da quantificação da indenização, (e não especificamente o quantum) proporcionada ao prejuízo sofrido, à conduta do ofensor, evitando-se que a questão ficasse inteiramente ao arbítrio exclusivo do julgador, em que pese a importância de seu papel. Entendemos que a fixação de multa, tal como visto em nossa Lei Civil codificada anterior (art. 1.547), não tinha o alcance de reparar satisfatoriamente a lesão da honra e não foi recepcionado pela Lei Maior qualquer valor fixo a título de liquidação legal. Esta estipulação demonstrava o entendimento de que medir a referida lesão, não econômica, por meio de dinheiro, constituía uma impossibilidade racional e intransponível, entendimento este ultrapassado pela doutrina e jurisprudência e, até mesmo, pelas leis mais recentes.

No atual Código, as ofensas ocorrem por injúria, calúnia, difamação; embora não sejam estipulados critérios, o julgador deve agir com equidade, podendo lançar mão dos critérios de apuração do "quantum" contidos na lei de imprensa, eis que já consolidados na jurisprudência dos tribunais superiores. Demais disso, andou bem o atual código ao determinar que a participação da vítima no fato danoso atenua a responsabilidade do devedor/agente do dano (art. 945), sendo que a concorrência de culpas não exime totalmente esse último.

Sentindo a necessidade de apontar elementos que norteassem o juiz, no arbitramento da indenização, a Lei de Imprensa estabeleceu, no artigo 53, que o julgador devesse levar em conta:

"I – a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido;

II – a intensidade do dolo ou o grau de culpa do responsável, sua situação econômica e sua conduta anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação;

III – a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido."

Como se vê, são critérios que facilitarão a atividade jurisdicional e que impedem o exclusivo e total arbítrio do julgador. Repara-se aqui que a lei não se baseia essencialmente no prejuízo ocasionado para estipular o valor indenizatório, mas a ele se junge a conduta do ofensor, afastando-se da responsabilidade civil, baseada no dano, em que se indenizam as conseqüências do ilícito e não a sua prática, importando a quantificação apenas do prejuízo e não a quantificação da culpa. Assim, ficou assentado, na aludida lei, o princípio do equilíbrio entre a reparação e a culpabilidade, defendido por grande parte da doutrina, preconizado por Ihering.54

O vigente Código adotou o critério objetivo atenuado, ao encerrar que a indenização mede-se pela extensão do dano, ressalvando, em havendo desproporção excessiva entre a gravidade da culpa e o dano, poder o julgador reduzir equitativamente a indenização (art. 944). Nos casos de dano moral à honra, o valor da indenização será fixado equitativamente, na conformidade das circunstâncias do caso (art. 953, parágrafo único) .

Em valiosa obra sobre o estudo do "dano moral no direito brasileiro", Ávio Brasil recomendava as seguintes regras para arbitramento da reparação, que foram reproduzidas por Wilson Melo em não menos precioso estudo, perfeitamente ainda aplicáveis :

"1.ª regra: que a satisfação pecuniária não produza um enriquecimento à custa do empobrecimento alheio. 2.ª regra: equilíbrio entre o caso em exame e as normas gerais, de um caso em equivalência, tendo em vista: I – curva de sensibilidade: a) em relação à pessoa que reclama a indenização; b) em relação ao nível comum, sobre o que possa produzir, numa pessoa normal, tal ou qual incidente; c) grau de educação da vítima; d) seus princípios religiosos; II – influência do meio, considerando: a) repercussão pública; b) posição social da vítima do dano. 3.ª regra: considerar-se a espécie do fato: se é de ordem puramente civil, se comercial, ou se envolve matéria criminal. 4.ª regra: que a extensão da repercussão seja em triplo à repercussão da notícia de que resultou o dano."55

A 5.ª e última regra refere-se a dano provocado por acidente físico, que acarreta a perda de órgão ou membro, ou outro prejuízo de ordem estética, por isso, não aproveitada em nosso estudo.

Antônio Chaves destacou os critérios apontados na III Conferência Nacional de Desembargadores, realizada no Rio de Janeiro, nos idos de 1965, para avaliação do quantum; critérios esses que não se baseiam apenas no dano em si:

"1. (...);

2. que o arbitramento do dano moral será apreciado, livremente, pelo juiz, atendendo à repercussão econômica, à prova da dor e ao grau de dolo ou culpa do ofensor;

3. que o ressarcimento poderá ser reclamado pela vítima, seus descendentes, cônjuge e colaterais até o 2.o grau."56

Pelas observações que aduzimos anteriormente, este item 3 não se aplica inteiramente na espécie de ofensa à honra.

Não vislumbramos como fugir ao arbítrio judicial, na apreciação do dano à honra e não o consideramos nefasto. Relembrou Wilson Melo que o arbítrio é da essência da própria justiça e que este se evidencia mesmo em casos de reparação de dano patrimonial, onde o juiz perscruta os elementos de prova, razões da parte e pondera até que forme sua opinião e decida.57

Com mais razão, entendemos, deve ser colocado nas mãos do julgador o poder de decidir, e não simplesmente arbitrar, sobre a existência do dano, na verificação do nexo causal, como também a sua quantificação, nas matérias que envolvem a dor moral da vítima. É mais humano, de maior bom senso e oferece maior alcance na visualização e aceitação de todos os elementos trazidos ao processo, do que o congelamento da matéria (como estipulação de multas) no texto legal, como fez o Código de 1916 e a Lei de Imprensa. Na lição de Castro y Bravo a dificuldade na avaliação desta espécie de dano deve ser superada pela prudência dos tribunais que, de fato, têm em conta todas as circunstâncias: "las subjetivas (condición y conducta del causante del daño y de la víctima) y las objetivas (alcance y calidad del daño inferido al bien lesionado)."58 Importante lembrar que, frente aos abusos cometidos em fixação de quantias, entendeu por bem o STJ intervir, a fim de coibi-los, reformando os valores fixados nas instâncias inferiores, sendo que tal interferência não implica em reexame probatório. (Cf. cap. VIII).

13.Condição econômica das partes

A doutrina assentou e ganhou foro na jurisprudência, em especial nos nossos Tribunais, que a condição econômica das partes, tanto do lesante quanto do lesado, influía sobre o montante do valor indenizatório. Este critério de aferição não se coaduna com o princípio de que a reparação deve restaurar o equilíbrio rompido, devolvendo o lesado ao seu estado anterior, porque este princípio tem em vista o direito violado e o prejuízo dele decorrente, ainda que seja de pouca monta, pois, ao ordenamento jurídico é indiferente a extensão do dano para originar a obrigação de repará-lo. Portanto, fatores subjetivos não deveriam influenciar nesta avaliação; assim pensando, deveriam ser igualmente levados em consideração o comportamento subjetivo do ofensor, o seu grau de culpa etc. Conforme expusemos retro, nosso legislador de 2002 pautou-se no equilíbrio entre os dois princípios : objetivo (art.944 caput e 953 caput) e subjetivo (art. 944 § único , 945 e 953,§ único).

Releva notar, como fez De Cupis, que o dano é em si e por si mesmo, seja mais ou menos rico, mais ou menos pobre aquele que o sofreu, seja a condição econômica do responsável mais ou menos próspera, mais ou menos deficitária. Entretanto, reconheceu o notável jurista que, embora a condição econômica das partes não influencie sobre a existência do dano, na apuração de seu quantum pode constituir um critério de aplicação excepcional. Advetiu que, enquanto urge à consciência jurídica o problema de justiça na estipulação da quantificação do dano proporcional à intensidade da culpa, esta mesma consciência não se encontra sensível em proporcionar esse montante, levando-se em conta a situação econômica do prejudicado e do responsável.59

No direito brasileiro encontramos referência expressa a este critério na Lei de Imprensa, que levou em conta a situação econômica do responsável, sem se referir à situação do prejudicado. Já o Código Civil revogado, em matéria de reparação por meio de dote, mandava considerar a condição e estado da vítima, e nossa jurisprudência ateve-se a esta determinação, num primeiro momento, passando, posteriormente, a observar, também, a situação do ofensor. Esta posição pode ser comprovada no acórdão referenciado anteriormente neste trabalho.60

14.Reparação decorrente do delito

O princípio segundo o qual o delinqüente deve reparar o mal oriundo de sua ação delituosa remonta ao direito romano e é tradição em nosso direito positivo, seja pela previsão do próprio Código Penal, seja do Código Civil, Código de Processo Penal e Código de Processo Civil.

O atual estatuto penal, por força de seu artigo 91, I, traz como efeito da condenação "tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime". Reforça o mesmo princípio a disposição contida no artigo 63 do Código de Processo Penal:

"Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito de reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros."

Consentâneo ainda com estas disposições está o artigo 475-N,II, do Código de Processo Civil, determinando valor executivo da decisão penal:

"São títulos executivos judiciais:

I – (...)

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado."

Não contradiz o princípio em tela o preceito contido no artigo 935 do nosso Código Civil:

"A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu ator, quando estas questões se acharem decidas no juízo criminal."

A sentença penal condenatória projeta seus efeitos sobre a jurisdição civil, não pairando mais dúvidas sobre a ilicitude do ato e sua autoria. É a garantia do princípio da unidade da justiça, que deve conduzir as legislações, embora com jurisdições diferentes, evitando que se dê a contradição dos julgados, obstando a que se reabra no cível o debate sobre aquilo já devidamente apurado em instância criminal.

Diante dos dispositivos supra elencados, dúvida não há de que a sentença penal condenatória constitua título executivo na jurisdição civil, independentemente de abertura de processo de conhecimento nesta e independentemente de referência expressa sobre a executoriedade na sentença penal, pois é um efeito necessário desta.

Tem-se opinado que a vantagem oferecida pela determinação do Código Penal de indenizar o dano no caso de decisão condenatória traz em si a eliminação da Constituição Especial de Parte Civil, que provocaria delonga na discussão da causa penal, diante da avaliação da extensão do dano e determinação de seu montante, cercados de mais provas, em detrimento da celeridade do processo criminal. A separação das jurisdições parte da idéia de que o juízo criminal deve ater-se à culpabilidade do imputado e não ao dano.

Entretanto, se, por um lado, esta independência não sobrecarrega o juízo penal com a avaliação do dano na esfera civil, maior ônus fica para a parte lesada, que deverá utilizar o recurso da jurisdição civil para liquidar e executar a sentença nos casos de condenação ou propor ação civil, em se tratando de decisão absolutória. Alberto Borciani, a favor dessa Constituição Especial de Parte Civil, entendeu que a ação civil conjunta com a penal objetiva evitar dualismos, reforçar o exercício da ação penal com o subsídio da parte lesada – sua participação – e promover mais rapidamente o ressarcimento do dano.61

A Constituição Especial de Parte Civil no processo penal encerra uma relação de conexão material, que objetiva, em processo único, resolver sobre a responsabilidade criminal e civil, concomitantemente, e é instituto que vige em alguns sistemas jurídicos. Optando o lesado pela sua utilização e, correndo essa normalmente sem a revogação do interessado, importa em renúncia da utilização da instância civil, só podendo à mesma recorrer nos casos de insubsistência da ação penal, como a morte do imputado, anistia, perdão, pois este instituto adere à ação penal e apenas terá curso quando esta existir.

Nosso Código do Império (1830) adotava o princípio de confusão das duas ações, o que não foi seguido pelas leis posteriores. A Lei n. 11.719, de 20.6.2008, acresceu parágrafo único ao art. 63 do Código de Processo Penal, " in verbis":

"Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput de art. 387 deste Código, sem prejuízo da liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido."

E diz esse último art. :

"O juiz ao proferir a sentença condenatória:

IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido". (Redação da Lei 11.719/2008).

Houve, por certo uma inovação, um acréscimo quanto à concretização dos efeitos lógicos da sentença penal condenatória, na própria instância penal. Mas teve o legislador o cuidado de não deixar ao julgador, de modo definitivo, a fixação do montante integral da indenização; esse fixará um "mínimo" indenizatório, conforme aquilo que for possível extrair dos autos, sem grandes delongas, objetivando-se a prestação jurisdicional satisfatória, ou seja, maior brevidade e eficiência na solução da lide. Pode ser que o valor fixado seja realmente correspondente ao dano sofrido ou que a parte lesada se satisfaça com esse valor mínimo, notadamente em caso de dano moral, e dispense o recurso à jurisdição civil, porquanto esta não foi eliminada. Não se adotou o instituto da Constituição Especial de Parte Civil, conforme preconiza o art. 64, do Estatuto:

" Sem prejuízo do disposto no artigo anterior, a ação para ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível contra o autor do crime e, se for o caso, contra o responsável civil".

Da forma posta no art. 387, IV, há uma determinação para o julgador cumprir e, consequentemente, independe de postulação expressa da parte lesada; a atuação é "ex officio". Independentemente da liquidação da sentença penal no cívil, será fixado um valor mínimo indenizatório. Todavia, deve-se observar a inadmissibilidade do adiamento probatório no tocante ao prejuízo/dano em questão; também, em muitos casos, conforme o tipo penal, ficará impossível ao juiz fixá-lo, restando-lhe justificar a razão dessa não fixação. Por outro lado, o réu deverá ser ouvido no julgamento dessa indenização (princípios do contraditório e ampla defesa). Reconhecemos que a inovação trazida tem ainda aspectos suscetíveis de controvérsias. O Projeto-Lei n.1655/83, do CPP, teve minuciosa abordagem da matéria.

14.2 Sentença absolutória

Se, no que toca aos efeitos da sentença penal condenatória, não existem dificuldades na ordem privada, inversa é a situação quando a justiça penal decide pela absolvição do culpado e como será sua eficácia no cível. Tal como vige em outros sistemas, prevalece no nosso que, se a discussão da matéria em instância civil não ofereça risco de contradizer a instância penal, seja porque a questão a ser examinada na esfera privada não foi objeto de exame na instância penal ou, tendo-o sido, apenas no que foi peculiar ao campo penal, poderá ser revista na jurisdição civil.

A opinião da doutrina oscila entre a adoção da autonomia, interdependência e cumulação das duas ações. As legislações, igualmente, não seguem um mesmo sistema: umas adotam o da cumulação das ações, outras o da separação, como fez nossa legislação penal desde a Lei n. 261, de 03.12.1841 e tal como dispuseram o atual Código Civil brasileiro e o de 1916, BGB, holandês e o direito anglo-americano. Outras legislações mantêm o sistema da interdependência. No nosso direito, a sentença penal absolutória não produz efeito quanto à reparabilidade patrimonial, mesmo que dela se possa extrair de forma inconteste um dano material ou extrapatrimonial a ser ressarcido. Só produzirá coisa julgada no cível, quando exclua a existência material do fato ou a autoria – artigo 66 do atual Código de Processo Penal – ou reconhecer que o ato foi praticado em estado de necessidade, legítima defesa, no estrito cumprimento do dever legal, ou no exercício regular do direito – artigo 65 deste mesmo estatuto. Isto porque o artigo 23 do Código Penal determina essas mesmas hipóteses como excluídas de ilicitude e o próprio Código Civil as contempla em seu artigo 188: legítima defesa, estado de necessidade e exercício regular de um direito reconhecido. 62 Neste último estaria abrangido o estrito cumprimento do dever legal, mas não como decorrência do preceito penal.

Uma vez decidido, no crime, sobre as mencionadas excludentes não se admite mais o exame da matéria, no cível, por força da res judicata.63

A conjugação daqueles dispositivos indigitados com o princípio da independência das jurisdições, contudo, não se apresenta de forma translúcida e a questão é tormentosa. O próprio artigo 65 da codificação processual penal foi arduamente criticado por conter disposições retrógradas às novas concepções da responsabilidade civil de que todo dano injusto deve ser reparado e por demonstrar contradição com o artigo 66, trazendo maior confusão ao problema. Por outro lado, dá maior elastério ao efeito preclusivo da decisão penal do que o próprio artigo 1.525 do anterior, atual art. 935, que reconhece a eficácia daquela sentença somente quanto à existência do fato ou quem seja seu autor.

Aguiar Dias apontou as falhas da previsão do artigo 65 do Código de Processo Penal, destacando que o nosso direito privado não isenta de reparação o ocasionador do dano naqueles casos de exclusão e o obriga a indenizar, mesmo sem culpa, quando pratica o ato em estado de necessidade (art. 1.520, 930) como também no caso de crime justificado (art. 1.540, C.C. de 1916. Dispositivo não reproduzido no atual código, por ser desnecessário. A regra jurídica é que quem produz dano fica obrigado a ressarci-lo) . Admitiu que a sentença penal, assentada em dirimente ou justificativa, não influi no cível, senão quando estabeleça a culpa do ofendido que, por isso, sofre as conseqüências do seu ato. (Observe-se que o atual Código Civil, art. 945, não elegeu o comportamento da vítima como causa suficiente para isentar o lesante; sua culpa somente se caracterizará como excludente de ilicitude, quando consistir em fato gerador do comportamento do ofensor que o repulsa). Entendeu que a irresponsabilidade derivada da legítima defesa não se prende à eficácia do julgado criminal "na parte em que declarou a dirimente ou justificativa, mas quando proclamou o que geralmente se esquece: a culpa da vítima. Com efeito, não basta que o autor do dano tenha agido sem culpa para ser civilmente declarado irresponsável". No dizer do autor, o artigo 65 do Código de Processo Penal não tem nenhuma utilidade, pois as isenções que consigna já estão contidas na lei civil, e as que acrescenta constituem derrogação de princípios dignos de fervoroso aplauso.64

Reconhecemos a propriedade da tese do insigne autor de preciosas obras no campo da responsabilidade civil e sabemos das grandes celeumas travadas em jurisprudência e doutrina, quando se trata de condensar em tratamento jurídico e harmonioso questões afetas a esferas diversas. Ocorre, por vezes, que o legislador de determinada área, pelo apreço e entusiasmo com a mesma, costuma elevá-la mais que as outras.

Não entraremos no debate das excludentes penais. Vemos possibilidade de se aplicarem em matéria de ofensa à honra as excludentes de: legítima defesa da honra, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito que, a rigor, independem mesmo de apreciação no juízo penal, vez que o próprio Código Civil as consigna como desprovidas de ilicitude.

Especificamente referindo-se à injúria e difamação, o estatuto penal ainda contempla como excludentes de criminalidade, as seguintes situações:

Art. 142. (...)

I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

II – a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar;

III – o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever de ofício.

Parágrafo único. Nos casos dos números I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade.

Ainda aqui não recairá na esfera civil a divergência se se trata realmente de exclusão de ilicitude ou exclusão de punibilidade; os efeitos de cada uma diferem na instância cível, sendo que essa última nenhum efeito produz na jurisdição privada. O que podemos observar é que, dos casos contemplados no artigo 142, com exceção do item I, extraem-se aquelas mesmas hipóteses de eliminação de ilicitude contidas no artigo 23 do mesmo Código Penal. Aqui o legislador só fez especificar alguns casos já absorvidos pela previsão genérica, evitando o trabalho do intérprete. As situações inseridas no item II denotam o exercício regular do direito, e a situação contida no item III revela cumprimento do dever legal. Fazem, portanto, causa julgada no cível. No tocante ao item I, a exclusão de ilicitude penal (melhor teria sido o legislador considerar como excludente de punibilidade) não implica, necessariamente, exclusão de ilicitude civil, pois que não se poder dizer, em rigor, que a situação prevista contém um exercício regular do direito ou legítima defesa. A excludente de criminalidade referida nesse item I deverá ser estudada conjuntamente com o artigo 15 do Código de Processo Civil, que proíbe às partes e seus procuradores de empregar expressões injuriosas, quer sejam escritas ou orais. Sendo escritas, o juiz, no seu poder de polícia processual, mandará riscá-las; sendo verbais, advertirá o ofensor, podendo, inclusive, cassar-lhe a palavra.

Advertimos, porém, que o Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n. 8.906, de 04.07.1994), em seu artigo 7.o, § 2.o, parece contrariar o vigor deste artigo 15, ao preceituar que não constitui injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação do advogado no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele.

