Mandado de segurança

Conceito

É o remédio constitucional utilizado para de tutela de urgência, em face do poder público, de direito líquido e certo diante de lesão ou ameaça de lesão. Pode ser preventivo ou repressivo.

O inciso LXIX do art. 5º da Constituição, acerca da garantia constitucional do mandado de segurança, enuncia o seguinte, in verbis:

Art. 5º, LXIX. conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. 

No mesmo sentido dispõe o art. 1º da Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.

 

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Liquidez e certeza

Como é cediço, direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano [01].

Somente a prova documentalpode acompanhar a inicial. Os outros meios de prova são empregados na fase instrutória dos processos, razão pela qual não são admitidos no mandamus, em que a instrução é pré-processual.

Há uma mitigação à regra de que a prova deve ser apresentada de plano, no art. 6º da Lei nº 12.016/2009. Nesse caso, a prova está com a autoridade. Mas ainda nessa hipótese, exige-se que a prova seja documental.

Quanto à prova documentada (ex.: depoimento de uma testemunha em outro processo), há diversos julgados admitindo sua utilização à luz do acesso à justiça. Ex.: juntada de cópia do processo administrativo disciplinar na inicial do MS.

Há, porém, quem rechace a possibilidade de se utilizar a prova documentada.

 

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Prazo

O art. 23 da Lei nº 12.016/2009 traz o prazo de 120 dias para impetração, o qual somente é aplicável ao MS repressivo. Se se tratar de MS preventivo, em caso de ameaça de lesão, ainda não há ato a atacar, razão pela qual o prazo não flui.

A doutrina amplamente dominante diz que esse prazo é decadencial, porque, caso seja ultrapassado, ocorre a extinção do próprio direito à utilização daquela via de tutela em face do poder público.

Certo setor da doutrina defende, porém, que esse não é um prazo decadencial, mas um prazo extintivo de direito.

Prazo decadencial não se suspende ou interrompe. Contudo, o STJ entendeu que, caso o prazo se encerre em feriado forense, ou seja, dia não útil, deverá ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte (inf. 422 [02]).

Observe-se que o STJ não enfrentou a natureza do prazo para impetração do MS. Apenas disse que não seria caso de plantão quando o prazo terminasse no final de semana. Assentou que o prazo prorrogar-se-ia ao primeiro dia útil seguinte.

Existe uma segunda hipótese em que o prazo de 120 dias também não é aplicado: caso de mandado se segurança impetrado em face de omissões. Não há aqui ato que possa ser atacado, razão pela qual não flui o prazo. O que há é a ausência do ato.

A exceção a essa regra se verifica quando há prazo fixado em alguma norma para a prática do ato. Encerrado o prazo sem a prática do ato, nesse momento, tem-se a efetiva lesão ao direito.

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Objeto

Hoje há entendimento tranqüilo de que são os atos praticados por autoridade pública ou autoridade no exercício de função típica do poder público, numa posição de supremacia.

O art. 1º, §2º, da Lei nº 12.016/2009 prevê o descabimento do MS em face de atos de gestão comercial (atos típicos do direito privado) de EP, SEM e concessionárias de SP. A contrario sensu, quando se tratar de ato que não é de mera gestão, cabe mandado de segurança em face dessas pessoas jurídicas. E é esse o caso da licitação, procedimento administrativo realizado como forma de resguardar o interesse público e os princípios constitucionais da Administração Pública, o que justifica a edição da Súmula STJ nº 333.

Nem todo ato de pessoa jurídica de direito público está sujeito a MS. Os atos praticados por elas sem uma posição de supremacia não podem ser atacados por MS, pois não são atos de autoridade. Ex.: Administração Pública resolve alugar uma sala.

Aliás, atos administrativos propriamente ditos são os praticados pela Administração no exercício dessa posição de supremacia. Os demais atos praticados são denominados apenas atos da administração. Seguindo essa classificação, só os atos administrativos propriamente ditos estão sujeitos a MS.

Observe-se que o art. 5º, LXIX, da CF instituiu a subsidiariedade do MS, que, portanto, somente é cabível se não o forem o habeas corpus e o habeas data.

O art. 5º, I, a, da Lei nº 12.016/2009, por sua vez, estabelece que não cabe MS se for cabível, em face do ato, recurso administrativo com efeito suspensivo e sem caução. 

O recurso administrativo suspende os efeitos da decisão, motivo pelo qual não haverá prejuízo. Além disso, se o recurso não exige caução, não haverá nem mesmo constrição patrimonial.

A jurisprudência do STJ, porém, entende que o impetrante pode deixar de recorrer na esfera administrativa ingressando diretamente com o MS.

Portanto, esse dispositivo não pode ser interpretado como uma exigência de esgotamento da esfera administrativa, sob pena de violar a inafastabilidade do controle jurisdicional, a garantia do acesso à justiça.

