Nova modalidade de desapropriação ou espécie de usucapião especial?

Resumo: A sociedade contemporânea vem passando por profundas transformações nos últimos anos, em decorrência da realidade sócio – econômica ter se modificado rapidamente. Deste modo, o século XX assistiu ao crescente desenvolvimento da economia. Assim como os demais ramos do direito, o direito civil – na condição de regulador das relações interprivadas – segue, ou deveria seguir, todas essas mutações. A primeira delas, considerada como a base de toda a sistemática atual, é a migração do Estado Liberal cedendo lugar à ascensão do Estado Social, marcado pela incessante busca da justiça social. Com o avanço da sociedade e a maior complexidade de suas relações, cujo reflexo trouxe repercussões diretas no âmbito dos direitos reais, em especial, os concernentes à propriedade, mostrou-se necessária uma nova regulamentação posta pelo novo Estado surgido. Aflora, assim, com a nova codificação civil brasileira, causando as mais acaloradas discussões doutrinárias, muita delas postas diante de nossos Colendos tribunais superiores, uma nova modalidade de perda da propriedade: a proclamada no art. 1.228, §§ 4º e 5º da Lei nº. 10.406/2002.

Abstract: The society contemporary comes in recent years passing for deep transformations, in result of the reality partner - economic to have if modified quickly. In this way, the Century XX it attended the increasing development of the economy. As well as the too much branches of the right, the civil law - in the condition of regulator of the interprivadas relations - follows, or would have to follow, all these mutations. The first one of them, considered as the base of all current systematics, is the migration of the Liberal State yielding place to the ascension of the Social State, marked for the incessant search of social justice. With the advance of the society and the biggest complexity of its relations, whose consequence brought direct repercussions in the scope of the rights in rem, in special, the concernentes to the property, a new regulation revealed necessary dispatches by post for the new Been appeared. It arises, thus, with the new Brazilian civil codification, causing the most heated doctrinal quarrels, much of them ece of fishes ahead of our Respectable superior courts, a new modality of loss of the property: the proclaimed one in art. 1.228, §§ 4º and 5º of the Law nº. 10.406/2002.

Palavras-chave: Direito de propriedade. Função social. Perda da propriedade. Desapropriação indireta. Expropriação judicial. Usucapião coletivo.

Keywords: Right of property. Social function. Loss of the property. Indirect dispossession. Judicial expropriation. Collective processory title.

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1 Introdução

1.1 Breves considerações acerca da origem do instituto da propriedade

Na precisa definição extraída dos manuais que abordam a temática que ora se propõe, qual seja, a atinente aos direitos reais, o instituto da propriedade pode vir a ser compreendido como o direito, excludente de outrem, que – dentro dos limites do interesse público e social – submete juridicamente a coisa corpórea, em todas as suas relações (substância, acidentes e acessórios), ao poder da vontade do sujeito, mesmo quando, injustamente, esteja sob a detenção física de outrem.

A propriedade espelha inelutavelmente um direito. Um direito que se traduz em uma das mais antigas prerrogativas humanas. A existência de um direito subjetivo à propriedade já era vislumbrado nas mais remotas legislações, como decorrência natural da existência do homem e da possibilidade de acúmulo de riqueza.

Cada povo e cada momento histórico têm compreensão e extensão próprias do conceito de propriedade. Tanto o conceito quanto a compreensão do que vem a ser a propriedade, até que a mesma atingisse a concepção contemporânea de propriedade privada, sofreram inúmeras influências no curso da história dos vários povos, desde a Antigüidade. A história da propriedade é decorrência direta da organização da sociedade política de uma determinada época.

Seguindo-se a tendência deflagrada pelo Estado Social, a propriedade privada não pode ser mais vista apenas sob o prisma do seu proprietário individual, idéia que erigiu o conceito de propriedade posto no Código Civil de 1916, com grande influência dos ideais liberais encrostadas no Código de Napoleão.

Desde a entrada em vigor da Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, muito se vem discutindo acerca dos novos institutos, e paradigmas, abarcados pelo novel Código Civil Brasileiro.

Diversos princípios, antes inexpressivos, foram positivados por força de sua nova compilação. O caráter privatista, individual e eminentemente patrimonial do antigo Código Civil foi substituído pela socialidade, coletividade, eticidade e dignidade, atualmente previstos na atual codificação civilista. Em outras palavras, a antiga preferência à proteção patrimonial individual foi renovada pela supremacia do indivíduo, de seu valor perante a sociedade. Esse exagerado individualismo perde força no Século XIX com a revolução e o desenvolvimento industrial, e com as doutrinas socializantes. Passa a ser esquadrinhado um sentido social na propriedade.

