O juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais

Publicado em 03/2012. Elaborado em 03/2012.

Para se ultrapassar o juízo de admissibilidade recursal é preciso, sobretudo, muita técnica processual, devido aos vários obstáculos impostos pela legislação e jurisprudência.

Os recursos excepcionais têm previsão na Carta Magna, nos artigos 102, III e 105, III da CF[1], sendo regulados pelos artigos 541 a 546 do CPC e subsidiariamente pelos Regimentos Internos dos Tribunais Superiores. Há também várias regras sobre a forma de sua interposição nas Súmulas editadas tanto pelo STF como pelo STJ.

Quanto ao cabimento desses recursos, vale destacar que é restrito às hipóteses previstas nos arts. 102, III e 105, III da CF de forma exaustiva. Segundo Machado (2000), eles passam por um rigoroso exame de admissibilidade bipartido ou até mesmo triplo para verificação de seus aspectos formais, antes de serem analisados em seu mérito.

Nesse exame de admissibilidade são observados diversos requisitos cujo rol transcende àqueles dispostos no CPC. A inobservância desses requisitos acarreta, muitas vezes, decisões injustas ao jurisdicionado, que não consegue obter um julgamento de mérito barrado em questões meramente procedimentais. José Miguel Garcia Medina adverte “O juízo de admissibilidade se antepõe ao juízo de mérito, de modo que, verificada a inadmissibilidade do recurso, por faltar algum dos seus requisitos, não será apreciado o mérito do recurso interposto.” (2002, p. 55, sem grifo no original).

O que se percebe pela doutrina e jurisprudência mais atual é que para se ultrapassar o juízo de admissibilidade recursal é preciso, sobretudo, muita técnica processual devido aos vários obstáculos impostos pela legislação e jurisprudência.

Neste trabalho serão abordados esses requisitos de admissibilidade demonstrando-se a grande relevância do tema, principalmente para estudantes e operadores do Direito em todas as áreas jurídicas, pois quem exerce a advocacia em qualquer ramo do Direito, cedo ou tarde irá se deparar com a necessidade de utilizar-se desses recursos para obter uma resposta justa e definitiva ao seu caso concreto, emanada pelos Eminentes Ministros integrantes das Cortes Superiores.

O objetivo principal deste trabalho é propiciar mais uma fonte de referência e pesquisa no que diz respeito ao correto preenchimento de todos os requisitos recursais, a fim de transpor o rigoroso juízo bipartido de admissibilidade, conceituando e especificando cada um desses requisitos com suas particularidades, regras, exceções, e o atual posicionamento dos Tribunais Superiores sobre o tema.

A partir de então, tentar-se-á demonstrar o nível das dificuldades que a jurisprudência vem impondo ao jurisdicionado para a admissão dos recursos excepcionais. O reflexo disto é observado pelas diversas Súmulas editadas recentemente tanto pelo STF como pelo STJ. Também não podemos nos esquecer de que a ciência do Direito é um ramo dinâmico; essa jurisprudência pode a qualquer momento ser superada por novas interpretações dadas aos dispositivos legais e constitucionais.

O trabalho foi elaborado com base em pesquisas legislativas, doutrinárias e jurisprudencial, sendo esta última categoria de extrema importância para destacar o atual posicionamento dos Tribunais Superiores quanto ao preenchimento de todas as condições de admissibilidade dos recursos excepcionais.

Além de complexo, é um tema sobre o qual a cada dia surgem novos questionamentos. Atualmente está em discussão a recentíssima PEC 15/2011 conhecida como “PEC dos recursos”. Também estão em voga as discussões sobre as alterações e inovações previstas no novo PL 8.046/2010, que pretende instituir o novo Código de Processo Civil e a PEC 358/2005 que trata da sistemática semelhante à repercussão geral no âmbito do STJ. Creio que a análise desta PEC possa ser prejudicada caso a PEC dos recursos seja aprovada antes.

Quem tem interesse neste tema, que é de extrema importância, independentemente da área do Direito material em que atua, deve se manter atento às novidades legislativas e jurisprudencial, pois o Processo Civil é o instrumento necessário e essencial para se alcançar a justiça em qualquer ramo do Direito material.

1. OS RECURSOS EXCEPCIONAIS NO DIREITO BRASILEIRO

De início é preciso conceituar a palavra recurso. O que vem a ser recurso?

Para Nelson Nery Júnior:

[...] é o remédio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, a fim de que a decisão judicial possa ser submetida a novo julgamento, por órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra, àquele que a proferiu. (2004, p. 204).

Já Didier e Cunha, sucintamente conceituam recurso como “o meio de impugnação da decisão judicial utilizado dentro do mesmo processo em que é proferida.” (2009, p. 27).

Mancuso ao tratar dos meios de impugnação, afirma que estes com os recursos não se confundem, pois “todo recurso é um meio de impugnação, mas nem todo meio de impugnação se constitui num recurso.” (2010, p. 46).

Cassio Scarpinella conceitua os recursos extraordinários como:

[...] aqueles que têm como finalidade primeira a aplicação do direito positivo na espécie em julgamento, e não, propriamente, a busca da melhor solução para o caso concreto. É esta a razão pela qual neles não há como produzir provas ou buscar o reexame daquelas já produzidas. A aplicação do direito positivo, mormente para fins de uniformização de sua interpretação, pressupõe que os fatos da causa estejam consolidados. (2008, p. 237).

O importante para este trabalho é ter em mente que estes meios de impugnação devem observar certos requisitos para que sejam admitidos e julgados pelo Tribunal Superior competente. Nessa esteira, Mancuso ensina que “à semelhança do que sucede com a admissibilidade da ação, também a admissibilidade dos recursos está sujeita a certos requisitos, formais e substanciais”. (2010, p. 111). Para ele “os requisitos são mais rigorosos em se tratando dos apelos de caráter excepcional, ditos de direito estrito, em comparação com os recursos de tipo comum.” (MANCUSO, 2010, p. 111).