Ainda aqui, lembramos que o exercício do direito não pode se transformar em abuso do direito, remetendo o leitor para os casos de jurisprudência contidos no capítulo VIII, e registramos que o aludido § 2.o teve questionada sua constitucionalidade, (ADIn n. 1.127-8-DF), com a suspensão da eficácia da expressão ou desacato, por liminar concedida pelo STF, ocorrendo o julgamento da inconstitucionalidade pelo Plenário e declarada a inconstitucionalidade, aos 17.5.2006. Ainda que a lei consinta no direito de prejudicar, este consentimento não tem caráter absoluto e o excesso ou abuso são puníveis, se não ocorrer vinculação com o objeto da causa; a crítica ou ofensa não deve extrapolar o âmbito da defesa ou da causa discutida, ou seja, os limites do razoável, e atingir a honra alheia. (Cf. Cap. VIII).

Importante notar que o Código Penal, artigo 142, somente se refere às figuras da injúria e difamação, excluindo de seu alcance o ilícito da calúnia. Desta forma, poderá ocorrer a ofensa, nos autos, tratando-se de fato calunioso, porque se cuida de crime que interessa à sociedade e ao ofendido sua apuração.

Cuidando-se da hipótese de exercício regular do direito, remetemos o assunto para o capítulo em que foi analisada a responsabilidade civil nos casos abrangidos pela lei de imprensa. Mas este exercício não se circunscreve ao alcance da mencionada lei e, em qualquer exercício do direito, desde que não ultrapasse os limites permissivos, (excesso) ou contrário à boa-fé objetiva, haverá exclusão do ilícito tanto penal quanto civil. O atual Código Civil é mais meticuloso nesta abordagem, acolhendo a doutrina do abuso do direito, quando determina que "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes" e ainda acresce a obrigação de indenizar independentemente de culpa "nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem" – artigos 187 e 927, parágrafo único ( adoção das teorias objetiva e subjetiva na gênese da ilicitude civil).

O exercício do direito não é impregnado de absolutismo. Assim, em hipótese em que seja comprovada a Denunciação Caluniosa, onde o ofensor, a pretexto da utilização e exercício de um direito, tão-somente objetiva ofender a honra alheia, apontando um fato que previamente o sabia falso, incorre em ilicitude penal e cível. Não se trata aqui simplesmente de abuso do direito, mas de conduta dolosa.

No que diz respeito à excludente de ilicitude motivada por estrito cumprimento do dever legal, podemos destacá-la na situação mais singela e mais comumente ocorrida: a que consiste na obrigação dos membros do Ministério Público de oferecerem denúncia nos crimes de ação penal pública. Seria também o caso do dever de prestar informações que possui determinado servidor público.

Várias situações que não ensejam a condenação criminal poderão ter o reexame sob o prisma do direito privado. Nas questões como na absolvição por insuficiência de provas (aqui há carência de elementos de convicção do juiz ; na extinção da ação penal por impronúncia do imputado por ausência de provas; se o fato não constitui crime; por ausência das condições de imputabilidade, dado que se assentam em princípios diversos daqueles que regem a jurisdição civil, a apreciação nesta última não sofre impedimentos. Como excludentes de punibilidade, o direito penal brasileiro enumera as situações: obediência hierárquica, coação moral irresistível, estado de doença mental, desenvolvimento mental incompleto, menoridade, retardamento, embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior, o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável – artigos 21, 22, 26, caput, e 28, § 1.o, do Código Penal. Desta forma as decisões criminais somente exercem influência no cível naquilo que as duas instâncias têm de comum; embora o ilícito constitua-se em um único fato, os critérios de sua verificação variam em ambas as jurisdições. Confirmando este princípio, dispõe o atual Código de Processo Penal que não impedirão a propositura da ação Civil – artigo 67:

"I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;

II – a decisão que julgar extinta a punibilidade;

III – a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime."

Igualmente não impedem o exercício da ação civil o perdão judicial e a composição no processo penal. Os atos de composição, ainda que impliquem renúncia tácita do direito na instância penal, não alcançam o direito privado. A renúncia para surtir efeito neste último deverá ser expressa e irrevogável para o exercício de qualquer direito. Em análise detida sobre os reflexos da ação penal no cível, como também sobre as conexões entre as duas ações, a teor do direito positivo italiano, Manzini distinguiu o perdão da renúncia: "No es pues, la remisión lo que produce la preclusión, sino la renuncia (veáse n. 91, II, a), la cual no deja de ser un acto distinto de la primera por el solo hecho de que sea simultánea." 65

A concessão de perdão judicial, ou seja, quando o juiz deixar de aplicar pena, nos casos do artigo 140, § 1.o, I e II, do Código Penal, embora extinga a punibilidade, não acarreta preclusão no cível. Havendo ofensa injuriosa provocada diretamente, de forma reprovável pelo ofendido; havendo retorsão imediata, que consista em outra injúria, nesses casos a apreciação do dano e da conduta do ofendido poderão ser enfocadas à luz do direito privado, que avaliará toda sua extensão. Acórdão neste sentindo foi proferido em Embargos Infringentes, da Comarca de Santos, em data de 27.04.1951, pelo 3.o Grupo de Câmaras Civis do Tribunal de Justiça de São Paulo: "Não obstante o perdão judicial concedido, dispensando dos efeitos penais do delito seu autor, subsiste a responsabilidade civil."66

Por fim, cabe observar ainda, no que tange à preclusão das excludentes de criminalidade na jurisdição civil, o comportamento da jurisprudência brasileira, em face do direito positivo vigente. O dissenso reinante pode ser percebido em caso de legítima defesa da honra apreciado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, à luz do Código Civil de 1916, mas prevalente no atual, quando o lesado pretendia obter reparação de danos, em virtude de lesões corporais sofridas, decorrentes de disparo de arma de fogo por parte do réu. Este último logrou absolvição na instância penal, com base na excludente de legítima defesa da honra o réu havia encontrado sua mulher dentro de um automóvel em companhia do autor, em atitudes suspeitas de adultério. A sentença civil rechaçou o pedido do autor, considerando as disposições do artigo 65 do Código de Processo Penal, que não admite a reapreciação do caso no juízo cível, quando a sentença decidir pela legítima defesa. A Primeira Câmara Cível daquele Tribunal, em Turma, tendo como relator o Desembargador Lucio Urbano, este com voto vencido, em decisão de 07.10.1986, sumulou desta forma seu entendimento:

"Uma vez que o juiz, no cível, não se rebele quanto à indicação resolvida no juízo criminal, uma vez que não delire do que decidiu este quanto ao fato e à autoria, pode, ao apurar a culpa do réu, ainda que reconhecida criminalmente a excludente da legítima defesa da honra, colocar-se em ângulo visual próprio, eis que o julgamento criminal não condiciona o cível, para o fim de excluir a indenização, porque não são idênticos num e noutro Direito os princípios determinantes da responsabilidade."

O Desembargador Lúcio Urbano, voto vencido na apelação, advertia que, embora a responsabilidade civil seja mais ampla e, por isso, larga da esteira do juízo criminal o juízo cível, este posicionamento não deve ser generalizado, porque esbarra no artigo 65 do Código de Processo Penal, que delimita o alcance do artigo 1.525 do Código Civil de 1916, atual art. 935, aquele norma mais recente do que esta. Afastou a acolhida do artigo 472 do Código de Processo Civil, porque este também encontra óbice no artigo 65 do Código de Processo Penal:

"Desvaliosa a afirmativa de que, sendo a vítima do delito terceiro na relação processual penal, não é apanhada pela coisa julgada no Juízo Penal. Seria correta a tese, se inexistisse norma expressa em contrário, o art. 65 CPP. Ignorá-lo, para solucionar a questão à luz do art. 472 do CPC, importará em reduzir o preceito do art. 65 do CPP a um flatus vocis, que o Direito não permite. Tal norma mostra que o legislador acometeu à jurisdição penal a tarefa de declarar se o agente praticou ou não a ação em legítima defesa, retirando-a definitivamente da jurisdição civil, impedindo-a de reexaminar a questão, com isso evitando-se a possibilidade de intolerável contradição, que desenganadamente infirmaria a autoridade da coisa julgada penal."

Lincoln Rocha, revisor, por seu turno, admitia que a licitude do ato nem sempre exonera a obrigação de indenizar:

"No meu sentir, a Justiça Cível não pode deixar de reconhecer a licitude do ato como conseqüência da coisa julgada. Mas, com fundamento no art. 1.540 do Código Civil pode, se ficar comprovado que não houve repulsa à agressão do ofendido, e que o ato foi praticado com culpa (Código Civil, art. 159), determinar o pagamento da indenização cabível." (Os arts. citados são do código revogado).

Entendeu que, na espécie dos autos, o ato praticado pelo ofensor não representou repulsa a qualquer agressão praticada pelo ofendido e, sim, visou a "satisfação de sentimento e emoções relacionados com determinada avaliação subjetiva do conceito de honra".

O Desembargador Paulo Tinoco acompanhou o voto do revisor e, conseqüentemente, foi reformada a decisão de primeiro grau.

Sendo a lide levada à apreciação da Primeira Câmara Cível daquele Tribunal, nos Embargos Infringentes, julgada em 14.04.1987, tendo como relator o Desembargador Oliveira Leite, teve rumo diverso, conforme se vê sumulada:

"Reconhecida a legítima defesa da honra no Juízo Criminal, não é possível a discussão sobre essa excludente de criminalidade na jurisdição cível, ex vi do art. 65 do Código de Processo Penal. Assim, não está o ofensor obrigado a indenizar, se a sentença penal considerou que a agressão ao direito partiu do ofendido e a ela reagiu aquele, com moderação e necessariamente, em situação que não admite culpa ou ilicitude, o que torna inaplicável, portanto, o disposto no art. 1.540 do Código Civil."

O relator, nos embargos, fez um precioso estudo acerca da questão discutida, cotejando opiniões da doutrina e decisões judiciais para, em seguida, concluir:

"Examinando-se, pela ordem, a aplicabilidade do art. 1.540 do Código Civil, tem-se que sua interpretação literal evidenciaria violento contraste com o art. 65 do CPP – cuja vigência começou muito depois da existência, como lei, do art. 1.540 citado – se não fosse ungido por uma exegese que tende à harmonia dos dois dispositivos."

Ressaltou que o entendimento do artigo 1.540 (C.Civil anterior) era o de referir-se à indenização a um terceiro, que fosse vitimado de ato considerado ilícito justificável:

"Se a norma pretendesse referir-se à legítima defesa, não usaria a palavra crime. De antanho se sabe que, nos casos de legítima defesa, não há crime. Logo, mencionando crime justificável, o legislador não poderia estar cogitando de um ato ou fato praticado em legítima defesa direta ou a uma justificativa, mas, simplesmente de ato que, embora considerado crime em relação ao agressor e ao defendente, era justificável em relação ao terceiro ofendido."

Observou, ainda, o eminente relator, que a fundamentação da sentença era dispensada porque oriunda diretamente do veredicto dos jurados em resposta aos quesitos (art. 493, Código de Processo Penal) e que operava perfeitamente seus efeitos no cível.67 Anotou também sobre a questão da coisa julgada que, conforme norma civil, só opera efeitos entre as partes. Portanto, seria necessário que as partes, no cível, tivessem igualmente sido partes no processo penal, mas que, funcionando o autor da ação criminal como assistente do Ministério Público, torna-se parte da mesma a teor das disposições contidas nos artigos 268 a 272 do Código de Processo Penal. Não haveria, por conseguinte, óbice a que se estendesse ao embargado – autor da ação civil – os efeitos da sentença penal, sob este ângulo da coisa julgada.

Por decisão da maioria, vencidos os primeiro e segundo vogais, a Câmara Civil manteve a decisão do juiz a quo.68

Ante as abalizadas opiniões emitidas pelos ilustres componentes do Tribunal de Justiça Mineiro, inseridas no julgado acima, comprova-se a grande controvérsia que paira quanto aos efeitos das excludentes de criminalidade no cível. A deficiência está na norma processual penal, conforme anotou Aguiar Dias, que deveria ser modificada. No entanto, desta correção ou modificação não cogitaram os legisladores e, enquanto esta não vem, não há como fugir e tentar diferentes exegeses para os dispositivos legais que envolvem a questão, e o caminho a ser seguido é o de acolher a determinação manifesta no artigo 65 do Código de Processo Penal, pelas razões expressadas na decisão dos Embargos ora vistos. (Cf. nesse sentido: TJMG. Ac. 78.450-4.a C. Rel. Des. Caetano Carelos. j. 06.04.1989; JM 106/237. Vade-mecum Jurídico. Porto Alegre: Síntese, 1996. 69 ..Cf. também Resp n. 51811/SP.Rel. Min. Barros Monteiro. Acórdão de 3.11.98. in: http://www.stj.gov.br).

Resta observar que não vemos, no caso em estudo, hipótese de legítima defesa da honra e entendemos que esta defesa ocorre em situações raras, como no caso de destruição ou apreensão de escrito ou qualquer material que possa produzir dano à honra de alguém

Em caso que foi analisada a coisa julgada penal, em sentença absolutória, ao fundamento de existência de legítima defesa, decidiu a Quarta Turma do STJ, (Resp 686486/RJ, j. em 14.04.2009):

"A decisão na esfera criminal somente gera influência na jurisdição cível, impedindo a rediscussão do tema, quando tratar de aspectos comuns às duas jurisdições, ou seja, quando tratar da materialidade do fato ou da autoria, segundo previsto no art. 935 do CC/2002 (que repetiu o disposto no art. 1.525 do CC/1916).

O reconhecimento da legítima defesa do vigilante no juízo criminal não implica, automaticamente, a impossibilidade da parte autora requerer indenização pelos danos ocorridos, especialmente quando, como no caso ora em análise, pugna pelo reconhecimento da responsabilidade objetiva do Banco e da Empresa de Vigilância, obrigados em face do risco da atividade".

Rodapé

  1. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação, 1949, p. 76.
  2. DEL VECCHIO, Giorgio. Direito, estado e filosofia. Trad. Luiz Luiggi. Rio de Janeiro: Politécnica, 1952, p. 305-306.
  3. BREBBIA, Roberto H. El daño moral. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1950, p. 84.
  4. BREBBIA, Roberto. Op. cit., p. 88.
  5. GOMES, Orlando. Obrigações. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 330.
  6. BORCIANI, Alberto. Le offense all’onore. Torino: Torinese, 1924, p. 129.
  7. Comento teorico-pratico del nuovo Codice Penale. v. 1, 2.ª parte, p. 788. Apud CHAVES, Antônio. Tratado de direito civil, v. 3, p. 607.
  8. DE CUPIS, Adriano. Il danno. 2. ed. Milano: A. Giuffrè, 1966, v. 1, p. 50.
  9. Ibidem, p. 51.
  10. Idem.
  11. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral..., cit., 1949, p. 225.
  12. Cf. DE CUPIS, Adriano. Il danno, cit., v. 1, p. 52
  13. Cf. BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 86.
  14. DE CUPIS, Adriano. Il danno, cit., v. 1, p. 52.
  15. BRUGI, Biagio. Dano morale. Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto delle Obligazioni v. 26, p. 621-622, 1928. Milano: Casa Editrice Francesco Vallardi, – 2. parte.
  16. LEÓN, Gonzalo Fernández de. Diccionario jurídico. Buenos Aires: Victor Zavalia, 1955. Verbete: daño moral, p. 101.
  17. Apud ALMEIDA FILHO, Amaro Alves de. Dano moral e o Código Penal. RT v. 332, p. 28. São Paulo, jun. 1963. Sobre o direito penal como fonte das obrigações, confira-se PUIG PEÑA. Tratado de derecho civil espanõl. Madrid: Revista de Direito Privado, s.d., v. 2, t. 4, p. 586 et seq.
  18. HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, v. 6, p. 43.
  19. TORNAGHI, Hélio. Anteprojeto do Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 1963.
  20. MINAS GERAIS. Tribunal de Apelação. (Ap Civ. n. 1.409. Jachua Cadus versus Prefeitura de Ubá. Rel. Amílcar de Castro. Acórdão de 19.10.1942. Revista Forense v. 93, p. 528-531. Rio de Janeiro, jan. 1943).
  21. Idem, p. 529.
  22. TARELLO, Giovanna Visintini. Il c.d diritto alla identità personale. Padova: Cedam, 1981, p. 74 (Seminário).
  23. BREBBIA, Roberto H. Op. cit., p. 81, 202.
  24. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1921, v. 1, p. 309.
  25. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral..., cit., 1983, p. 557.
  26. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral... cit., 1983, p. 576.
  27. Cf. SALAZAR, Alcino de Paula. Reparação do dano moral. Rio de Janeiro: Borsoi, 1943, p. 146.
  28. Cf. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis, p. 352.
  29. Cf. REIS, Clayton. O dano moral. Revista Direito Civil v. 28, p. 64, abr./jun. 1984.
  30. SALAZAR, Alcino de Paula. Op. cit., p. 145.
  31. Cf. MATTIA, Fábio Maria de. Direitos da personalidade: aspectos gerais. Revista de Direito Civil v. 3, p. 50, jan./mar. 1978.
  32. DE CUPIS, Adriano. Il danno, cit., v. 1, p. 196.
  33. DE CUPIS, Adriano. Il danno, cit., v. 1, p. 201.
  34. ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones. Revista por Heinrich Lehmann. Buenos Aires: Bosch, 1948, v. 1, p. 72.
  35. GOMES, Orlando. Obrigações, cit., p. 335.
  36. ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones, cit., 1948, v. 1, p. 74.
  37. GOMES, Orlando. Obrigações, p. 333.
  38. Cf. ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones, cit., 1948, v. 1, p. 75.
  39. CARVALHO SANTOS, J. M. Repertório enciclopédico do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Borsoi, s.d., v. 14, p. 246. Verbete: dano moral.
  40. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. O ato de apresentação do recurso no protocolo de primeira instância equivale à sua apresentação em cartório, como se tem julgado reiteradas vezes. Tendo havido ofensa à honra do autor, através de entrevista em emissora de TV, levando-se em conta a posição política do ofendido e a posição social das partes, a situação econômica do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade e a repercussão da ofensa, critérios orientadores do artigo 84 da Lei 4.117 de 1962, fixa-se a reparação a ser feita pelo réu em 60 vezes o maior salário mínimo vigente no país. Os danos materiais ficam circunscritos a gastos e despesas com a defesa do ofendido, a ser apurada em execução de sentença. O ressarcimento do dano moral independe de reflexos patrimoniais. Basta a ofensa à honra para gerar o direito à indenização. Ele está ínsito, presumido juris et de jure, na ofensa à honra. A gravação de entrevista em TV, produzida em laudo pericial, serve de base para o exame da ocorrência de calúnia e injúrias atribuídas ao réu, com a circunstância de que ela foi exibida e ouvida em audiência de instrução e julgamento, e o réu, em depoimento pessoal tomado logo em seguida, não negou as expressões dela constantes (ApCiv. n. 175.010. Herbert Victor Levy e José Saulo P. Ramos versus os mesmos. Rel. Toledo de Assunpção. Acórdão de 29.12.1969. RT v. 413, p. 143-146. São Paulo, mar. 1970).
  41. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral..., cit., 1949, p. 139.
  42. Cf. DE CUPIS, Adriano. Il danno, cit., v. 2, p. 112.
  43. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral..., cit., 1949, p. 224.
  44. Cf. RIPERT, Georges. Op. cit., p. 357.
  45. SAVATIER, René. Traité de la responsabilité civile en droit français. 2. ed. Paris: LGDJ, 1951, t. 2, p. 209-210.
  46. SAVATIER, René. Op. cit., p. 209-210.
  47. Cf. RAVAZZONI, Alberto. La riparazione del danno non patrimoniale. Milano: A. Giuffrè, 1962, p. 185.
  48. Ibidem, p. 186.
  49. Cf. DE CUPIS, Adriano. Il danno, cit., v. 2, p. 204.
  50. Brugi, Biagio. Instituciones de derecho civil. Trad. Jaime S. Bofarul. México: Uteha, 1946, p. 622.
  51. Cf. DE CUPIS, Adriano. Il danno, cit., v. 1, p. 55.
  52. Cf. CHIRONI, G. P. La colpa nel diritto civile odierno: colpa extracontrattuale. 2. ed. Torino: Fratelli Bocca, 1906, t. 2, p. 368-370.
  53. CHAVES, Antônio. Tratado..., cit., 1985, v. 3, p. 637
  54. Cf. RIPERT, Georges. Op. cit., p. 247.
  55. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral..., cit., 1949, p. 171.
  56. CHAVES, Antônio. Tratado..., cit., v. 3, p. 621.
  57. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral..., cit., 1949, p. 146.
  58. CASTRO Y BRAVO, Frederico de. Temas de derecho civil, p. 10.
  59. Cf. DE CUPIS, Adriano. Il danno, cit., v. 1, p. 409, 412.
  60. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. A jurisprudência atual é no sentido de que a fixação do dote não há mais de se considerar a condição da ofendida, mas também a do ofensor (ApCiv. n. 240.591. R.N.H. versus D.S. Rel. Barbosa Pereira. Acórdão de 27.02.1975. RT v. 474, p. 92.São Paulo, abr. 1975).
  61. BORCIANI, Alberto. Op. cit., p. 147.
  62. O Código Civil de 1916 mantinha essas mesmas disposições só não prevendo a lesão a pessoa no estado de necessidade.
  63. Alguns autores preferem a expressão "preclusão" por não considerarem tecnicamente correto atribuir efeito de "coisa julgada", no cível, da sentença penal. Neste sentido é a opinião de Aguiar Dias (Da responsabilidade civil, v. 2, p. 469).
  64. AGUIAR DIAS, José de. Op. cit., v. 2, p. 471- 473, 476.
  65. MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal. Trad. Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin. Buenos Aires: Editora Europa – América, 1951, t. 1, p. 446.
  66. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Não obstante o perdão judicial concedido, dispensando dos efeitos penais do delito o seu autor, subsiste a responsabilidade civil (Embargos Infringentes n. 52.070. Mercedes Fernandes de Lima versus Maria Henriqueta Pinho. Rel. Justino Pinheiro. Acórdão de 27.04.1951. RT v. 193, p. 236. São Paulo, set. 1951).
  67. O artigo 458 do Código de Processo Civil exige como requisitos da sentença: relatório, fundamentação, dispositivo.
  68. Publicado no Minas Gerais em 26.06.1987 e 20.08.1987.
  69. Vade-mecum Jurídico. Porto Alegre: Síntese, 1996.