Para Edílson Pereira Nobre Júnior ^[01],

a nova disciplina não se afastou da precedente, no que concerne à definição da posse, para fins de sua tutela pela via dos interditos. Entre a teoria subjetiva, elaborada por Savigny, a demandar a presença conjunta do corpus aliado ao animus, e a objetiva, oriunda da astúcia de Ihering, calcada na visibilidade do domínio, em que sobreleva a destinação econômica do bem, o art. 1.196 do CC perfilou - se a esta, basicamente repetindo o texto do art. 485 do diploma de 1916.

Desde os primórdios da centúria passada, a noção de propriedade tornou-se alvo de notável mutação: a concepção plasmada na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 rendeu-se mediante condições, frente à necessidade de ser harmonizada com os imperativos da sociedade. E o direito constitucional pátrio não ficou fora dessa sintonia. A Lei Fundamental de 1988, revelando pioneirismo, inseriu os contornos da função social da propriedade, fazendo-o tanto para fins rurais como urbanos. Eis o cenário presente quando da promulgação da Lei nº. 10.406/2002.

O Código Civil brasileiro, ao sistematizar as diretrizes do direito possessório, o fez valendo-se das premissas extraídas da teoria objetiva de Ihering (CC, art. 1.196 a 1.124), e isso faz com que a mesma exista em caráter preponderante, e não exclusivo. Explica-se: muito embora seja pacífica a compreensão doutrinária e jurisprudencial de que o código brasileiro filia-se à teoria de Ihering, isso não significa que o direito possessório no Brasil seja refratário a certos aspectos da teoria subjetiva de Savigny. É o que ocorre, por exemplo, em relação ao instituto da usucapião, onde é necessário – para a sua configuração – o exercício da posse qualificada pelo animus domini para que o Direito reconheça essa modalidade de aquisição da propriedade.

É de bom alvitre ressaltar que, atualmente, a ciência jurídica volta o olhar para perspectiva do desígnio dos modelos jurídicos. Não há mais um interesse tão evidente em conceituar a estrutura dos institutos, mas em direcionar o seu papel e missão perante a coletividade, na incessante busca pela solidariedade e pelo bem comum, viabilizando – desta forma – uma construtiva reflexão acerca dos seus princípios e fins.

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2 O direito de propriedade elevado à categoria de preceito constitucional fundamental

O direito de propriedade é um direito real por excelência, uma vez que regula as relações jurídicas relativas às coisas apropriáveis pelos sujeitos de direito.

Sua sistematização normativa ganhou contornos mais nítidos, principalmente, no direito romano. Fixou-se, desde então, que o direito de propriedade consistia em um complexo de direitos ou prerrogativas exercidas por um indivíduo sobre um determinado bem (coisa). Isto posto, é o direito conferido a determinada pessoa de usar, gozar e dispor da coisa, além de poder reavê-la das mãos de quem injustamente a possua.

Essa noção precisou de regulamentação jurídica para adequar a sociedade aos anseios e indigências individuais, uma vez que – ao se alterar no espaço, em decorrência do transcurso do tempo – recebe os reflexos históricos e políticos de diversas épocas.

Ressalte-se que a dogmática jurídica sofreu fortes abalos no transcurso do século XX, com a crise do positivismo jurídico que acabava de eclodir, expressando uma noção do direito como uma técnica engessada, imune às transformações sociais.

Da mesma forma que no sistema de direito civil positivo, o legislador não definiu diretamente o que é propriedade, assim também procedendo no tocante à posse. Em ambos os casos – propriedade e posse – o que se pode afirmar em relação aos seus respectivos conceitos é que esses foram firmados de modo indireto, e seja quanto à propriedade, seja quanto à posse, pode-se concluir que eles foram alçados, hodiernamente, a um patamar de autonomia consagrador do princípio da dignidade da pessoa humana. Nos dois casos, a prevalência da função social da propriedade vem categoricamente firmada na força normativa do texto constitucional de 1988, até mesmo para que o Brasil atinja seus objetivos fundamentais de construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais, com o escopo de promover o bem de todos.