O CPC prevê em seu art. 496 oito espécies de recursos. Destes, serão objeto desse estudo os recursos especial e extraordinário, também conhecidos por recursos do tipo excepcional, ou ainda recursos extraordinários lato sensu do qual aqueles já nominados são espécies.

Esses recursos excepcionais não podem receber a mesma disciplina inerente aos outros recursos previstos no art. 496 do CPC, pois eles têm finalidade diferenciada, qual seja, uniformização da jurisprudência com a correta aplicação da Lei Federal e da Constituição Federal. Já os demais recursos visam à proteção do direito subjetivo ao sucumbente (MEDINA, 2009).

Ainda quanto à classificação desses recursos, Almeida Santos afirma que:

[...] são ordinários os recursos a comportar exame de fato e de direito, nas plataformas do duplo grau de jurisdição, e excepcionais os recursos em questão de direito (extraordinário e especial), exclusivamente, a projetar a causa para fora da dupla instância, quando for o caso. (1991, p. 185).

A CF disciplina no art. 102, III, a competência do STF para processar e julgar o recurso extraordinário. A competência do STJ para processar e julgar o recurso especial esta disciplinada no art. 105, III. Pode-se dizer que o recurso especial é um recurso relativamente novo, pois sua previsão só se deu na Carta Magna de 1988 quando também disciplinou a criação do STJ[2], passando esta Corte a processar e julgar os conflitos entre normas infraconstitucionais. Anteriormente os recursos que envolviam esses conflitos eram julgados pelo STF, e pelo extinto Tribunal Federal de Recursos[3], dentro de suas respectivas competências.

A partir 1988, o STF passou a ser o principal guardador da Constituição Federal, processando e julgando originariamente as ações constitucionais; as ações de controle de constitucionalidade e os recursos de sua competência que tenham por objeto decisões que violem ou neguem vigência a algum dispositivo constitucional.

Porém, o crescente número desses recursos dirigidos às Cortes Superiores levou a chamada “Crise do Supremo”[4]. Com isso, o legislativo e o judiciário passaram a criar alguns obstáculos para minimizar a chegada destes recursos em massa àquela instância.

Exemplo disso são as alterações trazidas pela EC 45/2004, as Leis 11.418/2006 e 11.672/2008 que tratam respectivamente da repercussão geral e da sistemática dos recursos repetitivos no âmbito do STJ, além das diversas súmulas editadas pelo STJ e STF[5] sobre o tema.

Hoje, dentre as atribuições do STJ está o papel de uniformizar a jurisprudência em matéria infraconstitucional, e o STF mantém a função precípua de guardião da Constituição Federal.

Pode-se concluir que os recursos excepcionais nada mais são do que recursos extraordinários no gênero, que se subdividem em duas espécies: o recurso extraordinário dirigido ao STF e o recurso especial dirigido ao STJ.

Medina (2002) ensina que os recursos excepcionais têm por finalidade possibilitar aos Tribunais Superiores o controle da constitucionalidade e da uniformização da lei federal.

Vale citar ainda Mancuso que leciona:

Circunstância reveladora de que os recursos extraordinário e especial pertencem à classe dos “excepcionais” reside em que seus pressupostos não são dados pela lei processual, e sim pela Constituição Federal. [...] Corolariamente, mais do que recursos, são meios de possibilitar ao STF o controle da constitucionalidade e ao STJ o controle da validade, inteireza positiva, autoridade e uniformidade do direito federal. (2010, p. 169).

Bruno Dantas, também aborda a questão da excepcionalidade destes recursos:

No Brasil, repetimos, não se adotou a classificação dos recursos em ordinários e extraordinários. É, sim, correto falar-se em meios de impugnação ordinários e extraordinários. Nestes, temos as ações de impugnação, como a rescisória; naqueles, os recursos. A partir daí, a doutrina cuidou de criar diversas classificações, merecendo menção as que dividem os recursos em comuns e excepcionais e as que os dividem em de fundamentação livre e de fundamentação vinculada. (2008, p. 27, grifo do autor).

Ultrapassado este ponto quanto ao conhecimento e competência para julgamento desses recursos excepcionais, é preciso ainda analisar como se processam os referidos recursos e seus requisitos de admissibilidade.

2. O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O juízo de admissibilidade consiste no exame dos requisitos formais dos recursos excepcionais. Somente quando ultrapassada esta fase será possível analisar o mérito do recurso interposto.

Segundo Didier e Cunha (2009), o juízo de admissibilidade se opera no plano da validade dos procedimentos. Não se confunde com o juízo de mérito, pois no primeiro analisa-se a admissibilidade ou inadmissibilidade, já no segundo julga-se provimento ou não do pedido recursal.

Explica ainda os autores que “o juízo de admissibilidade é sempre preliminar ao juízo de mérito: a solução do primeiro determinará se o mérito será ou não examinado.” (DIDIER; CUNHA, 2009, p. 43).

Com o mesmo pensamento, Dantas (2008) afirma que se o recurso não satisfaz seus pressupostos, o procedimento será inválido culminando na impossibilidade de seu exame, pois a lei estabelece diversos requisitos que devem ser preenchidos para se passar ao exame do mérito recursal.

No ponto de vista de José Medina:

Assim como para o ajuizamento de uma demanda há a necessidade da presença de certos requisitos, cuja ausência impede o conhecimento do mérito pelo juiz, também os recursos devem observar algumas condições sem as quais não serão apreciados. (2002, p. 53).

Mancuso afirma que “À semelhança do que sucede com a admissibilidade da ação, também a admissibilidade dos recursos está sujeita a certos requisitos, formais e substanciais” (2010, p. 111). Entretanto, nos recursos, o preenchimento desses requisitos é mais importante, o que deve ocorrer no momento de sua interposição. Já no ajuizamento de uma ação, as partes podem posteriormente emendar a petição inicial para satisfazê-los, como disposto no art. 284 do CPC.

Para Medina (2002), o juízo de admissibilidade inicial consiste simplesmente na verificação da presença da alegada ofensa à lei ou à Constituição. Se houve efetivamente, ou não, a alegada ofensa, caberá ao Tribunal ad quem julgar o mérito.

