O controle judicial dos direitos fundamentais sociais no Brasil

A questão da efetivação dos direitos sociais por parte do Poder Judiciário no Brasil tem envolvido algumas críticas à atuação desse Poder, quer seja por não ter legitimidade democrática para se envolver em questões de políticas públicas que envolvem opções orçamentárias, quer seja porque a intervenção do Poder Judiciário nesta esfera violaria o princípio da separação dos poderes.

Pretende-se, assim, no presente artigo, enfrentar os óbices impostos à realização dos direitos fundamentais sociais pelo Poder Judiciário para concluir que é possível afastá-los por meio de um ativismo judicial comprometido com os valores substantivos escolhidos pela sociedade brasileira, mesmo num país onde os recursos econômicos e financeiros são escassos, sem que isso afronte o princípio da separação de poderes ou mesmo a democracia, pois só será possível pensar em um processo democrático "justo" a ser realizado entre cidadãos livres e iguais, se estes cidadãos tiverem seus direitos sociais básicos garantidos.

Demonstrar-se-á, assim, que o fórum deliberativo instaurado no âmbito do Judiciário pode ser muito mais democrático do que aquele instaurado no âmbito meramente político.

A polêmica sobre a efetividade dos direitos sociais se dá porquanto a doutrina tradicional os via "não como verdadeiros direitos, mas como garantias institucionais, negando-lhes a característica de direitos fundamentais" ^[01], e portanto, dando-lhes pouca garantia e quase nenhum remédio jurídico para dotá-los de efetividade ^[02].

Não obstante, a doutrina mais recente "vem refutando essa tese, e reconhece neles a natureza de direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais, políticos e do direito à nacionalidade" ^[03], reconhecendo-os inclusive como direitos subjetivos públicos ^[04].

A grande questão que se coloca, nas palavras de José Afonso da Silva:

(...) consiste em buscar mecanismos constitucionais e fundamentos teóricos para superar o caráter abstrato e incompleto das normas definidoras de direitos sociais, ainda concebidas como programáticas, a fim de possibilitar sua concretização prática. ^[05]

Do mesmo modo, Luís Roberto Barroso entende que a "efetivação dos direitos sociais é, indiscutivelmente, mais complexa do que a das demais categorias" ^[06], até porque "tutelam, em última análise, interesses e bens voltados à realização da justiça social." ^[07]

A controvérsia quanto a efetividade dos direitos sociais se dá não só quando eles impõem um papel negativo ao Estado, mas quando, principalmente, impõem a este uma prestação positiva, uma vez que, enquanto os direitos sociais de defesa (de cunho negativo) ^[08] independem, para sua efetivação, de circunstâncias econômicas; os direitos sociais a prestações (de cunho positivo) exigem, para sua efetiva realização, o dispêndio de recursos, "dependendo, em ultima análise, da conjuntura econômica" ^[09].

Vale aqui registrar o estudo aprofundado, realizado por Ingo Wolfgang Sarlet, acerca dos direitos fundamentais sociais na Constituição Federal de 1988, classificando-os ora como direitos de defesa (negativos), ora como direitos a prestações (positivos), e analisando o problema da efetividade de cada um deles ^[10].

Para ele, os direitos sociais de cunho defensivo (direitos sociais negativos ou "liberdades sociais") "por reclamarem (em princípio) uma atitude de abstenção por parte dos destinatários, virtualmente não costumam ter sua plenitude eficacial e, portanto, sua imediata aplicabilidade questionada seriamente" ^[11], logo, não serão eles, a preocupação maior deste trabalho.

Por outro lado, em razão das implicações econômicas geradas pelos direitos sociais prestacionais ^[12], ou direitos subjetivos públicos, por exigirem prestações positivas do Estado, e consequentemente da maior dificuldade em sua efetivação, devem ser estes objeto de maior atenção.

Em face da exigência de uma atuação do Estado, do qual se pressupõem grandes disponibilidades financeiras, é que os direitos sociais prestacionais sofreram, logo, limitação de sua efetivação (do ponto de vista econômico), pela construção dogmática da "reserva do possível", que conforme Canotilho, traduziria a ideia de que "os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos" ^[13].

José Carlos Vieira de Andrade defende a ideia de que os direitos sociais ficam limitados à existência de recursos financeiros por parte do Estado, confira-se:

Na realidade, certos direitos, como, p.ex., os direitos à habitação, saúde, assistência, educação, cultura, etc, dependem, na sua actualização, de determinadas condições de facto. Para que o Estado possa satisfazer as prestações a que os cidadãos têm direito, é preciso que existam recursos materiais suficientes e é preciso ainda que o Estado possa juridicamente dispor desses recursos.

Ora, a escassez dos recursos à disposição (material e também jurídica) do Estado para satisfazer as necessidades econômicas, sociais e culturais de todos os cidadãos é um dado da experiência nas sociedades livres, pelo que não está em causa a mera repartição desses recursos segundo um princípio de igualdade, mas sim uma verdadeira opção quanto à respectiva afectação material. Por outro lado, essa opção revela-se extremamente articulada e complexa já que a escassez dos recursos disponíveis está intimamente ligada às variações no desenvolvimento econômico e social, tornando, por isso, a escolha dependente de um sistema global em que pesam todas as coordenadas que condicionam esse desenvolvimento.

(...) As opções que permitirão definir o conteúdo dos direitos dos cidadãos a prestações positivas do Estado têm de caber, portanto, a um poder constituído. Não certamente ao juiz, na sua função aplicadora, sob a cobertura de uma interpretação, mas sim aos órgãos (politicamente responsáveis) competentes para a definição das linhas gerais das políticas econômicas, sociais e culturais ou para sua ‘implementação’. Isto é, em primeira linha, ao legislador, parlamentar ou governamental. O conteúdo dos direitos sociais a prestações é, portanto, em última análise, determinado pelas disposições do legislador ordinário, actuando por delegação constitucional. A ele se destinam as directrizes constitucionais estabelecidas a propósito de cada um dos direitos a prestações. ^[14]

A posição de Vieira de Andrade demonstra bem a resistência que se coloca contra a realização dos direitos fundamentais sociais, quais sejam, a questão dos recursos econômicos e financeiros escassos, e portanto, a garantia dos direitos sociais ficaria limitada à disponibilidade financeira ou à "reserva do possível", como também a questão de que o conteúdo aberto dos direitos sociais só pode ser definido pelos poderes eleitos pelo povo (Legislativo e Executivo) e não pelo Judiciário. Veja-se que tanto em questão de determinação de políticas públicas para definir em que direitos serão aplicados os recursos financeiros do Estado, como em delimitação do conteúdo substantivo dos direitos sociais, o Judiciário estaria a intervir na esfera de atuação dos demais poderes, e, assim, num aparente conflito com o princípio da Separação de Poderes ^[15].

Entretanto, o que se pretende é justamente evidenciar que o discurso não é tão simples tal como se expõe, razão pela qual se apresentarão argumentos que demonstrarão que o Judiciário – na ausência de implementação dos direitos sociais pelos poderes eleitos – por meio de um ativismo judicial de interpretação substantiva dos direitos sociais deve buscar sua realização, nem que isso implique em opções políticas. Veja-se.

Um dos grandes argumentos contrários à realização dos direitos sociais de cunho prestacionais é de que os mesmos necessitam de disponibilidade de recursos por parte do Estado, enquanto os direitos civis e políticos, em face de seu caráter negativo, independeriam de qualquer atuação do Estado, mas apenas de sua abstenção.