Assim, somente não será cabível o MS se esse recurso administrativo já tiver sido interposto.

Em face de atos omissivos também não se aplica essa vedação relativa à existência de recurso administrativo com efeito suspensivo (Súmula STF nº 429).

O inciso II prevê que não cabe MS em face de atos judiciais passíveis de recurso com efeito suspensivo. A lógica desse dispositivo é a de que, se há meio apto na lei processual para afastar os prejuízos para o indivíduo, não cabe MS. A contrario sensu, se o ato for irrecorrível ou não tiver efeito suspensivo, caberá MS. Ex.: art. 527, II e parágrafo único, do CPC – conversão do agravo de instrumento em agravo retido.

No caso dos Juizados Especiais de Fazenda Pública (Lei nº 12.153/2009), o art. 4º prevê a recorribilidade de algumas decisões interlocutórias. São as decisões de concessão de medidas cautelares ou decisões antecipatórias da tutela (art. 3º).

Mas esses casos são exceções. Nos juizados, vige o princípio da irrecorribilidade em separado das decisões interlocutórias. Essas decisões podem ser atacadas junto com o recurso em face da sentença.

Há, porém, outras decisões interlocutórias proferidas nos Juizados Especiais de Fazenda Pública, além das previstas no art. 3º, que podem causar prejuízos, inclusive para a própria Fazenda. Ex.: seqüestro de bens.

Em princípio, diríamos que, no caso de decisões irrecorríveis, caberia MS.

A jurisprudência do STJ e das Turmas Recursais do RJ admitia MS em face das decisões interlocutórias irrecorríveis em sede de juizados.

Contudo, o STF se manifestou, em 2009, no julgamento do RE 576.87/BA [03], com repercussão geral, no sentido de que não cabe MS em face das decisões interlocutórias dos juizados. Não se pode aplicar subsidiariamente o CPC nesse ponto, porque o sistema recursal dos juizados é próprio, previsto de maneira específica. Admitir o MS contrariaria os objetivos dos juizados.

Entrementes, o STJ tem entendimento reiterado de que é da competência do microssistema dos juizados apreciar os mandados de segurança contra seus atos (Súmula STJ nº 376).

De outro vértice, a Lei nº 12.153/2009, em seu art. 2º, §1º, I, diz que os mandados de segurança não estão inseridos na competência dos Juizados da Fazenda. Entende-se, entretanto, que tal dispositivo não abrange os MSs em face de ato dos juizados, que seriam dirigidos às Turmas Recursais.

O STJ admite exceção à sua própria Súmula: MS para discussão de competência dos juizados (RMS 17.524 [04]). A regra é que os juizados decidam os seus próprios conflitos. Todavia, se há decisão da Turma Recursal acerca da competência dos juizados, o MS tem que ser impetrado no Tribunal, porque os juizados não podem ser senhores de sua própria competência. É uma questão de controle da atividade jurisdicional.

Assim, a Súmula STJ nº 376 não se aplica aos casos de discussão da competência dos juizados.

Se cabe MS quando a decisão é irrecorrível, também cabe se o recurso da decisão não tiver efeito suspensivo. Ex.: acórdão unânime do TJ contra o qual, portanto, só sabem RE e REsp. Nessa hipótese, é cabível o MS.

Observe-se que não há opção para o jurisdicionado entre o recurso e o MS. O recurso deve ser necessariamente apresentado, sob pena de preclusão temporal da decisão. O MS se destina a conferir efeito suspensivo ao recurso que não o tem, sustando a eficácia da decisão recorrida.

Essa interpretação faz com que o MS tenha a finalidade que é conferida também à medida cautelar.

O inciso III do art. 5º da Lei nº 12.016 incorpora a Súmula STF nº 268, segundo a qual não cabe MS contra decisão transitada em julgado.

Existe mecanismo próprio para atacar decisões transitadas em julgado: a ação rescisória. Assim, o MS não pode ser utilizado como substitutivo daquela ação.

Entretanto, o art. 59 da Lei nº 9.099/95 veda a ação rescisória nos Juizados Especiais. Tal dispositivo se aplica subsidiariamente aos Juizados da Fazenda, nos termos do art. 27 da Lei nº 12.153/2009.

Assim, não se pode utilizar a ação rescisória nos Juizados da Fazenda.

Como não há mecanismo hábil para atacar a decisão, afasta-se a razão de ser da Súmula STF nº 268 e do art. 5º, III, da Lei nº 12.016/2009, devendo-se admitir MS nesses casos.

Não por outra razão, o STJ, em 2009, admitiu o cabimento de MS em face de decisão transitada em julgado dos juizados especiais (inf. 392 [05]). Era um caso de decisão transitada em julgado proferida por juiz absolutamente incompetente.