Barbosa Moreira faz uma importante reflexão sobre o juízo de admissibilidade:

[...] como todo ato postulatório, a impugnação de decisão judicial por meio de recurso submete-se a exame sob dois ângulos diversos. Primeiro, cumpre verificar se estão satisfeitas as condições impostas pela lei para que se possa apreciar o conteúdo da postulação (juízo de admissibilidade); depois, e desde que o resultado tenha sido positivo – isto é, que o recurso seja admissível -, cumpre decidir a matéria impugnada através deste, para acolher a impugnação, caso fundada, ou rejeitá-la, caso infundada (juízo de mérito). (1997, p. 116, grifo do autor).

Sobre o tema Eduardo Arruda Alvim adverte que:

Assim como, faltantes as condições da ação, isso deve conduzir à extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, VI), faltantes os requisitos de admissibilidade de um recurso, o mérito recursal não deverá ser sequer apreciado. Diz-se, nesse caso, que o recurso não será conhecido, porque é inadmissível. (2010, p. 763, sem grifo no original).

O juízo de admissibilidade recursal é um tema que suscita muitas dúvidas, em razão de sua complexidade e números de requisitos a serem cumpridos para se ultrapassar a etapa processual e fundamental, e chegar-se a uma decisão de mérito justa. Muitas vezes, em função do não cumprimento de um daqueles requisitos, o desenvolver do processo é prejudicado causando, até mesmo, a tomada de decisões demasiadamente injustas por parte do judiciário, ainda que não seja o tal requisito parte essencial da lide.

2.1. O SISTEMA BIPARTIDO DE ADMISSIBILIDADE

Os recursos excepcionais apresentam um sistema bipartido de admissibilidade. Trata-se de um aspecto procedimental comum nas duas instâncias em que os recursos são preliminarmente avaliados. Isto porque, tanto o Tribunal a quo[6] como o Tribunal ad quem[7], têm competência para fazer este juízo prévio de admissibilidade.

No Tribunal a quo, o juízo provisório de admissibilidade não tem o condão de vincular sua decisão à que será proferida na instância Superior responsável por fazer o juízo definitivo de admissibilidade. Vale lembrar que ambos os recursos excepcionais (especial e extraordinário) são de fundamentação vinculada, pois só servem para discutir matéria eminentemente de direito.

A decisão de admissibilidade, em ambas as instâncias, deve ser fundamentada sob pena de nulidade (art. 93, IX da CF), analisando todos os seus pressupostos gerais e constitucionais, conforme disposto no art. 542, § 1º do CPC e na Súmula 123 do STJ.

Mancuso (2010), sobre o juízo de admissibilidade exercido pelo Tribunal a quo esclarece que este primeiro exame é uma espécie de triagem provisória que se sujeita ao exame do Tribunal ad quem que dará a última palavra sobre o cumprimento desses requisitos.

Barbosa Moreira ainda sobre o juízo de admissibilidade no Tribunal a quo ensina que:

Não compete ao presidente ou vice-presidente examinar o mérito do recurso extraordinário ou especial, nem lhe é lícito indeferi-lo por entender que o recorrente não tem razão: estaria, ao fazê-lo, usurpando a competência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça. Toca-lhe, porém, apreciar todos os aspectos da admissibilidade do recurso. Se o recurso é denegado, pode o recorrente agravar de instrumento, conforme a hipótese, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça (art. 544). Se admitido, o pronunciamento, irrevogável (mas anulável, quiçá mediante agravo regimental, caso haja error in procedendo). (2009, p. 609).

Hugo de Brito Machado vai além e diz que o exame de admissibilidade é triplo, já que “primeiramente, é exercido pelo presidente do tribunal perante o qual é interposto. Depois, pelo relator no Superior Tribunal de Justiça, competente para a apreciação do recurso, que antes de examinar-lhe o mérito poderá considerá-lo incabível.” (2000, p. 221). Continua o autor dizendo que se o relator considerar incabível o recurso, este será analisado por um colegiado que fará um terceiro exame de admissibilidade.

Predomina o entendimento de que o juízo de admissibilidade desses recursos excepcionais é bipartido; e sendo o juízo exercido pelo Tribunal a quo negativo, o recorrente poderá interpor o agravo nos próprios autos, como previsto no art. 544 do CPC, com redação alterada pela recente Lei 12.322/2010, para que o Tribunal ad quem julgue se estão presentes os requisitos necessários à admissão dos recursos excepcionais.

Ainda se o juízo negativo de admissibilidade for exercido pelo Tribunal ad quem, a decisão deverá ser atacada pelo agravo regimental previsto no art. 557, § 1º do CPC.

2.2. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE MÉRITO DA CAUSA

O juízo de admissibilidade se distingue do juízo de mérito. Naquele verifica-se a existência de algum vício na atividade (error in procedendo); ou ainda, é o exame dos requisitos formais dos recursos excepcionais. Já no juízo de mérito verifica-se a existência de algum vício na própria decisão combatida, no mérito recursal propriamente dito (error in judicando).

O exame das condições de admissibilidade em primeiro lugar é imprescindível para que o juízo de mérito seja exercido. Sem que se ultrapassem aquelas condições, nada será julgado. Nesse sentido:

Existem algumas condições de admissibilidade que necessitam estar presentes para que o juízo ad quem possa proferir o julgamento do mérito do recurso. Chamamos o exame destes requisitos de juízo de admissibilidade. O exame do recurso pelo seu fundamento, isto é, saber se o recorrente tem ou não razão quanto ao objeto do recurso, denomina-se juízo de mérito. (NERY JÚNIOR, 2004, p. 252 citado por MANCUSO, 2010, p. 212).