2.1 A propriedade como direito subjetivo e a evidência ao critério da socialidade

De sorte a alcançar os referidos objetivos acima proclamados, coube ao Estado regular a apropriação e utilização da propriedade. Sendo o eixo em torno do qual gravita o direito das coisas, pode-se afirmar que esta modalidade de garantia é uma das pedras fundamentais de todo o direito privado, e que atualmente encontra-se erigido à condição de categoria constitucional, segundo preceitua o inciso XXII, artigo 5º, Carta Magna de 1988.

A dimensão trazida pelo Novo Código Civil reflete em seu sistema a precedência constitucional da posse nas relações sociais, em uma demonstração clara e concreta de que a propriedade privada, não obstante garantida no rol dos direitos humanos fundamentais, sempre deverá atender à sua função social. Sob tal conjectura, pode-se afirmar que a propriedade coletiva primitiva é – indubitavelmente – a primeira manifestação de sua socialidade.

A expressão função social procede do latim functio, cujo significado é de cumprir algo ou desempenhar um dever ou uma atividade. O termo é utilizado para exprimir a finalidade de um modelo jurídico, ou seja, o papel a ser cumprido por determinado ordenamento. Constitui – portanto – um princípio inerente a todo direito subjetivo.

Destarte, ao cogitarmos da função social, introduzimos no conceito de direito subjetivo a noção de que o ordenamento jurídico apenas concederá merecimento à persecução de um interesse individual, se este for compatível com os anseios sociais que com ele se relacionam. Caso contrário, o ato de autonomia privada será censurado em sua legitimidade.

A estrutura do direito subjetivo de propriedade é composta pelos poderes de usar, gozar e dispor da coisa, bem como pelo direito de exclusão de terceiros. Estruturalmente, a propriedade hoje, ainda é instrumentalizada de modo a garantir o funcionamento do mercado e a operabilidade da ordem econômica.

Faz-se mister ressaltar, diante de sua relevância, que a tutela constitucional da propriedade – alinhavada no art. 5º, XXII, da Constituição Federal de 1988 – é imediatamente seguida pelo inciso XXIII, disciplinando que a propriedade atenderá a sua função social. Esta ordem de inserção de princípios não é acidental, e sim intencional, em virtude de existir uma obrigatória relação de complementariedade entre a função social e a propriedade, por estarem consagrados dentro de uma mesma categoria hierárquica. Não se pode mais conceder proteção à propriedade pelo mero aspecto formal da titularidade, em razão do tão-somente registro do imóvel.

A locução função social traduz o comportamento regular do proprietário, exigindo que ele atue numa dimensão na qual realize interesses sociais, sem a eliminação do direito privado do bem que lhe assegure as faculdades de uso, gozo e disposição. A propriedade mantém-se privada e livremente transmissível, porém detendo finalidade que concilie com as metas de toda uma coletividade.

Merece referência o ponto de vista firmado por Wellington Pacheco Barros ^[02], que estabelece que:

O embrião da doutrina da função social da propriedade começou a ser formulada, ainda, na Idade Média, mais precisamente no século XII, por Santo Tomás de Aquino, quando na Summa Contra Gentilis concluiu que cada coisa alcança sua colocação ótima quando é ordenada para o seu próprio fim.

Assim, o artigo 1.228 acaba por demonstrar que a intenção legislativa foi fazer com que as relações civis obedecessem ao principio instituído em seu § 1º - função social da propriedade.

A função social dirige-se não só à propriedade, mas à reconstrução de qualquer direito subjetivo de enorme repercussão para a edificação da cidadania e das necessidades básicas do ser humano, incluindo-se aqui a posse, como fato social. As teorias sociológicas da posse procuram demonstrar que posse e propriedade são institutos distintos, sendo ambos interpretados pelas mesmas como um poder fático de ingerência socioeconômica sobre determinado bem da vida, mediante a sua utilização concreta.

Neste diapasão, já observava o insuperável Orlando Gomes ^[03]:

A resposta segundo a qual a função social da propriedade é antes uma concepção com eficácia autônoma e incidência direta no próprio direito consente elevá-la à dignidade de um princípio que deve ser observado pelo intérprete, tal como sucede em outros campos do Direito Civil, como o princípio da boa-fé nos contratos. É verdade que, assim considerada, torna-se uma noção vaga que – todavia – não é inútil na medida em que inspira a interpretação da atividade do proprietário. Nessa ótica, a ação do juiz substitui a do legislador, do Congresso ou da Administração Pública. O comportamento profissional do magistrado passa a ser, no particular, uma ação de invenção e de adaptação, como se exprime Lanversin definindo a ação pretoriana como um meio de realizar a modernização do direito. É verdade que, nessa colocação, corre-se o risco de um uso alternativo do direito ou de uma resistência empedernida. Como quer que seja, o preceito constitucional que atribui função social à propriedade não tem valor normativo porque não se consubstancia nas normas restritivas do moderno direito de propriedade, mas simplesmente se constitui no seu fundamento, na sua justificação, na sua ratio.