CAPÍTULO 7
A TUTELA PENAL EM OUTROS PAÍSES

Sumário: 1. Direito francês – 2. Direito alemão – 3. Direito espanhol – 4. Direito italiano – 5. Direito português – 6. Direito argentino – 7. Direito brasileiro.

Compete-nos trazer a registro a proteção que a honra alcançou ou tem alcançado em algumas legislações estrangeiras, o que vai demonstrar o seu galgar, conquistando posição de destaque em Códigos Civis mais recentes, verdadeira tomada de consciência com os direitos da personalidade, ocorrida com mais ênfase na segunda metade do século XX. A abordagem que faremos é ilustrativa, fixando-se em alguns países do mundo ocidental, mais precisamente nas legislações do grupo francês.

As legislações civis mais antigas (fins do século XIX e início do século XX) não sofreram as influências dos movimentos internacionais de proteção aos direitos da personalidade e da moderna doutrina civilista. Destarte, não previram expressamente a proteção dos mencionados direitos, como norma geral, nem tampouco a reparação do dano moral. Analisando comparativamente algumas legislações, J.M. Carvalho Santos esquematizou em três grupos as leis que respeitam à reparação do dano moral. No primeiro grupo, estariam as legislações destituídas de regras gerais prevendo expressamente a satisfação do dano moral, quais sejam: direito francês, belga, espanhol, chileno, boliviano (revogado), uruguaio e soviético. No segundo grupo, encontrar-se-iam os códigos em que a satisfação do dano moral é prevista com generalidade ou com certas limitações, como o direito suíço, o mexicano e o português (revogado), o argentino e o japonês. No terceiro grupo inserir-se-iam as legislações que, em virtude de normas expressas, só em casos taxativamente previstos cabe a reparação do dano moral. Estariam neste último agrupamento os códigos civis da Alemanha, Polônia, Itália. Destaca, à parte, os direitos inglês e norte-americano, uma vez que o papel da lei escrita, como fonte do direito positivo, não é o mesmo que desempenha nos países de direito escrito.1

Advertimos, porém, que, com o surgimento de novos códigos civis e modificações por leis posteriores inseridas em outros, esta listagem encontra-se alterada.

1.Direito francês

Quando se elaborou o Código Civil francês, predominava o individualismo ressaltado pelas revoluções francesa (1789) e americana (1776), que se preocupavam com o homem frente ao Estado, reconhecendo direitos humanos público e político, não se preocupando com esses direitos no âmbito privado.

O artigo 1.382 daquele código dispõe: "Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, obligue celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer."

Bem se observa que o Código Napoleônico não se referiu expressamente ao prejuízo moral, mas conteve referência genérica a dano, sem distinguir entre patrimonialidade e não patrimonialidade. A vexata quaestio circunscreve-se a saber se a expressão da lei incluiria também o dano não-patrimonial, o que provocou celeumas infindáveis na doutrina. O papel desempenhado pela jurisprudência foi de importância vital no reconhecimento desse dano. Apesar de não estender esta reparação a qualquer prejuízo, adotando um comportamento reticente, em se tratando de ofensa à reputação das pessoas, freqüentemente reafirmava posição no sentindo de agasalhar a proteção da honra.

Mesmo em casos em que parecia haver ofensa à imagem ou à vida privada, uma vez que esta última é legalmente tutelada (art. 9.o do Código Civil, que teve nova redação dada pela Lei n. 643, de 1970), não deixou a jurisprudência de distinguir quando a lesão se dá à honra individual. Baseando-nos em informações prestadas por Roger Nerson, vemos que o Tribunal de Grande Instância de Paris, em 20.04.1977, considerou expressamente o atentado ao crédito e à reputação, causado aos autores, pela inserção de cenas pornográficas em um filme.2 Várias outras decisões posteriores foram nesse mesmo sentido. Em sede jurisprudencial há amplo acolhimento de medidas preventivas.

Importante papel coube igualmente às constituições francesas. A Constituição de 04.10.1958 proclamou em seu preâmbulo expressa adesão aos princípios da Declaração de Direitos do Homem de 1789. Declaração esta que fora confirmada e completada anteriormente pelo preâmbulo da Constituição de 1946. Por força do preâmbulo constitucional, aqueles princípios tornaram-se vinculantes para o legislador, conforme considerado pelo Conselho Constitucional, em decisão de 1971.3

Esta orientação encontrou expressão legislativa na Lei n. 643, de 17.07.1970, que assegura ao indivíduo o direito ao respeito de sua vida privada. Embora a jurisprudência já destacasse considerável tutela aos direitos da personalidade, o direito à honra ainda não fora mencionado em lei. Embora a doutrina também se posicionasse amplamente a favor do reconhecimento legislativo, ainda inexiste, legalmente, a tutela tão almejada. Acrescia Amiaud que a personalidade humana só pode existir, juridicamente, se as diferentes formas, sob as quais pode manifestar-se, são protegidas pela lei. Donde resulta a necessidade de um reconhecimento dos direitos da personalidade. Estes serão, indiscutivelmente, melhor reconhecidos se sua existência é afirmada expressamente por nosso Código.4

Essa é a mesma admoestação afirmada por Ordoqui Castilla, em crítica ao projeto do Código Civil uruguaio, citando Narvaja, segundo o qual os princípios constitucionais não bastam por si sós e devem ser a base de outras leis, destinadas a pôr em execução esses princípios.5

Isto quer significar a grande necessidade de previsão específica e disciplina dos direitos da personalidade, na legislação civil, mesmo existindo garantia constitucional dos mesmos.

Em França, posteriormente à redação do Código Civil, o princípio da necessidade de proteção da pessoa, em seus bens morais, orientou o legislador quando da feitura de leis posteriores. A Lei de Imprensa de 29.07.1881,6 artigos 29 e 32 e a lei sobre a justiça de paz (art. 6.o) permitiram a reclamação de perdas e danos no caso de ilícito difamatório.7 Tal como vimos na legislação de imprensa brasileira, igualmente a lei francesa pertinente proíbe a prova da verdade de imputação difamatória concernente aos fatos da vida privada , acrescentando referências a fatos que remontam a mais de dez anos, infração anistiada ou prescrita (art. 35 modificado pela lei n. 98-468 1998.06.17). A lei francesa de 23.06.1961 (que modificou a lei de 1881), concedeu o direito de resposta à pessoa citada em uma publicação periódica. Esta lei também teve alteração pela Ordonnance 2000-916, de 19.09.2000.

A proteção à honra dá-se ainda, no campo civil, implícita da responsabilidade penal, como ainda por meio da reparação em forma específica, pela publicação da sentença em delito contra a honra.

Diante, pois, das esparsas e insuficientes previsões do texto legal sobre a proteção da honra, coube à jurisprudência francesa, apoiada pela doutrina e mesmo precedida por esta, assegurar a tutela da pessoa humana nos danos puramente extrapatrimoniais. Destacou Amiaud que existia nos tribunais franceses a consciência de que a personalidade humana deve ser protegida sob os diferentes aspectos que assume e sob as diferentes manifestações pelas quais ela se exterioriza.

"Il est tout un ensemble de solutions qu’elle donne por annuler certaines conventions, pour en interpréter d’autres, pour assurer la réparation de certains dommages d’ordre purament moral qui, même si cela n’est pas exprimé, ne peuvent s’expliquer que parce que nos tribunaux ont conscience que la personnalité humaine doit être protegée sous les différents aspects qu’elle prend et dans les différentes manifestations par lesquelles elle s’extériorise."8

Na década de 1950, a jurisprudência dava sinais preciosos na consagração do dano moral. Decisão da Câmara da Corte de Cassação, em 13.10.1955, decidiu que nos casos de atentado à honra e à consideração, o prejuízo moral era reparável. (Code Civil, Dallos, 1983, comentário ao art. 1383).

2.Direito alemão

O legislador civil germânico de 1900 demonstrou preocupação com os direitos da personalidade, ao encerrar no § 823 o reconhecimento de quatro direitos fundamentais: vida, corpo, saúde, liberdade. Não contemplou a honra textualmente, mas a proteção desta poder-se-ia deduzir a teor da disposição do § 823 que, além da vida, corpo, saúde e liberdade permite certa amplitude na sua aplicação, uma vez que acrescenta "ou qualquer um outro direito de uma pessoa". Entretanto, manteve-se cauteloso ao prever a reparação do dano extrapatrimonial, só a permitindo circunscrita aos casos mencionados.

O Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) continha no § 253 disposição análoga à do artigo 2.059 do Código Civil italiano. Constava do § 253 que "por causa de um dano, que não é um dano patrimonial, só pode ser exigida satisfação em dinheiro nos casos estabelecidos pela lei". O estabelecimento dessas situações foi previsto nos § 847 daquela codificação civil.

O § 847 cuidava do direito de exigir satisfação em dinheiro, por dano que não fosse patrimonial, advindo de lesão do corpo ou da saúde, assim como no caso de privação de liberdade. Não houve referência expressa à ofensa da honra. somente o item segundo do indigitado parágrafo previu timidamente a reparação extrapatrimonial no caso de ocorrência de delito (crime ou contravenção) contra os bons costumes, cometido contra uma mulher, ou ainda no caso de esta ter sido levada a consentir em coabitação extramatrimonial, mediante astúcia, ameaça ou abuso de uma relação de dependência.

Na mesma linha protecionista do outrora alcunhado sexo frágil, o § 1.300 dispôs sobre o direito à indenização em dinheiro, por causa de dano que não fosse patrimonial, da noiva de conduta irrepreensível que consentisse na coabitação com o noivo, quando este desistisse dos esponsais imotivadamente. Nota-se que a proteção da lei, nesses casos, foi sectária e restritiva, por limitar-se somente à mulher e porque protegeu a honra somente naquelas circunstâncias, como se a honra da pessoa de sexo feminino se reduzisse apenas ao comportamento sexual.

Em doutrina, discutiu-se se haveria aplicação do § 823 (este não se referiu ao dano extra-patrimonial), que contém disposição genérica sobre a reparação do dano à vida, corpo, saúde, liberdade ou qualquer outro direito da pessoa, para proteção da honra do jovem de sexo masculino, maior de 14 anos. Discutiu-se ainda, se poderia haver aplicação analógica do § 847, estendendo o preceito à pessoa de sexo masculino. 9 ( artigo esse revogado, aplicando-se o § 253).

De qualquer forma, o § 823 não se referiu ao dano não patrimonial.

Ainda em outro dispositivo do BGB (824) se reconheceu a tutela distinta da honra (proteção ao crédito) :

"Quem afirmar, contra a verdade, um fato, ou difundir o que é próprio para prejudicar o crédito de um outro, ou ocasionar outros prejuízos para sua profissão ou bem-estar, terá de satisfazer ao outro o dano daí resultante, mesmo que não conhecesse ele a verdade, mas devesse conhecer.

Para uma comunicação, cuja inverdade é desconhecida por quem a comunica, não fica este obrigado à indenização se ele, ou o que recebe a comunicação, tem um interesse legítimo nela."

A proteção neste lugar é ao bom nome, à reputação e nem mesmo abrange as previsões penais – a injúria estaria excluída. Ainda aqui o dano extrapatrimonial não seria alcançado, mas o patrimonial indireto.

Com exceção das disposições específicas que acabamos de ver, a proteção da honra, na esfera privada, ocorrerá reflexamente da ilicitude penal, tomando-se por assento a fórmula do § 823 BGB, item dois. "Igual obrigação" – isto é, indenização do dano – "incumbe àquele que infringiu uma lei destinada à proteção de um outro". E as ofensas à honra estão disciplinadas como delito no Código Penal, § 186 e seguintes. Mais uma vez, por ausência de determinação legal, e porque a isto obstava o § 253, a reparação, neste caso, não acobertaria o dano extrapatrimonial em sede civil, se o ofendido pretendesse utilizar somente esta via. Poderia, entretanto, obter referida reparação, em instância criminal, valendo-se do instituto da BUSSE, que existia no Código Penal até bem pouco tempo.

A BUSSE era instituto que influía acentuadamente na reparação de ofensas à honra, suprindo a deficiência do Código Civil. Acerca de sua natureza jurídica, grande foi a controvérsia a verificar se ela encerrava uma penalidade ou verdadeira indenização. Consistiria a BUSSE "uma reparação por danos não patrimoniais, simples reparação de danos materiais ou perfeita pena criminal"?10

Em matéria de injúria e calúnia, o § 188 do Código Penal dispunha o seguinte: nos casos previstos nos §§ 186 e 188 pode, a requerimento do ofendido, quando a injúria o ferir no patrimônio, na posição ou no seu futuro, haver condenação, além da pena criminal, de uma reparação pecuniária a favor do mesmo ofendido. O pagamento dessa importância excluía qualquer outra reparação pecuniária.

Como se observa, a reparação mencionada revertia ao próprio lesado e, por esta razão, como também pela impossibilidade de o lesado obter outra reparação, preferimos considerá-la como indenização e não como penalidade destinada ao fisco.

Por outro lado, entendemos que a referência "na posição do ofendido" incluiria também os danos não patrimoniais. Na doutrina de Enneccerus – Kipp e Wolff – estáava assegurado que "no es una pena sino una indemnización y un desagravio que no se limita al daño patrimonial, y cuya cuantia ha de determinarse al arbitrio del juez dentro del tipo maximo fijado por ley".11 A atual redação dos arts. 186 e 188 não contemplam indenização, mas "penas e multas".

Como visto, a proteção da honra, no direito alemão, sob a égide do estatuto civil, foi instalada de um modo não abrangente e, conforme ressaltou Helmut Coing, nem mesmo uma proteção geral do direito da personalidade foi reconhecida. A jurisprudência, cautelosa, na consideração dos danos não patrimoniais limitou-se a aperfeiçoar os meios técnicos do direito civil: ao lado da ação civil de perdas e danos, são admitidas ações visando à retratação de notas difamatórias e a proibição de tais notas para o futuro.12

A jurisprudência alemã conduziu-se, geralmente, no sentido de que a proteção à honra não ocorreria em todo e qualquer ataque. Dar-se-ia dentro dos limites estabelecidos no § 823, II, e normas especiais (§ 186 e seguintes do Código Penal e § 824 do BGB – proteção ao crédito).13

O § 823, II, prevê ação civil em todo caso onde uma norma do direito, visando à proteção do indivíduo, for violada. Não menciona prejuízos extrapatrimoniais.

Papel de relevo na evolução doutrinária e jurisprudencial alemã coube à Grundgesetz de 1949 – Lei Fundamental de Bonn, ao declarar, no artigo primeiro, que a dignidade do homem é intangível, que os direitos fundamentais enunciados vinculam os poderes do estado, tendo aplicação direta, e, ao assegurar, no artigo 2.o, a cada indivíduo o direito de desenvolver livremente sua personalidade nos limites da moral, da ordem constitucional e dos direitos de outrem, princípios esses fundamentais e inauguradores de nova mentalidade jurídica em matéria de direitos individuais, que não podem ser divorciados dos preceitos civis. O alcance desses princípios constitucionais foi destacado por Helmut Coing, de acordo com a doutrina dominante.

Quanto ao artigo 1.o, nele se inseriu um princípio fundamental que:

1)deve determinar a interpretação de todas as leis;

2)vicia de nulidade todas as regras existentes, que pudessem se encontrar em contradição com este princípio.

Quanto ao artigo 2.o, este foi considerado como criador de um direito subjetivo constitucional fundamental da pessoa (Grundrecht), cujos limites são muito mal definidos.14

Diante desses fundamentais princípios constitucionais, nos idos de 1970, a Corte Federal de Justiça alemã, no festejado acórdão Schacht, retirou deles o assentamento de que há um direito geral da personalidade, nas relações privadas, como sendo "o direito de um particular contra outro particular, ao respeito de sua dignidade de homem e ao desenvolvimento de sua personalidade individual".15

Ainda em nível constitucional, imprescindível destacar o artigo 5.o, que estabelece a liberdade de imprensa, bem como a liberdade de expressão de qualquer pessoa. Este direito, contudo, encontra limites, quando afeta a honra pessoal (art. 5.o, II): "Estes direitos têm por limites as disposições das leis gerais, os regulamentos legais para a proteção da juventude e o direito da honra pessoal."

O bem da honra, neste lugar, encontra-se protegido acima da liberdade de imprensa, que não pode alegar interesse legítimo desse exercício, protegido pelo § 193 do Código Penal, quando se tratar de publicidade, onde o interesse público não predomina, mas sim visando a satisfazer a curiosidade e divertimento do público.

Em resumo, podemos dizer que, em sede privada, a proteção da honra é insuficiente e, enquanto novas normas civis não se instalarem a respeito do tema, é conveniente que a jurisprudência não se confine aos limites do Código Civil, utilizando-se, para tanto, da aplicação de princípios constitucionais e da analogia.

Embora tardiamente, em 01.08.2002, entraram em vigor novas regras sobre a reparação de danos (BGBI-IS. 2674). O § 253 que, antes, só admitia indenização de prejuízos não pecuniários, em casos expressos em lei, passou a acolher esses últimos quando afetem "à vida, à saúde, à liberdade, à autodeterminação sexual", determinando compensação em dinheiro (n. 2 acrescido pela reforma). A nominação desses bens, a exceção de autodeterminação sexual, já se assentava no § 823, mas que se circunscrevia aos ilícitos culposos. Levadas as ofensas àqueles bens para o § 253 estabeleceu-se a reparação por dano não patrimonial, independentemente de culpa.

Também, o § 847 que, antes da alteração, previa indenização do dano extrapatrimonial em caso de danos corporais, requerendo culpa do ofensor, encontra-se derrogado. O § 1.300 (ruptura do noivado quando houve coabitação) igualmente foi revogado pela lei de 04.05.1998.