Ainda quanto ao juízo de admissibilidade ensinam Medina e Wambier que, não sendo admitido o recurso especial, caberá recurso extraordinário ao STF por violação ao art. 105, III da CF:

Considerando que os fundamentos e hipóteses de cabimento dos recursos extraordinário e especial são previstos na Constituição Federal (arts. 102, III, e 105, III), e tendo em vista que ao STF compete, “precipuamente, a guarda da Constituição”, pensamos que este Tribunal tem competência para apreciar a correção do juízo de admissibilidade do recurso especial realizado pelo Superior Tribunal de Justiça. Sendo, deste modo, cabível o recurso especial, e não tendo sido conhecido o referido recurso pelo STJ, deverá ser admitido, ao menos em tese, recurso extraordinário com base em violação ao art. 105, III, da CF. (2010, p. 257-258).

Em regra não cabe recurso extraordinário, mas esta é uma exceção que pode ocorrer quando o juízo de admissibilidade no recurso especial perante o Tribunal ad quem, já em sede de agravo regimental, for negativo. O recorrente poderá então interpor o recurso extraordinário, no STJ para o STF, invocando violação ao art. 105, III da CF, pois a questão constitucional violada só surgiu naquela instância. Corroborando com a doutrina, a jurisprudência do STF tem assim se manifestado:

[...] Como tem consignado o Tribunal, por meio de remansosa jurisprudência, não cabe recurso extraordinário fundado em violação ao art. 105, III, da Constituição Federal, para rever a correção, no caso concreto, da decisão do Superior Tribunal de Justiça de conhecer ou não do recurso especial, exceto se o julgamento emanado deste Superior Tribunal apoiar-se em premissas que conflitem, diretamente, com o disposto no referido art. 105, III, o que não ocorre no presente caso. [...] (AI 745.734 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe 118, Pbl. 26/06/2009).

Vencido o juízo de admissibilidade em ambas as instâncias o Tribunal deverá passar ao juízo de mérito recursal, aplicando o direito à espécie. É o que dispõe a Súmula 456 do STF e o art. 257 do RISTJ.

O mérito do recurso consiste na averiguação da procedência ou improcedência, do alegado vício que o recorrente afirma existir na decisão impugnada (DANTAS, 2008).

Portanto o juízo de mérito recursal para ser apreciado, necessariamente depende da apreciação preliminar de todos os requisitos de admissibilidade recursal que constituem o juízo de admissibilidade.

3. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE PREVISTOS EM LEI

O art. 541 do CPC dispõe que os recursos excepcionais deverão conter “I - a exposição do fato e do direito; II – a demonstração do cabimento do recurso interposto; III – as razões do pedido de reforma da decisão recorrida”. Mas não é só. Como se verá adiante existem muitas outras exigências para que se possa ultrapassar o exame de admissibilidade recursal.

Os requisitos de admissibilidade dos recursos se classificam em intrínsecos e extrínsecos (MOREIRA, 2005).

Medina e Wambier (2010), citando a classificação de Barbosa Moreira destacam que os requisitos intrínsecos são: cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. Já os requisitos extrínsecos são: tempestividade, regularidade formal e preparo.

Para Alvim, os requisitos intrínsecos “nada mais são do que uma projeção das condições da ação para o plano recursal” (2010, p. 764).

Um dos grandes problemas do art. 541 do CPC está no inciso I, que exige “a exposição do fato e do direito”, isso porque não cabem recursos especial e extraordinário para discutir matérias de fato (MEDINA, 2002).

Qualquer dos recursos excepcionais que pretenda rediscutir matéria de fato ou reavaliar prova, esbarrará nos óbices das Súmulas 279 do STF e 7 do STJ.

Darlan Barroso citando Humberto Theodoro Júnior destaca que:

Além da dualidade de instâncias ordinárias, entre os juízes de primeiro grau e os Tribunais de segundo grau, existe também, no sistema processual brasileiro, a possibilidade de recursos extremos ou excepcionais, para dois órgãos superiores que formam a cúpula do Poder Judiciário nacional, ou seja, para o Supremo Tribunal Federal e para o Superior Tribunal de Justiça. O primeiro deles se encarrega da matéria constitucional e o segundo, dos temas infraconstitucionais de direito federal. Cabe-lhes, porém, em princípio, o exame não dos fatos controvertidos, nem tampouco das provas existentes no processo, nem mesmo da justiça ou injustiça do julgado recorrido, mas apenas e tão-somente a revisão das teses jurídicas federais envolvidas no julgamento impugnado. (THEODORO JÚNIOR, 535 citado por BARROSO, 2007, p. 107, sem grifo no original).

Os recursos excepcionais têm um controle muito hígido do direito objetivo veiculado neles. São recursos de fundamentação vinculada e efeito devolutivo restrito que analisam apenas questões de direito.

Esclarecedor o exemplo de Mancuso no que tange à admissibilidade do recurso extraordinário:

O recurso extraordinário não seria admissível se interposto ao fundamento de que o acórdão recorrido fundou-se em prova falsa, porque a verificação dessa circunstância implicaria rever-se a matéria de fato; mas seria admitido se interposto ao argumento de que o acórdão recorrido fundou-se em prova obtida por meios ilícitos, porque isso é vedado pelo art. 5º, LVI, da CF e, pois, constitui uma quaestio juris. (2010, p. 148).

Rizzi ensina que o STF “permanece com uma absoluta neutralidade em relação às questões de fato [...] quem diz a última palavra sobre os fatos no processo são os tribunais locais.” (1989, p. 40).

Porém, isto não impede que estes recursos tragam em suas razões as situações fáticas, pois a exposição dos fatos está intimamente ligada à demonstração da questão de direito. Por isso a importância da demonstração destes fatos na interposição do recurso. Os requisitos de admissibilidade são matéria de ordem pública; assim, ainda que a parte recorrida não se manifeste sobre eles, deverá se pronunciar o Poder Judiciário ex officio. (MEDINA; WAMBIER, 2010).

Diferente das questões de mérito que devem necessariamente ser prequestionadas, não se admite pronunciamento ex officio nas instâncias Superiores de matéria de fundo não prequestionada. Este é tema bastante polêmico, e será tratado com maior profundidade quanto falar-se, neste trabalho, em prequestionamento. A grande polêmica está em saber se poderiam os Tribunais se manifestar sobre matéria de ordem pública a despeito de prequestionamento nos recursos excepcionais.