Flávia Piovesan rebate a questão do custo, como óbice para realização dos direitos fundamentais sociais, ressaltando "que tanto os direitos sociais, como os direitos civis e políticos demandam do Estado prestações positivas e negativas" ^[16] e que, por conseguinte, a implementação dos direitos civis e políticos também demandam um custo alto do aparato estatal, e que nem por isso deixam de ser realizados.

Stephen Holmes e Cass Sunstein, em sua obra The Cost of Rights: why Liberty Depends on Taxes, demonstram que "todos os direitos têm custos porque todos pressupõem o custeio de uma estrutura de fiscalização para implementá-los" ^[17], e fazem um breve relato do custo dos direitos, tidos como negativos ou de liberdade nos Estados Unidos:

A Consumer Product Safety Commission gastou em 1996 41 milhões de dólares analisando e identificando produtos potencialmente danosos e fiscalizando o cumprimento dos padrões de segurança. Já o Departamento de Justiça dos Estados Unidos, no mesmo ano, gastou US$ 64 milhões em ‘questões de direitos civis’. A Occupational Safety and Health Administration (OSHA) consumiu US$ 306 milhões no mesmo ano obrigando os empregadores a prover locais de trabalho mais seguros e saudáveis, enquanto que a Equal Employment Opportunity Comission (EEOC) despendeu US$ 233 milhões para cuidar que os empregadores não discriminem na contratação, demissão, promoção e transferências. Mesmo o direito de propriedade tem custos. As leis protegem os direitos do proprietário não deixando-os abandonados à própria sorte, mas excluindo os não proprietários que, de outro modo, poderiam ficar tentados a invadir. ^[18]

Resta claro que o argumento da reserva do possível não pode prevalecer como um óbice à concretização dos direitos fundamentais sociais de cunho prestacional, pois a garantia dos direitos individuais, de liberdade, ou de cunho negativo também gera alto custo ao Estado para que sejam protegidos e garantidos. ^[19]

Cabe aqui, igualmente, transcrição de trecho da obra de Sunstein e Holmes:

Some constitutional rights depend for their existence on positive acts by the state, and the government is therefore under a constitutional duty to perform, not to forbear, under the Constitution as it stands. If it allows one person to enslave another, by doing nothing to disrupt an arrangement that amounts to involuntary servitude, the state has violated the Thirteenth Amendment. Under the First Amendment’s protection of freedom of speech, states must keep streets and parks open for expressive activity, even though it is expensive to do this, and to do it requires an affirmative act. Under the protection against ‘takings’ of private property without just compensation, the government is probably under an obligation to create trespass law and to make it available to property owners, and a partial or complete repeal of the law of trespass – a failure to act, in other words, to protect private property – would likely b unconstitutional. If a judge accepts a bribe offered by a defendant and therefore does nothing to protect the plaintiff’s rights, the judge has violated the due process clause. If a state declines to make its courts available to enforce certain contract rights, it has probably impaired the obligations of contracts, in violation of the contracts clause. In all these cases, the government is obliged, by the Constitution to protect and to perform. Practically speaking, the government ‘enfranchises’ citizens by providing the legal facilities, such as polling stations, without which they could not exercise their rights. The right to vote is meaningless if polling place officials fail to show up for work. The right to just compensation for confiscated property is a mockery if the Treasury fails to disburse. The First Amendment right to petition for a redress of grievances is a right of access to government institutions and a right, incidentally, that assumes that the government can perform for the benefit of aggrieved citizens. Nor is this all. ^[20]

Sunstein, afirma, categoricamente, que não existem direitos negativos, pois mesmo o direito de propriedade ou de liberdade de expressão, precisam de garantia positiva do Estado, não havendo que se falar em ir contra a aplicação dos direitos sociais uma vez que estes envolvem uma atuação positiva do Estado e, portanto, maior custo, porque todos os direitos para serem garantidos custam dinheiro. ^[21]

Afora as questões acima levantadas, o princípio da "reserva do possível" funciona também como um óbice à legitimação do Judiciário na realização dos direitos fundamentais sociais, negando, alguns autores, "de maneira categórica a competência dos juízes (‘não legitimados pelo voto’) a dispor sobre medidas de políticas sociais que exigem gastos orçamentários." ^[22] Ou seja, quando se trata da realização dos direitos fundamentais sociais pelo Judiciário, o mesmo tem questionada sua legitimidade democrática uma vez que "a concretização de direitos sociais implicaria a tomada de opções políticas em cenários de escassez de recursos" ^[23], o que levaria à conclusão de que a tomada de políticas públicas não poderia ser feita por um Poder não eleito, mas tão-somente pelo Executivo e Legislativo, que, por sua vez, refletiriam a vontade da maioria.

Não perdendo de vista a disparidade social presente no Brasil, onde a grande maioria dos direitos sociais está longe de ser usufruída pela população, deve-se questionar quem, então, tem legitimidade para "definir o que seja ‘o possível’ na área das prestações sociais básicas, em face da composição distorcida dos orçamentos dos diferentes entes federativos" ^[24], principalmente quando os recursos não foram corretamente destinados.

Primeiro, deve-se ressaltar que não se está a defender que o Judiciário intervenha em políticas públicas orçamentárias para realização dos direitos sociais. É certo que cabe aos Poderes Executivo e Legislativo dispor sobre políticas públicas. O que se defende é que – na inércia ^[25] destes Poderes – é legítimo que o Judiciário atue quando chamado, principalmente quando se tratar de controle difuso, em que os próprios destinatários dos direitos vão reivindicar que os mesmos sejam realizados.

Veja-se, a respeito, a posição de Cláudio Pereira de Souza Neto:

A questão central é a seguinte: se considerarmos que certos direitos sociais são condições procedimentais da democracia – como fazem, p.ex., Habermas, Gutmann e Thompson -, então o judiciário, como seu guardião, possui também o dever de concretizá-los, sobretudo quanto tem lugar a inércia dos demais ramos do estado na realização dessa tarefa. Note-se bem: se o Poder Judiciário tem legitimidade para invalidar normas produzidas pelo Poder Legislativo, mais facilmente pode se afirmar que é igualmente legítimo para agir diante da inércia dos demais poderes, quando essa inércia implicar um óbice ao funcionamento regular da vida democrática. Vale dizer: a concretização judicial de direitos sociais fundamentais, independentemente de mediação legislativa, é um minus em relação ao controle de constitucionalidade. ^[26]

Para além disso, deve-se entender que para que se tenha um eficaz controle de pesos e contrapesos dos Poderes Executivo e Legislativo, é necessário também um crescimento dos papéis do Poder Judiciário, sob pena de mantendo-se o princípio da estrita separação de poderes, se mantenha um Judiciário "perigosamente débil e confinado, em essência, aos conflitos privados" ^[27], ou seja, para Cappelletti esse ideal de rígida separação de poderes acaba por levar "a existência de um legislativo totalmente não controlado, como de um executivo também praticamente não controlado" ^[28], o que , por sua vez, significou períodos de perigo na história mundial, nos quais "o poder era concentrado nas assembléias legislativas e grupos políticos que as dominavam" ^[29], como ocorrido na Itália pré-fascista ou na Alemanha de Weimar.

Ainda, é certo que não é um argumento jurídico, a justificativa de que no Brasil, o problema da corrupção e o desvio de dinheiro acabam por tornar o orçamento aprovado, inconstitucional, porquanto não buscam maximizar os direitos garantidos na própria Carta Constitucional, o que torna plenamente plausível o controle desse orçamento e dessa finalidade pelo Judiciário. E, muito mais, quando não houver destinação de recursos para área social, que, pela Constituição Federal, deveria estar garantida, é evidente a legitimidade democrática do Judiciário para decidir sobre a alocação de recursos, se o destino for a salvaguarda de valores fundamentais escolhidos pela população.

