A viabilidade da teoria da argumentação jurídica na aplicação dos direitos fundamentais.

Sumário: Introdução; I – A IMPORTÂNCIA DA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PARA UM DIREITO PÓS-MODERNO; 1. A argumentação e a idéia de procedimento na busca da racionalidade; 2. Algumas considerações acerca do chamado giro lingüístico no Direito; 2.1. A idéia de Pós-modernidade; 2.2. Pós-positivismo jurídico: uma reformulação necessária?II – A TEORIA PADRÃO DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA A PARTIR DE ROBERT ALEXY – PRINCIPAIS PROPOSTAS 1. A tese do caso especial – o discurso jurídico como espécie do discurso prático racional geral; 2. Justificação (externa) das regras do discurso: A técnica da ponderação dos princípios como proposta argumentativa.III – DA ADMISSIBILIDADE DA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: UM ESTUDO DO CASO SIEGFRIED ELLWANGER (JULGAMENTO DO HC. 82.424 – 2 PELO STF)1. Situando o Caso; 2. Breve consideração acerca do julgamento Ellwanger sob a ótica da tese do caso especial; 3. A aplicabilidade da técnica da ponderação dos princípios no julgamento do HC. 8424-2 pelo Supremo Tribunal Federal

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INTRODUÇÃO

O trabalho que ora se apresenta trata da Teoria da Argumentação Jurídica numa perspectiva da sua viabilidade enquanto proposta metodológica na aplicação dos direitos fundamentais. Dotados estes de uma nítida carga axiológica e expressos nas cartas constitucionais de caráter democrático, tornaram-se objeto das preocupações da filosofia jurídica, em especial a partir da segunda metade do século XX.

De natureza eminentemente prática, a Argumentação Jurídica erigida no seio do Pós-positivismo tem como escopo apresentar uma proposta de racionalidade para as questões valorativas enfrentadas nas decisões judiciais em que os cânones interpretativos clássicos não se mostram suficientes. Assim, a justificação nas sentenças exaradas pelo poder judiciário é o elemento central da teoria que buscará na idéia de Discurso Racional geral subsídios procedimentais que permitam um maior controle da atividade jurídica.

A hermenêutica jurídica tradicional, desenvolvida sobre as bases do racionalismo filosófico, tem como foco a lógica das proposições normativas, compreendidas através do silogismo jurídico. Deste ângulo considera-se a justificação interna, é dizer, a coerência de uma fundamentação a partir das premissas jurídicas e fáticas adotadas.

Já na hermenêutica discursiva, formulada sob a égide da filosofia da linguagem, voltam-se as atenções para a fundamentação das premissas axiológicas utilizadas em uma decisão jurídica (justificação externa). Os valores de que se trata são eminentemente os de ordem constitucional. Quais os que devem ser adotados em um caso concreto cujas circunstâncias permitam opção por princípios conflitantes? E de que maneira é possível uma justificação racional na escolha de um deles sem que se pré-estabeleça uma gradação principiológica?

Dentre outras, estas são questões abordadas pela Teoria padrão da Argumentação Jurídica defendida por Robert Alexy, na qual a ponderação dos princípios é colocada como mecanismo possível para a resolução dos chamados casos difíceis. Nestes, o choque entre valores constitucionalmente protegidos exigem do aplicador do direito uma postura hermenêutica que transcenda aos ditames interpretativos ofertados pelo Positivismo jurídico.

Com o fito de ofertar uma compreensão contextualizada do tema aqui proposto, em um primeiro momento, abordar-se-á a idéia de Pós-modernidade e o papel que uma Teoria da Argumentação Jurídica pode desempenhar no direito hodierno.

Ainda se questionará o conceito de racionalidade através da propositura de uma breve reflexão sobre a idéia de razão apresentada pelo Positivismo clássico, como também daquela defendida pela teoria hermenêutica que o sucedeu.

Atentar-se-á ainda para o chamado Giro Lingüístico no âmbito do direito. Entender essa guinada metodológica levará a considerações acerca da necessidade de uma reformulação através do Pós-positivismo jurídico.

Feitas estas observações, em uma segunda etapa, discorrer-se-á essencialmente sobre a proposta teórica da Argumentação Jurídica de Robert Alexy. Contudo, não é o fulcro da análise a ser empreendida uma perspectiva de compreensão exaustiva das regras da argumentação, haja vista a natureza do trabalho aqui desenvolvido. Portanto será enfatizado o aspecto de maior relevância, cuja idéia fundamental consiste na ponderação dos princípios fundamentais. De que maneira esta ponderação pode ser realizada através das regras da adequação, necessidade e proporcionalidade? No esteio destes questionamentos é que será traçado o segundo capítulo do trabalho ora trazido a lume.

Na terceira e última fase objetiva-se analisar a plausibilidade da Teoria da Argumentação Jurídica para solucionar problemas práticos em que o conflito de princípios fundamentais desponta como singular dificuldade para o aplicador do direito. Para uma compreensão mais precisa das questões acima apontadas, utilizar-se-á um caso concreto; uma jurisprudência que teve como cerne a colisão entre os princípios da dignidade da pessoa humana e o da liberdade expressão. Trata-se do caso Siegfried Ellwanger; julgamento do habeas corpus 82.424 – 2 pelo Supremo Tribunal Federal. Serão coligidos os votos de três Ministros da Suprema Corte para, a partir da análise do teor de suas considerações, avaliar-se a viabilidade da Teoria da Argumentação ora estudada.

Importa ainda esclarecer que a teoria investigada neste trabalhão é de cunho eminentemente procedimental, embora trate da operacionalização de valores constitucionalmente albergados. Logo, não faz parte dos objetivos aqui traçados declinar qualquer preferência pelas vertentes principiológicas suscitadas no bojo da decisão jurisprudencial em tela. Conforme será observado em momento oportuno, não há um catálogo de princípios no qual se configure uma ordem de valores sobrepostos.

A partir dos pontos que serão tratados adiante, a proposta é trazer uma reflexão sobra a importância de uma Teoria da Argumentação Jurídica e como ela pode ser aplicada na realidade prática do direito sem ignorar os já consolidados instrumentos desenvolvidos pelo Positivismo Jurídico. Dessa forma, demonstrar o grau de pertinência das regras da ponderação para uma compreensão de direito voltado para a resolução dos casos concretos é idéia da qual não se pretenderá afastar-se.

Na ciência do Direito e na Jurisprudência as valorações são imprescindíveis. Como estas podem ser tratadas de forma racional nas decisões judiciais é também aspecto fundamental para a Teoria da Argumentação Jurídica que será abordada nas linhas que se segue.

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I – A IMPORTÂNCIA DA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA PARA UM DIREITO PÓS-MODERNO

1. 1. A argumentação e a idéia de procedimento na busca da racionalidade jurídica.

Ao se cogitar acerca do conceito de racionalidade, notadamente a jurídica, espera-se uma definição cujas bases assentem-se em procedimentos claros e objetivos, decomponíveis em proposições lógicas, perfeitamente demonstráveis. Essa postura metodológica, nas palavras de Letizia Gianformaggio, é comum a nossa tradição jurídica:

Es inerente a nuestra cultura filosófica la idea misma de que la racionalidade es um procedimiento, o un método.(...) El procedimiento racional es una carrera de obstáculos, en la que aportar una razón significa superar un obstáculo, dar un paso adelante hacia la conclusión ^[01]

Destarte, iniludivelmente, poder-se-á dizer que, no âmbito científico, o procedimento ou método do qual se deva lançar mão assume papel fulcral ao se perquirir o conhecimento tido como racional. Sob esta perspectiva, a Ciência Jurídica, consoante a outras áreas do saber humano, busca atingir um padrão de racionalidade a partir de uma metodologia própria. Mas, antes de serem tecidas maiores considerações a este respeito, faz-se necessária uma sucinta explanação sobre o conceito de método científico. Não apenas um caminho para alcançar um fim determinado, o método científico é um traço característico da ciência", constituindo-se em instrumento básico que ordena inicialmente o pensamento em sistemas e traça os procedimentos do cientista ao longo do caminho até atingir o objetivo ^[02]

A partir destes pressupostos, cabe empreender-se uma analise da correlação entre argumentação e racionalidade jurídica assim como da relevância que referidos elementos assumem no Direito hodierno.

Contudo, torna-se fundamental uma prévia explanação acerca do conceito clássico de argumentação, cujo cerne consiste em um processo racional no qual se utiliza um conjunto de proposições concatenadas de forma específica, havendo inferência entre elas ^[03]. Fruto de uma tradição matematista oriunda do racionalismo cartesiano e revigorada pelo Positivismo Científico, esta tem sido a principal concepção acerca da argumentação que, calcada na lógica formal, serve de paradigma ao direito na construção do silogismo jurídico. Mas, como se buscará demonstrar em linhas posteriores, esta não é a acepção mais apropriada para definir o argumentar juridicamente, nem tampouco suficiente para subsidiar o direito no enfrentamento de questões de maior complexidade como as suscitadas nos capítulos a este subseqüentes.

Por ora, torna-se imprescindível uma incursão pela chamada Lógica Jurídica, de inegável contribuição para a Ciência do Direito. Embora a importância da Lógica jurídica seja ponto pacífico para o estudioso do direito, problema preliminar constitui classificá-la. Karl Engisch assim define:

"a lógica jurídica é uma lógica material, que nos deve fazer refletir sobre o que cabe fazer – nos limites do possível – quando se quer chegar a juízos jurídicos verdadeiros ou, ao menos, ’ corretos" ^[04].

Perelman ^[05], reformulando o conceito acima, prefere substituir os qualificativos "verdadeiros" ou "corretos" por "eqüitativos", "razoáveis" ou "justos".

Ainda em mesma obra, remete-nos ao pensamento de Kalinowski e à definição deste de Lógica Jurídica:

"a parte da lógica que examina, do ponto de vista formal, as operações intelectuais do jurista" ^[06].