Primeiro serão abordados os requisitos legais à admissibilidade de ambos os recursos.

3.1. DO CABIMENTO

No que tange aos recursos excepcionais, as hipóteses de cabimento estão previstas nos art. 102 e 105 da CF em numerus clausus.

Só é cabível a interposição desses recursos quando houver causa decidida. Quanto ao termo “causa”, Mancuso assim se pronuncia:

A jurisprudência sobre a matéria sugere que a “causa”, cuja decisão pode ensejar recurso extraordinário ou especial, haverá de ser aquela onde haja uma lide, isto é, onde haja mérito, partes, jurisdição propriamente dita, em suma, onde haja uma ação veiculada num processo. Não assim onde o exercício jurisdicional se traduza numa ”administração pública de interesses privados”, onde não há partes, mas interessados, e não há processo, e sim procedimento. Em resumo, não caberia o recurso nas “causas” relativas à jurisdição voluntária. (2010, p. 131, grifo do autor).

Partindo desta premissa, não caberia o manejo desses recursos excepcionais em ações, por exemplo, de inventário, separação consensual e outras de jurisdição voluntária. Porem, nada impede que nestes procedimentos também seja manejado esses recursos tanto em face de acórdãos proferidos em sede de agravo de instrumento como em sede de recurso de apelação.

Basta visualizarmos a seguinte situação: uma determinada decisão interlocutória enseja prejuízo ao jurisdicionado e é objeto de agravo de instrumento. O acórdão posteriormente proferido em sede de agravo poderá violar algum dispositivo legal ou constitucional, abrindo as vias excepcionais ao jurisdicionado. Assim estaremos diante da possibilidade de utilização dos recursos excepcionais.

Nesse sentido José Afonso da Silva avaliando um determinado recurso extraordinário ensina:

Não há cogitar se se trata de processo de jurisdição voluntária ou de jurisdição contenciosa. Se o processo é cautelar, principal ou incidental. Basta que a decisão, proferida em qualquer deles, encerre uma questão federal e seja irrecorrível no mesmo sistema judiciário. Só isto é pressuposto dele. A natureza, o tipo de processo não constitui seu pressuposto. (1963, p. 293).

As hipóteses de cabimento, portanto, devem ser apreciadas com cautela para que não se cometam injustiças processuais sob o fundamento de que não se cabem os recursos excepcionais em processos de jurisdição voluntária.

Neste ponto é importante lembrar ainda que só é admissível a interposição de recurso especial em face de acórdãos proferidos por Tribunais. Já para os recursos extraordinários, existe a exceção prevista na Súmula 640 do STF, admitindo o cabimento do recurso extraordinário em face de decisões proferidas pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais, isto porque em que pese as decisões ali proferidas também sejam denominadas de acórdãos, essas Turmas não são consideradas Tribunais.

Para reafirmar o que acima exposto vale citar Barbosa Moreira salientando que:

[...] o confronto entre o art. 102, III, e o art. 105, III, ministra dado relevante. No segundo dispositivo, atinente ao recurso especial, cuidou-se de deixar claro que recorríveis só podem ser decisões de tribunais. Se a cláusula limitativa não figura no outro texto, conclui-se que, para o recurso extraordinário, não prevalece a limitação. (2009, p. 591).

Barroso (2007), ressalta que o recurso especial tem cabimento apenas contra acórdãos emanados dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça. Já em relação ao recurso extraordinário, a CF não limitou seu cabimento à origem da decisão recorrida, exigindo tão somente a existência de ofensa à CF quando de seu julgamento em única ou última instância.

3.2. DA LEGITIMIDADE

Quanto à legitimidade, o art. 499 do CPC dispõe que podem interpor os referidos recursos a parte vencida, o terceiro prejudicado e o Ministério Público. É elementar que quem esteja interpondo um recurso tenha interesse na modificação do julgado demonstrando seu interesse na reforma da decisão:

[...] A legitimidade para recorrer (assim como o interesse) constitui requisito de admissibilidade dos recursos, razão pela qual não se revelam cognoscíveis os embargos de declaração opostos por quem não seja parte vencida ou terceiro prejudicado, à luz do disposto no artigo 499, do CPC. [...] (EDcl no REsp 1.143.677/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, DJe 02/09/2010).

A jurisprudência tem se firmado no sentido de que o advogado também é legitimado a interpor os recursos excepcionais, pois a despeito de não estar expressamente elencado no art. 499 do CPC, entende-se que ele seja um terceiro interessado, principalmente no que tange a majoração de seus honorários advocatícios.

[...] PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. LEGITIMIDADE RECURSAL DO CAUSÍDICO. [...] 2. In casu, constata-se a presença dos requisitos de admissibilidade, inclusive o prequestionamento, uma vez que Tribunal de origem, efetivamente, enfrentou a matéria objeto do Recurso Especial, qual seja, a legitimidade do advogado para, em nome próprio, apelar da sentença que estipulou os honorários advocatícios. 3. É entendimento pacifico desta Corte Superior que o causídico tem legitimidade para recorrer da decisão judicial relativa à verba honorária. Precedentes. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag 1.053.257/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, DJe 13/12/2010).

A legitimidade recursal, portanto, constitui mais um dos requisitos de admissibilidade dos recursos excepcionais sem a qual não é possível ultrapassar o juízo de admissibilidade.

3.3. DO INTERESSE RECURSAL

O interesse recursal configura-se quando o recorrente pode esperar, em tese, uma situação mais vantajosa com o julgamento do recurso (MEDINA; WAMBIER, 2010). Assim, em princípio, faltaria interesse recursal à parte vencedora para manejar os recursos excepcionais. Mas, ela também poderá recorrer se vislumbrar uma possibilidade de se obter maior vantagem com este julgamento.