Nesse contexto brasileiro, Celso Antonio Bandeira de Mello chegou a afirmar que acredita "que não sobrariam recursos para muitas mordomias se as decisões judiciais impusessem o cumprimento do que está no texto constitucional". ^[30]

Por outro lado, deve-se rechaçar "o condicionamento da realização de direitos econômicos, sociais e culturais à existência de "caixas cheios" do Estado" ^[31], uma vez que isto significaria reduzir a eficácia desses direitos a zero.

O próprio Supremo Tribunal Federal, em voto do Ministro Celso de Mello, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45, entendeu que:

(...) a cláusula da ‘reserva do possível’, ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. ^[32]

É verdade que nem todos os direitos sociais têm a mesma densidade normativa. Veja-se, por exemplo, o direito ao pleno emprego ou o direito à moradia, os quais devem ser realizados por meio de políticas públicas, o que, por sua vez, acaba por dificultar a concretização daqueles direitos pelo Poder Judiciário, pois mesmo nos países mais desenvolvidos não se pode assegurar que todo cidadão tenha emprego, pois é inevitável a existência de um certo nível de desemprego. Também, segundo Sunstein "homelessness cannot be eliminated even by the most effective housing programs" ^[33]

Destarte, apesar de ser efetivamente um problema de política pública a alocação de recursos para determinados projetos que buscam a implementação de direitos sociais, isso não significa dizer que o Judiciário não tem nenhum papel na realização desses direitos. Veja-se, por exemplo, o direito à saúde e à educação, eles possuem perspectivas que permitem sua adequada realização, razão por que "a prestação concreta de serviços públicos precários e insuficientes, por parte dos municípios, dos estados e da União, deveria ser compelida e corrigida por parte dos tribunais" ^[34].

Sunstein traz a experiência de duas decisões da Corte Constitucional Sul Africana a respeito da posição tomada pelo Judiciário na realização dos direitos fundamentais sociais, que demonstram que, mesmo com recursos escassos, é possível a maximização desses direitos, veja-se:

The constitutional Court of South Africa has issued two important opinions involving social and economic rights. The first of these involved the right to shelter; the second, the right to health care. In both decisions, the Constitutional Court concluded that courts could and should protect social and economic rights. And in both, the court ruled that the nation’s government had failed to comply with its constitutional obligations. In Government of the Republic of South Africa v. Grootboom, the court said that the government was required to come up with a a program of emergency housing for those in need of it. In Minister of Health v. Treatment Action Campaign, it ruled that the government was required to allow HIV-positive citizens access to drugs that promised to help them. The court did not say that every person in South Africa had an individual right to decent shelter or appropriate health care. But id did say that the government is under an obligation to take the two rights seriously and adopt programs that attempt to ensure them. (…) They suggest that the underlying rights can serve, not to preempt democratic deliberation, but to ensure democratic attention to important interests that might otherwise be neglected in ordinary debate. ^[35]

Assim, a Corte sul africana assumiu que o Judiciário pode e deve proteger os direitos econômicos e sociais, e por sua vez, definiu que cabe ao Governo promover políticas para proteção desses direitos.

Inclusive, essa posição é defendida por alguns procedimentalistas, como o próprio Habermas, que admite a possibilidade do Judiciário proteger "direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e ecologicamente; na medida em que isso for necessário para um aproveitamento, em igualdade de chances" ^[36] dos direitos políticos, que desta forma garantam um processo democrático, ou seja, o Judiciário tem o dever de concretizar os direitos sociais, enquanto garantidores das condições do procedimento democrático. ^[37]

No mesmo sentido, Carlos Santiago Nino entende que a realização dos direitos sociais é condição prioritária para manutenção do processo democrático. Em suas palavras:

What is considered a precondition may be broadened enormously. In fact, all so-called social rights (which I have defended as natural extensions of individual rights) might be seen as a priori rights, since their nonsatisfaction harms the proper working of the democratic process and its epistemic quality. ^[38]

Ou seja, quando a inércia dos Poderes Executivo e Legislativo configurar um óbice ao regular funcionamento da democracia, é legítimo ao Judiciário atuar na efetivação dos direitos fundamentais sociais, justamente para permitir a manutenção do processo democrático ^[39].

Outro óbice que se coloca à realização dos direitos fundamentais sociais diz respeito a seu conteúdo vago e aberto, que não poderia ser determinado pelo Judiciário. Ou seja, como as normas que tratam dos direitos fundamentais têm caráter abstrato e aberto, que acabam por se alterar com o tempo: como o Judiciário poderia interpretar referidas normas e atribuir-lhes valores substantivos, se não é um órgão eleito pela comunidade?

Ora, todas as normas que tratam de direitos fundamentais têm conteúdo aberto - não só aquelas que tratam dos direitos sociais – e nem por isso se argumenta a possibilidade de não realização dos direitos individuais tendo em vista seu conteúdo vago, ou ainda, que este conteúdo substantivo não poderia ser determinado pelo Judiciário. À respeito, Sunstein faz a seguinte reflexão:

Skeptics are easy to find. In their view, courts could not possibly require governments to provide education, ‘adequate food and clothing and recreation’, freedom from monopoly, or health care; requirements of this kind would be well beyond judicial capacities. But it is not clear that the skepticism is warranted. Why, exactly, would such requirements exceed judicial capacities? One possibility is that any ‘right to health care’ is impossibly vague and courts lack the tools to say, specifically, what such a right entails. As we have seen, many old-fashioned rights seem equally vague. The right to ‘freedom of speech’ could mean any number of things. Does free speech encompass commercial advertising, libel, sexually explicit speech, bribery, criminal solicitation, and nude dancing? Courts try to answer this question notwithstanding the vagueness of the text, and in doing so, they typically concede that the right itself is far from self-defining. Or consider the right to be free from ‘unreasonable searches and seizures’. Is that really more vague than the right to health care? The same question can be asked about most of the original bill of rights. ^[40]

Essa intensificação da atividade jurisprudencial é necessária e decorre do fato de que, em geral, a legislação que trata dos direitos sociais se limita a estabelecer os princípios e objetivos gerais, deixando uma maior discricionariedade aos juízes na sua interpretação e efetivação, ocasionando um aumento do papel do Poder Judiciário no decorrer do século XX.Veja-se:

É manifesto o caráter acentuadamente criativo da atividade judiciária de interpretação e de atuação da legislação e dos direitos sociais. Deve reiterar-se , é certo, que a diferença em relação ao papel mais tradicional dos juízes é apenas de grau e não de conteúdo: mais uma vez impõe-se repetir que, em alguma medida, toda interpretação é criativa, e que sempre se mostra obviamente, nessas novas áreas abertas à atividade dos juízes haverá, em regra, espaço para mais elevado grau de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razão de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna também o espaço deixado à discricionariedade nas decisões judiciárias. Esta é, portanto, poderosa causa da acentuação que, em nossa época, teve o ativismo, o dinamismo e, enfim, a criatividade dos juízes. ^[41]

É justamente tendo em vista esse caráter aberto das normas que tratam de direitos fundamentais, é que propugna Cappelletti um sistema equilibrado de controles recíprocos, de modo a "coexistir um legislativo forte com um executivo forte e com um judiciário forte" ^[42], por entender que é este equilíbrio de forças que justifica o sucesso do sistema constitucional americano.

Ressalta a valorização dos direitos fundamentais de liberdade, e, principalmente a constitucionalização dos direitos fundamentais sociais como uma das causas da crescente interpretação criativa do Poder Judiciário no mundo contemporâneo, uma vez que as normas constitucionais que tratam dos direitos fundamentais, por serem genéricas por sua natureza, necessitam para sua realização, alto grau de criatividade dos Juízes ^[43].