A inovação legal sobre danos esteve aquém do desejado, não chegando o legislador a mencionar os direitos da personalidade, embora a jurisprudência, cumprindo seu papel de incrementar o sentido das leis, tivesse reconhecido um direito geral da personalidade, com base no § 823, primeira parte.

Outros casos específicos, asseguradores da defesa da honra, contidos no BGB:

1)revogação da doação por ingratidão do donatário (§ 530). A revogação poderá ser proposta pelo doador, quando o donatário cometer ingratidão grave contra aquele ou um parente próximo daquele. Este direito não se transmite aos herdeiros, salvo quando o donatário, dolosa e antijuridicamente, matou o doador ou impediu sua revogação. Entendemos que, na expressão ingratidão grave, podem encontrar-se inúmeras situações lesivas da honra;

2)indignidade sucessória. O § 2.333 prevê a privação da legítima:

-Quando o descendente se tornar culpado de um delito ou de uma contravenção dolosa contra o de cujus ou seu cônjuge. Neste caso incluem-se os delitos contra a honra do de cujus;

-Vida desonrosa e imoral levada pelo descendente, contra a vontade do de cujus.

E ainda os casos de indignidade sucessória previstos no § 2.339.

3.Direito espanhol

O direito espanhol, seguindo opinião dominante à época, foi destituído de regra geral que previsse a reparação do dano extrapatrimonial, ou um direito específico na ampla proteção da honra. Na esteira do Código Napoleônico, o Código Civil espanhol (1889) consagrou, em seu artigo 1902, o mesmo princípio genérico de reparação do dano, contido na legislação francesa: "El que por acción o omisión causa daño a otro, interveniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado."

A doutrina espanhola, por muito tempo, recusou-se a admitir a reparabilidade do dano não patrimonial, visto que este não tinha referência expressa em lei. Mais uma vez, coube à jurisprudência modificar esta conduta. O elemento histórico serviu de base para orientação em sentido positivo. Conforme aludimos neste trabalho, a Lei XXI, título IX da Sétima Partida já se referia à reparação dos prejuízos extrapatrimoniais em casos de calúnia e injúria. Igualmente a Lei Primeira do título XV dessa mesma Partida conceituava o dano como "empeoramiento o menoscabo que uno recibe en si mismo, o en sus cosas, por culpa de otro".

Desta forma, invocando os dispositivos mencionados e ainda os "princípios gerais do direito" (art. 6.o, Código Civil), dos quais o julgador lança mão ante à ausência de lei e, realçando como princípio a dignidade pessoal, familiar e social, já no início deste século, em decisão de 06.12.1912, o Tribunal Supremo da Espanha, ao apreciar matéria de honra, marcou novo rumo na indenização do dano, acolhendo o princípio da compensação pecuniária do prejuízo não patrimonial. Marcou, ainda, a compreensão desse dano implícita no conceito de dano. A questão levada a julgamento versava sobre a condenação à indenização por dano causado à honra, devido à publicação, em um periódico, de notícia falsa sobre um caso de sedução e rapto de uma menor por um religioso.

A partir daí, firmou-se a jurisprudência nessa orientação, sancionando o princípio da reparabilidade pecuniária dos danos extrapatrimoniais, independentemente da sanção penal.

Ainda com base na Lei XXI da Sétima Partida, em outra decisão de 12.03.1928, determinou-se uma indenização em favor de uma mulher injuriada e caluniada, encobertamente, pelo autor de um romance.16

Nessas decisões e nas advindas sucessivamente, a jurisprudência não dava como suporte a regra do artigo 1.902 do Código Civil, mas sim as velhas Partidas e, como enfatizou Wilson Melo, "e se ressuscita o direito velho para injetar sangue novo em regras estratificadas. Desfossilizam-se as Partidas".17

Ainda para suporte da evolução jurisprudencial poderemos destacar o artigo 4.o do "Fuero de los Españoles", de 17.07.1945, ao preceituar:

"Los españoles tienen derecho al respeto de su honor personal y familiar. Quien lo ultrajare, cualquiera que fuese su condición, incurrirá en responsabilidad."

Dentro da perspectiva evolucionista de tutela da honra, devemos registrar o destaque dessa proteção, formulada na atual Constituição espanhola, de 27.12.1978, mesmo antes de ulteriores alterações. No Capítulo II, Título I, Seção 1.ª, que cuida dos direitos fundamentais e das liberdades públicas, fulguram artigos preciosos:

Art. 10 [Título I]

La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social.

Art. 18.

Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Completa a garantia desses direitos, o disposto no artigo 53 do Capítulo IV do mesmo Título II:

"Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del presente título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercício de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a."

Num primeiro instante, vimos que a proteção da honra somente ganhou destaque em sede jurisprudencial, em cujo campo procurava-se suprir as deficiências do Código Civil. Este reconhecimento, como dos demais direitos da personalidade, no entanto, mostrava-se insuficiente, como bem lembrou Castro y Bravo:

"Más la ausencia de su regulación legal, lleva consigo controversias sobre cuales son los bienes de la personalidad dignos de amparo jurídico, sobre el modo y alcance de su protección y incluso sobre los poderes sobre ellos de la misma persona."18

A previsão constitucional a que aludimos retro foi complementada com a entrada em vigor de uma lei orgânica, destinada a esses direitos, que, além de declará-los, assegura medidas de caráter processual, com o objetivo de protegê-los eficazmente.

A mencionada Ley Orgânica 1/1982, de 5 de maio, publicada no Boletin Oficial del Estado, n. 115, de 14.05.1982, tem a seguinte denominação:

"Ley Orgánica n. 1/1982, de 5 de mayo, de la Jefatura del Estado, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen."

A sua própria titulação dispensa qualquer comentário, pois que se destina especialmente ao honor, entre outros, sob o prisma das relações privadas.

Seria de bom alvitre, considerando que foram avançadas disposições sobre o direito à honra, em relação a outros países, transcrever alguns artigos da lei em tela:

Art. 2.º [I, Capítulo I] La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para si misma e su familia.

"[Capítulo II] De la protección civil del honor, de la intimidade y de la propia imagen-

Art. 7.º – La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de outra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propria estimación". ( redação do art. de acordo com A Lei Orgánica n 10/1995, de 23/11).

Para corroborar o reconhecimento legal, está o artigo 9.o, Capítulo IX que, além de prever as medidas cautelares, a garantia do direito de resposta, a publicação da sentença con-denatória, admite a indenização do prejuízo moral,

"que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma".

Permite, ainda, o artigo 4.o do Capítulo I que, no caso de falecimento do prejudicado, ficarão legitimados para propor a ação a pessoa designada em testamento e, na sua falta, o cônjuge, os descendentes, os ascendentes e irmãos da pessoa falecida, que vivessem ao tempo de seu falecimento, nos casos de ofensa à honra, imagem e intimidade.

Casos específicos de proteção à honra, contidos no Código Civil:

a)Artigos 756 e 914 – exclusão por causa da indignidade do herdeiro legítimo ou testamentário, que a lei espanhola considera como caso de incapacidade para suceder; de acordo com a redação dada pela lei de 26.05.1976:

1) "Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos (alterado pela lei 11/1990);

2) El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada caluMniosa;

3) El herdero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando esta no hubiera procedido ya de oficio.

Cesará esta prohibición en los casos en que, según la ley, no haya la obligación de acusar."

Neste caso a ofensa injuriosa seria aos familiares.

b)Contempla também a lei espanhola o instituto da deserdação. O artigo 853 considera como causas justas para declará-la aos descendentes: as mencionadas como causas de indignidade no artigo 756, n. 2.o, 3.o, 5.o, 6.o e ainda essas outras:

1)aquele que houver negado alimentos, sem justo motivo, ao pai ou ascendente que o deserda;

2)houver maltratado por ação ou injuriado gravemente por palavra;

Configura-se ofensa à honra a hipótese contida no artigo 756, n. 3 (acusação caluniosa).

A deserdação do ascendente pelo descendente (art. 854) poderá arrimar-se no artigo 756 n. 1.o, 2.o, 3.o, 5.o e 6.o. São ofensivas à honra as previsões dos números 1.o (prostituição dos filhos ou corrupção), 3.o (acusação caluniosa) e 4.o (não denunciação da morte violenta do descendente).

Além dessas situações mencionadas, são também causas de deserdação:

1)(...);

2)houver negativa, sem motivo legítimo, à prestação de alimentos aos filhos ou descendentes (art. 854). (Esta segunda hipótese configura-se como conduta injuriosa).

Contempla também o Código Civil, a deserdação do cônjuge (art. 855). Acrescem-se às causas mencionadas no artigo 756, n. 2.º, 3.º e 6.º as seguintes:

1)houver descumprimento grave ou reiterado dos deveres conjugais. (Entre estes deveres estaria o dever de fidelidade);

2)houver negação de alimentos ao descendente sem motivo legítimo.

Entre as causas mencionadas com remissão ao artigo 756, configura-se como lesiva à honra a situação do número 3.º (acusação caluniosa).

c)Outro caso de amparo específico da honra é o que diz respeito a revogação da doação, por causa de ingratidão do donatário (art. 648). Em todas as hipóteses mencionadas carateriza-se lesão à honra:

"1.o) Si el donatario cometiere algun delito contra (...), la honra (...) del donante;

2.o) Si el donatario imputare al donante alguno de los delitos que dan lugar a procedimientos de oficio o acusación pública, aunque lo pruebe, a menos que el delito se hubiese cometido contra el mismo donatario, su mujer o los hijos, constituyídos bajo su autoridad:

3.o) Si le niega indebidamente los alimentos."

No direito espanhol, o direito de exercitar a revogação da doação somente se transferirá aos herdeiros se o doador a tiver iniciado. Igualmente não poderá a ação ser proposta contra os herdeiros do ofensor, salvo se já tiver sido proposta ainda em vida do donatário (art. 653);

d)Situações motivadoras de divórcio – artigo 86, de acordo com a reformulação dada ao Título IV referente ao matrimônio pela Lei n. 30/1981.

4.Direito italiano

O atual Código Civil italiano, R. D. n.262, de16.3.1942, demonstra que o reconhecimento da proteção aos bens morais é uma conquista gradual e paulatina. Em um só salto não acolheu irrestritamente a reparação do dano não-patrimonial e a proteção integral da personalidade. Elaborado ainda num momento de regime fascista, conteve fragmentárias regras relativas à proteção da pessoa, no âmbito privado, deixando de contemplar uma previsão genérica e abrangente a todos os direitos da personalidade. Mas a nota importante do código consistiu na separação da tutela dos direitos políticos da pessoa (sob o prisma público) e os direitos essencialmente privados da personalidade, destacando estes últimos e relegando os primeiros. No destaque dos direitos privados, o Livro I, ao dispor sobre as pessoas e a família, contém limitação dos atos de disposição do próprio corpo (art. 5.o), contém a tutela do direito ao nome e pseudônimo (arts. 6.o ao 9.o) e ainda a proteção à imagem (art. 10). Merece referência esta última disposição, que proíbe a utilização da imagem de outrem em duas situações:

–quando fora dos casos em que a exposição ou publicação é consentida, ou

–quando houver prejuízo ao decoro ou à reputação.

Não houve referência expressa ao direito à honra, mas esta encontra-se indiretamente tutelada, por meio da violação do direito à imagem e, nesse caso, a publicação ou exposição não está adstrita a que seja feita fora dos casos previstos na lei. Mesmo que a publicação seja legalmente consentida, havendo ofensa à honra, haverá antijuridicidade. Este princípio já fora assentado pela Lei n. 11.723 de 22.04.1941, sobre a proteção do direito de autor e outros que lhe são conexos, cujo artigo 97 estabelece:

"Il ritratto non può tuttavia essere esposto o messo in commercio, quando l’esposizione o messa in commercio rechi pregiudizio all onore, alla reputazione od anche al decoro della persona ritrattata."

Evidentemente que a proteção, neste caso, é muito limitada. Busquemos, então, as previsões legais sobre a reparação do dano, na tentativa de encontrar guarida para a honra. Seguindo orientação germânica, o artigo 2.059 do Código Civil (1942) preceitua que "il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge".

Se por um lado foi louvável a referência expressa do legislador, por evitar o trabalho do intérprete, por outro, ela é condenável por restringir a proteção da honra, vinculando-a ao ilícito criminal.

O artigo 185 do Código Penal previu a respeito da reparação do prejuízo não patrimonial nessas expressões:

"Ogni reato, che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale , obliga al rissarcimento il colpevole e le persone che a norma della leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui."

Vê-se que o legislador civil italiano mostrou-se cauteloso quanto à reparabilidade do dano extrapatrimonial e, como sabemos, a ilicitude civil vai além da ilicitude penal.

Adriano De Cupis colocou com propriedade o problema oriundo da previsão do legislador civil. Indagava se existia, em direito italiano, uma responsabilidade civil, independente da penal, em casos de injúria e difamação culposas (pela lei penal há necessidade de dolo) ou no caso de ofensa à reputação de alguém, se o ofensor praticasse o ato apenas comunicando-se com uma só pessoa e fora da presença do ofendido. Nesses casos, de acordo com o direito penal italiano, não estaria caracterizado nem o delito de difamação, que exige comunicação com "mais pessoas", nem o delito de injúria, que exige a presença do ofendido. A doutrina não tinha posição uniforme. Em obra de 1970, informava o autor que a jurisprudência pronunciou-se contrária à extensão da reparabilidade do dano não patrimonial ao ilícito que não se configura delito, considerando que o intérprete não deve ir além da vontade do legislador.19 Entretanto, em trabalho publicado posteriormente, registrou que a jurisprudência parecia favorável a admitir também a responsabilidade civil por ofensa culposa à honra e, segundo temos observado, doutrina e jurisprudência não se apegam à rigidez da lei, admitindo indenização por dano moral.20

A vinculação da lei italiana aos pressupostos penais força-nos a analisar um outro caso, que consiste em derrogação da orientação estabelecida no ordenamento jurídico italiano de que o dano não patrimonial é ressarcido quando se configura um delito. E esta derrogação não é contida no estatuto civil e sim no próprio Código Penal (art. 598, § 1.o), como também no artigo 89 do Código Processual Civil. Estes contêm a exclusão de punibilidade de ofensas irrogadas pela parte ou seu procurador ante autoridade judicial ou administrativa, quando a ofensa é concernente ao objeto da causa ou do recurso administrativo. Neste caso, o juiz poderá ordenar a supressão ou cancelamento do escrito ofensivo, assegurando à parte ofendida uma importância a título de ressarcimento do dano extrapatrimonial. Entretanto, ainda assim, esta reparação depende completamente do processo em curso, pois consiste em poder discricionário do juiz da causa, não cabendo ao lesado posterior utilização da instância civil.

Cabe, ainda, frisar que não vige, no direito italiano, uma medida preventiva genérica para evitar futuros danos a uma pessoa e a posição da doutrina era controversa. Entretanto, em cuidadoso exame das leis civis, apontou De Cupis casos expressamente considerados como tutela civil da honra, nos quais referida tutela se desenvolve com caráter e finalidade exclusivamente preventivos. Estes casos consistem em: proibição em relação ao notário de receber atos expressamente proibidos pela lei ou manifestamente contrários aos bons costumes e à ordem pública (art. 28, I, lei de 16.02.1913, n. 89) – enquadram-se certamente nesses atos aqueles de conteúdo ofensivo a alguém; poder atribuído ao magistrado de cancelar do testamento hológrafo, que deveria ser publicado, período ou frase de conteúdo ofensivo (art. 620, Código Civil); proibição de impor à criança nomes, e para os filhos dos quais não são conhecidos os genitores também sobrenomes ridículos ou vergonhosos; ainda, a proibição de impor aos filhos, dos quais não são conhecidos os genitores, nomes e sobrenomes, que possam revelar a origem ilegítima (art. 72, I Comma e I cpv-R.D. 09.07.1939, n. 1238 – Ordenamento do estado civil).21

Papel fundamental na consideração da proteção jurídica dos direitos da personalidade foi desempenhado pela Constituição italiana de 01.01.1948, de caráter essencialmente redemocratizador. Destacou a Magna Carta, como princípios fundamentais, em seu artigo 2.o, os direitos invioláveis do homem, quer seja individualmente, quer seja nas formações sociais, em que se desenvolve a sua personalidade:

"La Repubblica riconosce e garantisce i dirritti inviolabile del’uomo, sia como singolo sia nelle formazioni sociale ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale."

Acresce-se a este dispositivo o conteúdo do artigo 3.o, que determina possuir todo cidadão "igual dignidade social".

Os artigos constitucionais referenciados têm constituído o fundamento, no campo doutrinário e jurisprudencial, para afirmação de existência de um direito geral da personalidade. E, se esta existência é reconhecida, segundo entendemos, todas as manifestações da personalidade estarão protegidas. A honra passaria a ser reconhecida e protegida independentemente dos pressupostos penais, donde a proteção, que deve ser ampla, abraçaria o dano não-patrimonial, que não fosse resultante do delito.

Este novo enfoque merece inteira acolhida, por consistir na única fórmula, até agora existente, de colocar por terra as ultrapassadas e deficientes normas civis.

Como se vê, a honra não ganhou, no Código Civil italiano, o reconhecimento de verdadeiro direito subjetivo e a reparação limitada de prejuízos a ela causados deduz-se das disposições relativas ao ato ilícito em geral. Há, entretanto, aqueles casos de proteção específica, expressos no estatuto civil, visando a um interesse privado da honra, os quais mencionamos em capítulo separado. São eles: exclusão de sócio da associação ou sociedade (art. 24, 2527 E 2286, do Código Civil); concorrência desleal (arts. 2.598, 2.599, 2.600, 2.601); revogação da adoção por indignidade do adotado (art. 306) e por indignidade do adotante (art. 307); revogação de doação (art. 801), que pode ser proposta até mesmo contra o herdeiro do donatário; o dever do filho de honrar os genitores (art. 315); a obrigação do patrão de fornecer condições de trabalho ao empregado, necessária a tutelar sua intregridade física e moral (art. 2.087); a exclusão do indigno da sucessão (art. 463). Além desses casos, há a previsão do artigo 21 do Real Decreto de 21.06.1942, n. 929, que exige o respeito da fama, crédito e decoro da pessoa, cujo nome seja por outrem inserido em marco, símbolo próprio etc. Quando se refere ao direito moral do autor (art. 2577), liga-o ao prejuízo à honra e à reputação.

Apesar dessa referência específica, na esfera privada carecia do fundamento legal para a ressarcibilidade do dano extrapatrimonial. Assim, no caso de exclusão do associado, este poderia ser ressarcido pela privação da utilidade econômica conexa à honra, mas não o prejuízo à honra em si e por si considerado, segundo informou De Cupis,22 mas já observamos retro que a jurisprudência e a doutrina admitem ampla reparabilidade do dano moral. Os tribunais muito se debateram. A "Corte Costituzionale", em célebre sentença, n. 233, de 11.07.2003, estabeleceu o princípio de que o dano não patrimonial pode ser ressarcido independentemente da tipificação penal "anche nel caso de inesistenza di un reato quando siano stati lesi interesse garantiti dalla costituzione",

declarando infundada a questão de legitimidade, levantada pelo Tribunal de Roma, do art. 2059, c. civil, com referência aos arts. 2º (direito fundamental da pessoa) e 3º (princípio da igualdade) da constituição.

Enfatizou a sentença que o artigo 2059, originariamente, se circunscrevia ao art. 185, c. penal (ressarcimento do dano moral apenas em caso de crime), devia ser interpretado conforme a evolução do ordenamento jurídico e que há hipóteses de lesões de interesses constitucionais garantidos, prescindindo da configuração penal.

Por outro lado, o legislador já introduziu ulteriores casos de ressarcibilidade do dano moral fora da fatispécie penal.