Nessa esteira assim tem se pronunciado o STJ:

[...] O recurso só pode ser conhecido se o recorrente tiver interesse recursal. Tal requisito de admissibilidade está consubstanciado no binômio utilidade-necessidade. Isso significa que o recurso só poderá ser conhecido se puder trazer ao recorrente algum resultado prático, útil. Não serve, portanto, para a simples discussão de teses jurídicas. [...] (AgRg no REsp 147.035/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, 2ª Turma, DJ 16/03/1998).

Darlan Barroso quanto ao interesse recursal ensina que:

O interesse consiste na necessidade da parte, terceiro ou Ministério Público de obter a reforma ou invalidade do ato jurisdicional impugnado. Para a parte ou terceiro, apenas existe interesse na interposição de um recurso quando o ato lhe acarreta algum prejuízo jurídico, ou seja, quando a parte for sucumbente. O interesse recursal se justifica quando a parte não extraiu do ato judicial impugnado tudo aquilo que poderia obter. (2007, p. 16, sem grifo no original).

O interesse recursal constitui mais um dos elementos essenciais para vencer o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais.

3.4. INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DE RECORRER

Ainda para que seja admitido o recurso, não poderá existir nenhum fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer.

Cassio Scarpinella (2008), explica que fato impeditivo é a desistência do recurso quando ele já tiver sido interposto. Já como fato extintivo, se entende a renúncia ao recurso ainda não interposto e a aquiescência à decisão.

Medina e Wambier assim explicam o tema:

Os fatos considerados pela doutrina como extintivos do direito de recorrer são a renúncia ao recurso (CPC, art. 502) e a aquiescência expressa ou tácita à decisão (CPC, art. 503). Os fatos impeditivos, por sua vez, são a desistência do recurso (CPC, art. 501) ou da ação, o reconhecimento jurídico do pedido e a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação. (2010, p. 96).

Ainda na visão dos autores “tal requisito enquadra-se na figura da preclusão lógica, pois a interposição do recurso seria um ato incompatível com o anteriormente realizado.” (MEDINA; WAMBIER, 2010, p. 96).

Esclarecedor o julgado a seguir:

[...] Há preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado. 2. In casu, ao certificar-se do levantamento dos valores depositados em juízo, a recorrente aceitou-o tacitamente, porquanto requereu que se comprovasse o destino dado à quantia e à respectiva quitação do débito, revelando-se inadmissível o seu recurso quanto àquele ato, posto existente fato impeditivo do direito de recorrer. 3. É cediço em doutrina que: "Diz-se lógica a preclusão quando um ato não mais pode ser praticado, pelo fato de se ter praticado outro ato que, pela lei, é definido como incompatível com o já realizado, ou que esta circunstância deflua inequivocamente do sistema”. A aceitação da sentença envolve uma preclusão lógica de não recorrer. Assim, quando a parte toma conhecimento da sentença, vindo até a pedir sua liquidação, aceita-a tacitamente, não mais lhe sendo dado recorrer. (Arruda Alvim. In Manual de Direito Processual Civil, Volume 1, Parte Geral, 8ª Ed., revista, atualizada e ampliada, Editora Revista dos Tribunais, págs. 536/540) [...] (REsp 748.259/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 11/06/2007, sem grifo no original).

Portanto, se estiver presente algum fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer, não há como se admitir o recurso excepcional interposto, por haver-se configurado a preclusão lógica do ato anteriormente praticado.

3.5. DA TEMPESTIVIDADE

O prazo para interposição dos recursos excepcionais é de 15 dias, conforme disposto no art. 508 do CPC.

Para que qualquer recurso, excepcional ou ordinário seja admitido, ele deve, antes de tudo, ser interposto no seu devido tempo. Trata-se de uma norma cogente, porém há situações em que é admitida a suspensão, prorrogação ou interrupção dos prazos recursais. Nestes casos a parte tem o dever de demonstrar o seu motivo determinante. É caso de prorrogação quando os prazos terminam nos finais de semana ou em dias de feriado. Nesse caso os prazos prorrogam-se para o primeiro dia útil subsequente, conforme preceitua o § 1º do art. 184 do CPC.

Uma das hipóteses de interrupção de prazo é aquela prevista no art. 507 do CPC - quando ocorre a morte da parte ou de seu procurador. Nesse caso o prazo será restituído mediante nova intimação.

Outra hipótese é a ocorrência de feriados locais nas Comarcas ou Subseções onde serão interpostos os recursos. Nestes casos, o ônus de comprovar a ocorrência de feriado local é do recorrente, no momento da interposição do recurso. Não se admite a comprovação posterior. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE SUSPENSÃO DO PRAZO RECURSAL. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO NO MOMENTO DA INTERPOSIÇÃO. COMPROVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. 1. A demonstração da tempestividade do recurso especial, em razão de feriado local, deve ser feita, no mínimo, com a singela menção do fato nas razões recursais, acrescida da inexistência de óbice processual no despacho de admissibilidade do recurso perante o Tribunal "a quo", conforme precedente do STF, da relatoria da Min. Ellen Gracie, no AI ED-AgR 621.929/PR, DJ 22.8.2008. 2. Precedente: EDcl no AgRg no Ag 1.054.151/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17.3.2009, DJe 14.4.2009. 3. Não se admite a juntada tardia de documento a fim de comprovar a tempestividade, ante o óbice da preclusão consumativa. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1.247.390/MA, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 24/06/2011, sem grifo no original).

Esta demonstração é indispensável para comprovar a suspensão dos prazos recursais em razão de feriados locais e conforme julgado acima, não pode ser posterior à interposição dos recursos. Já para os feriados de âmbito nacional fica dispensada essa demonstração pelo recorrente.

Ao contrário do disposto no atual CPC, o PL 8.046/2010 que propõe a alteração do Código de Processo Civil, já prevê que o recorrente deverá demonstrar a ocorrência de feriados locais para aferição da tempestividade. O art. 948, § 2º do Projeto está assim proposto: “No ato de interposição de recurso ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, o recorrente deverá comprovar a ocorrência de feriado local”.