A função social da propriedade não se confunde com as limitações ao direito de propriedade impostas pelo ordenamento jurídico, assim como não se relaciona ao exercício da propriedade. Ela impõe limites negativos e positivos, limitadores e impulsionadores em atenção ao direito de propriedade. Além do mais, consiste em uma série de encargos, ônus e estímulos que formam um complexo de recursos que remetem o proprietário a direcionar o bem às finalidades comuns.

Qualquer atuação inferior ao patamar da função social será interpretada como abuso do direito de propriedade.

Faz-se imperioso ressaltar que o direito recepciona, de forma direta e permanente, o conflito social em torno da luta pelas coisas.

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3 A norma insculpida no art. 1.228, §§ 4º e 5º e sua interpretação à luz das cláusulas gerais e dos conceitos indeterminados

A função social da propriedade instala-se no novo Código Civil Brasileiro como uma cláusula geral. A técnica das cláusulas gerais, em alguns casos, e com vantagem, substitui a técnica da casuística, pela qual o magistrado praticava a subsunção do fato à norma – fattispecie – o que gera a rigidez da norma e, muitas vezes, sua própria ineficácia social.

Desta feita, as cláusulas gerais constituem formulações legais de caráter genérico e abstrato, com natureza de diretriz, cujos valores serão preenchidos pelo juiz na análise do caso concreto. Têm a função de dotar o Código de maior mobilidade, abrandando regras consideradas de maior rigor. As cláusulas gerais buscam, ainda, limitar o exercício absoluto e arbitrário de direitos, algo inaceitável na sociedade moderna, inclusive no que diz respeito à propriedade.

O que primordialmente caracterizam-nas é o emprego de expressões ou termos vagos, cujo conteúdo deve ser submetido ao crivo do magistrado, para que este tenha um sentido norteador do trabalho de hermenêutica. Constituem, assim, meio legislativamente hábil para permitir o ingresso, no ordenamento jurídico, de princípios valorativos, viabilizando a sua sistematização em face do direito positivo.

Portanto, as cláusulas gerais permitem como fonte legislativa a constante atualização do sistema, autorizando que se reconheça como norma, por meio da jurisprudência, um valor moral ou determinado padrão de comportamento, sem necessidade de mudança legislativa.

A utilização de conceitos abertos ou indeterminados deverá ser devidamente preenchida no caso concreto com cautela e diligência, a fim de se evitar a indesejável insegurança jurídica a que tantos temem.

Segundo Mônica Castro ^[04],

(...) enquanto o Código Civil de 1916 foi concebido como sistema fechado, uma vez que ao jurista era cometido o papel de mero exegeta, sob a visão pela qual a fonte exclusiva do direito era a lei, e ao Magistrado era proibido inovar na norma legal ditada, a linguagem do novo Código foi elaborada para que os operadores do Direito tenham papel ativo na determinação do sentido das normas jurídicas, consubstanciando – pois – um sistema aberto.

Afirma, ainda, a ilustre Magistrada,

(...) que esta modificação de linguagem pode ser percebida pela edição de normas abertas, cláusulas gerais e conceitos indeterminados em inúmeros de seus dispositivos, e – em especial – no art. 1.228, ao tratar exatamente da matéria em exame. Um conceito jurídico indeterminado pode ser apontado pelo conhecimento técnico, pela experiência comum, pelos antecedentes históricos, dentre outros fatores.

O novo Código Civil adotou um sistema para aplicação das suas normas que certamente vai exigir muito mais dos nossos magistrados, ou seja, deixou de ser rígido e fechado, impermeável às modificações sociais e econômicas, como o era o Código Civil de 1.916, o que não significa, entretanto, tê-lo como uma codificação totalmente aberta, mas, sim, móvel, permitindo a função criadora do intérprete, como se verá adiante.