Neste último aspecto, cabe enfatizar a idéia de lógica deôntica ou lógica das normas. Assim, pertinentes as considerações de Manuel Atienza:

(...) essa disciplina se desenvolve (...) a partir de 1951 (ano em que aparece o ensaio de George H. von Wright, Deontic logic) e leva à concepção da lógica jurídica tanto como lógica do direito quanto lógica dos juristas – não como uma aplicação da lógica geral formal ao campo do direito, e sim como uma lógica especial, elaborada a partir das modalidades deônticas de obrigação , proibição e permissão. Esses operadores deônticos podem assim ser utilizados – como fizemos anteriormente – para dar conta dos (ou de alguns dos) raciocínios jurídicos (...). ^[07]

Os conceitos acima ofertados apontam para uma ligeira equivocidade na determinação do que seja a Lógica Jurídica. Porém, subsiste com notável vigor a idéia advinda do Positivismo lógico; entendendo-se o mesmo como importante manifestação do pensamento filosófico do século XX. "No campo do conhecimento jurídico, o positivismo lógico repercute ainda hoje, sendo possível identificá-lo na origem da própria lógica deôntica" ^[08]. Em linhas gerais, poder-se-ia dizer que o direito adquire cientificidade ou racionalidade a partir do uso de uma linguagem própria, formalmente precisa, nos moldes da lógica clássica, empregando-se princípios como os de premissa inicial, identidade e terceiro excluído. Tais instrumentos, claro, são utilizados, mas com um diferencial: enquanto nas ciências exatas a relação entre o antecedente e o conseqüente é o verbo ser, numa relação de causalidade – se A, logo B, no Direito, há entre o antecedente e o conseqüente uma relação de dever ser – se A, deve ser B.

Todo este aparato formal pressupõe um requisito inafastável para sua validade, qual seja: o Direito enquanto sistema lógico. A partir disto, Cabe, a priori, sucintamente esboçar o conceito de sistema:

Sistema é o resultado de uma relação específica estabelecida entre os elementos de seu repertório. Um sistema de idéias relacionadas entre si, com estrita observância dos princípios da identidade, da não-contradição e do terceiro excluído, é um sistema lógico ^[09].

Ao se tomar como base este conceito, a idéia de direito enquanto sistema lógico é prejudicada em virtude da existência de antinomias (duas normas impossibilitadas de coexistirem validamente em um mesmo ordenamento) e lacunas (ausência de norma para um fato concreto) inerentes a todo e qualquer conjunto normativo. Desta forma, a harmonia e unidade plenas aventadas nas ciências matemáticas não seriam características imanentes ao direito.

Caberia, então, perguntar-se sobre a existência de uma racionalidade jurídica? Se o direito não se apresenta lógico em sua amplitude normativa, estaria eivado de irracionalidade, portanto, destituído de caráter científico?

Questões desta natureza residem na limitação comumente encontrada no conceito anacrônico de razão que o positivismo jurídico postula. Contudo o conceito que aqui se defenderá não é outro senão o de razão enquanto racionalidade comunicativa, proposta por Habermas. ^[10]

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2. 2. Algumas considerações acerca do chamado Giro Lingüístico no direito e a idéia de Pós-modernidade.

Entender o que foi o Giro Lingüístico e sua importância para o direito exige uma prévia compreensão da época em que aquele correra e das correspondentes manifestações filosóficas. Neste intuito, perscrutar acerca da existência de um chamado período Pós-moderno constitui um empreendimento eficiente, o qual, será feito nas linhas que se segue.

Não são pacíficas as opiniões relativas à classificação de uma época considerada pós-moderna. Há, inclusive, entendimentos de que nunca houvera existido momento histórico que mereça tal denominação. Neste sentido, propugnam que Pós-modernidade não passa de um prolongamento da Modernidade, quer dizer, pretende-se delimitar Pós-modernidade enquanto uma forma do "projeto da Modernidade, basicamente inerente a ele. Neste projeto, há uma busca pela verdade, pela essência dos fenômenos.

Em contrapartida, erigem-se delimitações conceituais para caracterizar a idéia de pós-modernismo: o nome aplicado às mudanças ocorridas nas ciências, nas artes e nas sociedades avançadas desde 1950, quando, por convenção, se encerra o modernismo (1900/1950) ^[11].

Essas mudanças correspondem a um posicionamento difuso contestador dos valores filosófico-científicos oriundos do século XVI e XVII, em que o saber racional era proposto a partir de critérios objetivos para a construção do conhecimento, que se assentaria sobre a verdade. Esta era entendida como uma asserção correspondente à realidade.

Tal postura perante o conhecimento, ou diante da forma como o mesmo deve ser encarado influenciou as ciências de maneira peculiar, pois a metodologia científica passou a ser vista não mais como instrumento isento ou incólume aos aspectos valorativos e subjetivos inerentes à sociedade. A ciência, portanto, é precipuamente reconhecida como uma prática humana, social; não uma atividade transcendental, exterior à história e à cultura. Logo, tem-se a idéia de que a prática científica pauta-se em prévios entendimentos do observador acerca dos objetos que procura investigar. Quer dizer, não há uma neutralidade metódica universal tal qual defendida pelo racionalismo clássico, representante da Modernidade.

O entendimento nas linhas acima apontado irradiou-se nas mais diversas áreas científicas, e desta influência a Teoria do Direito não ficaria isenta. Portanto, a ciência jurídica também respondeu às propostas teóricas Pós-modernas e o Giro Lingüístico no direito é um aspecto significativo para se compreender a conjuntura aqui exposta.

O Giro Lingüístico pode ser caracterizado como a "virada que deram os filósofos quando deixaram de lado o tema da experiência e adotaram a temática da linguagem." ^[11] Esta se torna o elemento imprescindível para uma nova concepção acerca de como o sentido das coisas se constitui. A dimensão do real concebe-se a partir da dimensão da linguagem. Acompanhando a tendência, no direito, em meados da década de 50, inicialmente na Alemanha, surge a "viragem hermenêutica", na qual se propugna a concretização da norma jurídica fundada em valores democráticos e da dignidade da pessoa humana. O aspecto axiológico da norma, antes desconsiderado pelo positivismo jurídico, é então retomado enquanto objeto de investigações para o estudioso do direito.

Mas esta reviravolta metodológica, particularmente no direito, ganha espaço em virtude do "esgotamento dos métodos tradicionais de interpretação do direito e a superação da teoria hermenêutica kelseniana após a Segunda Guerra Mundial." ^[12] Como será observado em capítulo próprio, os recursos da interpretação clássica não atendem satisfatoriamente a questões éticas e morais; indissociáveis a uma teoria jurídica que busca aplicar o direito sem desconsiderar a realidade social em sua completude. Uma compreensão mais precisa do que se dispôs nas linhas a esta anteriores será buscada no tópico adiante.

1.3. Pós-positivismo jurídico: uma reformulação necessária?

Compreender o Pós-positivismo jurídico exige do estudioso do direito uma análise preliminar acerca das bases teóricas do Positivismo, cuja idéia central reside na proposta de considerar enquanto direito apenas aquele que se apresenta positivado. Devem ser afastadas, portanto, quaisquer considerações valorativas, tais como as de natureza política sociológica e morais. Não que estes aspectos sócio-culturais estejam desvinculados da realidade jurídica. Esta, contudo, para ser tratada "cientificamente", precisa ser observada separadamente, enquanto objeto de estudo. Assim, no Positivismo Jurídico, a busca pela objetividade tem como alvo a realidade observável encontrada na norma proveniente do Estado e dotada de força imperativa e deve ser estudada de forma avalorativa. No que concerne a estas idéias, assevera Norberto Bobbio:

O direito é considerado como um conjunto de fatos, de fenômenos ou de dados sociais em tudo análogos àqueles do mundo natural; o jurista, portanto, deve estudar o direito do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, isto é, abstendo-se absolutamente dos juízes do valor. Na linguagem juspositivista o termo "direito" é então absolutamente avalorativo, isto é, privado de qualquer conotação valorativa ou ressonância emotiva: o direito é tal que prescinde do fato de ser bom ou mau, de ser um valor ou um desvalor. ^[13]

Outro elemento importante no positivismo é o conceito de validade do direito. Esta se dá numa perspectiva formal, ou seja, a estrutura normativa das disposições legais é que deve nortear o aplicador do direito, que deve resignar-se a perscrutar os possíveis sentidos ético-morais contidos na norma. Isto já seria objeto de estudo de outras ciências, como a sociologia.

Ainda de peculiar relevância para o entendimento do Juspositivismo é a teoria do ordenamento jurídico, que seria dotado de coerência e de completude, idéia que será objetada na corrente Pós-positivista, conforme será exposto nas páginas que se seguem.

Todo este anseio de racionalidade pautado na idéia clássica de razão, conforme exposto em tópico anterior, fora proposto por Hans Kelsen notadamente em sua Teoria Pura do Direito, obra essencial para o entendimento do Positivismo Jurídico.

Outros autores como H.L.A. Hart apresentaram significativas contribuições a esta corrente da filosofia jurídica. Mas em virtude dos fins propostos pelo tópico ora apresentado, as considerações serão voltadas para proposta teórica subseqüente ao purismo metodológico, é dizer, do Pós-positivismo jurídico.

Por volta da segunda metade do século XX, as teses do Positivismo jurídico já não se mostravam suficientes no enfrentamento de questões exsurgidas diante da complexidade da sociedade daquela época. Problemas atinentes aos valores humanos, por exemplo, suscitados após o difícil quadro social desenhado pelas grandes guerras traziam aos debates acadêmicos a necessidade de se rediscutir a concepção de justiça. A mesma, para o referido momento, já não podia estar tão-somente adstrita a um formalismo clássico; desinteressado com o conteúdo principiológico e moral comum a qualquer comando prescritivo.

Mas em que consistiria o Pós-positivismo jurídico e quais suas propostas metodológicas para um direito dito pós-moderno? Sobre estas questões serão traçadas as linhas abaixo.

Precipuamente, poder-se-ia dizer que o Pós-positivismo jurídico consiste no conjunto de teorias contemporâneas que ressaltam os problemas da indeterminação do direito, mas também as relações entre o direito, a moral e inclusive a política. "pos-positivista é toda aquela teoria que ataca as duas teses mais importantes do Positivismo conceitual: as teses das fontes sociais do direito e a não conexão necessária entre o direito e a moral." ^[14] A partir da segunda tese é que se buscará traçar aqui as principais diferenças entre as duas correntes jurídicas, assim como identificar a necessária reformulação metodológica por que tem passado o direito nas últimas décadas.

Por ora, cabe asseverar que a unidade do sistema jurídico, na ótica do Pós-positivismo, constitui-se não apenas das normas positivadas e sua estrutura formal. Incluem-se neste quadro os princípios, em especial os constitucionais. Na hermenêutica contemporânea o aspecto axiológico torna-se fundamental na compreensão do direito. A aplicação deste é o ponto central das considerações teóricas desenvolvidas nesta fase do conhecimento jurídico.

E para aplicar o direito de forma satisfatória, não devem ser ignorados os elementos valorativos aos quais o direito está essencialmente ligado, uma vez que ele é um fato social, e como tal deve ser compreendido em uma dimensão de maior completude.

Há na verdade um desafio de inserir os elementos axiológicos inerentes à realidade jurídica em um aparato metodológico capaz de responder aos questionamentos suscitados pelos valores dos direitos fundamentais.