Com relação aos atos legislativos, o STF fixou entendimento de que não é cabível MS em face de lei em tese, ou seja, de norma geral e abstrata (Súmula STF nº 266), porque usurparia o cabimento das ações do controle concentrado de constitucionalidade e, por via de conseqüência, a competência para processamento dessas ações.

Contudo, lei de efeitos concretos pode ser atacada por MS. Ex.: lei que autoriza alienação de bem público.

Por fim, há uma situação reconhecida na jurisprudência em que teremos MS para controle preventivo de constitucionalidade: caso de proposta de emenda constitucional que tenda a abolir alguma cláusula pétrea.

O parlamentar possui legitimidade exclusiva para impetrar MS nessa situação e a legitimação passiva recai sobre a Mesa da Casa Legislativa.

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Liminar 

O art. 7º, III, traz uma previsão bem específica: dispõe que é possível ao juiz suspender o ato que deu motivo ao MS se houver fundamento relevante (fumus boni iuris) e risco de ineficácia da medida (periculum in mora). Presentes tais requisitos, cabe liminar em MS.

Apesar do texto legal, a liminar em MS não é cabível apenas para suspensão do ato impugnado. Temos aqui mera previsão exemplificativa acerca da providência a ser concedida, visto que o magistrado possui o poder geral de cautela (art. 798 do CPC), que o permite conceder medidas cautelares independentemente de previsão legal.

Ainda no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, é prevista a possibilidade de contracautela no MS, ou seja, a possibilidade de o magistrado exigir do requerente uma garantia para concessão da medida liminar. 

A OAB [06] arguiu a inconstitucionalidade desse dispositivo. Todavia, parece-nos que a tese sustentada não merece acolhida, tendo em conta que a contracautela nas medidas de urgência é uma forma de permitir um equilibro de interesses entre o autor e o réu. Trata-se de uma proteção ao réu, assegurando-se-lhe ressarcimento caso se constate, a posteriori, que tal medida foi indevidamente concedida. 

Ademais, a cognição da medida de urgência é sumária e, portanto, a contracautela constitui forma de evitar eventuais prejuízos daquela decisão proferida sem uma análise profunda de fatos e provas. Além disso, no próprio processo cautelar, o art. 804 do CPC prevê a contracautela. 

De outro giro, o art. 7º, §2º, da Lei 12.016/09 prevê algumas vedações à concessão de liminares em sede de MS. Essa vedação, de acordo com diversos precedentes do STF (ADIN 223 [07] e ADC 4 [08]), é perfeitamente possível. 

A mera proibição à liminar não enseja a óbice à prestação jurisdicional, já que o STF admite que, no caso concreto, tais vedações sejam excepcionalmente afastadas, consoante se extrai dos julgados citados.

Merece destaque também o art. 7º, §3º, da Lei nº 12.016/09. Esse dispositivo incorporou o que a Súmula STF nº 405 já dizia, ou seja, que a liminar produzirá efeitos até a sentença. A sentença, seja ela de concessão, seja de denegação da segurança, irá afastar os efeitos da medida liminar. 

Em última análise, o art. 7º, §3º, abraça o critério da cognição quanto aos efeitos da liminar [09]. Isso porque a liminar é de cognição sumária, ao passo que a sentença, em regra, quando examina o mérito da demanda, é de cognição exauriente. Sendo a cognição da sentença mais profunda, a liminar não pode continuar produzindo efeitos com o advento daquela.

Demais disso, em sede de MS, o art. 14 da Lei nº 12.016/09 prevê que a apelação, em regra, não possui efeito suspensivo, podendo a sentença ser executada provisoriamente. 

Inobstante, nos casos em que a liminar é vedada, a apelação pode ser recebida com efeito suspensivo, ou seja, a decisão não pode ser executada provisoriamente.

Nesse mesmo contexto, discute-se se, estando pendente agravo de instrumento em face de decisão interlocutória que concede a medida liminar, o advento da sentença enseja a perda do objeto do agravo ou o mesmo deve ter seu mérito julgado.

O STJ, tradicionalmente, dizia que esse agravo perde o objeto. Isso porque a liminar, com o advento da sentença, deixa de produzir efeitos. Nesse caso, entendia o STJ que se deveria adotar o critério da cognição.

Em 2010, porém, a Corte Especial do STJ (inf. 427 [10]) definiu que esse agravo de instrumento pode vir a não perder seu objeto com o advento da sentença, em dadas hipóteses. Foi analisada uma hipótese em que se tinha um agravo em face de decisão concessiva de antecipação de tutela e no qual a sentença foi de procedência do pedido. 