Dessa forma, para Mauro Cappelletti, um Judiciário "ativo, dinâmico e criativo" pode contribuir com a democracia, na medida em que possa assegurar um sistema de checks and balances "em face do crescimento dos poderes políticos, e também controles adequados perante os outros centros de poder" ^[44].

Desse modo, não há que se falar que o Judiciário não pode fazer julgamentos substantivos a respeito dos direitos sociais, as competências legitimadoras para o exercício desta atividade por parte do Judiciário estão previstas na própria Constituição, ou seja, os poderes a serem exercidos pelos juízes não são nada mais do que aqueles que lhes foram conferidos pelo Poder Constituinte originário, por conseguinte, legítimo e democrático. E esse poder político a ser exercido pelo Judiciário é democrático, já que é funcional ao sistema democrático, ou seja, é necessário para o Estado Democrático. ^[45]

Para além disso, os direitos sociais elencados na Constituição de 1988 não podem ser vistos como caridade, mas, como autênticos direitos fundamentais, que, por sua vez, exigem uma atuação positiva do Judiciário para garanti-los àqueles que deles necessitam, assim como declarado pela Corte do Estado de Nova York, no sentido de estabelecer que o estado tem um dever positivo de assistir aos necessitados, pronunciando que "assistance to the needy is not a matter of legislative grace; it is specifically mandated by our Constitution" e é " a fundamental part of the social contract". ^[46]

Deve-se buscar, assim, a experiência do Judiciário norte-americano, que assumindo postura ativa, realizou direitos fundamentais sociais, intervindo, inclusive em questões de políticas públicas, como no caso Brown v. Board of Education, em que a Suprema Corte, além de garantir o direito à não discriminação racial também garantiu o direito fundamental à educação, não só no caso concreto, mas determinando a adoção de políticas públicas pelas Escolas para cumprimento da decisão, ou seja, para além da garantia do direito individual do cidadão, a Corte promoveu uma verdadeira reforma social.

A definição de conteúdo substantivo dos direitos fundamentais pelo Judiciário, conforme já visto anteriormente, não afronta o princípio democrático, ao contrário, lhe dá força. A Constituição americana teve a grande maioria de seus direitos fundamentais definidos pela Suprema Corte daquele país, sempre tendo em vista a própria fortificação da democracia, em que as minorias também são protegidas.

Assim como o Judiciário americano, deve o Judiciário brasileiro assumir uma postura intervencionista e ativista quando se tratar de direitos fundamentais, buscando mudanças sociais no que diz respeito à proteção de direitos fundamentais, buscando reforçar os ideais mais equitativos de democracia contra a concepção tradicional de democracia majoritária, para se proteger os grupos minoritários, que, diga-se de passagem, são maioria no Brasil.

A proteção do processo democrático também sempre esteve presente na história do judicial review americano, que, para tanto, buscou garantir a igualdade e a liberdade a seus cidadãos, não só no sentido formal, mas no sentido material, discriminando ativamente as minorias.

Em oposição à ideia de deferência ao Legislativo, que poderia significar a manutenção do status quo, a Corte promoveu proteção de minorias. Questões como aborto e segregação racial, por exemplo, que se tivessem sido levadas à deliberação pública, não teriam a proteção nem o caráter democrático que lhes conferiu a Corte.

Enfim, o ativismo judicial da Suprema Corte americana transformou o fórum do Judiciário num território democrático privilegiado, no qual os cidadãos puderam deliberar a respeito da proteção de seus direitos, até porque a própria população viu no Judiciário um caminho para se afirmar a igual-liberdade.

No Brasil, os valores substantivos já foram escolhidos pelo Povo e alçados a direitos fundamentais, bastando apenas que esses sejam realizados, pois num país desigual como o Brasil, enquanto os direitos sociais mínimos não forem garantidos, não se poderá sequer falar em proteção de direitos individuais ou políticos.

A criatividade judicial que se defende não é a criação de um "governo de juízes", mas baseada na experiência do judicial review americano, por meio de uma interpretação calcada na ideologia presente na própria Constituição, bastando apenas que esta seja cumprida, e que seus direitos sociais sejam realizados para se alcançar uma Sociedade mais justa e solidária ^[47].

Incumbe, então, ao Poder Judiciário a obrigação de fazer com que as normas jurídicas abstratas, definidoras de direitos sociais positivos, transformem-se em ações concretas, alcançando o fim social para o qual foram criados, mesmo porque, num Estado Democrático de Direito, é o Poder Judiciário o intérprete maior e final das normas jurídicas e "titular da competência de aplicá-las aos casos controvertidos." ^[48]

Neste viés, os juízes, enquanto intérpretes e aplicadores dos direitos fundamentais sociais, devem perquirir no sistema normativo constitucional, todas as possibilidades que se coadunam em prol da efetivação dos valores sociais incorporados ao patrimônio da sociedade brasileira pela Constituição de 1988 ^[49], não podendo, sob a desculpa de que inexiste lei integradora, deixar de aplicar um direito fundamental social, devendo neste caso, utilizar-se do que dispõe o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no sentido de decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes, os princípios gerais do direito, e mais, os princípios da República Federativa do Brasil, bem como todo o sistema de princípios estabelecidos na Carta Magna de 1988.

Para além disso, entendendo-se que os direitos sociais são verdadeiros direitos fundamentais, deve-se-lhes aplicar o contido no § 1º, do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, o qual determina que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata" ^[50].

Nas palavras de Cláudio Pereira de Souza Neto "não se trata de propor que os magistrados desconsiderem o texto constitucional e passem a realizar seus projetos teóricos. Pelo contrário, o texto constitucional é, ao mesmo tempo, fonte primacial e limite para a atividade do intérprete." ^[51]

Dessa forma, a atuação do Poder Judiciário não será determinada nem calcada por ideologias próprias, mas deverá ser orientada pelo conceito de justiça que se deduz dos valores e dos princípios consagrados na Constituição, inclusive em seu Preâmbulo. Assim atuando, poderá efetivar as normas definidoras dos direitos sociais , encontrando aí o fator legitimador de sua atuação jurisdicional num Estado Democrático de Direito. ^[52]

Destarte, para instituir um verdadeiro Estado Democrático, conforme pensado pelos constituintes, o Poder Judiciário deve interpretar sempre a Constituição, de forma a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias. É esta ideologia, adotada no Preâmbulo da Carta Constitucional, em que devem estar pautadas as decisões do Judiciário ^[53], e com fundamento nela dar maior efetividade aos direitos sociais, respondendo aos anseios de uma população tensa, heterogênea, e com grande carga de litigiosidade, tendo sempre em conta que o trabalho de aplicação do direito tem sempre destinação social. ^[54]

Nesse sentido, a Suprema Corte do Canadá já decidiu que o Preâmbulo da Constituição reconhece e afirma os princípios básicos que são a principal fonte de provisões substantivas da Constituição; sustentou, ainda, que o Preâmbulo não é apenas a chave para construção de normas expressas da Constituição, mas convida ao uso destes princípios organizadores para colmatar lacunas nos expressos termos do esquema constitucional, dando-lhe assim, força de lei. ^[55]

Por fim, deve o Judiciário assumir que exerce função política sim, e na medida em que interpreta, por meio de amplo esforço de compreensão valorativa das regras, principalmente de direitos sociais previstas na Constituição de 88, ao estabelecer novos papéis a serem desempenhados pelo Estado, enquanto provedor de serviços básicos, enquanto promotor de novas relações sociais, enquanto planejador de atividades econômicas, etc. ^[56] e efetivar os direitos sociais prestacionais, segundo os valores políticos e sociais consagrados na Constituição e conforme os anseios da população. A Constituição não pode mais ser entendida apenas como uma norma jurídica superior, sem preocupação ou vinculação com a realidade social, como mera garantia do status quo. A Constituição brasileira, ao trazer valores sociais alçados a direitos fundamentais, acaba por legitimar o juiz constitucional.