O legislador, vislumbrando a problemática que ocorria em muitos recursos dirigidos aos Tribunais Superiores, já traz um alerta quanto à necessidade de comprovação da ocorrência de feriado local para se auferir a tempestividade do recurso. Tal disposição vem, tão somente, reafirmar e positivar o que já é ponto pacífico em nossa jurisprudência.

3.6. DO PREPARO

O preparo é mais um dos requisitos extrínsecos de admissibilidade, sem o qual os recursos serão caracterizados como desertos, conforme preceitua o art. 511 do CPC. Ficam fora desta regra os casos excepcionais previstos em lei, que garantem a isenção. São eles: os beneficiários da assistência judiciária gratuita assegurada pela Lei 1.060/1950, e aquelas entidades enumeradas no art. 511, § 1º do CPC.

Os beneficiários da assistência judiciária gratuita, deverão demonstrar em preliminar no recurso sua condição de miserabilidade, sob pena de seu recurso ser julgado deserto[8].

Importante ainda mencionar que a Lei trata de isenção de custas e honorários advocatícios. Não trata de isenção nos casos em que a parte é condenada a pagar multa pela interposição protelatória de embargos de declaração (art. 538, § único do CPC). Sendo a parte condenada a pagar multa, esta torna-se pressuposto de admissibilidade recursal. Nesse sentido:

[...] MULTA. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA QUE NÃO ISENTA O RECORRENTE DO RECOLHIMENTO PRÉVIO. [...] 2. O prévio recolhimento da multa em referência é pressuposto recursal objetivo de admissibilidade. Portanto, a ausência de comprovante de depósito da multa implica o não conhecimento do recurso subsequente, independentemente de a parte ser beneficiária da Justiça Gratuita. Precedentes: AgRg nos EDcl no AgRg no AgRg no Ag 1250721 / SP, rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 10/02/2011; AgRg no Ag 1307359 / MS, rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 25/11/2010; EDDcl no AgRg no REsp 1113799 / RS, rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJe 16/11/2009. 3. Registra-se, ainda, que o art. 3º da Lei n. 1.060/1950 delineou todas as taxas, custas e despesas as quais o beneficiário faz jus a isenção, não se enquadrando no rol ali elencado eventuais multas impostas pela atuação desleal da parte no curso da lide. 4. A intenção do legislador ao conceder a assistência judiciária é de proporcionar o acesso ao Judiciário a todos, até mesmo aos que se encontram em condição de miserabilidade, e não criar mecanismos para permitir às partes procrastinar nos feitos, sem sujeitar-se à aplicação das penalidades processuais. 5. Embargos de declaração não conhecidos. (EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 1.289.685/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 09/06/2011, sem grifo no original).

As custas processuais devem ser recolhidas de acordo com a resolução de cada Tribunal ao qual é dirigido o recurso[9], e subsidiariamente às resoluções de cada Tribunal de origem, principalmente no que tange ao porte de remessa e retorno, quando exigível, e aos atos do Tribunal local.

Com o advento do processo eletrônico, o STF na última Resolução 479/2011 já dispensou o pagamento das custas de porte de remessa e retorno, haja vista que a finalidade destas custas é cobrir despesas postais. Como os processos eletrônicos não dependem dessa remessa postal não há porque serem exigidas.

O STJ, no entanto, ainda não adequou sua Resolução a esta nova realidade, e continua exigindo o recolhimento destas custas. Vejamos essa recentíssima decisão monocrática proferida em sede de ARESP:

[...] Ademais, a Resolução 1, de 14.1.2011 e todos os demais atos que regulamentaram o pagamento de custas judiciais e porte de remessa e retorno de autos no âmbito deste Tribunal, após a implantação da informatização dos processos judiciais pela Lei 11.419/2006, não fizeram distinção alguma quanto ao pagamento do preparo ou concederam qualquer espécie de isenção de custas no processo eletrônico. Correta, pois, a aplicação da Súmula 187/STJ pela decisão agravada. Em face do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Intimem-se. (ARESP 6.058, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Pbl. DJe 01/08/2011, sem grifo no original).

Portanto, quem pretende interpor recurso especial, ainda que se trate de processo eletrônico que independa da utilização dos serviços de correio (motivo pelo qual é patente a inexigibilidade do recolhimento do porte de remessa e retorno dos autos), deve recolher as custas relativas ao porte de remessa e retorno dos autos. Caso contrário seu recurso será considerado deserto.

3.6.1. Momento para comprovação do preparo

A Lei determina que a comprovação do preparo deve ser no momento da interposição dos recursos (art. 511, CPC). Dinamarco (1997) entende que esta norma deve ser flexibilizada, pois se ainda estiver dentro do prazo de interposição, a comprovação não precisa ser exatamente no momento da interposição.

Já Nery e Nery ao comentarem o art. 511 do CPC, adotam um posicionamento mais imperativo de acordo com o texto da lei:

Caso interponha o recurso sem o comprovante do preparo, estará caracterizada a irregularidade do preparo, ensejando a deserção e não conhecimento do recurso. Os atos de recorrer e de preparar o recurso formam um ato complexo, devendo ser praticados simultaneamente, na mesma oportunidade processual, como manda a norma sob comentário. Caso se interponha o recurso e só depois se junte a guia do preparo, terá ocorrido preclusão consumativa, ensejando o não conhecimento do recurso por ausência ou irregularidade no preparo. (2010, p. 882, sem grifo no original).

A jurisprudência também têm se firmado no sentido de que a comprovação deve ser feita no momento da interposição do recurso. Este é o atual posicionamento do STF[10].

Já o STJ recentemente flexibilizou a norma, decidindo que quando o recurso for interposto depois do horário de expediente bancário, as custas poderão ser comprovadas nos autos no dia seguinte:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PREPARO. RECURSO INTERPOSTO APÓS O ENCERRAMENTO DO EXPEDIENTE BANCÁRIO. PAGAMENTO NO PRIMEIRO DIA ÚTIL SUBSEQUENTE. CABIMENTO. DESERÇÃO AFASTADA. 1. O encerramento do expediente bancário antes do encerramento do expediente forense constitui causa de justo impedimento, a afastar a deserção, nos termos do artigo 519 do Código de Processo Civil, desde que, comprovadamente, o recurso seja protocolizado durante o expediente forense, mas após cessado o expediente bancário, e que o preparo seja efetuado no primeiro dia útil subsequente de atividade bancária. 2. Recurso provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil. (REsp 1.122.064/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJe 30/09/2010, sem grifo no original).