De acordo com o art. 273, §3º, do CPC, a antecipação de tutela pode ser executada provisoriamente (art. 475-O, art. 461 e art. 461-A do CPC). No caso concreto analisado pelo STJ, foi estabelecida uma multa pelo advento da tutela antecipada. 

Consoante deflui do julgado mencionado, o agravante eventualmente terá interesse no julgamento do agravo interposto, porque, pode ser necessário, por exemplo, mostrar que não estão presentes os requisitos da tutela antecipada e, dessa forma, desconstituir eventual multa coercitiva imposta.

Logo, hodiernamente, mitigando seu antigo posicionamento, o STJ entende que, em hipóteses excepcionais, pode ser que, embora tenha sido prolatada a sentença, o agravo de instrumento não perca seu objeto. 

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Coisa julgada 

O art. 6º, §6º, da Lei nº 12.016/09 prevê que é possível renovar o pedido de MS dentro do prazo decadencial se a sentença denegatória não houver apreciado o mérito. 

Diante disso, se poderia questionar se a sentença em MS pode formar coisa julgada material. 

Basta aplicarmos uma interpretação a contrario sensu do dispositivo supracitado para concluirmos afirmativamente, como, aliás, já se pacificou tanto em sede doutrinária, como em sede jurisprudencial.

Decisão concessiva da segurança → a decisão concessiva da segurança aprecia o mérito e, destarte, faz coisa julgada material.

Decisão denegatória da segurança → a decisão pode produzir ou não coisa julgada material:

? Art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/09 – prevê a denegação de segurança nos casos do art. 267 do CPC (hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito). Assim, as decisões terminativas proferidas em sede de MS são denegatórias da segurança. Tais decisões, por óbvio, não formam coisa julgada material, já que não apreciam o mérito, e autorizam a renovação da impetração, nos termos do art. 6º, §6º, da Lei de Regência.

? Decisão denegatória em decorrência de inexistência de liquidez e certeza do direito – nessa hipótese, nossa doutrina diverge sobre ser a prova de direito líquido e certo um pressuposto processual específico do MS ou condição específica da ação. Adotando-se qualquer uma das posições, não haverá formação de coisa julgada, sendo possível que o requerente proponha, em caso de insucesso na sua postulação, ação pelo procedimento comum. Tem-se, nesse caso, mera inadequação do procedimento escolhido, ante a necessidade de dilação probatória para apreciação da existência do direito alegado.

? Decisão denegatória da segurança por ausência do próprio direito do impetrante – nesse caso, a decisão aprecia a questão de direito e há formação de coisa julgada material.

Questiona-se se seria possível ao impetrante desistir do MS após a apelação em face de sentença denegatória da segurança.

Em resposta, busca-se no CPC a regra geral de desistência trazida pelo art. 264, §4º, do CPC, o qual prevê que a desistência da ação, decorrido o prazo para a resposta, depende da concordância do réu. Isso porque, decorrido o prazo para resposta, pode haver interesse do réu na formação de coisa julgada material.

Nossos Tribunais Superiores entendem que, em sede de MS, não se pode aplicar essa regra, sendo livre a desistência do impetrante a qualquer tempo. Isso porque o MS visa a obter uma tutela em face de ato de autoridade, razão pela qual não haveria aqui direito subjetivo da Fazenda Pública à coisa julgada material no mandado de segurança (AgRg nos EREsp 389638/PR [11]).

Todavia, esse raciocínio não é o mais adequado. Um acórdão concessivo da segurança pode gerar conseqüências patrimoniais para a Fazenda Pública. Logo, não se pode dizer que não há interesses da Fazenda em jogo. Esta pode sim ter interesse numa decisão de mérito contrária ao autor.

Em sede recursal, caso a sentença denegatória tenha apreciado o mérito, admitir-se a desistência da impetração representa uma forma de fraude à coisa julgada. Parece-nos, dessa forma, que é, sim, necessária a concordância da Fazenda.

Até mesmo no caso de ter sido concedida sentença denegatória que não analisa o mérito, deve-se exigir essa concordância, a fim de salvaguardar a Fazenda de eventual renovação do pedido.

Por fim, supondo que o impetrante de um MS venha a ingressar com outra ação de procedimento comum contendo o mesmo pedido, questiona-se se há litispendência ou coisa julgada material com o MS impetrado anteriormente. 

As Súmulas STF nº 269 e 271 dizem que a ação de MS não é substitutiva da ação de cobrança: isso porque a decisão de MS somente pode produzir efeitos patrimoniais para período superveniente à sua impetração. Logo, a sentença concessiva da segurança não pode gerar execução em face de débitos anteriores. 

Esse raciocínio foi incorporado pelo art. 14, §4º, da Lei nº 12.016/09. Sem tal limitação, ninguém iria propor ações de conhecimento em face da Fazenda. 