Consoante José Alfredo de Oliveira Baracho Júnior:

Devemos observar que a delimitação de um espaço para questões eminentemente políticas, imunes à apreciação pelo Poder Judiciário, em uma sociedade complexa como a sociedade brasileira atual, é um método inadequado. Toda controvérsia pode ser analisada sob vários aspectos, dentre eles os aspectos político e jurídico. Não há, nas sociedades atuais, uma questão que seja exclusivamente política ou exclusivamente jurídica. As duas abordagens são possíveis, como demonstram autores como Habermas e Dworkin.

O problema, portanto, deixa de ser uma delimitação prévia do que pode e do que não pode ser apreciado pelo Poder Judiciário. O grande desafio para o Poder Judiciário, especialmente para o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar qualquer controvérsia que lhe é apresentada, é buscar preservar os princípios que fundamentam a ordem jurídica, ainda que esses princípios incidam sobre uma controvérsia que tenha ou possa ter grande repercussão em uma abordagem política. ^[57]

Gilberto Bercovici entende que, com uma maior tendência à "normativização da Constituição, o papel preponderante que era da política (e dos partidos políticos) na Teoria da Constituição, foi sendo tomado pelos tribunais constitucionais e pelas discussões sobre controle de constitucionalidade", ^[58] o que acabou por enfatizar o papel da hermenêutica constitucional e dos princípios constitucionais na interpretação e concretização da Constituição.

Aos operadores do direito caberá formular uma hermenêutica constitucional dotada de estruturas lógicas e mecanismos técnicos aptos a dar efetividade às normas constitucionais, tendo sempre em vista que "o Direito existe para realizar-se" ^[59]; não podendo o Direito Constitucional ser interpretado diversamente, pois "sendo a Constituição a própria ordenação suprema do Estado, não pode existir uma norma ulterior, de grau superior, que a proteja" ^[60], devendo, portanto, "encontrar em si mesma a própria tutela e garantia" ^[61].

Veja-se as palavras de Luís Roberto Barroso:

Cabe, por fim, destacar uma peculiaridade que envolve a Constituição. O legislador constitucional é invariavelmente mais progressista que o legislador ordinário. Daí que, em uma perspectiva de avanço social, devem-se esgotar todas as potencialidades interpretativas do Texto Constitucional, o que inclui a aplicação direta das normas constitucionais no máximo do possível, sem condicioná-las ao legislador infraconstitucional.

Essa tarefa exige boa dogmática constitucional e capacidade de trabalhar o direito positivo. Para fugir do discurso vazio, é necessário ir à norma, interpretá-la, dissecá-la e aplicá-la. Em matéria constitucional, é fundamental que se diga, o apego ao texto positivado não importa em reduzir o direito à norma, mas, ao contrário, em elevá-lo à condição de norma, pois ele tem sido menos que isso. O resgate da imperatividade do Texto Constitucional e sua interpretação à luz de boa dogmática jurídica, por óbvio que possa parecer, é uma instigante novidade neste país acostumado a maltratar suas instituições. ^[62]

Os Tribunais brasileiros já avançaram muito na interpretação constitucional, no que diz respeito à concretização dos direitos sociais, mesmo que muitas vezes sob protestos e críticas, principalmente do Governo e daqueles que não necessitam de auxílio do Estado para que seus direitos mínimos sejam garantidos, ou até precisam, mas destinado de outra forma, para manutenção do status quo, ou seja, o aparato estatal destinado à defesa do direito de propriedade, de segurança, de garantia do dinheiro no banco, proteção na execução de contratos, etc.

Mas inspirando-se no modelo americano, o Judiciário brasileiro não deve se retrair frente às críticas, pois as mesmas são normais quando se está a falar em mudança de status quo, devendo construir uma sólida interpretação prospectiva de consolidação da Constituição Federal.

Importa ressaltar que os Tribunais brasileiros já vêm mudando a mentalidade, entendendo eles, que o juiz deve interpretar a Constituição de forma a se alcançar o resultado efetivamente objetivado pelo Constituinte. Nesse sentido, vale a pena transcrever trecho da decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que superando a questão de que poderia violar o princípio da separação dos poderes, ao se inferir em questão de política pública de saúde, e não acatando a teoria da "reserva do possível" para efetivar um direito fundamental social, julgou pela condenação do Poder Público em dar medicamentos aos que deles necessitarem. Veja-se:

Este recurso há de ser decidido enfrentando-se a questão diante da ótica do fim social do Direito e do objetivo da lei, aferindo-se de forma superficial a razão de ser do próprio Estado.

É cediço que a ordem jurídica visa à paz social, e que o julgador, ao aplicar a lei, deve fazê-lo observando o fim social a que ela se dirige.

No caso dos autos, verifica-se que a Agravada é portadora de mal grave, necessitando de medicação específica. Diante do quadro exposto, deve-se aplicar a letra fria da lei ou quedar-se o magistrado ante a função social do direito?A resposta é clara. A letra fria da lei cede ante a justiça.

(...) O direito à vida sobrepõe-se a interesses financeiros e secundários. O que se discute nestes autos, é se a Agravada pode viver ou, como o Estado a considera, um estorvo, um gasto desnecessário, que deve ser evitado, devendo ser condenada à morte por ter contraído tal moléstia.

A insensibilidade tem limites, e o direito não pode amparar pretensão descabida como prevalência das finanças do Estado sobre a vida de uma pessoa enferma.

Recorde-se que o Estado existe para servir, e não para servir-se dos cidadãos, recolhendo impostos para manter sua máquina mor das vezes corroída.

Assim, há de prevalecer a humanidade ante o capital, sobrepondo-se o fim primeiro do Estado ante sua estrutura administrativa e fria, ou seja, cabe ao Estado manter o cidadão com um mínimo de dignidade na doença, e não lançá-lo à inevitável morte para não gerar custo ao erário. Não se trata de dinheiro, mas de vida humana! ^[63]

O Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou favoravelmente à efetivação dos direitos fundamentais sociais. Veja-se :

PACIENTE PORTADOR DE DOENCA RARA. PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS. DIREITO À VIDA E À SAUDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5., CAPUT, E 196). PRECEDENTES (STF). RECURSO EXTRAORDINÁRIO NAO CONHECIDO. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada a generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive aqueles portadores de doenças raras, o acesso universal e igualitário a assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da Federação brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a Federação brasileira - não pode converter- se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Publico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive aquelas portadoras de doenças raras, da efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da Republica (arts. 5., caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada tem e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. ^[64]

Por outro lado, cumpre asseverar que sendo a Constituição um documento político, caberá, sim, ao Judiciário, tomar algumas opções políticas, as quais, entretanto, deverão ser fundamentadas em princípios escolhidos pelo próprio povo no momento constituinte, assim como fez a Suprema Corte norte-americana, mesmo que isto tenha levado a Corte a ficar contra as maiorias eventuais, na proteção dos direitos fundamentais.