Mais uma vez se torna importante ressaltar que os maiores problemas com os quais deve se preocupar a teoria pos-positivista do direito encontram-se na aplicação prática das normas. Contudo, os mesmos não ocorrem em qualquer conflito normativo. Ao contrário, surgem quando o aplicador do direito depara-se com um conflito de princípios, cuja relevância não deve ser ignorada em razão da necessidade do direito de lidar com os mais distintos matizes principiológicos comuns às ordens constitucionais adotadas pelos Estados Democráticos de Direito.

Desta forma, nas palavras de Luís Roberto Barroso "o constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre ética e Direito." ^[15] O mesmo autor ainda dispõe:

Os princípios constitucionais, portanto, explícitos ou não, passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico. Eles espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos, seus fins. Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. ^[16]

A questão principiológica suscita o aspecto da indeterminação do direito, desconsiderada pelo Positivismo jurídico. A inexatidão existente nas normas jurídicas é um aspecto natural a qualquer manifestação lingüística, mesmo que nela se procure adotar um caráter prescritivo.

Reconhecendo este caráter impreciso e suas implicações práticas quando o aplicador do direito precisa resolver conflitos principiológico-normativos é que o Pós-positivismo jurídico elabora propostas teóricas com o desiderato de equacionar os casos mais complexos, nos quais o fator axiológico torna-se o diferencial fático.

Uma destas propostas ou a mais notória delas é a Teoria da Argumentação Jurídica, em particular a que propõe Robert Alexy, objeto de análise do próximo capítulo. Nas sugestões do Pós-positivismo enxergam-se os casos complexos – de cerne eminentemente axiológico – como o centro das preocupações metodológicas do direito.

A partir das considerações até agora expostas relativas ao Pós-positivismo, Pode-se perceber que sua proposta não é negar a aplicabilidade do raciocínio construído no Positivismo jurídico. Contudo, não se conforma com as limitações por este apresentadas. Não há propriamente uma revolução metodológica. Como afirma Albert Calsamiglia, "mais que uma superação do Positivismo, estamos ante uma mudança da agenda de problemas que interessam e, em alguns casos, a um certo distanciamento de algumas das teses que eram sustentadas de forma majoritária pelas teorias positivistas." ^[17]

Daí, o Pós-positivismo jurídico deve ser compreendido como uma busca por uma melhor e mais completa compreensão da teoria do direito. Esta linha teórico-metodológica oferece instrumentos para resolver de forma mais satisfatória os problemas sociais cujas nuances axiológicas se tornam essenciais; assim, precisam constituir as fundamentações expostas em uma decisão judicial de forma clara e não-arbitrária.

Portanto, a reformulação teórica do Positivismo jurídico ocorre a partir da inserção dos conceitos acima mostrados. O desencadear desta postura e suas subseqüentes implicações na aplicação do direito hodierno será mostrado de forma sucinta no capítulo que se segue.

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CAPÍTULO II – A TEORIA PADRÃO DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA A PARTIR DE ROBERT ALEXY

1. 1. A tese do caso especial e – o discurso jurídico como espécie do gênero discurso prático racional geral.

Ante as considerações sobre a problemática da argumentação jurídica enquanto uma variante da argumentação prática racional geral, necessário se faz asseverar que a teoria do discurso apresenta-se como "uma teoria do procedimento"; ^[18] ou seja, a validade de um enunciado normativo residiria no atendimento a regras formais para se alcançar uma justificação correta. E com uma justificação correta não se quer dizer seja a mesma a única viável dentre as demais possíveis a uma discussão. O procedimento a partir do qual o discurso ganharia atributos de racionalidade não busca encontrar apenas uma resposta – em especial para os casos difíceis. ^[19] Assim, o pressuposto desta racionalidade não é colocado no resultado do processo discursivo, senão no atendimento aos seus preceitos formais. A partir desta constatação, surge a necessidade de se estabelecerem regras específicas e/ ou formas capazes de dotar a fundamentação do discurso de racionalidade. Esta atividade pode ser caracterizada como a busca por critérios de correção ^[20].

Mas para se entender este conceito e principalmente serem apontados quais são os ditos critérios, torna-se plausível um preliminar esclarecimento relativo à própria concepção de discurso. De que forma ele se definiria?

Não obstante ser o conceito de discurso polissêmico, cabe, assentar a importância que teve o movimento cujo início se deu na França em fins dos anos 1960 (principalmente através de Michel Pêcheux) e fora intitulado Análise do Discurso, a partir do qual se pode classificar o discurso como prática discursiva, "uma construção social, não individual, e que só pode ser analisado considerando seu contexto histórico-social, suas condições de produção". ^[21] Ainda, "raciocínio que se realiza por meio de movimento seqüencial que vai de uma formulação conceitual a outra, segundo um encadeamento lógico e ordenado." ^[22] Vê-se, portanto que o discurso não é uma simples seqüência de palavras produzidas pelos interlocutores pertencentes a uma mesma interação verbal.

Contudo, em que pese a importância dos conceitos acima suscitados, aquele cujas bases são referenciais para a proposta deste capítulo é o do discurso como uma forma de comunicação (Kommunikation) ou Rede (discurso, fala), que consiste na comunicação (fala ou discurso) destinada a fundamentar as pretensões de validade das afirmações e das normas nas quais se baseia implicitamente o agir comunicativo (interação social) – que é outra forma de comunicação (fala ou discurso).

Após esta breve referência à concepção de discurso e da declinação sobre qual vertente conceitual interessa-nos, retomemos a análise acerca da tese de ser o discurso jurídico um caso especial, uma decorrência do discurso moral. ^[23]

Esta idéia de derivação é primordial para o entendimento da teoria da argumentação jurídica em Robert Alexy. Neste intuito, embora pareça tautológico, cabe afirmar que o discurso prático racional geral trata de questões práticas, tendo em vista que o mesmo é destinado ao agir humano. Contudo, não basta tal afirmação. Ainda se necessita de uma elaboração mais precisa da idéia de discurso; condição precípua para as construções teóricas subseqüentes. Para suprir referida necessidade conceitual, Robert Alexy afirma: "os discursos são um conjunto de ações interconectadas nos quais se comprova a verdade ou correção das proposições." ^[24]

Mas para que a verdade ^[25] ou mesmo a correção do discurso possam ser aferidas, as regras relativas a este conjunto de ações devem ser aceitas por todos os integrantes deste processo. Estas diretrizes não dizem respeito apenas às proposições a serem utilizadas na argumentação; versam, inclusive, sobre o comportamento daqueles que a utilizam. Daí serem consideradas regras pragmáticas, não obstante tenham sua natureza semântica.

No que concerne às supracitadas regras, optar-se-á aqui por uma apresentação daquelas que melhor representam a consistência da teoria do discurso racional geral e, ao mesmo tempo, conferem ao discurso jurídico a qualidade de sucedâneo do primeiro. Obviamente que, em virtude da natureza do trabalho aqui exposto, só será possível a escolha pela explanação de apenas algumas destas regras.

2.2. As Regras da Racionalidade.

Dentre as regras elencadas por Robert Alexy, Um dos conjuntos de peculiar relevância dentre as apresentadas na teoria do discurso é o das Regras da Razão (2). ^[26] A primeira regra diz respeito à aceitação no discurso. Assim prescreve:

(2.1) Quem pode falar, pode tomar parte no discurso.

Em seguida:

(2.2) (a) Todos podem problematizar qualquer asserção.

(b) Todos podem introduzir qualquer asserção no discurso.

(c) Todos podem expressar suas opiniões, desejos e necessidades.

(2.3) A nenhum falante se pode impedir seus direitos fixados em (2.1) e (2.2), mediante coerção interna ou externa ao discurso.

De uma forma geral, pode-se inferir que tais regras colimam, precipuamente, garantir a liberdade discursiva dos participantes. Quer dizer, busca-se um discurso livre de coerção, seja interna ou externa, no qual cada integrante possua, pelo simples fato de participar do processo, o direito de influir efetivamente na tomada de decisão. Logo:

"(...) A razão assim colocada se refere à capacidade que tem o discurso de ‘unificar sem coerção e instituir um consenso no qual os participantes superam suas concepções inicialmente subjetivas e parciais em favor de um acordo racionalmente motivado’. A liberdade e sinceridade discursivas voltadas para um consenso racional". ^[27]

As três regras, na concepção de Habermas, apontam para "as exigências de igualdade de direitos, a universalidade e não-coerção." ^[28]

Além das Regras da Razão, torna-se substancial o entendimento acerca das chamadas Regras de Fundamentação (5). Estas regras, no entendimento de Alexy, delimitam o conteúdo das proposições e regras" que por ventura se almeje fundamentar.Para o propósito deste trabalho, com vistas a sua natureza e extensão, extrai-se para análise apenas a seguinte regra:

(5.3) Devem ser respeitados os limites de realizabilidade faticamente dados.

Neste ponto, objetivou-se atentar para as restrições inerentes à realidade empírica, em cuja dimensão toda decisão moral ou de cunho normativo precisa se enquadrar para que possa se tornar exeqüível; verdadeiramente viável. Quaisquer regras, inclusive as atinentes ao discurso racional prático, visam em última instância ao agir humano e suas limitações naturais. Exige-se que "seja inteiramente possível a realizabilidade de uma norma, como também que esteja no campo do faticamente possível". ^[29]

A partir da possibilidade do uso das regras do discurso prático racional geral pelo discurso jurídico, notadamente na forma de fundamentar as decisões judiciais, Alexy delineia as bases para formular a tese do caso especial. Neste sentido, enfatiza a referência das discussões jurídicas a questões práticas e a pretensão de correção (pretensão de justiça formal) nestes debates como exemplos de semelhança com o discurso racional geral

Mas este esboço teórico não é suficiente para classificar o discurso jurídico como uma decorrência do discurso moral. Portanto, há ainda outros elementos da teoria a serem explorados. Daí Robert Alexy dispor que o discurso jurídico também e, principalmente, é especial por sofrer limitações como: sujeição à lei, aos precedentes judiciais e à dogmática. Dessa forma:

(...) a pretensão de correção também se formula no discurso jurídico. Mas essa pretensão, diferentemente do ocorre no discurso prático racional geral, não se refere à racionalidade de quaisquer proposições normativas, mas somente àquelas passíveis de existência dentro do ordenamento jurídico vigente, limitadas, portanto, pela lei, precedentes e dogmática jurídica. Essa restrição do âmbito das premissas é o que tipifica o discurso jurídico como caso especial do discurso prático racional geral. ^[30]

Pode-se dizer então que:

"no discurso jurídico (...) busca-se sustentar que uma determinada proposição pode ser fundamentada racionalmente na moldura do ordenamento jurídico vigente. (...) Assim, por um lado, o procedimento do discurso jurídico se define pelas regras e formas do discurso prático geral e, por outro lado, pelas regras e formas específicas do discurso jurídico". ^[31]

Diante destas considerações, apresentam-se atinentes as observações postas por Alexy sobre a semelhança estrutural que há entre o discurso jurídico e o discurso racional geral. Logo entender este à luz daquele pode ofertar eficazes instrumentos na busca por uma racionalidade capaz de inserir elementos sociais inerentes à realidade vivida, como por exemplo valores ínsitos em todo e qualquer grupo humano.