Se já tiver havido o trânsito em julgado da decisão concessiva da segurança, pode-se falar em coisa julgada material, já que as partes, pedido e causa de pedir são os mesmos. E o próprio STJ já reconheceu, no inf. 422 [12], ser possível a ocorrência de litispendência entre o MS e a ação de procedimento comum que tenha os mesmos elementos.

Todavia, pode ser que haja apenas litispendência ou coisa julgada parciais. Isso porque a ação de procedimento comum gera efeitos patrimoniais pretéritos, nos limites do prazo prescricional.

Destarte, como o MS apenas produz efeitos a partir da impetração, não há que se falar em coisa julgada ou litispendência no que concerne aos efeitos pretéritos. 

 

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Notas

1.   MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 31ª ed. atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 38-39.

2.   É consabido que o prazo sui generis para a impetração do mandado de segurança (art. 18 da Lei n. 1.533/1951, hoje art. 23 da Lei n. 12.016/2009) tem seu início no primeiro dia útil após a ciência do ato a ser impugnado. Conforme precedentes, caso o marco final desse prazo coincida com feriado forense, ele deverá ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte. Já o plantão judiciário foi concebido para permitir o exame de medidas urgentes durante, justamente, os feriados e recessos forenses. Diante disso, conclui-se que o termo final do prazo para impetração do MS não se enquadra nesse conceito de urgência a ponto de ser computado durante o plantão judiciário, pois isso acabaria por prejudicar o impetrante, visto que, mesmo não havendo tal urgência no pleito, o prazo para seu ajuizamento acabaria reduzido. Daí que, no caso, a impetração do MS respeitou o disposto no art. 18 da Lei n. 1.533/1951, não se cogitando de decadência a impor o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que dê prosseguimento ao feito, pois sequer há informações da autoridade tida por coatora. Precedentes citados do STF: MS 24.579-DF, DJ 6/8/2004; AgRg no MS 24.505-DF, DJ 14/11/2003; AgRg no MS 21.356-RJ, DJ 18/10/1991; do STJ: EREsp 964.787-DF, DJe 9/12/2008; AgRg no Ag 1.021.254-GO, DJe 2/2/2009; e AgRg no Ag 621.968-BA, DJ 21/5/2007. RMS 22.573/MS. Órgão julgador: Segunda Turma. Relator: Min. CASTRO MEIRA. Data do julgamento: 9/2/2010.

3.   EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. DECISÃO LIMINAR NOS JUIZADOS ESPECIAIS. LEI N. 9.099/95. ART. 5º, LV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 1. Não cabe mandado de segurança das decisões interlocutórias exaradas em processos submetidos ao rito da Lei n. 9.099/95. 2. A Lei n. 9.099/95 está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento de causas cíveis de complexidade menor. Daí ter consagrado a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, inarredável. 3. Não cabe, nos casos por ela abrangidos, aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento, ou o uso do instituto do mandado de segurança. 4. Não há afronta ao princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV da CB), vez que decisões interlocutórias podem ser impugnadas quando da interposição de recurso inominado. Recurso extraordinário a que se nega provimento. RE 576.847/BA. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator:  Min. EROS GRAU. Julgamento:  20/05/2009.

4.   Processo civil. Recurso em Mandado de Segurança. Mandamus impetrado, perante Tribunal de Justiça, visando promover controle de competência de decisão proferida por Juizado Especial Cível. Possibilidade. Ausência de confronto com a jurisprudência consolidada do STJ, que veda apenas a impetração de mandado de segurança para o controle do mérito das decisões proferidas pelos Juizados Especiais. - Não se admite, consoante remansosa jurisprudência do STJ, o controle, pela justiça comum, sobre o mérito das decisões proferidas pelos juizados especiais. Exceção é feita apenas em relação ao controle de constitucionalidade dessas decisões, passível de ser promovido mediante a interposição de recurso extraordinário. - A autonomia dos juizados especiais, todavia, não pode prevalecer para a decisão acerca de sua própria competência para conhecer das causas que lhe são submetidas. É necessário estabelecer um mecanismo de controle da competência dos Juizados, sob pena de lhes conferir um poder desproporcional: o de decidir, em caráter definitivo, inclusive as causas para as quais são absolutamente incompetentes, nos termos da lei civil. - Não está previsto, de maneira expressa, na Lei nº 9.099/95, um mecanismo de controle da competência das decisões proferidas pelos Juizados Especiais. É, portanto, necessário estabelecer esse mecanismo por construção jurisprudencial. - Embora haja outras formas de promover referido controle, a forma mais adequada é a do mandado de segurança, por dois motivos: em primeiro lugar, porque haveria dificuldade de utilização, em alguns casos, da Reclamação ou da Querela Nullitatis; em segundo lugar, porque o mandado de segurança tem historicamente sido utilizado nas hipóteses em que não existe, no ordenamento jurídico, outra forma de reparar lesão ou prevenir ameaça de lesão a direito. - O entendimento de que é cabível a impetração de mandado de segurança nas hipóteses de controle sobre a competência dos juizados especiais não altera o entendimento anterior deste Tribunal, que veda a utilização do writ para o controle do mérito das decisões desses juizados. Recurso conhecido e provido. RMS 17524/BA. Órgão julgador: Corte Especial. Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI. Data do julgamento: 02/08/2006.