Ainda, deve-se reconhecer que a Constituição Federal de 1988 "não é exclusivamente normativa, mas também política; as questões constitucionais são também questões políticas" ^[65], devendo a jurisdição constitucional assumir seu compromisso histórico com a efetivação dos valores substantivos da Carta Constitucional, buscando superar a crônica instabilidade institucional brasileira, no sentido de transformar as estruturas existentes, emancipar os cidadãos, por meio da tolerância política e do avanço social. ^[66]

Apesar da aparente tensão existente entre direitos fundamentais, jurisdição constitucional e democracia, pode-se afirmar que mesmo os defensores de uma concepção procedimental de democracia, aceitam a proteção dos direitos sociais como garantia do próprio processo democrático, na medida em que sem sua realização, não haverá satisfação dos direitos individuais de liberdade de expressão e de igual liberdade de participação política, necessários à existência de um processo democrático de discussão e deliberação. ^[67]

Para além disso, deve-se afastar a ideia de que a democracia esteja ligada apenas ao princípio majoritário, mas também, ligada à promoção da liberdade-igual, de proteção de minorias e de grupos vulneráveis que ficam fora do processo político democrático, por meio de uma hermenêutica constitucional comprometida com a efetivação dos direitos fundamentais sociais e dos princípios da liberdade, da igualdade, do direito à vida, da dignidade da pessoa humana em todas suas interpretações. ^[68]

Ora, o Judiciário, desse modo, exerce papel importante na proteção da democracia, vez que é ele o fórum adequado para garantia dos direitos das minorias, minorias essas que se tornam maioria numa sociedade plural e desigual como a brasileira. Ressalta-se que, sem a efetivação dos direitos sociais, os excluídos e as minorias nunca alcançarão uma igualdade real, ou uma liberdade igual, e, portanto, continuarão alheios ao processo democrático, pois não basta a garantia dos direitos políticos e de liberdade de expressão, é preciso, também, a garantia do direito à educação, para que se tenha o direito a formar a própria opinião.

Em síntese conclusiva: a legitimidade democrática da jurisdição constitucional na efetivação dos direitos fundamentais sociais consiste no fato de que só se poderá falar em democracia fundada em igualdade material, quando os cidadãos tiverem seus direitos sociais mínimos garantidos, que lhes possibilitem o exercício de seus direitos políticos de forma plena e verdadeiramente democrática. E em uma Constituição democrática como a brasileira, o papel da jurisdição constitucional é o de proteger as minorias, enquanto grupos vulneráveis, e de lhes assegurar a realização de seus direitos fundamentais.

Assim, justifica-se a realização dos direitos fundamentais sociais quer seja do ponto de vista de uma democracia procedimental ou de uma democracia substantiva. Ou seja, segundo uma democracia procedimental, os direitos sociais devem ser assegurados, na medida em que permitem aos mais necessitados condições reais de participação na vida política e social do país, e portanto, são pré-condições de um processo democrático. Por outro lado, tendo em vista que os direitos fundamentais, inclusive os sociais, são valores escolhidos pelo povo num momento de real participação democrática, como aquele estabelecido no momento constituinte, no qual realmente há uma discussão mais comprometida pela sociedade, então também – sob uma concepção substantiva de democracia – se fundamenta a legitimidade democrática da jurisdição constitucional na sua realização, pois não está fazendo nada mais do que proteger as escolhas feitas pelo próprio povo.

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Referências Bibliográficas

AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas.Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justiça Social e Neoliberalismo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. A interpretação dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Org.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil.Lua Nova, n. 61, 2004.

BONAVIDES, Paulo. Jurisdição Constitucional e Legitimidade: algumas observações sobre o Brasil. Estudos Avançados, São Paulo, v. 18, n. 51, 2004.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2000.

CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1999.

CLÈVE, Clèmerson Merlin, A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

_____. Temas de Direito Constitucional e de Teoria do Direito. São Paulo: Editora Acadêmica, 1993.

FARIA, José Eduardo. As Transformações do Judiciário em face de suas Responsabilidades Sociais.In: FARIA, J.E. (Org.). Direito e Justiça: A Função Social do Judiciário, 2. ed. São Paulo: Ática, 1994.

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2. ed. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. 2 v.

HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes.New York: W.W. Norton & Company, 2000.

KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional "comparado". Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.

NINO, Carlos Santiago. The Constitution of deliberative democracy. New Haven: Yale University Press, 1996.

OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Jurisdição Constitucional: Poder Constituinte permanente?In : SAMPAIO, José Adércio Leite; CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Hermenêutica e Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

PIOVESAN, Flávia. Proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 30, 1999.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed., São Paulo: Malheiros, 1999.

SOUZA NETO, Cláudio Pereira et al. Teoria da Constituição: Estudos sobre o Lugar da Política no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

_____. Teoria da Constituição, Democracia e Igualdade. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de et al. Teoria da Constituição: Estudos sobre o Lugar da Política no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

SUNSTEIN, Cass R. The second bill of rights: FDR’s unfinished revolution and why we need it more than ever. New York: Basic Books, 2004.

TREMBLAY, Luc B. General Legitimacy of Judicial Review and the Fundamental Basis of Constitutional Law. Oxford Journal of Legal Studies, v. 23, n. 4, 2003.

TRIBE, L.H. The Puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories. The Yale Law Journal, v. 89, n. 1073, 1980.

VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2001.