Na precisa lição de Jorge Luiz Braga ^[05],

(...) muitos e acalorados debates ocorreram na fase legislativa de discussão do Projeto que resultou na Lei n° 10.406, de 09/01/2002, notadamente se o novo sistema deveria positivar os conceitos jurídicos, ou seja, criar um sistema fechado, ou se os conceitos jurídicos deveriam constar como elementos com características de indeterminação, ou de determinação pela função, ou – ainda – se deveriam existir as chamadas cláusulas gerais, portanto um sistema aberto, tendo o legislador adotado uma alternativa mista, isto é, estabeleceu algumas casuísticas e fincou que os elementos em apreço seriam efetivamente os integradores da unidade e da ordenação do sistema do novo Código.

Finalizando, tem-se que as cláusulas gerais – que constam da nova codificação civilista – a serem delineadas pela jurisprudência futuramente, deverão ser baseadas nas experiências pessoais dos aplicadores e dos julgadores, que necessitarão encontrar-se atualizados de acordo com os aspectos temporais, locais e subjetivos que envolvem a questão jurídica que lhe é levada para apreciação. A experiência do julgador entra em cena para a aplicação da eqüidade e das regras de razão.

A cláusula geral – portanto – é norma que descreve valores e remete a princípios, permitindo que o direito privado seja iluminado e filtrado pela ordem constitucional, principalmente, quando instado a se posicionar diante da análise e delimitação do significado de expressões tão subjetivas como extensa área, boa-fé, considerável número de pessoas, interesse social e econômico relevante, o que se faz imprescindível.

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4 Natureza jurídica da norma inserta no art. 1.228, §§ 4º e 5º do Código Civil Brasileiro: modalidade de desapropriação judicial indireta ou usucapião coletiva? Principais ponderações.

Dentre os inúmeros questionamentos surgidos, um tema que aflora diante de novas regras impostas diz respeito à propriedade, mormente a regra imposta nos §§ 4º e 5º do artigo 1.228. Trata-se de um instituto jurídico muito peculiar, e que – se avaliado com bastante atenção – poderá causar-nos uma desagradável sensação de desconforto, provocada por contundentes indagações que se seguiram à entrada em vigor do referido dispositivo.

Esse novo instituto limitador da propriedade imobiliária, na visão de Joel Dias Figueira Júnior ^[06],

possui natureza jurídica híbrida, visto que assemelhado com a usucapião social (oneroso, todavia) e, simultaneamente, com a "desapropriação indireta" (expropriação judicial), diante da exigência estabelecida de pagamento de uma "justa indenização devida ao proprietário" sucumbente em ação reivindicatória, condição indispensável à validade da sentença para o registro do bem em nome dos possuidores (aquisição da propriedade).

A figura jurídica insculpida no art. 1.228, §§ 4º e 5º, todos do novo Código Civil é mais um dispositivo sintonizado com o princípio da socialidade, onde a posse assume relevo destacado, como situação fática com carga potestativa formadora de relação sócio-econômica entre um bem da vida e o sujeito de direitos, hábil a produzir efeitos no mundo jurídico.

Significa dizer que na posse reside a função da propriedade, ou – em outras palavras – não há função social da propriedade sem posse. ^[07]

Consoante os ensinamentos de Leonardo Gomes de Aquino ^[08],

O artigo 1.228, §§ 4º e 5º, do Código Civil em vigor, disciplinou uma nova forma de perda da propriedade, mas – por outro lado – uma vez que se trata de uma modalidade derivada, é, ainda, considerada uma forma de aquisição da propriedade por parte das pessoas que no imóvel houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras, serviços considerados, pelo magistrado, de interesse social e econômico relevante.

Como nos fez perceber o eminente Prof. Miguel Reale ^[09],

O sentido social é umas das características mais marcantes do projeto, em contraste com o sentido individualista que condicionou o Código Civil ainda em vigor (1916). (...) Em virtude do princípio da sociedade, surgiu também um novo conceito de posse, a posse-trabalho, ou posse "pro labore", em virtude da qual o prazo de usucapião de um imóvel é reduzido, na hipótese dos possuidores terem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico, conforme o caso. Por outro lado, foi revisto e atualizado o antigo conceito de posse, em consonância com os fins sociais da propriedade.

Diga-se a bem da verdade que o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro – LICC – já determinava que os juízes, na aplicação da lei, deveriam observar a sua finalidade social.

Trata-se de situação inovadora no direito brasileiro na qual pode ocorrer uma expropriação decorrente de processo judicial não dependente da iniciativa do Poder Público. Consiste, pois, em verdadeira desapropriação indireta em favor do particular. Conseqüentemente, todas as pessoas que estão na posse do imóvel estarão legitimadas para uma posterior ação reivindicatória.