5.   O requerente pretende a antecipação de tutela em recurso ordinário em mandado de segurança impetrado no TJ, objetivando suspender a execução da sentença no Juizado Especial. Porém, a Turma indeferiu a liminar e julgou extinto o processo ao entendimento de que, tendo em vista que a ação principal discute acidente de veículo de via terrestre, hipótese prevista no art. 275, II, d, do CPC e, por conseguinte, abrangida pelo art. 3º, II, da Lei n. 9.099/1995, não há impedimento para que o Juizado Especial Cível condene o requerente ao pagamento de indenização em montante superior a 40 salários mínimos. E, ainda que o TJ devesse ter conhecido do mandado de segurança com vistas a analisar a competência do Juizado Especial, no mérito, o writ deve ser denegado, o que impede a concessão da liminar pleiteada. A competência do Juizado Especial, por si só, é suficiente para afastar a pretensão do requerente. Todavia, dada a relevância da matéria, a Min. Relatora teceu considerações acerca do fundamento subsidiário apresentado pelo TJ para não conhecer do mandado de segurança. Afirmou aquele Tribunal que, tendo a decisão reputada nula transitado em julgado, o conhecimento do mandado de segurança implicaria equipará-lo a uma ação rescisória, incabível no âmbito dos Juizados Especiais. Para a Min. Relatora, o raciocínio deve ser contrário àquele desenvolvido pelo TJ. Nosso sistema processual civil admite, como regra, o ajuizamento de ação rescisória contra sentença de mérito proferida por juiz ou tribunal absolutamente incompetente, nos termos do art. 485, II, do CPC. O art. 59 da Lei n. 9.099/1995, contudo, veda a propositura de ação rescisória contra decisões prolatadas no âmbito dos Juizados Especiais. Por outro lado, está pacificado neste STJ o entendimento de que incumbe aos Tribunais de Justiça exercer o controle da competência dos Juizados Especiais. Diante disso, a interpretação que melhor compatibiliza a vedação do art. 59 da Lei n. 9.099/1995 com o entendimento supra é a de que se deve admitir a impetração de mandado de segurança frente aos Tribunais de Justiça para controle da competência dos Juizados Especiais, ainda que a decisão a ser anulada já tenha transitado em julgado, sob pena de inviabilizar-se, ou ao menos limitar, tal controle, que, nos processos não submetidos ao Juizado Especial, faz-se possível por intermédio da ação rescisória. Ademais, a Lei n. 9.099/1995 não obsta a utilização da ação declaratória de inexistência de ato jurisdicional como meio de reconhecer a ausência de pressupostos de existência da relação processual – no particular, a competência do juízo – de sorte que a admissão do mandado de segurança não implica, necessariamente, sua equiparação à ação rescisória, podendo o writ ser igualado ao ajuizamento da querella nullitatis. Portanto, pelo menos em tese, com base no juízo perfunctório próprio da sede cautelar, o TJ deveria ter conhecido do mandado de segurança. Tal circunstância, porém, não se mostra suficiente à concessão da liminar, tendo em vista que, no que concerne ao próprio mérito do writ, os argumentos do requerente não são plausíveis de modo a caracterizar a presença do fumus boni iuris. MC 15.465/SC. Órgão julgador: Terceira Turma. Relatora: Min. NANCY ANDRIGHI. Data do julgamento: 28/4/2009.

6.   Ação Direta de Inconstitucionalidade com Pedido de Liminar nº 4296/STF, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB (www.stf.jus.gov.br/andamentos).