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Notas

1. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 151.
2. Neste sentido, a doutrina tradicional, ao tratar dos modelos de positivação dos direitos sociais, apontava as seguintes possibilidades: i) as normas sociais como normas programáticas, ii) as normas sociais como normas de organização; iii) as normas sociais como garantias institucionais. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 444-445.
3. SILVA, J.A., Aplicabilidade..., op. cit., p.151.
4. Tese esta também abarcada por SARLET, Ingo Wolfgang, Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituição de 1988, op. cit.; CANOTILHO, J. J. G., op. cit.; e BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira.
5. SILVA, J. A. Aplicabilidade..., op. cit., p. 140. No mesmo sentido, Ingo Sarlet entende que os direitos fundamentais sociais são os que merecem maior estudo e debate, por serem eles " os que mais têm suscitado controvérsias no que diz com sua eficácia e efetividade, inclusive quanto à problemática da eficiência e suficiência dos instrumentos jurídicos disponíveis para lhes outorgar a plena realização." SARLET, I. W., Os Direitos Fundamentais Sociais.., op. cit., p.98.
6. BARROSO, L. R., O direito constitucional e a efetividade...,op. cit., p.107.
7. Ibid, ibidem.
8. Exemplo clássico de direito social de defesa (de cunho negativo) é o direito de greve previsto no art. 9º da Constituição, cabendo ao Estado apenas a função de abster-se de reprimir e punir os que exercem referido direito.
9. SARLET, I. W., Os Direitos Fundamentais Sociais...,op. cit., p. 109.
10. Ver a respeito: SARLET, I. W., Os Direitos Fundamentais Sociais..., op. cit.,p.97-124.
11. Ibid., p. 115.
12. Canotilho ainda distingue os direitos "sociais" em: i) direitos originários a prestações, como aqueles que, independente da existência de uma prévia oferta de sistemas ou serviços, podem ser exigidos, de forma imediata, pelo cidadão; e ii) direitos derivados a prestações, como aqueles direitos dos cidadãos "a uma participação igual nas prestações estaduais concretizadas por lei, segundo a medida das capacidades existentes". CANOTILHO, J. J. G., op. cit., p. 447-448. Ver também: SARLET, I. W., Os Direitos Fundamentais Sociais..., op.cit, p. 103)
13. CANOTILHO, J. J. G., op. cit., p. 451.
14. VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, pp. 186-187.
15. A propósito, não se pode olvidar que a separação de poderes na América, na forma descrita pelos federalists, não significa "que os três poderes devam ser reciprocamente independentes, mas que se deve excluir que quem possua todos os poderes de um determinado setor possua também todos os poderes de um outro", sob pena de subversão da democracia, a qual pressupõe não só uma independência entre os poderes, mas também o controle de um pelo outro, não se cogitando a possibilidade de atuação ilimitada de um dos Poderes. Cf. KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um Direito Constitucional "comparado", p. 89.
16. PIOVESAN, Flávia. Proteção internacional dos direitos econômicos, sociais e culturais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado, p. 245.
17. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em busca de critérios jurídicos para lidar com a escassez de recursos e as decisões trágicas, p. 73.
18. Ibid. p. 73-74. No texto original "At the federal level, the consumer Product Safety Commission spent $ 41 million in 1996 identifying and analyzing hazardous products and enforcing manufacturer compliance with federal standards. Many other government agencies serve similar rights-enforcing functions. The Department of Justice itself spent $ 64 million on "civil rights matters" in 1996. The National Labor Relations board (NLRB), which cost the taxpayer $ 170 million in 1996, protects the rights of workers by imposing obligations on management. The Occupational Safety and Health Administration (OSHA) - $ 306 million expended in 1996 – defends the rights of workers by obliging employers to provide a safe and healthy workplace. The Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), with a a 1996 budget of $ 233 million, safeguards the rights of employees and job seekers by obliging employers not to discriminate in hiring, firing, promotion, and transfers. In every one of these cases, the cost of enforcing rights can be chalked up to the price of enforcing their correlative duties. (...) Something similar can be said about the right to private property. American law protects the property rights of owners not by leaving them alone but by coercively excluding nonowners (say, the homeless) who might otherwise be sorely tempted to trespass." (HOLMES, Stephen & SUNSTEIN, Cass, The Cost of Rights: why liberty depends on taxes, p.46-47).
19. Em sentido contrário: "A questão da escassez se põe de maneira especial no acesso à saúde. Algumas pessoas podem pensar que quando a saúde e a vida estão em jogo, qualquer referência a custo é repugnante, ou até imoral. Mas o aumento do custo com tratamento tornou essa posição insustentável" (AARON, Henry J. & SCHWARTZ, William B. The Painful Prescription:rationing hospital care, apud AMARAL, G., op. cit.,p. 136). Para aprofundar a questão da escassez de recursos e escolhas trágicas, principalmente na realização do direito fundamental à saúde, "onde, além da escassez de recursos financeiros, há carência de recursos não monetários, como órgãos, pessoal especializado e equipamentos, que são escassos em comparação com as necessidades", ver: AMARAL, G., op. cit., p.172 et seq.
20. "Alguns direitos constitucionais dependem, para sua existência, de condutas estatais positivas. Portanto o Estado está sob um dever constitucional de agir, não de abster-se. Se deixar uma pessoa escravizar outra, nada fazendo para desfazer a situação que configura servidão involuntária, o Estado terá violado a Décima-terceira Emenda. Por força da proteção dada pela Primeira Emenda à liberdade de expressão, o Estado está obrigado a manter ruas e parques abertos para manifestações, muito embora isso seja caro e requeira uma conduta positiva. Por força da proteção constitucional contra a ‘privação’ da propriedade privada sem justa compensação, o Governo está provavelmente obrigado a criar leis contra os esbulhos e invasões, bem como tornar tais garantias acessíveis aos proprietários privados – uma falha em agir, uma falha em proteger a propriedade privada, pareceria inconstitucional. Se um juiz aceitar propina oferecida pelo réu e assim nada fizer para proteger os direitos do autor, tal juiz terá violado a garantia do devido processo. Se o Estado não tornar seus tribunais acessíveis para garantir a eficácia de garantias contratuais, ele terá provavelmente arruinado as obrigações contratuais, violando a garantia constitucional dos contratos. Em todos esses casos, o Governo está obrigado, pela Constituição, a proteger e a agir.Em termos práticos, o Governo ‘concede direitos civis’ aos cidadãos, provendo aparatos legais, como zonas eleitorais, sem os quais não seria possível exercer tais direitos. O direito de voto não tem sentido se mesários, presidente de mesa e escrutinadores não comparecessem. O direito a uma justa compensação pela propriedade confiscada é uma piada se o Tesouro não efetuar o pagamento. O direito de petição para ver reparado um dano, assegurado pela Primeira Emenda, é o direito de acesso a instituições governamentais e o direito, eventual, de ser indenizado." (HOLMES, S. and SUNSTEIN, C. R., The Cost of Rights…, op. cit., p. 52-53).
21. SUNSTEIN, Cass.R, The second bill of rights: FDR’s unfinished revolution and why we need it more than ever, p. 198 et. seq.
22. KRELL, A., Direitos Sociais e Controle Judicial...,op. cit., p. 52.
23. SOUZA NETO, Cláudio Pereira de, Teoria da Constituição, Democracia e Igualdade. In: SOUZA NETO, C.P. et al. Teoria da Constituição: Estudos sobre o Lugar da Política no Direito Constitucional,p. 44.
24. KRELL, A., op. cit., p. 53.
25. SOUZA NETO, C. P., Teoria da Constituição..., op. cit., p. 45.
26. Ibid., ibidem.
27. CAPPELLETTI, Mauro, Juízes Legisladores?, p. 53.
28. Ibid., ibidem. A respeito do controle do Poder Judiciário, conferir BONAVIDES, Paulo, Jurisdição Constitucional e Legitimidade. Estudos Avançados, nº 18, vol 51, São Paulo, 2004.
29. CAPPELLETTI, M., Juízes Legisladores...,op. cit., p.53.
30. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Como fazer para que a Constituição seja cumprida, apud KRELL, A., op. cit., p. 53.
31. KRELL, A., op. cit., p. 54.
32. STF – ADPF 45 – Rel. Ministro Celso de Mello – DJU 04.05.2004. Disponível em: – <http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2005.
33. "(…) a falta de moradia não pode ser eliminada nem pelos programas sociais de moradia mais eficientes." (SUNSTEIN, C., The Second Bill of Rights…, op. cit., p. 210).
34. KRELL, A., op. cit., p. 56.