Como requisitos que deverão ser avaliados pelo magistrado quando do exame destas ações petitórias, estão – ao menos estes – a posse ininterrupta e de boa-fé, elementos que deverão ser conjugados juntamente com os interesses e as necessidades sociais dos ocupantes, a posse útil ou a propriedade socialmente ajustada. ^[10]

Surgiram – desta feita – duas correntes para explicar o instituto que ora se examina: a primeira, entendendo que se trata de uma nova espécie de desapropriação, e outra, consistindo em uma espécie de usucapião coletivo.

Para realçar o posicionamento dos que comungam com a idéia de que se trata de uma modalidade de desapropriação, os seus defensores afirmam que sob o prisma topográfico, levando-se em conta a interpretação sistemática do codex, percebe-se que se está diante de uma expropriação judicial. Isso porque o legislador – a teor do inciso XXIV, art. 5º da Constituição Federal – regulou expressamente as hipóteses de desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, para – em seguida – dispor, no dispositivo sob análise, que o proprietário também poderia ser privado da coisa, em função da posse exercida por terceiro, mediante pagamento de indenização (§5º).

Afirmam, ainda, os seus partidários, que para o exercício do direito seria necessário que o proprietário do imóvel ajuizasse ação reivindicatória e os réus, possuidores, apresentassem pedido contraposto em contestação ou através de reconvenção, alegando a existência da posse-trabalho, e o preenchimento dos requisitos legais, quando – então – o juízo, acolhendo o pedido, declararia o direito com a determinação do pagamento da justa indenização pelos posseiros, valendo a sentença como título translativo da propriedade para registro no Cartório competente.

Adentrando na análise do instituto com maior profundidade, pode-se concluir que através desta proteção à posse pro labore autoriza-se que determinado número de pessoas obtenham a propriedade, desde que construam sua moradia e efetuem benfeitorias de caráter social e cultural produtivo, exercendo a posse em conjunto, por 05 (cinco) anos, de uma área determinada.

Para os que defendem a opinião em sentido contrário, estar-se-ia diante de usucapião especial coletivo, já que possibilita que a coletividade de possuidores regularize a ocupação, sem – contudo – os entraves e o preço de uma ação individual de usucapião. Além do mais, tratar-se-ia de mais uma maneira de promover o direito fundamental à moradia, buscando, desta feita, assegurar um patrimônio mínimo à entidade familiar, na linha de tutela ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Os seguidores desta corrente chegam a fazer uma analogia com a norma estabelecida no art. 10 da Lei nº. 10.257/2001 – Estatuto da Cidade. Valorizando a posse, chega-se à conclusão de que o legislador pretendeu criar, por meio de tão polêmico instituto, um instrumento de socialização da propriedade, previsto para aquelas situações em que o descaso do proprietário justificaria a perda do seu imóvel, em favor dos efetivos possuidores da área.

Um outro ponto que merece evidência, e que tem acarretado inúmeras altercações dentre os estudiosos das ciências jurídicas, é a questão atinente à indenização: finalmente, a quem caberia o ônus de suportá-la?

Apesar de parte de a doutrina firmar o entendimento de que caberia ao Poder Público arcar com este gravame, não se mostra eqüitativo que se atribua ao Estado, e via transversa a toda coletividade, contribuinte em potencial, o dever de pagar um valor que a poucos favoreceria. Por outro lado, é cediço que estes posseiros não possuem condições econômicas suficientes, sequer, para sua mantença própria, o que os conduz à inviabilidade de quitar com o dever de indenizar, já que – na grande maioria dos casos – se tratam de pessoas de baixo poder aquisitivo.

Se assim for, restará frustrado o objetivo da norma, o qual fora o de favorecer pessoas carentes de recursos pecuniários.

A fixação de quantum indenizatório não desnatura o instituto da usucapião, tendo em vista que a finalidade do legislador, quando da criação da norma, foi justamente outorgar o direito aquisitivo à propriedade, independentemente de pagamento, ou não, da verba indenizatória.

Cumpre observar que o dispositivo ora em comento apresenta-se sob a mesma filosofia e em paralelo ao artigo 10 da Lei nº.10.257/2001 – Estatuto das Cidades – que criou modalidade de usucapião coletiva, atendendo à pressão social das ocupações urbanas. Não resta dúvida que a luta pela terra sempre foi um problema social antes de ser exclusivamente jurídico.