7.   EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONTRA A MEDIDA PROVISORIA 173, DE 18.3.90, QUE VEDA A CONCESSÃO DE 'MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA E EM AÇÕES ORDINARIAS E CAUTELARES DECORRENTES DAS MEDIDAS PROVISORIAS NUMEROS 151, 154, 158, 160, 162, 165, 167 E 168': INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUSPENSÃO CAUTELAR DA VIGENCIA DO DIPLOMA IMPUGNADO: RAZOES DOS VOTOS VENCEDORES. SENTIDO DA INOVADORA ALUSAO CONSTITUCIONAL A PLENITUDE DA GARANTIA DA JURISDIÇÃO CONTRA A AMEAÇA A DIREITO: ENFASE A FUNÇÃO PREVENTIVA DE JURISDIÇÃO, NA QUAL SE INSERE A FUNÇÃO CAUTELAR E, QUANDO NECESSARIO, O PODER DE CAUTELA LIMINAR. IMPLICAÇÕES DA PLENITUDE DA JURISDIÇÃO CAUTELAR, ENQUANTO INSTRUMENTO DE PROTEÇÃO AO PROCESSO E DE SALVAGUARDA DA PLENITUDE DAS FUNÇÕES DO PODER JUDICIARIO. ADMISSIBILIDADE, NÃO OBSTANTE, DE CONDIÇÕES E LIMITAÇÕES LEGAIS AO PODER CAUTELAR DO JUIZ. A TUTELA CAUTELAR E O RISCO DO CONSTRANGIMENTO PRECIPITADO A DIREITOS DA PARTE CONTRARIA, COM VIOLAÇÃO DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONSEQUENTE NECESSIDADE DE CONTROLE DA RAZOABILIDADE DAS LEIS RESTRITIVAS AO PODER CAUTELAR. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE VEDAÇÃO DE LIMINARES DE DETERMINADO CONTEUDO. CRITÉRIO DE RAZOABILIDADE DAS RESTRIÇÕES, A PARTIR DO CARÁTER ESSENCIALMENTE PROVISORIO DE TODO PROVIMENTO CAUTELAR, LIMINAR OU NÃO. GENERALIDADE, DIVERSIDADE E IMPRECISAO DE LIMITES DO ÂMBITO DE VEDAÇÃO DE LIMINAR DA MP 173, QUE, SE LHE PODEM VIR, A FINAL, A COMPROMETER A VALIDADE, DIFICULTAM DEMARCAR, EM TESE, NO JUÍZO DE DELIBAÇÃO SOBRE O PEDIDO DE SUA SUSPENSÃO CAUTELAR, ATÉ ONDE SÃO RAZOAVEIS AS PROIBIÇÕES NELA IMPOSTAS, ENQUANTO CONTENÇÃO AO ABUSO DO PODER CAUTELAR, E ONDE SE INICIA, INVERSAMENTE, O ABUSO DAS LIMITAÇÕES E A CONSEQUENTE AFRONTA A PLENITUDE DA JURISDIÇÃO E AO PODER JUDICIARIO. INDEFERIMENTO DA SUSPENSÃO LIMINAR DA MP 173, QUE NÃO PREJUDICA, SEGUNDO O RELATOR DO ACÓRDÃO, O EXAME JUDICIAL EM CADA CASO CONCRETO DA CONSTITUCIONALIDADE, INCLUIDA A RAZOABILIDADE, DA APLICAÇÃO DA NORMA PROIBITIVA DA LIMINAR. CONSIDERAÇÕES, EM DIVERSOS VOTOS, DOS RISCOS DA SUSPENSÃO CAUTELAR DA MEDIDA IMPUGNADA.

8.   EMENTA: AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPÉCIE, NA A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSÃO. 1. Dispõe o art. 1º da Lei nº 9.494, da 10.09.1997: "Art. 1º. Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil, o disposto nos arts 5º e seu parágrafo único e art. 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos arts. 1º , 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992." 2. Algumas instâncias ordinárias da Justiça Federal têm deferido tutela antecipada contra a Fazenda Pública, argumentando com a inconstitucionalidade de tal norma. Outras instâncias igualmente ordinárias e até uma Superior - o S.T.J. - a têm indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questão. 3. Diante desse quadro, é admissível Ação Direta de Constitucionalidade, de que trata a 2ª parte do inciso I do art. 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal dirima a controvérsia sobre a questão prejudicial constitucional. Precedente: A.D.C. n 1. Art. 265, IV, do Código de Processo Civil. 4. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e até efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, nos termos do art. 102, § 2º , da C.F. 5. Em Ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar. Precedente do S.T.F.: RTJ-76/342. 6. Há plausibilidade jurídica na argüição de constitucionalidade, constante da inicial ("fumus boni iuris"). Precedente: ADIMC - 1.576-1. 7. Está igualmente atendido o requisito do "periculum in mora", em face da alta conveniência da Administração Pública, pressionada por liminares que, apesar do disposto na norma impugnada, determinam a incorporação imediata de acréscimos de vencimentos, na folha de pagamento de grande número de servidores e até o pagamento imediato de diferenças atrasadas. E tudo sem o precatório exigido pelo art. 100 da Constituição Federal, e, ainda, sob as ameaças noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que a instruíram. 8. Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, "ex nunc", e com efeito vinculante, até o julgamento final da ação, a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente "ex nunc", os efeitos futuros das decisões já proferidas, nesse sentido.