Considerou, também, que se pode dizer superada a tradicional afirmação segundo a qual a previsão do art. 2059 se identificaria com o referido dano subjetivo. Citou duas pronúncias da Corte de Cassação , de 31.05.2005, n. 8827 e 8828, dando interpretação constitucional ao art. 2059. Compreende-se no citado artigo o dano derivado da lesão de valores inerentes à pessoa : seja moral subjetivo, entendido como turbamento do estado de espírito, seja como dano biológico em sentido estrito, entendido como lesão de interesse constitucionalmente garantido à integridade física e psíquica, seja um dano derivado da lesão de outros interesses de nível constitucional inerentes à personalidade (dano existencial). 23

5 Direito português

Anteriormente ao atual Código Civil português (Decreto-lei n. 47.344, de 25.11.1966), o ordenamento jurídico de Portugal galgava novos degraus na consideração do dano extrapatrimonial. O Código de Processo Penal de 1929 prescreveu, em seu artigo 34, § 2.o, que o juiz, quando condenasse o réu pelo cometimento de um delito, deveria arbitrar, a título de reparação de perdas e danos, uma quantia que cobrisse tanto o dano material, como o moral, decorrente do crime. Poucos anos após, a Constituição daquele país, de 1938, declarava, textualmente, no título dos direitos e garantias individuais, o direito à reparação de toda lesão efetiva "conforme dispuser a lei, podendo esta, quanto a lesões de ordem moral, prescrever que a reparação seja pecuniária" (art. 8.o, n. 17).

O novo Código de Processo Penal (Dec. Lei n. 78, de 17.2.87, e republicado pela Lei n. 48, de 29.8.2007, no art. 71, adota o princípio da Adesão, sendo que o "O pedido de indenização civil, fundado na prática de um crime, é deduzido no processo penal respectivo, só o podendo ser em separado perante o Tribunal Civil, nos casos previstos em lei".

Diante do assento constitucional, o Código Civil português de 1966, embora fosse promulgado durante o regime ditatorial, disciplinou vigorosamente os direitos da personalidade. Trouxe destacada uma seção relativa a esses direitos e ainda teve o mérito de oferecer uma tutela geral da personalidade. Com efeito, o artigo 70 proclamou esta proteção geral: "A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral." Referiu-se a lei especificamente a alguns direitos como: intimidade, nome, pseudônimo, imagem, memórias familiares. Entretanto, não consignou expressa e especificamente o direito à honra. Este, no entanto, encontra-se inserido naquela proteção geral conferida no artigo 70.

Por outro lado, a atual Constituição portuguesa, que entrou em vigor em 25.04.1976, veio assegurar de modo inconteste a proteção da honra. Está garantida no Título II do Capítulo I (Direitos, Liberdades e Garantias Pessoais), artigo 25, o direito à integridade pessoal quer seja física ou moral. Complementando o princípio, assegura o artigo 26 que "a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação".

Embora o reconhecimento da honra fosse erigido em nível constitucional, notamos que a preocupação, no artigo 26, deu-se parcialmente, sendo evocado apenas o reconhecimento social da pessoa, o que não abraça todos os casos de lesão da honra.

A tutela integral dar-se-á a teor da própria disposição do Código Civil, artigo 70 e do artigo 25 da Constituição anteriormente mencionado.

Encontra-se igualmente protegida a honra, de forma indireta, pela tutela da imagem. O artigo 79, III, do Código Civil preceitua que "o retrato não pode, porém, ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio, se do fato resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa". A proteção da honra, nesse caso, é bastante abrangente.

Não inserido na seção que cuida dos direitos da personalidade, mas naquela referente à responsabilidade civil, uma outra disposição vem reforçar a tutela da honra. Trata-se do artigo 484 (ofensa ao crédito ou do bom nome): "Quem afirmar ou difundir um fato capaz de prejudicar o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa, singular ou coletiva, responde pelos danos causados." Vê-se, neste lugar, mais um dos aspectos da honra (que é a reputação) a merecer o devido cuidado do legislador.

Destacamos, no dispositivo mencionado, a virtude do legislador português ao enquadrar as pessoas jurídicas, como sujeitas a serem atingidas em sua honra, não permitindo, com esta atitude, debates sobre a questão.

Não cuidou somente o legislador em distinguir os direitos da personalidade, mas também se preocupou em assegurar-lhes proteção preventiva. Além da consagração da proteção geral da personalidade, consignou no artigo 70, II, do Código Civil o direito de serem tomadas medidas preventivas, destinadas a evitar a consumação da ameaça ou a atenuação dos efeitos da ofensa já realizada, medidas essas que independem da responsabilidade civil, o que é ratificado pelo artigo 496, que acolhe de forma inconteste a indenização por danos não patrimoniais.

Como casos específicos de proteção da honra na lei civil, podemos considerar:

1)indignidade na sucessão, que a lei considera como incapacidade (art. 2.034): b) condenação por denúncia caluniosa ou falso testemunho contra o autor da herança, cônjuge, ascendente, adotante ou adotado;

2)deserdação do herdeiro necessário (art. 2.166):

a)ter sido o sucessível condenado por crime doloso contra (...), a honra do autor da herança, seu cônjuge, descendente, ascendente, adotante, adotado (...);

b)ter sido o sucessível condenado por denúncia caluniosa ou falso testemunho contra o autor da herança e as pessoas acima mencionadas;

c)recusa, sem justa causa, pelo sucessível, de prestar alimentos ao autor da herança ou a seu cônjuge;

3)revogação da doação por causa de ingratidão (art. 974);

4)direito de oposição do sócio excluído da sociedade (art. 1.005, II);

5)fundamento para separação litigiosa dos cônjuges (art. 1.779): – violação dos deveres de respeito e fidelidade (art. 1.672);

6)privação judicial do uso do apelido do outro cônjuge, se este falecer, houver separação judicial ou divórcio, quando esse uso lese gravemente os interesses morais do outro cônjuge ou de sua família (art. 1.677. C).

Embora manifestemos o descontentamento em não ver figurar a proteção integral do direito à honra, destacadamente, como se fez com outros direitos da personalidade, na legislação portuguesa, forçoso é reconhecer que a primazia de contemplar a doutrina moderna aqueles direitos, em texto sistemático, coube ao atual código lusitano, em toda a Europa.

De qualquer forma, a honra encontra-se, no conjunto da legislação portuguesa, eficazmente tutelada.

6.Direito argentino

Apesar de ter sido elaborado no século passado e, com isso não dando enfoque merecido aos direitos da personalidade e à reparação do dano moral, o Código Civil argentino de 1869 destaca-se entre as demais legislações da América Latina pois, através de sucessivas leis, tem acompanhado o progresso da reparação do dano extrapatrimonial e dos direitos da personalidade adquirido nos últimos tempos.

Relativamente à honra, ainda inexiste uma proteção específica e ampla desse direito. Contudo, incluída no título dos Atos Ilícitos, iremos encontrar agasalhada a sua tutela, como também em outros dispositivos, que cuidam de casos especiais dessa proteção.

São fundamentais para se detectar a mencionada tutela, no direito privado, os seguintes artigos do estatuto civil:

Art. 1.075. Todo derecho puede ser la materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona.

Art. 1.089. Si el delito fuere de calumnia o de injuria de cualquier especie, el ofendido sólo tendrá derecho a exigir una indemnización pecuniária, si probare que por la calumnia o injuria le resulto daño efectivo o cesación de ganancia apreciable en dinero, siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación.

Art. 1.099. Si se tratare de delitos que no hubiesen causado sino agravio moral, como las injurias o la difamación, la acción civil no pasa a los herederos y sucesores universales, sino cuando hubiese sido entablado por el difunto.

O artigo 1.078, modificado pela Lei n. 17.711, de 1968, que consagrou a reparação do dano moral, oriundo de qualquer classe de ato ilícito, passou a ter a seguinte redação:

Art. 1.078. La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilicitos comprende, además de la indemnización de pérdidas y intereses, la reparación del agravio moral ocasionado à la victima.

La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si el hecho hubiere resultado la muerte de la víctima únicamente tendrá acción los herderos forzosos.

Ante o preceituado no artigo 1.089, formulararam-se duas indagações, sobre as quais a doutrina argentina se debruçou. A primeira consistiria em saber se a reparação aludida alcançaria somente os delitos criminais. A segunda era saber se poderia haver igual reparação para o dano extrapatrimonial.

Santos Cifuentes, na melhor doutrina, sustentou que a reparação abrangeria os ilícitos civis, não se limitando às espécies criminais, visto como o próprio texto referir-se à "calúnia ou injúria de qualquer espécie" e que a definição da esfera privada era dada pelo artigo 1.072 do Código Civil.

"La amplitud de la terminología permite proteger el honor frente a hechos que pertenecen a la esfera civil. La definición de esta esfera está dada por el artículo 1.072 del Código civil."24

Para corroborar a assertiva, há de se relevar que a expressão "dano efetivo ou cessação de ganhos apreciáveis em dinheiro" não quer significar que o dano extrapatrimonial seja excluído, pois este também encerra um dano efetivo, porque é real. Buscou o autor supra interpretação apoiada na fonte inspiradora do Código Civil argentino, o Esboço Teixeira de Freitas, que mencionava: "si probare que... le resultó efectivamente algún daño...". Exortava o autor para a disjuntiva ou, empregada no texto argentino, assegurando inexistir na frase uma afirmação que exige a materialidade ou a exata incidência econômica por um detrimento em dinheiro.25

Além disso, se a interpretação se restringisse ao dano puramente material, estaria contraditória com as previsões dos artigos 1.099 e 1.078.

Diante das ponderações doutrinárias, a jurisprudência foi-se firmando no reconhecimento do prejuízo extrapatrimonial por ofensa à honra, antes mesmo da modificação do festejado artigo 1.078, pela Lei n. 17.711/68. Na sua atual redação, dúvida alguma persiste quanto à tutela de toda e qualquer lesão da honra, como do dever de reparação de qualquer prejuízo extrapatrimonial. Para os fatos ilícitos, que não são delitos civis (culpa ou negligência), desde que ocasionem danos a terceiros, há a obrigação de reparação do prejuízo. Esta obrigação rege-se pelas mesmas disposições relativas aos delitos de direito civil (art. 1.109 do Código Civil, modificado lela lei no. 17.711, DE 26.04.68).

Outra disposição tutelar, esta oriunda de instância penal, é a que determina a possibilidade de indenização do prejuízo moral em caso de condenação por ofensa à honra (art. 29 do Código Penal):

"La sentencia condenatoria podrá ordenar:

La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su família o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba."

Ponto de elevada importância é o que diz respeito à interpretação das expressões finais do artigo 1.089 ".... siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación". A interpretação literal resultaria em colocar a exceptio veritatis em nível superestimado e considerá-la numa amplitude ilimitada, em detrimento da honra alheia. Em verdade, a ninguém é lícito desonrar a outrem, seja injuriando, seja difamando, apenas por ter como suporte a verdade do fato. É de se estranhar a disposição final do dispositivo citado. Este, entretanto, conforme esclarecia Santos Cifuentes, não deve ser entendido e desvinculado do artigo 19 da Constituição argentina.26 Este último estabelece um princípio limitativo dos atos privados, que devem merecer apreciação jurídica.

"Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservados a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados."

Por conseguinte, a prova da verdade, se admitida em todo e qualquer caso, quando não houvesse ofensa à ordem pública e aos bons costumes e prejuízos a terceiros, permitiria ao julgador adentrar em valores e ações humanas, que refoguem de sua alçada. Finalizando, concluiu Santos Cifuentes: "De modo que corresponde estrechar la investigación de la verdade cuando está en tela de juicio un ataque al honor."27

Para reforçar esta tese interpretativa, trouxe à colação os seguintes dizeres do artigo 1.089: "Siempre que el delincuente no probare la verdad de la imputación." A expressão delinqüente circunscreve-se aos delitos do direito penal, já que é própria de tal ordem jurídica e, portanto, a exceptio veritatis só poderá ser considerada dentro daquele âmbito, ficando à margem quando se tratar de delitos civis.28

Casos de amparo específico que, comumente, estão contemplados nas várias legislações, podem ser mencionados no direito civil argentino:

Art. 1.090. Si el delito fuere de acusación calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior (1089), pagará al ofendido todo lo que hubiere gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el derecho criminal estabeleciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los demás de este capítulo.

A jurisprudência argentina fixou-se no sentido de que, mesmo que não houvesse qualificação da acusação como caluniosa, em instância criminal, assistia ao prejudicado o direito de utilização da via civil.29

Discordamos dessa postura. Parece-nos incorreta, porque retira dos cidadãos o exercício do direito de censura, quando este exercício é cabível. Como bem advertiu Florian, para aplicar-se o ressarcimento é necessário que a ação do ofensor seja ao menos antijurídica, anti-social, e este caráter falta completamente na presente questão e a ação do ofensor coincide com o interesse geral, com a ordem e com o progresso jurídico. 30

–Art. 67, I e V da Lei n. 2.393, que contemplaram o adultério e as injúrias graves como causa de divórcio;

VI – maus-tratos;

VII – abandono voluntário e malicioso (art. 67).

–Art. 1.858, § 2.o – Revogação de doação por causa de ingratidão. "Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor."

–Art. 1.858, § 3º – "Cuando le ha recusado alimentos".

–Art. 3.747 – Deserdação do descendente: I – "injúrias de fato". Estas injúrias embora se efetivem em lesão corporal, encerram verdadeiro desapreço e ausência de respeito devido aos genitores; II – acusação ao ascendente de delito punido com pena de cinco anos de prisão ou trabalho forçado.

–Art. 3.748 – Deserdação do ascendente pelo descendente, tendo por motivo acusação de delito, na hipótese mencionada no último item do artigo acima.

–Art. 3.843, II, III – Revogação do legado por causa de ingratidão (cometimento de injúrias graves contra o testador e grave ofensa injuriosa à sua memória).

–Art. 1.088 – Indenização nos casos de estupro ou rapto.

–Art. 3.574 – Perda do direito sucessório pelo cônjuge separado, mas declarado inocente, se posteriormente à sentença de divórcio viver em concubinato ou incorrer em injúria grave contra o outro cônjuge (alterado pela lei n. 23. 515, de 12. 06.87).

É de notar-se que a honra encontra proteção no ordenamento jurídico argentino, sob o prisma privado, mesmo que referido amparo seja decorrente da ampla disposição contida no artigo 1.078 (reparação do dano moral), inserido no título dos atos ilícitos e mesmo que se atribua uma exegese ampla e analógica do artigo 1.089, como também a utilização de princípios gerais do direito. Lamentável que aquela legislação não tenha reconhecido expressamente a honra como verdadeiro direito subjetivo

7. Direito brasileiro

A lacuna nas legislações do final do século XIX e início do século XX pôde ser notada no Código Civil brasileiro de 1916 que, seguindo a estruturação dos códigos de influência francesa, manteve-se silente sobre a reparação do dano extrapatrimonial, como não consagrou amparo eficaz da honra em sede privada. Limitou-se a consignar, e isto foi feito excepcional e restritivamente, a reparação de prejuízos extrapatrimoniais nos casos de calúnia, injúria, violência sexual, ultraje ao pudor e ofensa à liberdade pessoal. Não agasalhou a honra de forma desejável, pois somente no título vii, que cuidava da liquidação das obrigações, foi garantido, no artigo 1.547, que

"a indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido". Acrescentava o parágrafo único "se este não puder provar o prejuízo material, pagar-lhe-á o ofensor o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva".

Da forma disposta, resultava que a multa, que, na certa, correspondia ao prejuízo extrapatrimonial, somente seria devida se não fosse provado o prejuízo material. Por conseqüência, não se poderia, concomitantemente, pleitear reparação material e não-material advindas por lesão à honra, já que a primeira excluiria a segunda. Teria sido melhor que o legislador apenas fizesse constar o caput do artigo 1.547 e não inserisse nele um parágrafo. Se assim tivesse agido, o tratamento da honra estaria melhor assegurado, visto como das expressões "reparação do dano que delas resulte" certamente não pode ser excluído o prejuízo não material.

No atual código civil, lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, art. 953, o critério de aferição do montante indenizatório sofreu mudança salutar, conferindo a lei ao julgador, o poder de fixá-lo com equidade, levando-se em conta as circunstâncias do caso. A regra geral é ser a reparação completa, baseada no dano causado (art. 953, caput), sendo que, para o dano moral, a avaliação compete ao juiz (§ único). Ressalte-se que o princípio da equidade permeia o sistema do Código civil, consistindo em cláusula geral.

Como ponto positivo, podemos ressaltar que os ilícitos mencionados, diferentemente do contido na lei italiana, não estavam, no código anterior como no atual, vinculados aos pressupostos penais, ou seja, conduta dolosa para reparação do dano não-patrimonial. Nos ilícitos aludidos, incluía-se também a difamação. A não-referência expressa a esta deu-se em virtude de ter o legislador civil de 1916 acompanhado as legislações penais de 1830 e 1890, que previam a figura da injúria em sentido lato, abrangendo a difamação, pois que consideravam a injúria como todo ato capaz de prejudicar a reputação de alguém. O atual código, corrigindo o descuido anterior, incluiu a difamação.

Os nossos Códigos Civis não tornaram a reparação dependente do crime, mas apenas lançaram mão das figuras contidas no estatuto penal. Também, diante da dificuldade de avaliação do dano extrapatrimonial, preferiu O legislador de 1916 fixá-la, tomando por base a penalidade da lei criminal. Como esta multa revertia ao próprio ofendido, tinha a natureza reparatória (caráter satisfatório), mesmo que seu valor não consistisse no efetivo prejuízo extrapatrimonial.

Aos poucos, o tratamento deficiente do Código Civil anterior foi sendo corrigido e assistiu-se, entre nós, na segunda metade do século XX, maior amparo à honra. Assim é que, em 1962, o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei n. 4.117) dispôs expressamente no artigo 81: "Independentemente da ação penal, o ofendido pela calúnia, difamação ou injúria cometida por meio de radiodifusão, poderá demandar no Juízo Civil a reparação do dano moral..." A lei estabeleceu, ademais, certos critérios para a avaliação desse dano, tais como: situação econômica do ofensor, posição social e política do ofendido, gravidade e repercussão da ofensa, intensidade do ânimo de ofender, estabelecendo um limite mínimo e máximo, com base no salário mínimo (art. 84).

Com esta mesma amplitude protetora da honra, a Lei de Imprensa n. 5.250/67 garantiu esse direito e disciplinou a reparação do prejuízo, conforme vimos no Capítulo V, n. 2.1, e ainda se estendeu aos meios de radiodifusão. Com isso, foram revogados os artigos 81 a 84 da Lei n. 4.117, ora mencionados, e a matéria ali tratada passou a ter a mesma disciplina da Lei de Imprensa.

O agravo à honra da mulher foi previsto no artigo 1.548 do código anterior, que preceituava: "A mulher agravada em sua honra tem direito a exigir do ofensor, se este não puder ou não quiser reparar o mal pelo casamento, um dote correspondente à sua própria condição e estado." E estabelecia as quatro situações desse agravo. A reparação indenizatória, nesses casos, só era exigida supletivamente. A reparação básica, expecífica, era pelo casamento, pelo qual se reintegrava a ofendida no bom conceito social, a quem competia escolher entre uma e outra modalidade de reparação, ou ainda porque a reparação específica não fosse possível, por circunstâncias diversas, seja pela existência de impedimento matrimonial, por ser casado o ofensor, por recusa da vítima, por casamento desta, logo em seguida, com outra pessoa.

Essa proteção específica da honra da mulher, por seu caráter obsoleto, foi banida do código de 2002. subsiste, porém, a ofensa em casos de delitos sexuais, cuja objetividade jurída é a liberdade sexual, como também a integridade moral, nos termos da norma penal, conforme expuxemos em outro capítulo.

Completava o ciclo casuístico das disposições relativas à honra o artigo 1.549, não reproduzido no Código atual, : "Nos demais crimes de violência sexual, ou ultraje ao pudor, arbitrar-se-á judicialmente a indenização." A remissão era clara aos ilícitos criminais e estes só poderiam ser os constantes dos artigos 213 a 227 do Código Penal, quais sejam: atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude, atentado ao pudor mediante fraude, corrupção de menores, lenocínio e tráfico de mulheres.