Apresentada esta primeira etapa, cujo cerne teórico é a idéia da tese do caso especial, abre-se espaço para uma discussão subseqüente relativa à utilização dos princípios no discurso jurídico. Dito de outra forma, como estes podem ser aplicados na estrutura de uma justificação normativa. Por ora, ressalte-se que a reflexão que se segue gravitará, precipuamente, em torno do princípio da proporcionalidade.

2.3. Justificação ^[32] (externa) do discurso: A técnica da ponderação dos princípios como proposta argumentativa.

Em considerações iniciais deste trabalho foram feitas observações atinentes à lógica jurídica, assim como à idéia de racionalidade e sua importância para a ciência do direito. Observou-se, em seguida, que o direito imprescinde do aspecto dedutivista – subsuntivo enquanto técnica fundamental para operacionalizar seus objetivos práticos de resolução de conflitos.

Na teoria da argumentação jurídica proposta por Robert Alexy, esta maneira de raciocinar e aplicar o direito está representada na idéia de justificação interna das decisões judiciais. Corresponde, em outras palavras, ao silogismo jurídico, que emprega os métodos da lógica moderna. No dizer de Fábio Ulhoa Coelho:

"A estrutura padrão do raciocínio dedutivo jurídico teria a seguinte configuração: a) na premissa maior, o enunciado de dever-ser contido na norma jurídica (a lei); b) na menor, o enunciado de realidade sobre um fato pertinente à norma jurídica (o caso concreto); c) na conclusão, a aplicação da norma jurídica ao foto (decisão).

Numa primeira tentativa de se exemplificar o silogismo jurídico, poder-se-ia considerar o seguinte:

1) O empregado despedido sem justa causa deve ser remunerado pelas férias não gozadas;

2)Ora, João é empregado despedido sem justa causa;

3)Logo, João deve ser remunerado pelas férias não gozadas. " ^[33]

Esta demonstração lógica está relacionada às seguintes regras de justificação interna:

(J. 2.1) – Para a fundamentação de uma decisão jurídica deve-se apresentar pelo menos uma norma universal;

(J. 2.2) – A decisão jurídica deve seguir-se logicamente ao menos de uma norma universal, junto a outras proposições.

Não se pode negar a singular relevância do princípio da subsunção nas ciências jurídicas. Este instrumento permite viabilizar a solução da maior parte dos problemas práticos para os quais o direito busca apresentar respostas. Contudo, seria uma atitude insipiente afirmar que referido recurso atende satisfatoriamente todas as demandas sociais, no que pertine aos conflitos de maior complexidade interpretativa. Estes se dão, em matéria constitucional, nas colisões de direitos fundamentais.

Ao se afirmar a existência destes choques nesta modalidade de direitos, na verdade, está por se falar em conflitos decorrentes do exercício de direitos individuais por diferentes titulares. No entanto, nada impossibilita que o choque possa ocorrer entre um direito individual e um bem jurídico comum, de também natureza fundamental.

Esclarecendo-se essa linha de pensamento, plausível é coligir algo da reflexão do professor Marcelo Queiroz Linhares:

"É característica dos Estados efetivamente democráticos a tutela dos interesses relativos aos diversos segmentos que o compõem. Por isso, os ordenamentos jurídicos inerentes às sociedades pluralistas não se resumem ao reconhecimento apenas dos valores defendidos por um determinado grupo de interesses: ao revés, refletem a complexidade das mais diversas aspirações de todo o corpo social.

Disto já se infere que tais interesses juridicamente protegidos, principalmente no plano constitucional, podem entrar em conflitos. Neste passo não é preciso esforço para antever as múltiplas possibilidades de desencontros, por exemplo, fundadas na livre iniciativa de um lado, e nos direitos sociais, ou intervencionismo estatal, de outro.

(...) O fenômeno se manifesta com maior clareza no plano constitucional. De fato e como menciona ROBERT ALEXY, a maioria das constituições modernas contém um catálogo de direitos fundamentais que representam os mais variados interesses vigentes nas sociedades. Ocorre que, em função disto, estes direitos fundamentais encontram-se em oposição diante de determinadas situações. ^[34]"

Confrontos normativos desta ordem, envolvendo geralmente princípios constitucionais e sua aplicabilidade são classificados por Ronald Dworkin de hard cases ^[35] (casos difíceis). Para solucioná-los, diferentes autores postulam regras ou modos a partir dos quais se chegaria a uma decisão justa, ou numa definição mais apropriada para o referencial teórico deste trabalho, correta. ^[36]

Imprescindível postular que para tais casos formula-se a idéia de justificação externa da fundamentação jurídica nas sentenças normativas. Este tipo de justificação não é necessário na maioria dos casos em que existe uma norma jurídica explícita no ordenamento; reconhecendo-se para a adequada solução dos mesmos uma operação de subsunção do fato à regra. A modalidade de justificação que ora se apresenta versa sobre a fundamentação das premissas que são utilizadas na própria justificação interna. Há necessidade de se fundamentá-las a partir do momento em que para decidir um caso – particularmente que envolva direitos fundamentais, o julgador não encontra apenas uma norma para solucioná-lo. Devido à necessidade, inclusive no nosso ordenamento pátrio, de motivação das decisões judiciais, as razões que as motivam devem tocar a escolha por um princípio-norma em detrimento de outro que, em determinados momentos, são afastados na análise de um caso específico.

Cabe ressaltar que, no que se refere à justificação externa, regra preliminar a se aplicar é:

(J. 8) A determinação do peso de argumentos de formas diferentes deve ocorrer segundo regras de ponderação ^[37].

Este é o fulcro da teoria da argumentação jurídica abordada neste trabalho. O aspecto da justificação externa e sua principal decorrência hermenêutica: a ponderação dos princípios fundamentais na estrutura de uma fundamentação judicial relativa a um caso prático.

Em um caso complexo, geralmente envolto por princípios constitucionais circunstancialmente díspares, torna-se problemático o estabelecimento da premissa normativa da qual se deva partir a fundamentação judicial. Portanto, surge a necessidade de argumentos adicionais para justificar a utilização da premissa escolhida. Este processo não se opera através de um simples raciocínio dedutivo em que se vislumbraria uma necessidade lógica na sucessão de premissas até se chegar à conclusão. Isto é comum na justificação interna, conforme demonstrado em linhas iniciais deste tópico.

Feitos estes esclarecimentos, passa-se a analisar Dworkin e sua proposta para equacionar as decisões que envolvem hard cases.

Inicialmente, importa expor que Dworkin considera o direito como "um sistema de regras e princípios, justificando, assim, que o ordenamento seria completo, no sentido de que não sobraria espaço para qualquer julgamento arbitrário por parte do juiz diante da amplitude semântica dos princípios jurídicos." ^[38] O mesmo autor ainda se posiciona na direção de que só existe uma única resposta correta para os chamado hard cases. É a teoria do

juiz Hércules, que trabalha com a figura de um juiz perfeito, dotado de atributos sobre-humanos, que teria a capacidade de encarar um hard case e encontrar a solução adequada, diante dos princípios presentes no sistema jurídico ^[39].

Contudo, o próprio Dworkin reconhece que não se tem encontrado um procedimento que mostre necessariamente qual a única resposta correta.

De singular relevância, a idéia de direito fundamental não pode dissociar-se dos conceitos de princípios. Estes, quando encarados como pertinentes ao ordenamento jurídico e com caráter normativo, permitem uma admissão da retomada dos valores enquanto elementos significativos para a análise dos direitos a serem aplicados. Mas não basta apenas menção àqueles para que se alcance um resultado justo na sentença normativa. Devem os princípios submeter-se a regras de justificação para que seu cumprimento possa assentar-se em grau razoável de racionalidade.

Aqui facilmente se percebe a suma importância que uma teoria dos princípios assume para a elaboração de uma argumentação que tenha na justificação externa das decisões judiciais o seu elemento basilar. Desta forma, por ora, tornam-se pertinentes mais algumas considerações a este respeito. Começa-se então pela imprescindível distinção entre regras e princípios tal qual apresentada por Robert Alexy.

Em sua Teoria de los Derechos Fundamentales, assevera:

"Para a teoria dos direitos fundamentais (...) a distinção entre regras e princípios constitui a base da fundamentação jusfundamental e é uma chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. Sem ela, não pode existir uma teoria adequada dos limites nem uma teoria satisfatória da colisão e tampouco uma teoria suficiente acerca do papel que representam os direitos fundamentais em um sistema jurídico." ^[40]

Ainda em análise específica acerca da distinção, tem-se que os princípios, enquanto tipo de norma, são "mandados de otimização" já que determinam que algo seja realizado na maior medida possível, pois:

(...) estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais senão também, das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. ^[41]

Já as regras, embora assim como os princípios, ditam o que deve ser, só podem ser cumpridas ou não, quer dizer, se uma regra é valida em determinado ordenamento, deve a mesma ser cumprida exatamente como se prescreve; nem mais nem menos. Daí o entendimento de que as regras possuem determinações definitivas, apesar de que, da mesma maneira que os princípios, devem operar no âmbito do fático e juridicamente possível.

De início, não há maiores entraves quanto à classificação ora apresentada. Contudo, algumas preocupações surgem quando se busca resolver problemas relacionados à colisão entre princípios.

Para superar obstáculos deste tipo é que são formuladas as Regras de Ponderação dos princípios; objeto das considerações a seguir.

Preliminarmente, cabe asseverar que o critério da ponderação de interesses ou valores insculpidos em princípios constitucionais aponta para não-raras dificuldades metodológicas de aplicação, o que possibilita críticas atinentes à garantia de segurança jurídica ofertada por esta técnica. Devido ao suporte eminentemente valorativo com o qual é comum se lidar nos conflitos inerentes aos direitos fundamentais, não há que se estranhar possíveis objeções à viabilidade da técnica do balanceamento defendida por Alexy.

E elas se dão, grosso modo, por conta da natureza elástica e aberta dos princípios, cuja incidência fática não se apresenta previamente delimitada. Porém, não se pode a partir de tais constatações negar a exeqüibilidade da ponderação dos princípios enquanto proposta viável de racionalidade para a solução dos casos difíceis.

É fato a inserção de valores como dignidade da pessoa humana e liberdade de expressão em constituições modernas, de caráter democrático. Esse quadro jurídico reflete um inegável aspecto axiológico, fator indispensável a quaisquer reflexões jurídicas que busque analisar o direito como real correspondência de uma determinada realidade social.