35. "A Corte Constitucional da África do Sul emitiu duas importantes opiniões envolvendo direitos econômicos sociais. A primeira delas envolveu o direito a ter abrigo; a segunda, o direito a cuidado de saúde. Em ambas as decisões, a Corte Constitucional concluiu que cortes podiam e deviam proteger direitos econômicos sociais. E em ambas, a corte determinou que o governo da nação havia falhado no cumprimento das suas obrigações constitucionais.No caso "Government of the Republic of South Africa v. Grootboom", a Corte determinou que o governo apresentasse um programa político emergencial de moradia para os setores mais necessitados da sociedade. E no caso "Minister of Health v. Treatment Action Campaign", a Corte determinou que o governo providenciasse aos cidadãos HIV positivos o direito de ter o remédio que promete ajudá-los. A Corte não disse que cada pessoa na África do Sul tinha um direito individual a abrigo decente ou a tratamentos de saúde. Mas disse que o governo é obrigado a levar os dois direitos a sério e a adotar programas que buscam assegurá-los. (…) Sugerem que os direitos fundamentais podem servir, não para impedir uma deliberação democrática, mas ao contrário, para assegurar uma preocupação democrática com importantes interesses que podem ser negligenciados no debate ordinário." (SUNSTEIN, C.R., The Second Bill of rights…, op. cit., p. 211-212).
36. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, volume I, p. 160.
37. SOUZA NETO, C. P., Teoria da Constituição..., op. cit., p. 45.
38. "O que é considerado um pré-requisito pode tomar proporções enormes. Em realidade, todos aqueles assim chamados direitos sociais (que tenho defendido como uma extensão natural de direitos do indivíduo) podem ser vistos como diretos prioritários ou fundamentais, porque sua não satisfação prejudica o trabalho correto do processo democrático, assim como sua qualidade epistêmica." (NINO, Carlos Santiago, The Constitution of deliberative democracy, p. 222).
39. Nesta perspectiva, sobre a separação de questão política e questão jurídica BARACHO afirma que "é razoável imaginar que o Poder Judiciário não pretenda ser responsabilizado pelas dificuldades econômicas que uma decisão judicial possa acarretar. Isso, inclusive foi expressamente assumido por importantes membros da magistratura, quando dos primeiros debate sobre o plano de racionamento de energia elétrica. É sem dúvida importante preservar a integridade do Poder Judiciário,mas é também essencial assegurar o exercício dos direitos fundamentais, ainda que para isso, em determinadas circunstâncias, seja necessário, com fundamento em princípios constitucionais, barrar políticas públicas". BARACHO JÚNIOR, José Alfredo de Oliveira. A interpretação dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Org.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais, p. 343.
40. "Os céticos são fáceis de achar. Sob seu ponto de vista, as cortes não poderiam exigir que os governos fornecessem educação, ‘alimento adequado e vestuário e lazer', liberdade de monopólio, nem cuidado de saúde; requisitos desta espécie estariam bem além das capacidades judiciais. Mas não está claro que o ceticismo é garantido. Exatamente por que tais requisitos excederiam capacidades judiciais? Uma possibilidade é que qualquer ‘direito a cuidado de saúde' é impossivelmente vago e às cortes faltam as ferramentas para dizer, especificamente, o que tal direito implica. Como vimos, muitos direitos fora de moda parecem igualmente vagos. O direito à ‘liberdade de expressão' pode querer dizer qualquer número de coisas. A liberdade de expressão inclui propaganda de comercial, difamação, fala sexualmente explícita, suborno, solicitação criminal, e dança nua? As cortes tentam responder esta pergunta apesar da imprecisão do texto, e em o fazendo, eles tipicamente concebem que o direito está longe de se autodefinir. Ou considere-se o direito de ser livre ‘de procuras injustas e confiscações". Isso é realmente mais vago que o direito a cuidado de saúde? A mesma pergunta pode ser feita em relação à maioria dos direitos originais do bill of rights". (SUNSTEIN, C. S., The Second Bill of Rights..., op. cit., p. 210).
41. CAPPELLETTI, M., Juízes Legisladores ?..., op. cit., p. 42.
42. Ibid.,p. 54.
43. Ibid., p. 67.
44. Ibid., p. 107.
45. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justiça Social e Neoliberalismo, p. 46.
46. "A assistência aos necessitados não é uma questão de caridade legislativa, é especificamente determinada pela nossa Constituição, e é uma parte fundamental do contrato social." SUNSTEIN, The Second Bill of Rights, p. 213.
47. "(...) discricionariedade não quer dizer necessariamente arbitrariedade, e o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, não é necessariamente um criador completamente livre de vínculos", já que sempre sujeitos a limites processuais e substanciais.E mais adiante: "Por isso, deve ser firmamente precisado que os limites substanciais não são completamente privados de eficácia: criatividade jurisprudencial, mesmo em sua forma mais acentuada, não significa necessariamente "direito livre", no sentido de direito arbitrariamente criado pelo juiz do caso concreto. Em grau maior ou menor, esses limites substanciais vinculam o juiz, mesmo que nunca possam vinculá-lo de forma completa e absoluta.". É claro que também os legisladores vão encontrar limites substanciais na sua atividade legislativa; no caso do Brasil, os limites já estão determinados na própria Constituição Federal, para todos os Poderes. CAPPELLETTI, Mauro, Juízes Legisladores?, op. cit., p.23-26.
48. BARROSO, L. R., O direito constitucional e a efetividade..., op. cit., p.127.
49. Ibid., p. 143.
50. Andreas Krell também assevera que, segundo o artigo 5º, §1º da Constituição de 1988, as normas de direitos fundamentais sociais são de aplicação imediata e que referido dispositivo "serve para salientar o caráter preceptivo e não programático dessas normas, deixando claro que os Direitos Fundamentais podem ser imedidatamente invocados, ainda que haja falta ou insuficiência da lei", isto é, o conteúdo dos direitos fundamentais "não precisa ser necessariamente concretizado por uma lei", pois o mesmo pode ser definido pela própria tradição ocidental. KRELL, Andreas, op. cit., p. 38.
51. SOUZA NETO, C.P., Teoria da Constituição..., p. 50.
52. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p.44.
53. Neste sentido, AZEVEDO, op.cit, pp. 41-42: "Para reconhecer a dimensão política da função judicial, tem-se que ter em mente que se trata de "uma atividade que tem por finalidade alcançar a realização da trama de princípios, valores, instituições e comportamentos sociais que estão definindo e constituindo uma certa ordem"."
54. AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, Justiça Social e Neoliberalismo,p. 24.
55. TREMBLAY, Luc B., General Legitimacy of Judicial Review and the Fundamental Basis of Constitutional Law, p. 559.
56. FARIA, José Eduardo. As Transformações do Judiciário em face de suas Responsabilidades Sociais, p.62.
57. BARACHO JÚNIOR, J. A. O., A interpretação dos direitos fundamentais..., op. cit., p.337.
58. BERCOVICI, Gilberto. Constituição e Política: uma relação difícil. Lua Nova, 2004, no.61, p. 9.
59. BARROSO, L. R., O direito constitucional e a efetividade..., op. cit., p. 87.
60. Ibid., ibidem..
61. Ibid., ibidem.
62. BARROSO, L. R. Interpretação e Aplicação da Constituição. Apud AMARAL, G., op. cit., p. 11-12.
63. TJRJ –17ª Câmara Cível - Agravo de Instrumento 5540/2000 - Relator Des. Luiz Carlos Guimarães - DO 08/09/2000.
64. STF – RE 198.265 – Rel. Ministro Celso de Mello – DJU 21.11.2001. Disponível em: < http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2004. No mesmo sentido confira-se as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal: STF – RE 271.286 – Rel. Ministro Celso de Mello – DJU 23.08.2000. Disponível em: < http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2004. STF – RE 248.304 – Rel. Ministro Celso de Mello – DJU 13.12.2001. Disponível em: < http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2004.
65. BERCOVICI, G., op. cit., p. 24.
66. BARROSO, L. R., O direito constitucional e a efetividade..., op. cit., p. 329.
67. NINO, C.S., op.cit., p. 222.
68. Explica Canotilho que : "Existe uma relação indissociável entre direitos econômicos, sociais e culturais e direitos, liberdades e garantias. Se os direitos econômicos, sociais e culturas pressupõem a "liberdade", também os direitos, liberdades e garantias estão ligados a referentes econômicos, sociais e culturais. Neste sentido, se afirma que o paradigma estruturante da ordem jurídico-constitucional portuguesa é o paradigma da liberdade igual. E mais: "A liberdade igual aponta para a igualdade real (art.9o/d), o que pressupõe a tendencial possibilidade de todos terem acesso aos bens econômicos, sociais e culturais. "Liberdade igual" significa, por exemplo, não apenas o direito à inviolabilidade de domicílio, mas o direito a ter casa; não apenas o direito à vida e integridade física, mas também o acesso a cuidados médicos; não apenas o direito de expressão, mas também a possibilidade de formar a própria opinião; não apenas direito ao trabalho e emprego livremente escolhido, mas também a efetiva posse de um posto de trabalho." CANOTILHO, J. J. G., op. cit., p. 450.