Esse dispositivo também foi eliminado no novo código, levando, consequentemente, suas ofensas para a incidência da regra geral indenizatória (art. 944)

Poderão ser aduzidos, como protetores da honra, dispositivos expressos em lei os quais analisamos no capítulo IV – Casos específicos: exclusão do indigno da sucessão, deserdação, revogação da doação, revogação de alimentos, conduta desonrosa motivadora de separação e divórcio, eliminação de sócio de associaçao ou sociedade, concorrência desleal, etc.

Como não esteve no espírito do legislador antecedente assegurar um direito subjetivo à honra, excepcionando os artigos mencionados, nem a reparação do dano extrapatrimonial, a doutrina utilizou-se da previsão contida no artigo 159 para fundamentar a reparação do mencionado dano. Este artigo continha norma genérica sobre a reparação do dano, incluído no título "Dos Atos Ilícitos": "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano." Novamente impôs-se o trabalho hermenêutico do sentido da expressão dano. Em face da controvérsia sobre a amplitude ou não da palavra empregada e, até mesmo diante da negativa da jurisprudência brasileira anterior em consentir na indenização do prejuízo simplesmente moral, aceitando somente aqueles que refletissem no patrimônio do lesado,31 autores dos mais expressivos passaram a considerar a possibilidade de indenização dos prejuízos não patrimoniais. Citava Antônio Chaves, a propósito, a tendência dessa evolução, ao informar que a III Conferência Nacional de Desembargadores, realizada na cidade do Rio de Janeiro, em 1965, chegou à conclusão de que "o dano moral é ressarcível".32

Pondo fim à vexata quaestio, coube à atual Constituição Brasileira, de 05.10.1988, profundamente voltada para os direitos individuais e coletivos, assegurar, textualmente, a proteção da honra, tal como fizeram outras constituições estrangeiras.

Preceitua a Magna Carta, no Título II, Capítulo I, artigo 5.o, X:

"São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Não se trata somente de uma garantia geral da honra como direito da pessoa, no âmbito público, mas sim em quaisquer relações, seja na pública ou privada. Reforça o legislador constitucional a proteção determinada, ao estatuir a indenização tanto do prejuízo material, quanto não material.

Em outro item (V) do mesmo artigo, está igualmente implícita a tutela da honra, no que se refere à liberdade de manifestação do pensamento: "É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem" (grifo nosso). O assento constitucional vem ratificar ponto de vista por nós expressado, quando foi estudada a Lei de Imprensa (cumulação da compensação e retratação com indenização).

Sustentamos, ao longo deste trabalho, que a honra é um direito inerente a todo indivíduo, mesmo que determinadas pessoas não gozem no seio social de um conceito respeitável, honroso. Já afirmamos que a honra individual encerra certa gradação e se difunde em vários campos ou sentidos. Não poderemos recusá-la à prostituta, ao homossexual, ao mendigo, ao prisioneiro. Preocupado com a abrangência do direito em tela, que não pode sofrer restrição, o legislador constituinte garantiu no inciso XLIX, do mesmo artigo 5.o: "É assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral."

Elogiosa a postura do legislador, face à ampla cobertura dos direitos individuais, em que, necessariamente, não é exigida a consumação do ato lesivo, para que seja colocado em funcionamento o mecanismo jurisdicional. A proteção preventiva está igualmente assegurada: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5.o, inciso XXXV).

Como acabamos de ver, encontra a honra eficaz proteção dentro da ordem constitucional brasileira.O código de 2002, resultante do projeto de lei n 634-b, de 1975, que teve a supervisão do eminente professor Miguel Reale, não foi feliz na sistematização dos direitos da personalidade, chegando a ser inferior ao código civil boliviano . Em especial, cuida do direito de disposição do próprio corpo, do direito ao nome, incluindo prenome , sobrenome e pseudônimo, do direito à imagem e da vida privada. Os arts. 11 e 12 contêm os princípios gerais de proteção dos direitos da personalidade; o 11 reafirma que eles são dotados dos caracteres de intransmissibilidade e irrenunciabilidade, exceto os casos previstos em lei (como disposição do próprio corpo, arts. 13 e 14), não podendo seu exercício sofrer limitação voluntária. Não mencionou os demais caracteres, os quais abordamos no capítulo III, 8, especialmente: originalidade, absolutismo, extrapatrimonialidade, indisponibilidade, imprescritibilidade.

É certo que a honra, como outros direitos da personalidade, é indisponível, mas, como já asseveramos (cap. III, n. 8.5), poderá haver omissão ou inéria do titular no exercício de seu direito, haver certas tolerâncias, uma desistência temporária no gozo do direito pelo seu titular e isto consiste em limitação voluntária do seu exercício. Parece-nos que o legislador quis deixar consignado a prevalência da ordem pública na matéria, não permitindo que a vontade individual possa limitar a existência do direito em si, que, pela sua peculiaridade e imanência ao ser humano, deve ser assegurado de forma incondicional. Citamos novamente De Cupis (n. 8.5, cap. III), segundo o qual é possível renunciar à tutela de nossa honra contra os outros, mas não podemos vincular nossa vontade ao fim torpe de nos desonrarmos a nós próprios. 33. A referência da citação é à irrenunciabilidade, mas a mesma razão prevalece para a limitação voluntária; ambas encerram disposição do direito. A intransmissibilidade do direito violado não implica necessariamente na intransmissibilidade do direito secundário ao ressarcimento. O legislador ficou a meio caminho, cuidando, no capítulo II, somente de alguns direitos da personalidade.

As pessoas jurídicas também se inserem na proteção genérica desses direitos (art. 52), e, evidentemente, quanto àqueles direitos que não possuem uma ligação necessária com o ser humano.

A proteção da honra está assegurada a teor do artigo 11 e 12, que contêm a regra geral, bem como pela proteção do direito ao nome, quando em publicações ou representações, expuser-se a pessoa ao desprezo público, sendo indiferente existir ou não intenção de difamar (art. 17).

Encontra-se também protegida através da utilização indevida da imagem, se atingir a honra, a boa fama ou a respeitabilidade da pessoa (art.20). Nesses casos a ofensa à honra concretiza-se através da utilização de outro direito, ou seja, direito ao nome conexo com a honra e direito à imagem conexo com a honra. Ainda nesse artigo encontra-se resguardada a honra contra divulgação de escritos, transmissão da palavra, exceto se elas forem necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública.

Ratificando que os direitos da personalidade estão amparados contra qualquer prejuízo, o código civil acolheu o princípio da reparabilidade do dano extrapatrimonial, já erigido como preceito constitucional e consagrado pela jurisprudência, constante no art. 186, que cuida do ilícito subjetivo : "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Na etiologia do ilícito não está somente a conduta culposa do agente nas figuras tradicionais da negligência, imperícia, imprudência, mas, também o comportamento abusivo do direito, ou seja, quando o agente põe em exercício seu direito sem interesse apreciável e legítimo, exercitando-o com extrapolação dos limites impostos por seu fim econômico e social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (cf. art. 187) . Consiste no seu exercício antijurídico. Clóvis Beviláqua, citando Bardesco, leciona:

" Abusar do direito é tomar o meio pelo fim, é exercê-lo de modo contrário ao interesse geral e à noção de equidade tal como se apresenta, em dado momento da evolução jurídica. Abusar do direito é servir-se dele egoísticamente, e não socialmente".34

No Código Civil alemão (§ 226) o conceito de abuso assenta-se no fim do agente de causar dano a outrem. No Código Civil suiço (art. 2º.) caracteriza-se pela má-fé no seu exercício; no Código brasileiro de 1916 sustentavam renomados autores que ele se configurava como exercício irregular, exercício anormal, na ausência de motivos legítimos, independentemente da intenção de prejudicar. Nosso atual Código acolhe a teoria do abuso do direito expressamente (art. 187), como dissemos supra; é ato antijurídico; embora legal na sua gênese é ilegal na sua realização. O princípio da boa-fé norteia as relações em nosso atual Código e o exercício do direito deve cumprir uma função social, relegando-se o passado totalmente subjetivista das normas jurídicas; a teoria subjetiva do ilícito é mitigada pelo abuso do direito (art. 187).

No capítulo II, do título IX, relativo à responsabilidade civil, o art. 953 traz norma especialmente destinada à obrigação decorrente de ataque à honra:

" A indenização por injúria, difamação ou calúnia consiste na reparação que delas resulte ao ofendido.

Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar o prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso".

Excluiu-se a previsão do art. 1547, § único do código de 1916, o qual estabelecia o pagamento do dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva, se o ofendido não pudesse provar prejuízo material, critério suplantado pela jurisprudência, notadamente em face da constituição da república.

No estudo do assunto, já fixamos que o dano naturalmente decorre do fato ilícito e que os interesses atingidos podem ser concomitantemente patrimonial e não- patrimonial. A redação do artigo 953 com emprego da condicional se induz à interpretação errônea de que a reparação civil por dano moral somente ocorrerá por exclusão, quando não houvesse prova de prejuízo material, falha repetida no atual código.

Tal como se dá no direito português a tutela preventiva encontra-se assegurada no art. 12, podendo dela valer-se o titular, a fim de cessar a ameaça ou a lesão, independentemente de possível indenização por perdas e danos, e outras sanções legais. Referente a essas podemos destacar: direito de resposta, multa, publicação de sentença condenatória.; enfim, tutela assecuratória a teor do art. 461 do CPC.

No caso de o atingido ser pessoa falecida, a medida preventiva para cessação da ameaça ou lesão pode ser pleiteada pelo cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta até o 4o. grau (art. 12, § único), independentemente de ordem entre eles.

Observamos, quanto à legitimidade ativa, que o legislador não obedeceu um critério sistêmico. Assim, vemos que, no caso de pessoa falecida, a legitimação é conferida, para a tutela preventiva, ao cônjuge sobrevivente, ascendente, descentente e colateral até 4º grau ( art. 12), enquanto no art. 20, § único, há referência aos ascendentes e descendentes. Quando se trata de revogação de doação por ingratidão esta poderá ocorrer por ofensa ao doador, seu cônjuge, ascendente, descendente e irmão do doador (art. 558) e, no caso de homicídio doloso do doador são legitimados seus herdeiros. A exclusão da sucessão pode ocorrer na situação de acusação caluniosa ou crime contra a honra do hereditando ou de seu cônjuge ou de seu companheiro (art. 1814), enquanto na deserdação há hipótese de desamparo pelo descendente ao ascendente necessitado (art. 1962) e desamparo pelo ascendente ao filho ou neto(art. 1963). Omitiu-se aqui o legislador quanto à deserdação do cônjuge, embora fosse esse alçado, no atual código à categoria de herdeiro necessário (art. 1845) ; será deserdado naqueles mesmos casos de exclusão da sucessão (arts. 1961 e 1814). Deveria o legislador ater-se a um conceito de família, com elenco de seus componentes, a fim de adotá-lo naqueles casos.

Relembramos, Como casos específicos de amparo da honra, contidos no atual Código: :

-art. 57 – exclusão do associado;

_ ART. 1.030 E 1.085 - exclusão do sócio da sociedade;

–art. 555 e 557 – revogação da doação por ingratidão do donatário:

II – ofensa física contra o doador;

III – injúria grave ou calúnia;

IV – recusa imotivada à prestação de alimentos ao doador.

As ofensas mencionadas são extensivas ao cônjuge, companheiro ascendente, descendente e irmão do doador – art. 558;

–art. 1.572 e 1.573 – dissolução da sociedade conjugal pelos motivos que impossibilitam a comunhão de vida:

I – adultério;

III – sevícia ou injúria grave;

IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

VI – conduta desonrosa;

_ art. 1.708, § único - cessação da prestação de alimentos motivada por indignidade;

–art. 1.814 – exclusão da sucessão de herdeiros e legatários (por indignidade):

II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;

–art. 1.961 e 1.962 deserdação dos descendentes tendo por fundamento:

I – ofensas físicas;

II – injúria grave;

III – relações ilícitas com a madrasta ou o padrasto;

IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Além dessas causas, incluem-se a acusação caluniosa em juízo ou outro crime contra a honra do autor da herança, seu cônjuge ou companheiro.

–art. 1.963 – deserdação dos ascendentes pelos descendentes:

I – ofensa física;

II – injúria grave;

III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com com o marido ou companheiro da filha ou da neta;

IV – desamparo do filho ou neto em alienação mental ou grave enfermidade.

Inserem-se ainda a acusação caluniosa em juízo ou outro crime contra a honra do autor da herança, seu cônjuge ou companheiro – art. 1.814.

- Art. 1708, parágrafo único – cessação da prestação alimentícia por indignidade para com o prestador.

Encontramos em tramitação, no Congresso Nacional, o Projeto de Lei do Senado, n. 43, de 2000, de autoria do Senador Gerson Camata, que dispõe sobre a proteção e defesa da dignidade da pessoa humana, dignidade tanto erigida como fundamento do Estado (ou seja, princípio basilar sobre o qual o Estado constroi-se, devendo esse garantir à pessoa condições humanas de viver), quanto tomada como direito individual.

O uso da expressão "imagem" foi inadequado; na verdade, refere-se à corrente denominação "boa imagem", significando "honra", pois esta consiste na "dignidade pessoal refletida na consideração de terceiros e no sentimento da própria pessoa". Representa o campo moral e social do indivíduo. Eis o texto:

Dispõe sobre a proteção e defesa da dignidade da pessoa humana.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1.o A presente Lei estabelece normas de proteção e defesa da dignidade da pessoa humana, observadas a ordem pública e o interesse social, nos termos do inciso III do art. 1.o e do inciso X do art. 5.o da Constituição Federal.

Art. 2.o Constitui violação da dignidade, e caracteriza dano moral, a exposição de pessoa à condição ridícula, vexatória, de injusta ameaça ou que, de qualquer modo, cause repercussão negativa à sua imagem ou personalidade.

§ 1.o São passíveis de sofrer danos morais, na forma desta Lei, as pessoas físicas e jurídicas.

§ 2.o A ação judicial com fundamento nesta Lei dispensa interpelação.

Art. 3.o Na fixação da pena, o juiz deve considerar as circunstâncias do fato, o grau de ofensa, a situação individual da vítima da ofensa ou a pluralidade de agressores.

§ 1.o A punição se constituirá em indenização financeira que se converterá em prisão, enquanto não for cumprida.

§ 2.o O valor da indenização será, preferencialmente, o atribuído à causa, salvo se comprovado pelo requerido, no prazo da defesa, que a soma causará o estado de insolvência ou desequilíbrio econômico de sua família.

§ 3.o Declinando a parte vencida, em audiência, da interposição de recurso da decisão singular, o valor da indenização, na mesma audiência, será reduzido à metade.

Art. 4.o É admitido reconvenção da ação de que trata esta Lei.

Art. 5.o Aquele que demandar sem causa justa é passível de multa de valor não inferior a 50% (cinquenta por cento) do atribuído à ação.

Art. 6.o O prazo para a apuração da responsabilidade descrita nesta Lei é de dois anos, a contar da data do conhecimento do fato, sendo legitimados para intentar a ação quem demostre interesse ou o Ministério Público.

Art. 7.o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.35 (Sem seguimento, o Projeto-Lei foi arquivado em 05.3.2004).

Rodapé

  1. Cf. CARVALHO SANTOS, J. M. Repertório enciclopédico do direito brasileiro, v. 14, p. 250 et seq. Verbete: dano moral.
  2. NERSON, Roger. Personnes et droits de famille – protectión de la personnalité. Revue Trimestrielle de Droit Civil n. 2, v. 78, p. 380 e 389. Paris: Sirey, avril/juin 1979.
  3. Cf. CORRÊA, José Lamartine. O estado de direito e os direitos da personalidade. RT v. 532, p. 15. São Paulo, fev. 1980.
  4. AMIAUD. Les droits de la personnalité, p. 304.
  5. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo. Estatutos de los derechos de la personalidad, p. 10.
  6. Esta lei sofreu sucessivas modificações, inclusive incluindo difamação e injúria racistas. O art. 32, com redação dada pela Lei n. 1486, de 30.12.2004, teve maior amplitude.
  7. Cf. CARVALHO SANTOS, J. M. Repertório..., cit., v. 14, p. 250.
  8. AMIAUD. Op. cit., p. 302.
  9. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação, 1949, p. 31.
  10. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral..., cit., 1949, p. 33.
  11. ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil derecho de obligaciones. Buenos Aires: Bosch, 1948, v. 2, t. 2, p. 620.
  12. COING. Droit a l’honneur et droit d’information en droit allemand, p. 405 e 406.
  13. Cf. LEHMANN, Henrich. Tratado de derecho civil – parte general. Trad. José M. Navas. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956, v. 1, p. 624-625.
  14. COING, Helmut. Droit à l’honneur et droit d’information en droit allemand. In: Mélanges en l’honneur de Paul Roubier, p. 407. Essa Constituição sofreu Emenda em 20.12.1993.
  15. KAYSER, Pierre. Les droits de la personnalité: aspectos théoriques et pratiques. Revue Trimestrielle de Droit Civil n. 3,v. 70, p. 486, juil/sept.1971.
  16. Cf. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral..., cit., 1949, p. 75.
  17. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral..., cit., 1949, p. 76.
  18. CASTRO Y BRAVO, Frederico de. Temas de derecho civil, p. 10.
  19. Cf. DE CUPIS, Adriano. Il danno, 1970, v. 2, p. 238-239.
  20. Cf. DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalità, 1973, v. 4, t. 1, p. 247-248.
  21. Cf. DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalità, 1973, v. 4, t. 1, p. 247. E os direitos da personalidade; 1ª ed. Romana Jurídica. Trad. Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas, 2004
  22. Cf. DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalità, cit., 1973, v. 4, t.1, p. 250.
  23. HTTP://WWW.INFOLEGES.IT,
  24. CIFUENTES, Santos. Los derechos personalísimos, p. 286. Na esfera civil o delito caracteriza-se como todo ato em que o indivíduo, sabedor da ilicitude e, intencionalmente, prejudica os direitos de outrem. Art. 1.072: "El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este código delito."
  25. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 287.
  26. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 288.
  27. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 288.
  28. Ibidem, p. 289-290.
  29. Ibidem, p. 291.
  30. Cf. FLORIAN, Eugene. La teoria psicologica della diffamazione. 2. ed. Torino: Fratelli Bocca, 1927, p. 125.
  31. Cf. CHAVES, Antônio. Tratado de direito civil: responsabilidade civil, v. 3, p. 620.
  32. CHAVES, Antônio. Tratado..., cit., v. 3, p. 621-622.
  33. DE CUPIS, Adriano. Trattato di diritto civile e comerciale, 1973, v. 4, t. 1, p. 239.
  34. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 1931, V. 1, P. 425 35 www.senado.gov.br

CAPÍTULO 8
JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA

Sumário: 1. Abalo de crédito – 2. Alcance da expressão "Dano Moral" – 3. Ataque sexual – Pessoa jurídica (responsabilidade) – 4. Cumprimento do dever – 5. Exercício do direito: a) Dever de informar; b) Limites – abuso; c) Exclusão de sócio de sociedade; d) Advogado – excesso – 6. Denunciação caluniosa – 7. Detenção – Prisão – 8. Dote – 9. Difamação – 10. Entidade sindical – 11. Honra e imagem – 12. Honra e vida privada – 13. Injúria – 14. Lei de Imprensa: a) Autor direto; b) Quantum indenizatório; c) Publicação da sentença; d) Entrevista; e) Criança e adolescente; f) Foro competente; g) Prazo decadencial; h) Abrangência – 15. Memória do morto – 16. Pessoa jurídica – 17. Prescrição e decadência – 18. Quantum debeatur – 19. Trabalhador – 20. Casamento – União estável.

A seguir, alguns casos coletados vão brevemente sumulados, não inteiramente com abordagem de todo o desenrolar do processo e de questões adjetivas debatidas, mas apenas no que diz respeito ao enfoque da honra discutida na lide. Consideramos importante consignar casos, hoje bastante pacíficos, mas que, em seguida à Constituição de 1988, propiciaram a evolução da concretização de reparação decorrente de lesão a bens morais. Não faremos acréscimos recentes, visto que é fácil ao leitor acessar os endereços eletrônicos específicos.