Portanto, uma postura metodológica do direito que reconheça os princípios enquanto elementos relevantes para a ciência jurídica torna-se essencial, já que os mesmos assumem um papel fulcral para uma compreensão dos ordenamentos jurídicos hodiernos.

Mas a percepção desta necessidade metodológica deve vir acompanhada de instrumentos capazes de operacionalizar a concreção dos direitos albergados pelos outrora chamados mandados de otimização. E para concretizar o que prescreve os princípios jusfundamentais são apresentadas regras específicas da técnica da ponderação. Advirta-se, porém, que referidas regras têm como ponto de partida o caso específico a que se destinam. Quer dizer, elas não postulam uma prévia delimitação hierárquica dos princípios quanto ao seu grau de importância. A proporcionalidade serve como parâmetro no grau de aplicação de um princípio em detrimento de outro que num determinado caso concreto pode ser preterido. Pode-se dizer, portanto, que apenas em um caso específico é que os princípios permitiriam revelar ao aplicador seu verdadeiro peso em face dos demais. Como se perceberá em linhas abaixo, afirmar-se-á que a proporcionalidade é princípio procedimental básico do qual decorrem as regras da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. ^[42]

Os três aspectos acima mencionados, em verdade, corolários do núcleo central proporcionalidade, estabelecem formas particularizadas para um possível sopesamento, ou balanceamento (abwägung, balancing) dos princípios fundamentais porventura existentes em uma análise concreta de certa demanda judicial.

Ante a análise da primeira regra (adequação), faz-se necessário suscitar o seguinte ponto: Alexy entende que a partir dos casos concretos os princípios detêm um peso distinto e que prevalece aquele de maior peso, assim considerado na hipótese proposta ao julgador. Em outras palavras, explica:

A solução da colisão consiste (...) em que, tomando em conta as circunstâncias do caso, se estabelece entre os princípios uma relação de precedência condicionada. A determinação da relação de precedência condicionada consiste em que, tomando-se o caso, indicam-se as condições sob as quais um princípio precede a outro. [no entanto] Sob outras condições, a questão da precedência pode ser solucionada inversamente. ^[43]

Quer-se dizer com isso que não existe uma hierarquia pré-estabelecida pela Constituição ou pelos Tribunais Superiores impondo a prevalência de um princípio sobre outro, numa espécie de catálogo de valores a partir dos quais se presumiria qual seria prioridade em caso de conflito de aplicação. Não, a ponderação dos princípios é um exercício remetido ao "aplicador – intérprete", cuja análise fática do caso e dos princípios nele enxergados é que pode ofertar uma solução mais condizente com um quadro social traçado pelos próprios personagens de um litígio judicial. Assim, conforme o fragmento acima coligido, o caso em si é que oferece as nuances principiológico-valorativas sobre as quais há que se decidir. Porém, tais matizes interpretativos construídos pelo aplicador são frutos de sua situação sócio-cultural, da qual o mesmo não pode se afastar, sob a pretensão de neutralidade e imparcialidade científica.

Posta tal digressão teórica de natureza preliminar, passa-se ao estudo da primeira regra da ponderação: a adequação (Geeignetheit).

Sob este ângulo, busca-se uma adequação entre meio escolhido e o fim almejado com uma decisão sobre um hard case, ou seja, a restrição que se deve – ou mais precisamente se busca - fazer a um determinado direito fundamental em colisão deve ser hábil, capaz para atingir a realização do outro direito conflitante. Assim, o limite que se deve impor ao exercício de um direito deve possibilitar a efetivação do outro em conflito. Para Gilmar Mendes, o subprincípio da adequação "exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos". ^[44]

Portanto, o que se procura é afastar a aplicação de medidas restritivas que não detenham a condição de viabilizar a concreção de um direito contraposto.

Como exemplo prático, dispõe-se:

(...) se M1(meio de número 1) [um determinado tipo de sentença, por exemplo]não é adequado para a promoção ou obtenção do fim F exigido pelo P1(princípio de número 1) (...), então M1 não é exigido por P1, quer dizer, (...) se a partir destas circunstâncias, M1 afeta a realização [de outro princípio] de P2 (princípio de número 2) então, pelo que se refere ao aspecto da otimização com relação às possibilidades fáticas, M1 está proibido pelo P2. Isto vale para todos os princípios e meios. ^[45]

Já em relação à necessidade (também chamada de exigibilidade – postulado do meio mais benigno) enquanto uma das regras comportadas pelo princípio da ponderação pode-se afirmar que propugna a idéia de que o detentor de direitos em um caso complexo deve sofrer a menor desvantagem possível. Remetendo-se a Paulo Bonavides:

(...) dentre o universo das medidas igualmente hábeis à realização de determinado interesse, deve-se eleger aquela que menor lesão trouxer aos demais interesses que lhe são contrapostos. Por isso o subprincípio da necessidade também pode ser chamado de princípio da escolha do meio mais suave. ^[46]

Por este ângulo, não seria descabido inferir que se pretende assegurar os direitos fundamentais diante de intervenções restritivas de direitos necessárias à realização de outros interesses – valores também albergados na Carta Magna.

Também acrescenta o professor Marcel Queiroz Linhares:

De um ângulo material o meio deve ser o mais "poupado" possível quanto à limitação de direitos fundamentais que enseja. Já sob um ângulo espacial, o âmbito da medida deverá adotar apenas a extensão estritamente indispensável. A exigibilidade pessoal que significa que a medida deve limitar-se apenas à pessoa ou às pessoas cujos interesses devem ser sacrificados. Por fim, a exigibilidade temporal delimita no tempo a duração da medida restritiva. ^[47]

Para uma demonstração de como referida regra se aplica, o capítulo seguinte explana exemplificando um caso prático. Por ora, apenas se perfila a idéia básica deste raciocínio.

Quanto à terceira regra, tida como Proporcionalidade em sentido estrito, deve-se alertar que a sua necessidade ocorre em virtude de as duas regras anteriores não satisfazerem plenamente a aplicação do balanceamento dos interesses em conflito. Afirme-se ainda que a adequação e a necessidade dizem respeito às possibilidades fáticas de realização de uma determinada medida judicial a ser aplicada. Já a terceira regra, que se pretende neste momento analisar, versa sobre a possibilidade jurídica da intervenção.

A Proporcionalidade em sentido estrito indica que deve haver uma análise da relação custo-benefício da medida avaliada. Quer dizer, a medida restritiva deve propiciar benefícios superiores ao direito tutelado do que os ônus impostos ao direito restringido.

Dissertando sobre o assunto, afirma Gilmar Ferreira Mendes: "juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador." ^[48]Na verdade, espera-se que o resultado alcançado (direito assegurado) a partir de uma medida restritiva seja proporcional à intensidade da limitação promovida ao direito circunstancialmente conflitante.

Reforçando esta idéia, discorre J.J. Gomes Canotilho:

"(...) meios e fim são colocados em juízo mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de ‘medida’ ou ‘desmedida’ para se alcançar um fim: pesar as desvantagens do meio em relação às vantagens do fim. ^[49]

Portanto, cabe ao interprete um exercício de ponderação no caso concreto a se julgar, pois, de um lado figura um interesse que se realiza através de uma medida restritiva; já do outro, considera-se – ou deve ser considerado – um interesse distinto do primeiro, que será sacrificado pela aludida medida.

Mas este raciocínio, segundo Robert Alexy, pode ser subsidiado pela chamada Lei de Colisão, a qual prima pela supremacia das condições dadas pelo caso concreto para se definir qual princípio precede na decisão in loco.

Assim é que referida lei determina:

(LC)= Se o princípio P1 sob as circunstâncias C precede ao princípio P2: (P1 P P2) C, e se P1 sob as circunstâncias C resulta a conseqüência R, então vale a regra que contém C como suposto do fato R como conseqüência jurídica: C → R. ^[50]

Em outras palavras, o princípio de número 1, em determinado caso concreto, tem peso maior que o princípio de número 2, quando houver razões a partir das quais aquele preceda este, sob condições "C" verificadas no caso em análise pelo intérprete-aplicador.

A exeqüibilidade do conjunto de regras apresentadas acima pode ser verificada a partir da análise de um caso real cuja decisão requeira a ponderação dos valores que o permeiam tornando-o, por este motivo, um hard case.

Demonstrar esta efetividade a partir do estudo de uma decisão jurisprudencial é o desiderato do capítulo que ora se aproxima e ao qual se remete para apreciação.

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III – DA ADMISSIBILIDADE DA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: UM ESTUDO DO CASO SIEGFRIED ELLWANGER (JULGAMENTO DO HC. 82.424 – 2 PELO STF)

3.1. Situando o Caso.

Na etapa anterior à que agora se inicia buscou-se apresentar de forma sucinta os principais aspectos da Teoria da Argumentação Jurídica de Alexy, cuja instrumentalidade permite uma adequação daqueles à estrutura formal de uma sentença normativa. Ainda se ressaltou a peculiaridade dos hard cases, assim como a necessidade destes de serem submetidos a critérios outros além dos ofertados pelo princípio subsuntivo, de aporte dedutivista.

Já os questionamentos vindouros tentarão demonstrar, através de um caso emblemático na jurisprudência da Suprema Corte Brasileira, que a tese do discurso jurídico enquanto caso especial do discurso racional geral e, principalmente, a regra da ponderação dos princípios são elementos viáveis na busca de uma racionalidade ao se tratar de casos em que houver conflitos entre valores constitucionalmente defendidos.

A decisão judicial aqui coligida, suporte para as observações teóricas que se pretende desenvolver, é o julgamento em Sessão Plenária pelo Supremo Tribunal Federal do habeas Corpus (84.424) em setembro de 2003.

Neste caso, tratou-se de decidir sobre o remédio constitucional impetrado em favor do escritor e editor gaúcho Siegfried Ellwanger contra uma decisão do Superior Tribunal de Justiça, que não reconheceu a prescrição de processo criminal no qual o paciente fora condenado por crime de racismo por escrever livros, em princípio ^[51], anti-semitas e pro – nazistas.

A condenação inicial havia sido imposta pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul por entender crime de racismo a edição e venda de livro com apologia de idéia preconceituosa (anti-semitismo). Os livros mencionados na sentença foram "Holocausto Judeu ou Alemão? – nos bastidores da Mentira do Século" de própria autoria de Ellwanger, assim como "A História Secreta do Brasil", "os Protocolos dos Sábios de Sião", entre outros.

Como se perceberá no transcrever das próximas páginas, o debate gravita sobre a questão de serem tais produções literárias uma manifestação de pensamento, albergada no direito fundamental de liberdade de expressão, ou se as mesmas configuram prática de racismo, afrontando-se assim a dignidade humana; outro direito fundamental.