9.   Esse já era o critério adotado pelo STJ em relação ao procedimento ordinário.

10.   JULGAMENTO. MÉRITO. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO. TUTELA. Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão que, ao julgar o REsp, considerou que a sentença de mérito superveniente não prejudica o julgamento de agravo de instrumento interposto contra a tutela antecipada. A matéria não está pacificada, e a divergência situa-se entre julgados de todas as Seções deste Superior Tribunal. Para o Min. Relator, que liderou a tese vencedora, realmente a superveniência da sentença de procedência do pedido não torna prejudicado o recurso interposto contra a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, é que a aludida tutela não antecipa simplesmente a sentença de mérito, mas antecipa a própria execução dessa sentença que, por si só, não produziria os efeitos que irradiam da tutela antecipada. Nesse sentido, aponta a própria lei processual vigente, o art. 273, § 3º (com a redação dada pela Lei n. 8.952/1994), bem como o item III e parágrafo único do art. 588 (citado no art. 273, § 3º, do CPC) em sua redação anterior à Lei n. 11.232/2005 e, por fim, referiu-se à regra do pedido de cumprimento de sentença constante do art. 475-O, II, III, § 1º (incluído pela Lei n. 11.232/2005). Por outro lado, para a tese vencida, não haveria dúvida de que, processualmente, estaria prejudicado o julgamento do agravo de instrumento interposto contra a decisão deferitória da liminar, uma fez que ela esgotou inteiramente a função para a qual foi deferida no processo. Pois as medidas liminares, tanto as antecipatórias quanto as tipicamente cautelares, são provimentos jurisdicionais com características e funções especiais, além de desempenharem funções temporais, ao contrário dos provimentos finais, como as sentenças. Assim, dava provimento aos embargos de divergência e confirmava a decisão do tribunal a quo. Nesse contexto, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, rejeitou os embargos de divergência. Precedentes citados: REsp 546.150-RJ, DJ 8/3/2004 e AgRg no Ag 470.096-RJ, DJ 13/10/2003. EREsp 765.105/TO. Órgão julgador: Corte Especial. Relator: Min. HAMILTON CARVALHIDO. Data do julgamento: 17/3/2010.

11.   PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. QUESTÃO PACIFICADA. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA. CONSENTIMENTO DA PARTE CONTRÁRIA. DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 267, § 4º DO CPC 1.  O impetrante pode desistir do Mandado de Segurança, a qualquer tempo, independente da manifestação do impetrado, e mesmo após prestadas as informações,  sendo, portanto, inaplicável o disposto no art. 267, § 4º, do CPC. 2. Questão que, ademais, restou pacificada pela Primeira Seção no julgamento da PET n.º 4375/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, publicado no DJ de 18.09.2006. 3. Precedentes jurisprudenciais desta Corte: (AgRg no REsp 389638 PR ; Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 20.02.2006; AgRg no REsp 600724 / PE ; deste relator, DJ de 28.06.2004 ;RESP 373619/MG, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 15.12.2003;  RESP 440019 / RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 24/02/2003; AROMS 12394 / MG, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 25/02/2002 e RESP 61244 / RJ, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, DJ de 14/04/1997). 4. "O pedido de desistência de Mandado de Segurança independe da aquiescência das autoridades apontadas como coatoras, eis que se revela inaplicável à ação de Mandado de Segurança a norma inscrita no CPC 267, § 4º." (STF, MS 22129-1-DF) 5. É cediço na Corte que: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." (Súmula n.º 168/STJ). 6. Agravo Regimental desprovido.

12.   No mandado de segurança, alega-se o direito adquirido e a conivência da legislação local para  buscar a anulação de edital elaborado pela unidade federada de alienação do imóvel funcional ocupado pelo ora recorrente e, com isso, permitir sua venda direta sem qualquer procedimento licitatório. Sucede que esse pedido já foi deduzido, de igual modo, em ação ordinária da qual justamente decorre o citado edital, visto que nela se rejeitou o pleito e se cassou a liminar, o que possibilitou ao ente federado praticar os atos relativos à licitação. Daí a razão de o Tribunal a quo corretamente reconhecer a litispendência, que, conforme a jurisprudência do STJ, não é descaracterizada pela circunstância de o polo passivo do MS ser ocupado pela autoridade indicada como coatora e, na ação ordinária, figurar como réu a própria pessoa jurídica de direito público à qual pertence o impetrado no writ. Precedentes citados: REsp 866.841-RJ, DJe 7/11/2008; RMS 11.905-PI, DJ 23/8/2007, e AgRg no REsp 932.363-RJ, DJ 30/8/2007. RMS 29.729/DF. Órgão julgador: Segunda Turma. Relator: Min. CASTRO MEIRA. Data do julgamento: 9/2/2010.