1.Abalo de crédito

– BRASÍLIA. Superior Tribunal de Justiça.

Indenização por dano moral – Liquidação por arbitramento – Adstrição do juiz ao pedido da parte. Julgamento extra petita.

Se o autor demandou o réu por indenização apurável em liquidação por arbitramento, e se a sentença, ao julgar procedente a ação, assim o determinou, dela apelando somente o réu, ao órgão julgador de segundo grau, era defeso fixar desde logo o valor da indenização. Sententia debet esse conformis libello. Código de Processo Civil, arts. 128, 460 e 515. Recurso especial conhecido e provido em parte (REsp. n. 41.509-8/Maranhão. Credicard S/A Administradora de Cartões de Crédito versus José Joaquim Figueiredo dos Anjos. Rel. Nilson Naves. Acórdão de 12.04.1994, Diário de Justiça 13.06.1994).

Esta ação teve por objeto indenização por danos morais sofridos, decorrentes de ofensa à dignidade e decoro de cidadão e magistrado, que se viu ultrajado ao exibir seu cartão de crédito para pagamento, sendo este recusado em virtude de informações incorretas, já que se tratava de correntista pontual.

Embora o Recurso Especial tivesse apreciado questões de ordem processual, destaca-se nas razões do acórdão (apelação):

"O juiz, ao apreciar o caso concreto, submetido a seu julgamento, fará a prestação jurisdicional da forma mais livre e consciente à luz das provas que pôde colher na instrução do processo. Verificará, sem dúvidas, as condições das partes envolvidas na demanda, o nível social, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano."

Arbitrou o quantum indenizatório em Cr$ 150.000.000,00.

– CEARÁ. Tribunal de Justiça.

Ementa da Redação: A reparação do dano moral imposto a Magistrado, que teve título quitado indevidamente levado a protesto, deve atender à repercussão econômica, social e decorrente do exercício da magistratura, em face do grau de culpa ou dolo da ofensora, mas respeitando-se, acima de tudo, a convicção do Julgador, uma vez inexistentes parâmetros estatuídos em lei para a compensação da dor moral (ApCiv. n. 98.04941-7. Yuri Cavalcante Magalhães versus Construtora Metro Ltda. Rel. Des. Francisco Hugo A. Furtado. Acórdão de 21.12.1998. RT v. 769, p. 307-311, nov. 1999).

Nesse caso, o Tribunal reduziu o valor da condenação, fixado na sentença em 50 vezes a remuneração do autor (magistrado), para 20 vezes o valor do título protestado.

– RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça.

Ementa da Redação: A cobrança de prestação quitada com atraso, no local de trabalho do consumidor comunicando o fato ao porteiro do edifício, à vista de outros empregados, expõe a constrangimento e vexame, havendo dano moral passível de indenização, que deverá ser proporcional ao evento danoso, sem subtrair-se o caráter pedagógico-punitivo da verba (ApCiv. n. 59.298.254. Cristina Teresinha Timm versus Disapel Eletrodomésticos Ltda. Rela. Desa. Rejane M. Dias de Castro Bins. Acórdão de 09.06.1999. RT v. 770, p. 377-380, dez. 1999).

Observamos que o valor do suposto débito era de R$ 143,00, tendo sido fixada a verba indenizatória em R$ 5.000,00, na primeira instância, reduzida a 25 salários mínimos, em segundo grau.

– RIO GRANDE DO NORTE. Tribunal de Justiça.

A exposição de consumidor a situação vexatória, consistente na infundada acusação de o mesmo ter tentado efetuar compras com cheque irregular, em voz alta na frente dos demais clientes da loja, constrangendo, ainda, o comprador a devolver as mercadorias após finda a transação, impõe ao estabelecimento comercial o dever de reparar o dano moral sofrido, independente de qualquer reflexo patrimonial ou da comprovação do uso de medicamentos ou de consultas médicas pela vítima, pois a dor moral abrange algo mais que a saúde (ApCiv. n. 98.001436-0. Celina Maria M. Ramos versus Lojas Americanas S/A. Rel. Des. Osvaldo Cruz. Acórdão de 20.11.1998. RT v. 767, p. 367-371, set. 1999).

Na fundamentação do voto, destacou o relator os artigos 42 e 71 do Código de Defesa do Consumidor. O Tribunal conferiu provimento parcial à apelação, reformando o valor de R$ 8.000,00, fixado pelo juiz a quo, para R$ 30.666,00.

– SÃO PAULO. 1.o TACível

Responsabilidade Civil – Dano moral – Serviços de proteção ao crédito – Divulgação de informações referentes à inadimplência de devedor enquanto se discute judicialmente o débito – Admissibilidade – Verba indevida.

Ementa da Redação. Os serviços de proteção ao crédito são organismos licitamente criados para prestarem, aos que necessitam desse serviço, as informações verdadeiras das quais disponham, não cabendo ao devedor o direito a nenhuma indenização, moral ou material, em virtude da divulgação dessas informações mesmo que possam influir na concessão ou não do crédito, inclusive quando existem pendências judiciais possíveis de reduzir o devedor à insolvência (ApCiv. n. 710.925-9. Aparecido B. Stuani e outros versus Banco do Brasil S/A. Rel. Juiz Silveira Paulilo. Acórdão de 16.10.1997. RT v. 748, p. 257-260, fev. 1998).

– MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada.

O protesto indevido de títulos de crédito, quando já quitada a respectiva dívida, causa injusta agressão à honra, cabendo indenização por dano moral. Nos contratos de adesão, as cláusulas devem ser interpretadas em favor do consumidor (ApCiv. n. 116.910-0. Consórcio Nasser Sociedade Civil Ltda. versus Júlio César Tagliatti. Rel. Baía Borges. Acórdão de 09.12.1991. Revista de Julgados do TAMG v. 46, p. 250-253, jul./dez. 1991).

Neste caso, foi confirmada integralmente a sentença recorrida, que deu ganho de causa ao recorrido.

– MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada.

A intimação, pela imprensa, de emitente de título apresentado indevidamente para protesto enseja direito à nota de desagravo, a ser publicada no mesmo órgão de divulgação, tratando-se de medida que visa a minorar o efeito danoso causado ao nome daquele, visto ser impossível reparar em sua totalidade o dano moral por ele sofrido (ApCiv. n. 178.868-7. Wilno Roberto de Souza Silveira versus Roberto Matos de Brito. Rel. Fernando Bráulio. Acórdão de 27.10.1994. Minas Gerais, 30.03.1995).

Houve, no caso, ação cautelar preparatória inominada, sendo determinado pelo julgador a publicação de nota de desagravo ao autor, no mesmo órgão de divulgação, no mesmo espaço correspondente à publicação da intimação, a afirmação de que não havia no Cartório qualquer título sujeito a protesto de que o autor fosse devedor, na data da intimação deste.

O apelante alegou agir no estrito cumprimento do dever, entretanto, conforme já fizemos menção anteriormente, este exercício não é impregnado de absolutismo. Assim destacou o acórdão:

"Não socorre ao apelante a sua alegação de que agiu no estrito cumprimento do seu dever de fazer a publicação de acordo com as instruções do Juízo de Direito da Comarca, porque, ao deixar de levar em conta a cessação da necessidade da publicação, para o que dispunha de tempo suficiente, quando tinha conhecimento dos danos que poderiam advir da indevida publicação, ele foi além do que lhe incumbia fazer, pelo que deve responder pelas conseqüências do excesso."

– PARANÁ. Tribunal de Alçada.

Responsabilidade civil. Dano moral. Cheques devolvidos pelo Banco. Indevida imputação ao autor. Inclusão deste no cadastro de cheques sem fundos do Banco Central e no SEPROC. Circunstâncias que importam em dano moral. Ação procedente – Recurso provido (ApCiv. n. 53.486-7. Marcos Antônio Vojciechovski versus Banco Bradesco S/A. Rel. Campos Marques. Acórdão de 10.08.1994. Notas taquigráficas).

O apelante foi correntista do Banco citado até o dia 11.12.1986, quando lhe foi debitada certa importância a título de taxa de expediente, fato que reduziu seu saldo a zero. A partir de então, não manteve relacionamento comercial com o apelado. Em dezembro de 1987 teve ciência de que estava incluído no cadastro de emitentes de cheques sem fundos. O juiz a quo negou acolhida ao pedido do autor. Na apelação, entendeu-se que a conta corrente do apelante encontrava-se encerrada, por ato do próprio Banco, ao lançar débito a título de taxa de expediente, após ter a mesma ficado paralisada por cerca de sete meses. Os cheques devolvidos possuíam números que fugiam à seqüência daqueles entregues ao recorrente, não sendo, por conseguinte, de sua emissão.

Presumia-se, seguramente, que a instituição bancária sonegou a entrega da requisição e dos próprios cheques, porque eles confirmariam os termos da inicial. Era um ônus que lhe competia e seu não-cumprimento levava à presunção de veracidade dos fatos alegados. Fixou-se a indenização (arbitramento) em 500 salários mínimos por dano moral.

– SERGIPE. 13.a Vara Cível de Aracaju.

O objeto desta ação é indenização por dano moral, sofrido em conseqüência de devolução de cheque por insuficiente cobertura de fundos, quando havia saldo suficiente, consoante o extrato bancário. O valor do pedido era de dez milhões de cruzeiros (em fins de 1993).

A decisão do juízo a quo teceu considerações acerca do dano moral, concluindo:

"... o dano existiu e o próprio banco requerido o reconhece. Devolveu cheque sob alegação de insuficiente provisão de fundos, de forma indevida, quando o requerente possuía saldo para cobri-lo. A justificativa de que o fato decorreu de equívoco de funcionário do banco e que o permitir-se sua reparação poderá afetar a segurança das práticas comerciais e a ordem pública afigura-se-me o primado do capital sobre a dignidade, sobre a honra, como norma do sistema jurídico, o que não é verdade" (Ação de indenização n. 507-423/1993. Fernando José Andrade de Melo versus Banco Mercantil S/A. Sentença publicada no Diário da Justiça 02.05.1994).

A respeito do quantum debeatur, ponderou sobre a desproporção entre o pedido e a lesão, considerou a idade do autor, sua posição na sociedade e a repercussão do fato restrita ao âmbito do Colégio Salvador e fixou-o em dez salários mínimos.

– SÃO PAULO. Tribunal de Justiça.

Se o autor foi surpreendido com a notícia de que o cheque utilizado para pagamento de conta em estabelecimento comercial não poderia ser aceito porque seu nome estava no cadastro de emitentes de cheques sem fundos; contatado o Banco via telefone, imediatamente foi sanado o equívoco, seu cheque foi aceito, seu nome foi excluído, sendo entregue um documento que atestava o engano, tal incidente não foi suficiente para constituir danos morais, vez que sem reflexos no seu patrimônio e mesmo na sua honra (ApCiv. n. 250.016-1/6. Banespa versus José Roberto Freire da Costa. Rel. Roque Mesquita. Acórdão de 28.03.1995. RT v. 717, p. 143 e 144, jul. 1995).

A sentença foi reformada e, nas razões do acórdão, expressou o relator:

"Ora, não se pode dizer que houve dano moral no caso. Houve um incidente, sem reflexos no patrimônio e mesmo na sua honra."

Esta posição do Tribunal corrobora ponto formulado por nós, segundo o qual não é qualquer melindre que possibilita a utilização da justiça.

– SÃO PAULO. Tribunal de Justiça.

Se compromissários compradores de unidades habitacionais do mesmo empreendimento ingressaram em juízo com ação, visando à revisão do saldo devedor, e no curso desse processo, a promitente vendedora enviou ao Serviço de Proteção ao Crédito os seus nomes, a fim de serem inseridos no cadastro de inadimplência, omitindo do cadastro a existência do litígio, uma vez que essa informação iria impedir dita inscrição, deve a promitente vendedora promover a exclusão dos nomes dos compromissários compradores daquele cadastro e arcar com a reparação por danos morais que a injusta inclusão lhes causou (ApCiv. n. 254.356-2/0. Delltta S/A versus Celso Franco Gomes e outros. Rel. Ruiter Oliva. Acórdão de 21.03.1995. RT v. 714, p. 148-150, jul. 1995).

O acórdão rechaçou a alegação de exercício legítimo de um direito, acrescendo que:

"O injusto ou indevido apontamento no cadastro de ‘maus pagadores’ do nome de qualquer pessoa que tenha natural sensibilidade aos rumores resultantes de um abalo de crédito produz nessa pessoa uma reação psíquica de profunda amargura e vergonha, que lhe acarreta sofrimento e lhe afeta a dignidade. Essa dor é o dano moral indenizável e carece de demonstração, pois emerge do agravo de forma latente, sofrendo-a qualquer um que tenha o mínimo de respeito e apreço por sua dignidade e honradez."

Fixou o Tribunal a indenização por dano moral em 15 salários mínimos, utilizando-se, por analogia, dos parâmetros contidos na Lei n. 4.114/1962 – Código Brasileiro de Telecomunicações, cujo artigo 79, § 2.º, fazia remissão à Lei n. 2.083/1953 (5 a 100 salários mínimos para quem difunde fato falso).

Ocorre, porém, que a legislação enfocada não mais vigora, em face da modificação trazida aos artigos 58 a 99 da Lei n. 4.117/1962 pelo Decreto-lei n. 236/1967.

– PARAÍBA. Tribunal de Justiça.

O dano moral, causado por conduta ilícita, é indenizável, como direito subjetivo da pessoa ofendida, ainda que não venha a ter reflexo de natureza patrimonial (ApCiv. n. 92.002713-8. Banco Bradesco S/A versus Carlos Pedrosa Júnior. Rel. Antônio Elias de Queiroga. Acórdão de 18.08.1992. RT v. 696, p. 185-187, 1993).

A decisão do Tribunal manteve a monocrática, não alterando sequer o valor arbitrado (Cr$ 10.000.000,00) por não ter havido contradita do apelante ao mesmo. Rechaçou a alegação da irreparabilidade do dano moral não relacionado a detrimentos de ordem material. Concluiu que:

"No caso sub examine, é bem nítido o dano moral, porque o apelado, cidadão de alta reputação moral e intelectual, com passagem por cargos públicos importantes no Estado da Paraíba, viu-se envolvido em episódio sórdido, causado por ato perpetrado por agente do apelante, que o levou ao descrédito público, com a impossibilidade até mesmo de ter um cheque especial, de comprar a prazo ou de ostentar um cartão da Mesbla, como estão a revelar os documentos de fl."

Tratava o caso de lançamento de um débito indevido na conta corrente do apelado, por um cheque emitido por terceiro, igualmente correntista do Bradesco, originando saldo devedor em sua conta e posterior inclusão de seu nome no Serviço de Proteção ao Crédito.

– Minas Gerais. Tribunal de Alçada.

– Indenização – Dano Moral – Cheque Pré-Datado.

A apresentação prematura de cheque a estabelecimento bancário, resultando em encerramento da conta do emitente, acarreta ao responsável obrigação indenizatória por dano moral, que deve ser fixada de acordo com a gravidade da lesão, intensidade de culpa ou dolo do agente e condições socio econômicas das partes.

(ApCiv n. 190.931-9. Belo Horizonte. Rel. Juiz Aloysio Nogueira. Julgamento: 27.04.1995. Minas Gerais 08.12.1995, p. 6 e 7).

– Minas Gerais. Tribunal de Alçada.

– Indenização – Dano Moral – Protesto de Título – Pessoa Jurídica – Legitimatio Ad Causam.

O estabelecimento bancário que promoveu o protesto de título já pago é parte legítima passiva na ação indenizatória pelos prejuízos ocasionados ao emitente, não podendo eximir-se de tal responsabilidade sob a alegação de ter agido na qualidade de mandatário do credor.

O protesto indevido de título emitido por pessoa jurídica confere a esta direito à indenização por dano moral, porquanto referida medida acarreta inegável prejuízo, consistente no abalo de seu crédito no mercado em que atua (ApCiv. n. 189-497-5. Belo Horizonte. Rel. Juiz Lucas Sávio. Julgamento: 14.03.1995. Minas Gerais 08.12.1995, p. 6 e 7).

– Minas Gerais. Tribunal de Alçada.

– Indenização – Dano Moral – Protesto de Título – Ação Declaratória.

O protesto de título de crédito, objeto de ação declaratória de inexistência da relacão cambiária, julgada procedente, acarreta para o credor obrigação indenizatória por danos morais, sendo irrelevante, para eximir-se de tal responsabilidade, tenha sido o referido ato praticado por empresa à qual foi repassada a cobrança do débito, em face de sua qualidade de mandatária (ApCiv. n. 195.508-0. Juiz de Fora. Rel. Juiz Pedro Henriques. Julgamento: 22.06.1995. Minas Gerais 08.12.1995, p. 6 e 7).

Distrito Federal. Superior Tribunal de Justiça.

Direito do consumidor – Inscrição indevida no SPC – Furto do cartão de crédito. Dano Moral – Prova – Desnecessidade – Comunicação ao consumidor de sua incrição – Obrigatoriedade – Lei 8.078/90, art. 43,§ 2.o – Doutrina – Indenização devida – Fixação – Precedentes – Recurso parcialmente provido.

I – Nos termos da jurisprudência da Turma, em se tratando de indenização decorrente da inscrição irregular no cadastro de inadimplentes, "a exigência de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstração da existência da inscrição irregular" nesse cadastro.

II – De acordo com o artigo 43, § 2.o do Código de Defesa do Consumidor, e com a doutrina, obrigatória é a comunicação ao consumidor de sua inscrição no cadastro de proteção de crédito, sendo, na ausência dessa comunicação, reparável o dano oriundo da inclusão indevida.

III – É de todo recomendável, aliás que a comunicação seja realizada antes mesmo da inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes, a fim de evitar possíveis erros, como o ocorrido no caso. Assim agindo, estará a empresa tomando as preucações para escapar de futura responsabilidade.

IV – Não se caracteriza o dissídio quando os arestos em cotejo não se ajustam em diversidade de teses. (REsp. n. 165.727/DF). Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Acórdão de 16.06.1998. In: http://www.stj.gov.br. Pesquisa: 25.06.2000).

– DISTRITO FEDERAL. Superior Tribunal de Justiça. 

Direito do consumidor – Cancelamento indevido de cartão de crédito – Inscrição do número no "boletim de proteção" ("lista negra") – Constrangimento – Compra recusada – Dano moral – Prova – Desnecessidade – Precedentes – Recurso provido.

Nos termos da jurisprudência da Turma, em se tratando de indenização decorrente da inscrição irregular no cadastro de inadimplentes, "a exigência de prova de dano moral (extrapatrimonial) se satisfaz com a demonstração da existência da inscrição irregular" nesse cadastro. (REsp. n. 233076/RJ. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Acórdão de 16.11.1999. In: http://www.stj.gov.br. Pesquisa: 24.06.2000).

– DISTRITO FEDERAL. Superior Tribunal de Justiça.

Civil e Processual Civil – Responsabilidade civil – Devolução indevida de cheque – Dano moral – Prejuízo – Reparação – Precedentes – Embargos de declaração – Multa. Art. 538, CPC – Caráter protelatório não configurado – Recurso acolhido parcialmente.

I – A devolução indevida de cheque sem fundos acarreta a responsabilidade de indenizar razoavelmente o dano moral correspondente, que prescinde da prova de prejuízo. II – É vedado, nesta instância especial, o reexame das circunstâncias de fato que ensejaram a responsabilidade do banco pela devolução indevida do cheque, a teor do enunciado n. 7 da súmula/STJ. III – Sem estar fundamentado o intuito meramente protelatório dos embargos de declaração e em face das evidências de que não houve tal propósito, é de afastar-se a imposição da multa prevista no art. 538, parágrafo único, CPC (REsp. n. 240.202/MA. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Acórdão de 08.02.2000. In: http://www.stj.gov.br. Pesquisa: 22.06.2000).

2.Alcance da expressão "dano moral"

– ACRE. Tribunal de Justiça.