3.2. Breve consideração acerca do julgamento Ellwanger sob a ótica da tese do caso

Especial.

De uma forma geral, tomando-se como referência o caso neste capítulo suscitado, não há real necessidade de se proceder a uma análise minuciosa da aplicação das "Regras da Razão (2)" para se aceitar a plausibilidade das mesmas. Isto porque, em suma, elas essencialmente indicam a possibilidade de uma liberdade discursiva dos participantes em um determinado processo jurídico no qual se busca uma tomada de decisão. São, de fato, exigências de igualdade de direitos e de universalidade, comuns a uma teoria procedimental.

Já quanto às Regras de Fundamentação (5), embora aqui também não careçam de uma exaustiva explanação, pode-se afirmar que requerem uma sucinta análise tomando-se em conta um processo de decisão judicial. Ao se postular que "Devem ser respeitados os limites de realizabilidade faticamente dados" esta regra específica mostra uma necessidade do julgador de atentar para as restrições que naturalmente um caso concreto oferece. Logo, o fato trazido pela jurisprudência constante deste capítulo não se afasta desta necessidade. Caso a decisão no julgamento do habeas corpus houvesse sido pelo deferimento, o que não ocorreu, não deixaria de observar os limites fáticos imanentes ao próprio caso.

Impõe-se ainda ratificar que na decisão proferida pelo Supremo não são afastadas as pretensões de correção, uma vez que se busca em todos os votos conformar as justificativas aos pressupostos da lei e aos julgados precedentes de natureza semelhante, por exemplo. Estes dois marcos referenciais tidos como premissas para se alcançar uma justificação correta acrescidos da necessidade de observância da dogmática jurídica é que caracterizam o discurso jurídico de caso especial do discurso racional geral.

Diversamente da exposição acima traçada, a que procura demonstrar a pertinência da técnica da ponderação dos princípios no caso aqui sob estudo, requer uma abordagem minuciosa das regras de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Isto se fará nas linhas que se segue.

3.3. A aplicabilidade da técnica da ponderação dos princípios no julgamento do HC.

8424-2 pelo Supremo Tribunal Federal.

Os votos para o estudo que se pretende propor foram escolhidos a partir da repercussão que obtiveram, assim como da notória estrutura didática em que foram apresentados. Por conta dos limites inerentes ao tipo de trabalho aqui proposto, não se lançou mão de uma investigação exaustiva dos proferimentos emitidos por cada um dos Ministros da Suprema Corte. Para a demonstração da pertinência da Teoria defendida ao longo das páginas a esta precedentes, buscar-se-á um estudo de cunho mais qualitativo do que quantitativo da decisão do Supremo Tribunal Federal. A análise que se segue tem como escopo tomar os votos dos Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Marco Aurélio como referencial para as considerações acerca da aplicabilidade da ponderação dos princípios enquanto meio eficiente para solucionar conflitos entre direitos fundamentais.

O princípio da proporcionalidade e suas três máximas (adequação, necessidade e proporcionalidade estrita), assim como a Lei de Colisão serão os elementos teóricos investigados a partir do conteúdo exarado em cada voto relativo julgamento do HC supracitado.

A partir do caso concreto aqui trazido, poder-se-á examinar se a decisão contida nos votos, seja "condenando" Ellwanger por racismo, seja entendendo que este essencialmente se utilizou da liberdade de expressão, atendeu às máximas do princípio da proporcionalidade.

Ao se perscrutar as considerações feitas pelo Ministro Celso de Mello, vê-se que a ponderação dos princípios constitucionais é objeto real das preocupações da Suprema Corte. Neste sentido dispõe ele em seu importante voto:

É inquestionável que o exercício concreto da liberdade de expressão pode fazer instaurar situações de tensão dialética entre valores essenciais, igualmente protegidos pelo ordenamento constitucional, dando causa ao surgimento de verdadeiro estado de colisão de direitos, caracterizado pelo confronto de liberdades revestidas de idêntica estatura jurídica, a reclamar solução que, tal seja o contexto em que se delineie, torne possível conferir primazia a uma das prerrogativas básicas, em relação de antagonismo com determinado interesse fundado em cláusula inscrita na própria Constituição. ^[52]

Deste excerto, clara fica a constatação da possibilidade fática de choque entre direitos, inclusive de mesmo nível, haja vista constarem da proteção máxima constitucional. Conforme exarado em capítulo anterior, a colisão ocorre em virtude do exercício prático dos direitos assegurados. Portanto, em um caso concreto.

O mesmo Ministro, dando continuidade ao seu raciocínio, mostra a necessidade da criteriosidade no uso da ponderação, conforme expõe:

Entendo que superação dos antagonismos existentes entre princípios constitucionais há de resultar da utilização, pelo Supremo Tribunal Federal, de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar (...) em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilização do método da ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais (...).

Nestas considerações visualiza-se, indiretamente, a menção aos critérios reunidos sob o princípio da ponderação. Na máxima da adequação subentende-se que o meio do qual se pretende lançar mão deve ser o mais poupado possível em ralação a "direitos fundamentais que enseja". Quando Celso de Mello explica que a escolha por um direito que venha preponderar não deve importar um esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, reafirma a primeira máxima acima referida.

Mas para que determinado direito-princípio prepondere em relação a outro, deve-se, segundo a Lei de Colisão, observar o caso concreto e suas circunstâncias (C). Segundo o voto em análise, poderia ser elaborada a seguinte expressão: o P1(dignidade humana) sob certa circunstância (C) precede o P2(liberdade de expressão). Assim C → R, ou seja, a partir de certa circunstancia - a percebida no caso da publicação dos livros –, a Regra (sentença normativa) deve ser a mais adequada.

Celso de Mello entendeu que a circunstância não era de simples liberdade de expressão, mas transcendia para a "ofensa aos valores de igualdade e de tolerância". Ao se fazer a ponderação concreta de bens e valores sobressaiu-se o da dignidade da pessoa humana.

Como se percebe, neste primeiro voto estudado, há aplicabilidade da Teoria da Argumentação Jurídica para o problema apresentado.

Passa-se, então, para o estudo do voto do Ministro Gilmar Mendes.

Tecendo observações sobre o conflito entre os direitos atinentes ao caso, diz:

(...) a tipificação de manifestações discriminatórias, como racismo, há de ser fazer com base em um juízo de proporcionalidade. O próprio caráter aberto – diria inevitavelmente aberto – da definição do tipo, na espécie, e a tensão dialética que se coloca em face da liberdade de expressão impõe a aplicação do princípio da proporcionalidade. ^[53]

No que se refere ao acima exarado, as elucidações relativas à necessidade do uso da ponderação feitas na explanação do Ministro Celso de Mello também se aplicam, não havendo necessidade de repeti-las.

Já para a seguinte consideração:

O princípio da proporcionalidade. Nesse contexto, ganha relevância a discussão da medida de liberdade de expressão permitida sem que isso possa levar a intolerância, ao racismo, em prejuízo da dignidade humana, do regime democrático, dos valores inerentes a uma sociedade pluralista. (...) Da mesma forma, não se pode atribuir primazia absoluta à liberdade de expressão, no contexto de uma sociedade pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e dignidade humana. ^[54]

Pode-se abstrair o entendimento de que o limite que deve ser imposto (por meio de uma sentença normativa) ao exercício de um direito deve permitir a efetivação do outro em conflito. Quer dizer: procura-se afastar medidas restritivas que não detenham a condição de viabilizar a concreção de um direito contraposto. Isto é a máxima da adequação conforme exposto em capítulo anterior.

Gilmar Mendes, que votou pelo indeferimento do habeas corpus, optou por uma decisão limitadora do direito de liberdade de expressão que fizesse preponderar o direito da dignidade humana. Contudo, não o fez por entender ser este superior ao primeiro. Enfatize-se que na teoria da ponderação dos princípios não existe um catálogo pré-fixado em que se mensuram os valores constitucionalmente protegidos, a saber, princípios fundamentais. O integrante da Suprema Corte procedeu pautado na análise feita da circunstância (C) do caso concreto. A partir desta é que expôs o princípio que julgou preponderante.

Para corroborar a tese de que não apenas os instrumentos descritos por Robert Alexy na sua teoria da ponderação são aqui utilizados, como também há uma identificação com os mesmos por parte do Ministro cujo voto ora se analisa, apresente-se o seguinte trecho:

A máxima da proporcionalidade, na expressão de Robert Alexy (Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main, 1986), coincide igualmente como chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo – tal como o defende o próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental. ^[55]

Também de grande importância para a finalidade buscada por esta etapa do trabalho são as seguintes afirmações do Ministro Gilmar Mendes ainda constantes do seu voto:

(...) cumpre indagar se a decisão condenatória atende, no caso, às três máximas parciais da proporcionalidade.

É evidente a adequação da condenação do paciente para se alcançar o fim almejado, qual seja, a salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a tolerância. Assegura-se a posição do Estado, no sentido de defender os fundamentos da dignidade da pessoa humana (...) o princípio do repúdio ao terrorismo e ao racismo, que rege o Brasil nas suas relações internacionais (art. 4º, VIII), e a norma constitucional que estabelece ser o racismo um crime imprescritível (art. 5 º. XLII)

Neste ponto há a explicita demonstração da técnica utilizada para se chegar ao raciocínio do indeferimento do Habeas Corpus impetrado. Reputa-se, portanto, na concepção do Ministro, uma medida adequada restringir a liberdade de expressão, em favorecimento da dignidade humana com base nos elementos fáticos descritos no acórdão.

Em seguida, citando a máxima da necessidade, assevera-se:

Também não há dúvida de que a decisão condenatória, tal como proferida, seja necessária, sob o pressuposto de ausência de outro meio menos gravoso e igualmente eficaz. Com efeito, em casos como esse, dificilmente vai se encontrar um meio menos gravoso a partir da própria definição constitucional. Foi o próprio constituinte que determinou a criminalização e a imprescritibilidade da prática do racismo. Não há exorbitância no acórdão.

Neste posicionamento percebe-se que não há, segundo Gilmar Mendes, outra maneira por meio da qual a sentença normativa possa trazer menor lesão ao direito de liberdade de expressão para se priorizar o valor dignidade humana. Por isso, diz-se meio "mais suave" em virtude de causar o menor dano ao direito contraposto ao que se prioriza.

Em alguns trechos finais de seu voto, ao concordar com a decisão antecedente proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, Gilmar Mendes ainda postula:

A decisão atende, por fim, ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito. Nesse plano, é necessário aferir a existência de proporção entre o objetivo perseguido, qual seja a preservação dos valores inerentes a uma sociedade pluralista, da dignidade humana, e o ônus imposto à liberdade de expressão do paciente. Não se contesta, por certo, a proteção conferida pelo constituinte à liberdade de expressão. Não se pode negar, outrossim, o seu significado inexcessível para o sistema democrático. Todavia, é inegável que essa liberdade não alcança a intolerância racial e o estímulo à violência, tal como afirmado no acórdão condenatório. (...)