Destarte, diante de uma situação fática concreta, caberá ao juiz deliberar sobre questões atinentes a: legitimidade das partes, e principalmente sobre as obras e serviços que devem ser considerados imprescindíveis sob o ponto de vista social e econômico. Não se podem ignorar os mandamentos da nova ordem constitucional vigente que prescreve que o exercício do jus proprietatis deve pautar-se em cadência com as finalidades econômicas e sociais.

Na visão de Nelson Nery Júnior ^[11],

a função social do contrato e da propriedade como estruturas fundamentais, respectivamente, do negócio jurídico e da situação jurídica de direito real, estruturas essas que devem estar em consonância com a realidade social, para que possam imprimir-lhes destinação útil tendo-se em conta sua função própria e, por conseguinte, para que cumpram – efetivamente – a função econômico-social de que se reveste opróprio direito e cada um de seus institutos (...). No que respeita à propriedade, deve-se sempre observar a capacidade produtiva que ela espelha e sua vocação para atender, em tempo e lugar certos, o objetivo social que ela deve atingir, resguardado sempre seu aspecto jurídico de direito fundamental do homem.

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5 A tutela da posse: previsão contida no Código Civil e na Lei nº. 10.257/2001 – Estatuto das Cidades

O Estatuto da Cidade (Lei nº. 10.257/2000), ao regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição da República Federativa do Brasil, estabeleceu as diretrizes gerais da política urbana, instrumento legislativo voltado para uma das questões sociais mais dispendiosas da vida moderna, qual seja, a vida nas cidades.

Seguindo-se o raciocínio trazido por Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias ^[12], ao discorrerem acerca da análise do instrumento legislativo em referência, concluem que

a usucapião coletiva de imóveis particulares é forte instrumento de função social da propriedade, uma vez que permite uma alternativa de aquisição de propriedade em prol de possuidores que não tenham acesso a ações individuais de usucapião, porque o imóvel está encravado em loteamento irregular ou porque a área possuída é inferior ao módulo urbano mínimo.

Entre os instrumentos previstos na Lei nº.10.257/2001 – Estatuto da Cidade – cujo objetivo maior restringe-se à implementação da Política Urbana, merece destaque a figura do usucapião especial de imóvel urbano, seja na sua forma individual ou coletiva, disciplinado nos artigos 9º a 13º da Lei 10.257/2001, e que em muito se aproxima do dispositivo que aqui se propõe explanar.

Visam os referidos dispositivos constitucionais dispor sobre a política urbana, ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade, além de garantir o bem-estar de seus habitantes e regular o usucapião especial urbano.

Em uma análise perfunctória acerca da desapropriação indireta judicial, vislumbra-se que esta pode ser facilmente apartada da usucapião coletiva urbana, por alguns denominada de usucapião favelada, estabelecida no art. 10 do Estatuto das Cidades. Seus principais fundamentos são:

a)Encontra-se restrita às populações de baixa renda;

b)Somente se aplica aos imóveis urbanos;

c)Exige-se, para a sua configuração, o animus domini; porém, dispensa a boa-fé como requisito;

d)Pode ser obtida pelo ajuizamento da pretensão através da associação de moradores, e não apenas pela via de defesa;

e)Requer que cada um dos possuidores não possua área individual superior a 250 metros quadrados;

f)O exproprietário não receberá qualquer indenização.

É importante mencionar o entendimento de Francisco Loureiro ^[13], quando afirma:

Vê-se, portanto, que o Estatuto da Cidade, por meio da usucapião coletivo, veio corrigir curiosa distorção jurídica criada pelo artigo 183 da Constituição Federal. O possuidor de uma habitação precária – em uma favela, por exemplo – tem, sem dúvida, o direito subjetivo material de obter a declaração de propriedade do espaço que ocupa por usucapião, desde que cumpra os requisitos exigidos pelo legislador, mas encontrava obstáculos à concreção desse direito. Sempre houve dificuldades em descrever o imóvel, amarrá-lo a pontos geodésicos e a prédios visinhos, estabelecer frente para a via pública, marcar com precisão e segurança a área ocupada. Por isso, o direito subjetivo à usucapião se esvaía em dificuldades operacionais de materializar o domínio em determinado espaço geográfico.