Caracteriza-se como dano moral o constragimento sofrido por aluna adolescente que, ao solicitar ao professor para ir ao banheiro realizar suas necessidades fisiológicas, é impedida em face de recomendação da direção do estabelecimento de ensino, consistente na restrição da saída de alunos durante o período de aula, obrigando a menor a urinar nas próprias vestes e assim permanecer durante o período da aula, fato presenciado por colegas, levado ao conhecimento de toda a comunidade escolar e publicado em jornal local (ApCiv. n. 97.001619-0. F.M.S. versus Escola Batista de Primeiro Grau Fernanda Trimble. Rela. Desa. Eva Evangelista. Acórdão de 16.03.1998. RT v. 754, p. 336-339, ago. 1998).

Trata-se aqui de situação injuriosa, por desrespeito às necessidades primárias do ser humano, fato que teve repercussão na sociedade, sendo publicado pela imprensa local.

– SÃO PAULO. Tribunal de Justiça.

O dano moral alcança prevalentemente valores ideais, não apenas a dor física que geralmente o acompanha, nem se descaracteriza quando simultaneamente ocorrem danos patrimoniais, que podem até consistir numa decorrência, de sorte que as duas modalidades se cumulam e têm incidências autônomas (Súmula 37 do (STJ) (ApCiv.n. 177.573-1/5. José Delfino da Costa versus Joel da Silva e Francisco Arone. Rel. Francisco de Assis Vasconcelos Pereira da Silva. Acórdão de 21.09.1993. RT v. 703, p. 57-60, maio 1994).

Viu-se o autor privado do uso de veículo entre fevereiro a outubro de 1987. Os réus alienaram o veículo automotor a Valdemar José que, por sua vez, vendeu-o a terceiro. Na seqüência de transferências, o autor adquiriu o veículo, momento quando os réus se investiram contra ele, sem seleção de meios legais, com o fim de haver o montante do preço não satisfeito por Valdemar José, a quem deram plena quitação. Promoveram ação de busca e apreensão do veículo, já então propriedade legítima do autor, envolveram-no em inquérito policial com fim intimidativo, ofenderam-no em sua honra, conceito social e profissional. Enfatizou o acórdão:

"Coronel do Exército, ocupa elevado cargo de chefia na EMBRATEL, tendo sido, ao longo da carreira militar, agraciado com honrarias oficiais, só outorgadas a quem desfruta de alto merecimento..."

Forçoso reconhecer a dor moral ocasionada por acusações infamantes de estelionato e outras fraudes; agravado no sentimento de honra e dignidade, passou pelo vexame de se privar do uso e regular disponibilidade do automóvel..."

Fixou o Tribunal o quantum indenizatório em 120 salários mínimos, a título de dano moral, considerando a posição social do ofendido, reflexos no seio familiar, entre amigos e na corporação militar.

3.Ataque sexual – pessoa jurídica (responsabilidade)

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça.

A reparação moral tem cabimento na espécie e a honra, como conjunto de qualidades que caracteriza a dignidade da pessoa, pode sofrer dano interno, dor moral que apenas o próprio ofendido pode avaliar, comportando, todavia, reparação em pecúnia, pois o sofrimento humano rende ensejo à obrigação imposta (ApCiv. n. 196.391-1/3. Municipalidade de São Paulo versus Miriam Rechenberg e outra. Rel. Francisco Casconi. Acórdão de 06.08.1993. Revista Forense v. 325, p. 195 e 196, mar. 1994).

Cuida o presente de duas jovens solteiras, com formação universitária, surpreendidas por indivíduo armado e encapuzado que as obrigou adentrar na mata, enquanto desempenhavam suas atividades laborais, previamente estabelecidas, em área de parque mantido e guardado pelo Município. Foram despidas e obrigadas a trocar carícias íntimas, tendo uma delas sido estuprada. A ação foi movida contra o Município que contestou a responsabilidade objetiva, no caso.

Reconheceu o Tribunal a ofensa à honra e a responsabilidade do ente estatal:

"Nada afasta a responsabilidade da requerida que, em evidente omissão, permitiu trabalho de duas jovens em local perigoso e sem a indispensável segurança."

4.Cumprimento do dever

– PARANÁ. Tribunal de Alçada.

As expressões "idiota", "parvo", "pateta", "ignorante" e "portador de puro pensamento infantil e felino", conceitos irrogados como graves lesões à honra, à dignidade e ao decoro da pessoa a quem são dirigidos, integrando o dolo e o propósito de ofender (animus infamandi), caracterizam, na ausência de imputação de fato determinado, unicamente o crime de injúria, não coberto por imunidade jurídica, porque desvinculados de relação crítica permissível na discussão de uma causa.

As ofensas proferidas em razão da função pública de titularidade do sujeito passivo enquadram-se na majorante do artigo 141, II, do Código Penal (ApCrim. n. 43.340-3. Valfrido Barbosa dos Santos versus Ministério Público. Rel. Nélio Ferreira. Acórdão de 28.11.1991. Revista Forense v. 319, p. 270-272, jul./ago./set. 1992).

Valfrido Barbosa foi denunciado e processado criminalmente, mediante requisição do Promotor de Justiça, Paulo César Vieira Tavares. Objetivando o trancamento do inquérito policial, o denunciado impetrou ordem de habeas corpus, em cuja peça agiu com evidente animus caluniandi, atribuindo ao Promotor prática de atos delituosos, tais como abuso de autoridade e denunciação caluniosa, imputando-lhe animus diffamandi e animus injuriandi e ofendendo-lhe a dignidade e o decoro, ao utilizar as expressões referidas na ementa.

Apesar de se tratar de exame na jurisdição penal, dela se extrai o conceito de injúria.

"E, manifestação de conceitos depreciativos, tais como os empregados pelo acusado, com menosprezo às condições culturais e intelectuais da vítima, não perfazem fato determinado, como requisito informativo do delito de difamação, remanescendo, tais ofensas, como hipótese a tipificar o ilícito da injúria."

O acusado, pretendendo absolvição do delito da injúria, trouxe a seu favor a alegação de imunidade vinculada a ofensas irrogadas em juízo, na discussão da causa (art. 142, I, CP). O Tribunal, entendendo que as expressões depreciativas usadas pelo acusado não guardavam relação com a crítica permitida ou penalmente impune, mesmo que excessiva, e que houve o dolo, o propósito de ofender, condenou-o pelo crime de injúria.

5.Exercício do direito

PARANÁ. Tribunal de Alçada. 

Esclarecimentos prestados através de jornal a respeito de determinada situação de fato, sem a intenção de ofender a terceiros, não acarreta o dever de indenizar por danos morais, notadamente se as declarações não se afastam da verdade (ApCiv. n. 57.396-4. Eli Oliveira Ramos versus Mariano Antônio da Silva. Rel. Mendonça de Anunciação. Acórdão de 08.08.1994. Notas taquigráficas).

O caso levado a juízo cuidava de matéria publicada pelo réu no jornal de Londrina, ofensiva à honra do autor, na qual era acusado de apropriação de verba, repassada pelo Governo a determinada associação de moradores. Alegou o autor que a imputação era inverídica, visto que suas contas foram submetidas à Secretaria à qual se vinculava e aprovadas pelo Tribunal de Contas. Defendeu-se o réu, dizendo que se obrigou a prestar tais esclarecimentos porque, ao término de sua gestão, foi intimado, pela nova diretoria, a prestar contas dos bens pertencentes à associação em tela e que o autor manteve o dinheiro do Estado em sua posse, por quase três anos, só o devolvendo após muito empenho e pressão, por meio de materiais de construção. Em primeiro grau, foi o pedido julgado improcedente e confirmado pelo juízo ad quem. Provado nos autos o comportamento irregular do autor, durante sua gestão, concluía o relator:

"Desse modo, parece não haver qualquer dúvida de que foi nesse contexto todo que o ora apelado prestou aquelas declarações ao jornal, pois, pelo fato de não haver conseguido durante sua finda gestão uma solução satisfatória para esse problema da verba oficial, passou a ser pressionado pela gestão que o sucedeu."

b) Limites – abuso

– PARAÍBA. Tribunal de Justiça.

É indenizável o dano puramente moral, sem condicioná-lo a qualquer prejuízo de ordem material, pois a pecúnia visa compensar a dor sofrida pela vítima, sendo a prestação de natureza meramente satisfatória.

Não é possível, em sociedade avançada como a nossa, tolerar o contra-senso de mandar reparar o menor dano patrimonial e deixar sem reparação o dano moral. Isto importa em olvidar que os sistemas de responsabilidade são, em essência, o meio de defesa do fraco contra o forte, e supor que o legislador só é sensível aos interesses materiais (ApCiv. n. 94.001807-4. Santino Vieira de Albuquerque versus Antônio de Andrade Bezerra. Rel. Antônio Elias de Queiroga. Acórdão de 15.09.1994. RT v. 717, p. 234-236, jul. 1995).

O autor fora acusado pelo réu de haver furtado de seu estabelecimento comercial certa quantia. Mesmo não havendo provas do fato, foi intimado a prestar esclarecimentos junto à autoridade policial, tendo sido o inquérito arquivado. Moveu ação de indenização contra o réu sob o argumento de caracterização de difamação e calúnia. Procedente o pedido, o juiz arbitrou a indenização em 720 dias-multa, à base de 1/20 sobre o salário mínimo vigente à época do evento. Irresignado, interpôs o réu apelação, alegando não ter sido provado o dano moral e que apenas "usou de prerrogativas legais inerentes ao seu direito subjetivo, sendo diligente em não proferir acusações publicamente".

Rechaçando os argumentos do apelante, enfatizou o relator, arrimado em Pontes de Miranda:

"O abuso de direito é sempre ato ilícito, desde que, ao exercitar seu direito, o agente sujeitou a vítima a um dano desnecessário e que, por isso, não deveria o titular acusá-lo se o uso de faculdade jurídica fosse correto."

Reconheceu a ofensa à honra:

"No caso sub judice, o autor sofreu irreparáveis lesões em sua honra, causadas pelo comportamento reprovável do apelante, pois trata-se de um ancião que goza de estimável conceito na sociedade e que jamais sofreu tamanha reprimenda ou ultraje em sua conduta moral."

– MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada.

O consumidor interpelado publicamente em decorrência de falha no sistema de proteção antifurto é atingido em sua dignidade e faz jus à indenização pelo dano moral sofrido, uma vez que o direito do comerciante em zelar pelo seu patrimônio não lhe confere a prerrogativa de denegrir a imagem e a honra das pessoas.

Em sede de dano moral, irrelevante a prova da repercussão econômica ou sociopolítica, exsurgindo o dever de reparar tão-somente a mágoa causada injustamente, sem reflexo no patrimônio da vítima, competindo ao juiz graduá-lo, de acordo com a intensidade do sofrimento causado (ApCiv. n. 166.427-5. Lincoln Resende de Carvalho e outra versus Mesbla S/A. Rel. Paulo Henrique. Acórdão de 25.11.1993. Minas Gerais 23.09.1994).

A matéria central deste caso foi amplamente estudada pelo relator e, à alegação de dever de preservação do patrimônio do apelante, assentou claramente:

"Não há, realmente, nenhum impedimento à apelante de empregar seu sistema de alarme, todavia, em contrapartida, não lhe é permitido, por negligência ou omissão de seus prepostos ou de si própria, afetar a dignidade das pessoas, como no caso presente que sequer foi encontrado o referido dispositivo nos pertences dos apelados."

– MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada.

Não configura ato ilícito, a ensejar indenização por dano moral, representação oferecida à OAB contra um de seus membros, se ausente o propósito de ofender a honra do representado, constituindo tal prática exercício regular de direito (ApCiv. n. 160.707-4. João Batista de Sousa versus Jaime de Oliveira. Rel. Herondes de Andrade. Acórdão de 21.09.1993. RT v. 707, p. 148 e 149, set. 1994).

Jaime de Oliveira ofereceu, em fevereiro de 1994, uma representação junto à OAB, arquivada ao final, contra João Batista de Sousa. Decorridos cerca de oito anos, João Batista ajuíza ação de indenização por dano moral contra aquele. O juiz monocrático considerou que não constituía ato ilícito o exercício regular de um direito, ou seja, "aquele que tem a parte de reclamar junto ao órgão disciplinar da associação de classe contra um de seus membros, pedindo a apuração de fatos", segundo frisou o relator. Caracteriza abuso do direito, conforme razões do acórdão, "o propósito de causar um dano a outrem, é animus nocendi que, no caso concreto não se vislumbra".

– MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada.

Responsabiliza-se, a título de indenização por dano moral, o estabelecimento comercial que expõe publicamente o cliente a situação constrangedora, em decorrência do acionamento indevido de alarme antifurto, descabendo alegar legítima defesa do patrimônio, conceito que não se sobrepõe à honra e à dignidade do cidadão (ApCiv. n. 171.069-6. Lojas Americanas S/A versus Rita de Cássia Monteiro Braga. Rel. Roney Oliveira. RT v. 712, p. 242-249, fev. 1995).

A decisão de primeiro grau, confirmada pelo juízo ad quem destacou:

"A honra objetiva da autora foi atingida; o sentimento de dignidade de Rita de Cássia Monteiro Braga foi violado, porque – embora pessoa de poucos recursos econômico-financeiros – é gente honesta. E o pobre também tem o direito de proteger sua honorabilidade."

Fixou o quantum indenizatório em 100 dias-multa, à razão de um salário mínimo o dia-multa, com fulcro nos artigos 49 c/c 60 do Código Penal.

– RIO DE JANEIRO. Tribunal de Alçada.

Responsabilidade civil (...). O ajuizamento de uma ação implica em exercício regular de um direito, a todos assegurado pela própria Constituição, situação incompatível com a caracterização de ato ilícito, e a perdurar enquanto não comprovado, inequivocamente, o abuso de direito decorrente de dolo ou má-fé do autor. Confirmação da sentença (ApCiv. n. 82.430. Jorge Naif Mardine versus Fernando Tavares Dorea. Rel. Sérgio Cavalieri Filho. Acórdão de 13.12.1988. RT v. 677, p. 200 e 201, mar. 1992).

O autor moveu ação de indenização contra o réu, em razão de outra ação de despejo, movida pelo réu contra o autor, em que aquele agiu com má-fé, pretendendo abalar seu nome comercial. O réu contradisse a inicial, negando a existência de dolo e má-fé na ação anterior e, em reconvenção, postulou igualmente indenização por danos morais, sob o argumento de estar ocorrendo dolo e má-fé do autor na presente ação. Em primeiro grau, os pedidos da ação e da reconvenção foram julgados improcedentes, decisão mantida pelo Tribunal, à razão de que não houve prova nos autos da litigância de má-fé e que a jurisprudência só a admite

"quando o autor intenta ação com intuito temerário, de emulação, mero capricho, fraudulento ou ainda com o intuito de prejudicar outrem. É a utilização de meios lícitos para se obter fins ilícitos, quando, então, o abuso de direito se converte num ato ilícito e dá lugar ao ressarcimento do dano, nos termos do art. 159 do CC".

– PARANÁ. Tribunal de Justiça.

Ação de reparação de danos, fundada na Lei 5.250, de 9/2/67 (Lei de Imprensa). Abuso do exercício da liberdade de manifestação de pensamento e informação. Considerações atentatórias à honorabilidade do autor, por radialista, que o teria caluniado, difamado e injuriado em programa radiofônico. Ação contra a empresa de radiodifusão julgada improcedente. Recurso provido parcialmente para julgá-la procedente, em parte, relativamente à caracterização de calúnia e da injúria no aludido pronunciamento.

O exercício da liberdade de informação pelos meios de divulgação (jornal, rádio e televisão) não pode ultrapassar os limites do direito de crítica, esclarecimento e instrução da sociedade, respondendo cada um pelos abusos que cometer. Caracteriza o abuso a ofensa à honra de alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime, ou simplesmente ofensivo à sua reputação, ou, ainda, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro. Havendo substancial diferença entre homicídio culposo e doloso, caracteriza calúnia imputar a alguém esta última modalidade quando, sabidamente, juntamente com outras pessoas, fora indiciado em inquérito policial para apuração de autoria de delito culposo.

Crítica veemente, com palavras, termos e expressões desnecessárias ao estabelecimento dos fatos, em programa de radiodifusão, demonstrando desprezo, com nítida intenção de denegrir a honra de alguém, importa em injúria.

A imputação de um mesmo fato não pode constituir difamação e calúnia, pois, se for definido como crime, caracteriza a calúnia, ou, se for simplesmente ofensivo à reputação, será difamação (ApCiv. n. 10.862-3. Oscar Francisco da Silva versus Rádio Cidade de Cascavel Ltda. Rel. Wilson Reback. Acórdão de 12.12.1990. RT v. 681, p. 163-168, jul. 1992).

Neste litígio, o autor e alguns amigos, ao praticarem tiro ao alvo em certa fazenda, acabaram atingindo um trabalhador que veio a falecer. Tratava-se de homicídio culposo. A Rádio Cascavel, conforme prova dos autos, por meio de seu preposto, não se limitou à reprodução da notícia publicada em jornal, indo além do exercício do jornalismo e do direito de crítica, atribuindo ao autor (somente a ele) homicídio doloso, além de comentários depreciativos sobre sua pessoa. A decisão monocrática foi no sentido da improcedência do pedido por não ter demonstrado o requerente os danos moral e material e que não se vislumbrou ofensa à reputação e à dignidade do autor, nem se caracterizaram a calúnia, a difamação e a injúria. Reformou o Tribunal a sentença, reconhecendo a caracterização da calúnia (homicídio doloso – figura delituosa não cometida) e da injúria (pela crítica veemente feita), descaracterizada a difamação (imputação de fato ofensivo à reputação de alguém), porque o fato já integrava a calúnia.

– DISTRITO FEDERAL. Superior Tribunal de Justiça.

Civil – Responsabilidade civil – Lei de Imprensa – Notícia jornalística – Abuso do direito de narrar – Assertiva constante do aresto recorrido – Impossibilidade de reexame nesta instância – Matéria probatória – Enunciado n. 7 da súmula/STJ – Dano moral – Demonstração de prejuízo – Desnecessidade – Violação de direito – Responsabilidade tarifada – Dolo do jornal – Inaplicabilidade – Não-recepção pela Constituição de 1988 – Precedentes – Recurso desacolhido.

I – Tendo constado do aresto que o jornal que publicou a matéria ofensiva à honra da vítima abusou do direito de narrar os fatos, não há como reexaminar a hipótese nesta instância, por envolver análise das provas, vedada nos termos do enunciado n. 7 da Súmula/STJ.

II – Dispensa-se a prova de prejuízo para demonstrar a ofensa ao moral humano, já que o dano moral, tido como lesão à personalidade, ao âmago e à honra da pessoa, por vez é de difícil constatação, haja vista os reflexos atingirem parte muito própria do indivíduo – o seu interior. De qualquer forma, a indenização não surge somente nos casos de prejuízo, mas também pela violação de um direito.

III – Agindo o jornal internacionalmente, com o objetivo de deturpar a notícia, não há que se cogitar, pelo próprio sistema da Lei de Imprensa, de responsabilidade tarifada.

IV – A responsabilidade tarifada da Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição de 1988, não se podendo admitir, no tema, a interpretação da lei conforme a Constituição. (REsp. n. 85019/RJ. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Acórdão de 10.03.1998. In: http://www.stj.gov.br. Pesquisa: 25.06.2000).

c) Exclusão de Sócio de Sociedade

– BAHIA. Tribunal de Justiça.

Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada – Exclusão de Sócio – Justa CausaAffectio Societatis.

Em sociedade por quotas de responsabilidade limitada, pode a maioria, independentemente da previsão contratual ou decisão judicial, deliberar a exclusão de sócio que, agitando desavença e fazendo desaparecer a affectio societatis, perturba a vida da empresa, impedindo-a de atingir seu fim social (Ap. n. 1.182/85. Viazul Transportes Rodoviários Ltda. versus Constantino de Oliveira e outra. Rel. Des. Cícero Dantas. Acórdão de 11.02.1987. Revista Forense v. 298, p. 251-257, abr./maio/jun. 1987).

Constantino de Oliv