Assim, a análise da bem fundamentada decisão condenatória evidencia que não restou violada a proporcionalidade.

Nestes termos o meu voto é no sentido de se indeferir a ordem de habeas corpus. ^[56]

O raciocínio que se pode obter das conclusões acima expostas é o de que se buscou aplicar uma relação de custo-benefício com a medida defendida no voto. Ou seja, a medida restritiva propugnada pela sentença normativa deve proporcionar maiores benefícios ao direito tutelado do que prejuízos impostos ao direito que se busca restringir. Nisto consiste a ponderação em sentido estrito. Na essência, meio e fim são analisados quanto a sua (des) proporcionalidade para o caso concreto.

Aprecie-se agora, também sob a ótica da ponderação dos princípios, o voto do Ministro Marco Aurélio.

O primeiro trecho relevante para a análise aqui proposta assim foi estabelecido:

A par de outros enfoques já apreciados nos valores dos ministros que me antecederam, o caso denota um profundo, complexo e delicado problema de Direito Constitucional, e daí o tom paradigmático deste julgamento: estamos diante de um problema de eficácia de direitos fundamentais e da melhor prática de ponderação dos valores. (...) Refiro-me ao intricado problema da colisão entre os princípios da liberdade de expressão e da proteção à dignidade do povo judeu. Há de definir-se se a melhor ponderação dos valores em jogo conduz à limitação da liberdade de expressão pela alegada prática de um discurso preconceituoso atentatório à dignidade de uma comunidade de pessoas ou se, ao contrário, deve prevalecer tal liberdade. Essa é a verdadeira questão constitucional que o caso revela. ^[57]

De forma bastante clara o Ministro coloca os elementos que devem nortear a decisão a ser tomada pela Suprema Corte brasileira. Indubitavelmente o cerne do problema é o circunstancial choque dos princípios acima alegados no que se refere ao seu exercício pelos respectivos titulares: de um lado, um editor – também escritor de algumas obras – que tem o direito constitucional a exprimir suas idéias e as propor à apreciação pública; de outro, um povo que, como qualquer outro, tem o direito de ter sua dignidade preservada da prática de quaisquer atos ofensivos à sua dignidade.

Não há que se hesitar sobre o fato de que uma vez tomada uma posição em prol de um dos valores em tela, o outro sofrerá certa limitação quanto ao seu exercício. Para justificar qualquer linha decisória, torna-se pertinente lançar mão das regras da ponderação, o que se perceberá em outros excertos expostos abaixo.

Ao demonstrar sua linha de pensamento para o caso concreto, Marco Aurélio assevera:

A única restrição possível à liberdade de manifestação do pensamento, de modo justificado, é quanto à forma de expressão, ou seja, à maneira como esse pensamento é difundido. Por exemplo, estaria configurado o crime de racismo se o paciente, em vez de publicar um livro no qual expostas suas idéias acerca da relação entre os judeus e os alemães na Segunda Guerra Mundial, como na espécie, distribuísse panfletos nas ruas de Porto Alegre com dizeres do tipo "morte aos judeus", "vamos expulsar estes judeus do país". (...) O paciente restringiu-se a escrever e a difundir a versão da história vista com os próprios olhos. (...) imaginando-se integrado a um Estado Democrático de Direito, acionou a livre manifestação, a convicção política sobre o tema tratado. Exercitou a livre expressão intelectual do ofício de escritor e editor, conforme previsão nos incisos IV, VIII e XIII do artigo 5º da CF.

O livro deixa claro que o autor tem uma idéia preconceituosa acerca dos judeus. Acredito que, em tese, devemos combate qualquer tipo de idéia preconceituosa, mas não a partir da proibição na divulgação dessa idéia, não a partir da conclusão sobre a prática do crime de racismo. (...) Não é a condenação do paciente por esta Corte – considerado o crime de racismo – a forma ideal de combate aos disparates de seu pensamento. ^[58]

Nota-se que não há por parte do Ministro uma prévia escolha quanto ao princípio preponderante. A precedência se dá a partir da análise do caso concreto e de suas peculiaridades. Daí entender-se que na teoria dos princípios, tal qual propugnada por Alexy, referendada aqui por Marco Aurélio, não existe uma ordem gradativa de peso entre valores constitucionalmente protegidos. Por serem mandados de otimização, realizam-se na medida da possibilidade ofertada pelas circunstâncias concretas.

Mas do excerto acima coligido, estas não são as deduções mais contundentes. O que aflora com maior nitidez e consistência é a alusão indireta à máxima da adequação e necessidade. Quando se afirma "não é a condenação (...) a forma ideal de combate aos disparates do seu pensamento" utilizou-se a regra da adequação para se inferir que não houve uma adequada utilização do meio escolhido (prisão-condenação) tendo em vista o fim almejado (garantia do direito à dignidade humana).

Já em relação à regra da necessidade, mais evidente ficou a sua utilização quando se entendeu que "devemos combater qualquer tipo de idéia preconceituosa, mas não a partir da proibição na divulgação dessa idéia. Esta proibição, muito menos a prisão, não é a menor desvantagem possível ou o meio mais suave que um detentor de direito (liberdade de expressão) deve sofrer para que um direito circunstancialmente contraposto (dignidade humana) possa ser efetivar. Assim, consoante à segunda máxima, não haveria exigibilidade da medida repressora.

Ainda de forma bastante didática, o mesmo Ministro expõe a aplicação da regra da adequação:

(...) cabe indagar se condenar o paciente e proibi-lo de publicar os pensamentos, apreender e destruir as obras editadas são os meios adequados para acabar com a discriminação contra o povo judeu ou com o risco de se incitar a discriminação. Penso que não, uma vez que o fato de o paciente querer transmitir a terceiros a sua versão da história não significa que os leitores irão concordar, e, ainda que concordem, não significa que vão passar a discriminar judeus. (...) ^[59]

Em relação à necessidade, observe-se:

(...) a medida escolhida não deve exceder ou extrapolar os limites indispensáveis à conservação do objeto que pretende alcançar. Com esse subprincípio, o interprete reflete, no caso, se não existem outros meios não considerados pelo Tribunal de Justiça que poderiam igualmente atingir o fim almejado, a um custo ou dano menor aos interesses dos cidadãos em geral. ^[60]

Na hipótese, a observância desse subprincípio deixa ao Tribunal apenas uma solução cabível, ante a impossibilidade de aplicar outro meio menos gravoso ao paciente: conceder a ordem, garantindo o direito à liberdade de manifestação do pensamento, preservados os livros, já que a restrição a tal direito não garantirá sequer a conservação da dignidade do povo judeu.

Por último, discorre sobre a proporcionalidade em sentido estrito:

(...) o interprete deve questionar se o resultado obtido é proporcional ao meio empregado e à carga coativo-interverntiva dessa medida. É realizado um juízo de ponderação no qual se engloba a análise de adequação entre meio e fim, levando-se em conta os valores do ordenamento jurídico vigente Robert Alexy, relativamente a esse princípio, aduz: "quanto mais grave é a intervenção em um direito fundamental, tanto mais graves devem ser as razões que a justifiquem". E Celso Antonio Bandeira de Mello explica: "É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis a satisfação do interesse público". Assim, cumpre perquirir se é razoável, dentro de uma sociedade plural, como a brasileira, restringir-se determinada manifestação de opinião por meio de um livro, ainda que preconceituosa e despropositada, sob o argumento de que tal idéia incitará a prática de violência, considerando-se, todavia, o fato de inexistirem mínimos indícios de que o livro causará tal revolução na sociedade brasileira.

Assim, aplicando o princípio da proporcionalidade na hipótese de colisão da liberdade de manifestação do paciente e da dignidade do povo judeu, acredito que a condenação efetuada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – por sinal, a reforma sentença do juízo – não foi o meio mais adequado, necessário e razoável. ^[61]

Tendo em vista o caráter notadamente elucidativo com que foram dispostos os três pontos nas considerações feitas por Marco Aurélio, não se tornam necessárias explanações adicionais para confirmar a viabilidade da técnica por ele empregada.

Contudo, exige-se, por ora, algo mais sobre a aplicação da Lei de Colisão, pertinente a seguinte observação em outro momento do voto aqui estudado:

A questão agora, portanto, surge com novo enfoque, a sociedade brasileira é predisposta a praticar discriminação contra o povo judeu? Temos indícios em nossa história de movimentos sociais discriminatórios contra aquele povo? Não me refiro, obviamente, a iniciativas isoladas.

É imprescindível que a solução deste habeas passe necessariamente por um exame de realidade social concreta, sob pena de incidirmos no equívoco de efetuar o julgamento a partir de pressupostos culturais europeus. ^[62]

Marco Aurélio, de forma indireta, suscitou a Lei de colisão, cujo centro de suas prescrições atine à importância que deve ser dada às circunstâncias empiricamente verificadas (C). A partir delas se decide pela precedência de P1 (princípio da liberdade de expressão) ou de P2 (princípio da dignidade humana). Como foi visto anteriormente, as máximas da ponderação são fundamentais para se chegar à decisão constituída de uma justificação mais racional, menos arbitrária.

A partir da sucinta análise empreendida aqui acerca dos votos dos Ministros Celso de Mello, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, pode-se vislumbrar a plausibilidade da técnica da Ponderação dos princípios como um elemento eficaz para equacionar problemas cuja natureza principal resida na colisão de interesses constitucionalmente protegidos.

Importa ainda esclarecer que este raciocínio compreende parte integrante de uma sistemática de maior estrutura, tal qual a Teoria da Argumentação Jurídica, cuja maior importância está em tratar habilmente dos problemas relativos à justificação das decisões judiciais no seu aspecto mais delicado: a fundamentação das premissas adotadas.

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CONCLUSÃO

A Teoria da Argumentação Jurídica pode apresentar-se como um relevante instrumento para práxis judicial na medida em que oferta à ciência do Direito a possibilidade de um novo conceito de racionalidade, adstrito aos valores imanentes ao ordenamento jurídico e à inafastabilidade do conceito de justiça, cujas bases se assentam em premissas principiológicas.

A necessidade de que as decisões judiciais sejam fundamentadas de forma a permitirem a correção dos seus enunciados por uma sociedade plúrima, dotada de valores e interesses distintos, não só mostra uma exigência do pleno estado democrático de direito; também legitima a busca por critérios metodológicos capazes de concretizar na aplicação da justiça os direitos fundamentais insculpidos nas constituições mais recentes.