Para Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias ^[14],

a desapropriação do Código Civil é modelo jurídico cujo alcance não se limita a beneficiar os desfavorecidos socialmente, atinge indistintamente imóveis urbanos e rurais; requer a comprovação da boa-fé dos moradores, mas dispensa o animus domini; apenas pode ser alegada em via de defesa, formando-se uma ação de natureza dúplice; faz referência à ocupação de uma extensa área, sem impor um teto máximo a cada morador. Ademais, gera uma indenização pecuniária em prol do proprietário.

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6 À guisa de conclusão

Diante de tudo o que aqui foi tratado, chega-se à conclusão de que a norma insculpida nos §§ 4º e 5º do art. 1.228 do Código Civil Brasileiro em muito se aproxima do instituto da desapropriação, cuja natureza jurídica identifica-se com uma forma de perda compulsória da propriedade, sendo essa determinada por razões de ordem social.

Contudo, poder-se-ia discutir uma terminologia mais apropriada para fazer referência ao instituto, que não fosse desapropriação judicial.

Explica-se: inúmeras críticas surgiram, diante da literalidade do dispositivo em apreço, em face da ocorrência e arbitramento da indenização ficar a cargo do Poder Judiciário. Da forma que está posta, entende-se que o juiz seria o agente que também realizaria – através do próprio Poder Judiciário – o pagamento da justa indenização.

O fato de esta intervenção expropriatória decorrer de atividade do Judiciário, em nada macula a legitimidade da medida, já que o clássico funcionamento da política de freios e contrapesos nas respectivas atuações do poder estatal, seja no executivo, legislativo ou judiciário, não implica que cada um dos Poderes exerça ou possa exercer – com exclusividade – a atividade que lhe foi determinada por sua própria natureza, eis que tais atividades são exercidas em caráter preponderante, e não exclusivo.

A figura plasmada no artigo 1.228, §§ 4º e 5º parece caracterizar-se como autêntica desapropriação, pois não se aparenta à aquisição negocial (compra e venda), nem à usucapião, que prescinde de contrapartida econômica. Eis o posicionamento do qual comungamos.

A referência à necessidade do pagamento de justa indenização aproxima a novidade legislativa ao modelo expropriatório, mais precisamente em sua modalidade indireta, o que é reforçado pela circunstância da aquisição do domínio ocorrer de forma compulsória.

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7 Referências

BARROS, Wellington Pacheco. Curso de Direito Agrário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 4. ed., 2002.

FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil comentado. São Paulo: Saraiva, 4. ed. atual., 2005.

GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 19. ed., 2004.

JÚNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria Andrade. Código Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil comentado: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. São Paulo: LTr, 2005.

ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos reais. São Paulo: Atlas, v.5, 6. ed., 2006.

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Notas

1. Exposição realizada durante o Seminário "Grandes temas jurídicos: o novo Código Civil", no dia 14 de junho do ano de 2002.
2. BARROS, Wellington Pacheco. Curso de Direito Agrário, 4.ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 42.
3. GOMES, Orlando. Direitos Reais, 19. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 128.
4. Juíza Federal, Professora de Direito Civil da UFBa, Mestre em Direito Econômico pela UFBa.
5. Advogado em Cuiabá, Pós-Graduado em Direito Civil e Processo Civil e sócio da Braga e Maizman Advocacia.
6. Revista de Direito Privado, n.21, p. 123-138, jan-mar.2005.
7. JÚNIOR, Joel Dias Figueira. Novo Código Civil comentado, 4 ed., Coord. Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2005, art. 1.196, p. 1.093-1.096.
8. Professor da Faculdade de Direito da UniEuro (Brasília/DF), Advogado, Mestre em Ciências Jurídico – Empresariais, mestrado em Ciências Jurídico – Processuais (somente os créditos), Pós – Graduado em Ciências Jurídico – Processuais e em Ciências Jurídico – Empresariais, todos os títulos pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal), e Pós – Graduado em Direito Empresarial pela FADOM e autor de diversos artigos.
9. REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n.54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2718>. Acesso em: 11 jun. 2007.
10. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais, v.5, 6.ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 155.
11. JÚNIOR, Nelson Nery / Andrade Nery, Rosa Maria. Código Civil Comentado, 4.ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p.732-734.
12. ROSENVALD, Nelson e FARIAS, Cristiano Chaves. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006, p.298.
13. In ALFONSIN, Betânia, e FERNANDES, Edésio. Direito à moradia e segurança da posse no Estatuto da Cidade. Diretrizes, Instrumentos e Processos de Gestão. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, p. 98.
14. Op. cit. p.50.