Não se pode ignorar o advento da inserção dos princípios no constitucionalismo hodierno enquanto comandos prescricionais. Tratá-los a partir de uma hermenêutica clássica cuja proposta excluía a consideração valorativa das normas é limitar o alcance da justiça. De forma distinta, a Argumentação Jurídica propugnada por Alexy traz ao centro das análises os princípios fundamentais enxergados como mandados de otimização, já que podem ser cumpridos em diferentes graus. As circunstâncias concretas percebidas pelo intérprete-aplicador do direito é que ditarão a prevalência por um ou outro princípio que deva ser aplicado. Mas não basta simplesmente decidir. O processo de justificação precisa tornar a fundamentação judicial sujeita a critérios racionais. Estes critérios estabelecem uma ponderação dos valores inerentes a um hard case, cuja dificuldade está em não se encontrar no ordenamento jurídico um comando prescritivo por si só suficiente para a solução do conflito. Não se devem afastar tais critérios sob o pretexto de que os elementos valorativos não se subsumem a uma análise científica do direito, como quer o Positivismo de matiz kelseniano.

Mas para se aferir a procedência da proposta metodológica apresentada por Robert Alexy, notadamente no que concerne às considerações acima delineadas, deve-se submetê-la a testes de aplicação como o que ao longo do último capítulo deste trabalho foi realizado. A verificabilidade das regras de ponderação em face de um caso concreto permeado de possibilidades jurídicas conflitantes como o aqui demonstrado, permite uma análise indicativa da plausibilidade da Teoria da Argumentação Jurídica enquanto proposta de racionalidade para os conflitos principiológicos.

Não se quer com isso torná-la indispensável, mas reconhecê-la como admissível em face da viabilidade de suas regras no trato das questões valorativas, cuja relevância é substancial para o direito.

Enxergá-lo como ciência requer do seu estudioso uma postura flexível, que permita a possibilidade de admissão de novas ferramentas teóricas capazes de trazer diferentes respostas para velhos problemas. Ver no direito a impossibilidade de lidar com aspectos morais de forma racional e científica não é a postura defendida pelo direito na sua face pós-moderna. Ao contrário, os elementos valorativos inerentes à atividade judicial são e devem ser tratados de forma criteriosa como qualquer fator social objeto de investigação. A reviravolta lingüística trouxe novas luzes sobre os postulados lógicos e metodológicos científicos. Nas ciências jurídicas isto foi demonstrado aqui em capítulo específico. Buscou-se assim, nas últimas décadas, instrumentos teóricos capazes de lidar com problemas jurídicos antes vistos como irracionais. Neste sentido, a Teoria da Argumentação Jurídica, precisamente a ofertada por Robert Alexy, ousa trazer para o centro das preocupações do direito uma proposta de racionalidade possível e, portanto, viável em seus efeitos práticos.

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Notas

1. Gianformaggio, Letizia. La noción de procedimento en la teoría de la argumentación jurídica. Alicante : Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005 Edición digital a partir de Doxa. núm. 14 (1993), pp. 159-167.
2. Trujillo Ferrari, Alfonso. Metodologia da ciência. 3. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Kennedy, 1974. 248p.
3. Coelho, Fábio Ulhoa, Roteiro de Lógica Jurídica, 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004. 1p.
4. Perelman, Chaïm, Lógica Jurídica, São Paulo: Martins Fontes, 2004. 7p. apud K.Engisch.
5. Perelman, Chaïm, op. Cit. , 7p.
6. Perelman, Chaïm, op. Cit. , 4p.
7. Atienza, Manoel Rodrigues, As Razões do Direito, Teorias da Argumentação Jurídica, Perelman, Viehweg, Alexy, MacCormick e outros, 3ª edição, São Paulo: Landy, 2006, 41p.
8. Coelho, Fábio Ulhoa, Roteiro de Lógica Jurídica, 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004. 1p.90p. apud Warat, 1984, 59/62.
9. Coelho, Fábio Ulhoa, op. Cit. , 87p.
10. A idéia de razão comunicativa será analisada no capítulo II quando da apresentação da tese do discurso jurídico enquanto caso especial do discurso racional geral.
11. SANTOS, Jair Ferreira dos. O que é pós-moderno. 14 ed.,São Paulo: Brasiliense, 1995. 8.p.
12. Streck, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito, São Paulo: Livraria do Advogado, 1999. 137p.
13. Peixinho, Manoel Messias Peixinho. Teorias e Métodos de Interpretação dos Direitos Fundamentais. Faculdade de Direito de Campos. Rio de Janeiro: Centro Universitário Fluminense – UNIFLU, 2004. 9p.
14. Bobbio, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito, Tradução de Márcio Pugliesi, Edson Bini Carlos E. Rodrigues, São Paulo: Ícone, 1995. 137.p.
15. CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo, Doxa [Publicaciones periódicas], Alicante, n. 21, p.209, 1998. Disponível em: <http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/sireobras/doxa/cuaderno21/volI/Doxa21_12.pdf>. acesso em: 30 mar. 2007.
16. BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, out. 2002. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/3208>. Acesso em: 30 mar. 2007.
17. BARROSO, Luís Roberto. Op.cit,.
18. CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo, Doxa [Publicaciones periódicas], Alicante, n. 21, p.210, 1998. Disponível em: <http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/sireobras/doxa/cuaderno21/volI/Doxa21_12.pdf>. acesso em: 30 mar. 2007.
19. Atienza, Manoel Rodrigues, As Razões do Direito, Teorias da Argumentação Jurídica, Perelman, Viehweg, Alexy, MacCormick e outros, 3ª edição, São Paulo: Landy, 2006, 163p.
20. Sobre o conceito de casos difíceis ou hard cases teceremos considerações na segunda etapa deste capítulo. Ver página 27.
21. Os critérios de correção correspondem às regras do discurso que dotariam o mesmo de uma racionalidade.Para Habermas, esta se alcança de forma consensual.
22. Wikipedia.< http://pt.wikipedia.org/wiki/P%C3%A1gina_principal > acesso em 15 mar. 2007.
23. Houaiss. Dicionário da língua portuguesa.
24. Importa aqui enfatizar que discurso prático racional geral e discurso moral são expressões sinônimas.
25. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, 2ª edição. São Paulo: Landy, 2005. 183p.
26. O conceito de verdade proposto por Alexy não é o aristotelicamente formulado, correspondência da asserção à realidade; mas sim, o de algo consensualmente estabelecido. A verdade é uma produção histórica, cultural, fruto de um consenso elaborado a partir do cumprimento de regras possibilitadoras de justificação e comprovação de premissas das quais se decide partir.
27. Correspondem ao segundo conjunto de regras (2). Por isso, manteve-se a numeração de acordo com a que se encontra na obra de Alexy.
28. CATÃO, Adrualdo de Lima. Por uma Filosofia pragmatista do direito: A desnecessidade da busca filosófica pela transcendência e universalidade dos critérios de correção das decisões judiciais (Crítica à postura habermasiana). Parahyba judiciária, João Pessoa, v. 5, n. 4, p. 23-36, mai. 2006. apud HABERMAS. 2002, P. 439.
29. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, 2ª edição. São Paulo: Landy, 2005. 194p.
30. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, 2ª edição. São Paulo: Landy, 2005. p..206.
31. ALEXY, op.cit..p.29.
32. Atienza, Manoel Rodrigues, As Razões do Direito, Teorias da Argumentação Jurídica, Perelman, Viehweg, Alexy, MacCormick e outros, 3ª edição, São Paulo: Landy, 2006, P. 172.
33. Na obra de Alexy os termos justificação e fundamentação possuem significados distintos. Embora para este autor justificar admita um conceito mais extenso que o de fundamentar, ele propõe que a justificação seja um termo particularmente usado quando razões precisam ser expostas para solucionar objeções ou dúvidas. Contudo, atente-se para o fato de que os conceitos são empregados como sinônimos ao longo de seu trabalho.
34. Coelho, Fábio Ulhoa, Roteiro de Lógica Jurídica, 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004. 72p.
35. Linhares, Marcel Queiroz. O método da ponderação de interesses e a resolução de conflitos de direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. V. 35, 2001.
36. Numa definição mais precisa, seria um caso que se torna de difícil solução em virtude de: a) nenhuma regra apresentar solução para o caso, b) o intérprete se deparara com normas de caráter aberto e c) pelo fato de serem aplicáveis a estes casos vários princípios.
37. Já que a pretensão de correção (de justiça formal, atendendo-se a regras discursivas para se fundamentar uma decisão jurídica) é um dos pontos essenciais, a partir do qual se erige a teoria padrão da argumentação de Robert Alexy.
38. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, 2ª edição. São Paulo: Landy, 2005. 243p.
39. CATÃO, Adrualdo de Lima, A visão hermenêutica da interpretação jurídica para a superação do paradigma da neutralidade do intérprete. XIV Congresso Nacional do CONPEDI, Fortaleza, p. 3-23, nov. 2005.
40. CATÃO, Adrualdo de Lima, op. cit. 17.p.
41. Traduzimos a partir de: Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1993. 81p.
42. Conferir: Alexy, Robert. Op., cit,. 86.p.
43. Alexy as classifica como as três máximas parciais. Cfr., Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1993. 111p
44. Alexy, Robert. Op. cit., 96p.
45. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p.66, citado por Daniel Sarmento em seu A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p.96.
46. Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1993. 114, 115p.
47. Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997. 361.p.
48. Linhares, Marcel Queiroz. O método da ponderação de interesses e a resolução de conflitos de direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. V. 35, 2001. 242.p.
49. Mendes, Gilmar Ferreira. Hermenêutica Constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, 251.p.
50. Canotilho, J.J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1998, 263.p.
51. Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1993. 94.p.
52. Não há neste trabalho a intenção de opinar acerca da substancialidade da decisão do STF. O que se busca é uma análise procedimental da mesma, haja vista o tema aqui proposto suscitar uma técnica de justificação normativa e não uma valoração Ratio decidendi.
53. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. n º 82.824-2. EMENTA: HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTISEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. Brasília: mar. 2004. set. Ementário 2144 -3
54. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. n º 82.824-2. EMENTA: HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTISEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. Brasília: mar. 2004. set. Ementário 2144 – 3.
55. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op.,cit.
56. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. n º 82.824-2. EMENTA: HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTISEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. Brasília: mar. 2004. set. Ementário 2144 – 3.
57. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. n º 82.824-2. EMENTA: HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTISEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. Brasília: mar. 2004. set. Ementário 2144 – 3.
58. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op.,cit.
59. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op.,cit.
60. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op.,cit.
61. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op.,cit.
62. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. n º 82.824-2. EMENTA: HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTISEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. Brasília: mar. 2004. set. Ementário 2144 – 3.
63. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op.,cit.

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