Esta decisão inclusive já transitou em julgado; portanto, este é o atual posicionamento do STJ quanto ao momento da comprovação do preparo no recurso especial quando protocolado após o encerramento do expediente bancário.

No STF, como já mencionado, ainda não vinga esta tese. Em um acórdão de lavra do Ministro Marco Aurélio, por maioria, ficou decidido que o fechamento de agências bancárias antes do término do expediente forense, não configura justa causa para legitimar o pagamento do preparo após o prazo recursal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREPARO. Conjugam-se os artigos 59 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e 511 do Código de Processo Civil. Impõe-se a comprovação do preparo do extraordinário no prazo relativo à interposição deste. O fato de não haver coincidência entre o expediente forense e o de funcionamento das agências bancárias longe fica de projetar o termo final do prazo concernente ao preparo para o dia subsequente ao do término do recursal. [...] (RE 566.907 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 208 Pbl. 06/11/2009, sem grifo no original).

Outro ponto em relação ao preparo é importante destacar. O STJ recentemente decidiu que é inadmissível o pagamento das custas mediante recolhimento via internet, por gerar dúvida em relação a autenticidade do recibo impresso pelo próprio recorrente[11].

Nesse julgado o STJ se posiciona de forma mais rígida, principalmente em tempos de modernização e implantação de processo eletrônico, quando a transmissão de dados via internet tem se mostrado segura e eficiente.

O PL 8.046/2010 apresenta uma proposta contraria a esta tese criada pela jurisprudência. O projeto prevê que caberá ao relator, na hipótese de dúvida quanto à guia de custas, intimar o recorrente para esclarecer ou, ainda, solicitar informações ao órgão arrecadador sobre o recolhimento, e não simplesmente decidir de plano, questões que suscitam dúvida em relação à validade do preparo[12]. Vê-se aqui, a preocupação do legislador em buscar uma solução, quem sabe, mais adequada do que aquela criada pela jurisprudência.

3.6.2. O preparo no recurso adesivo

Ainda quanto ao preparo, situação sui generis ocorre com o recurso adesivo quando ele é subordinado a um recurso interposto pelos entes públicos que estão isentos do devido preparo. O art. 500 do CPC dispõe que se aplicam ao recurso adesivo as mesmas regras do recurso subordinado. Assim, se o recurso principal não está condicionado ao preparo, também não é razoável exigir tal providencia da outra parte recorrente também. Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL - RECURSO ADESIVO - PORTE DE REMESSA E RETORNO - NÃO EXIGÊNCIA QUANTO AO PRINCIPAL INTERPOSTO PELA FAZENDA PÚBLICA - ANÁLISE HARMÔNICA DOS ARTS. 511, § 2º E ART. 500, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CPC - PREPARO INDEVIDO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. - O recurso cuja deserção foi reconhecida está subordinado ao apresentado pela Fazenda Pública, o qual, bem se sabe, não se sujeita ao pagamento do porte de remessa e retorno. Assim, se ao principal ou independente não é devido exigir o seu prévio recolhimento, de igual maneira não se pode reclamar essa providência para conhecimento do recurso adesivo. - "O preparo do recurso adesivo só será devido quando também o for para o apelo principal" (Resp 40.220, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 21.10.1996). Precedentes. - Recurso especial conhecido e provido. (REsp 396.361/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, 2ª Turma, DJ 23/06/2003, sem grifo no original).

[...] O preparo destina-se a custear as despesas processuais do recurso no Tribunal ad quem. Na hipótese de recurso adesivo, se o principal for isento aquele também será, pois o Tribunal ad quem apreciará de qualquer forma o recurso independente, sendo injustificável a exigência do preparo para o adesivo. 2. "O recurso adesivo segue a sorte do principal relativamente ao preparo, mesmo quando o principal for isento desse ônus por ter sido interposto pela União" (REsp 511.162/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 13.12.2004). [...] (AgRg no REsp 989.494/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 05/05/2008).

Portanto, de acordo com o art. 500, parágrafo único do CPC, o recurso adesivo segue a mesma sorte do principal quanto às condições de admissibilidade, preparo e julgamento nos Tribunais Superiores. Assim, estando o recurso principal isento de recolhimento de custas, o recurso adesivo também estará.

3.6.3. O preparo em valor insuficiente

O preparo em valor insuficiente, não enseja deserção de imediato. Nesta hipótese, a parte deve ser primeiramente intimada para complementar o valor no prazo de cinco dias (art. 511, § 2º do CPC). Não o fazendo ficará caracterizada a deserção. É pacífica a jurisprudência nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. PREPARO INSUFICIENTE. COMPLEMENTAÇÃO. NECESSIDADE. ABERTURA DE PRAZO. DESERÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O preparo do recurso compreende as custas processuais e o porte de remessa e de retorno. 2. A insuficiência de preparo do recurso por falta de pagamento do porte de remessa e retorno dos autos não é causa de deserção, salvo se, intimado para proceder ao pagamento suplementar, o recorrente quedar-se inerte. 3. Embargos de declaração acolhidos. (EDcl no AgRg no REsp 1.230.461/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 4ª Turma, DJe 21/06/2011).

Vale dizer, ainda, que a intimação para complementar estas custas é feita uma única vez. Se ainda assim a parte não o fizer ou fizer erroneamente, caracterizada estará a deserção[13].

A Súmula 187 do STJ e o art. 57 do RISTJ também disciplinam o tema.

Como podemos perceber, a máxima cautela deve ser tomada na hora de efetuar o preparo desses recursos excepcionais, para que não fiquem sujeitos às sanções legais impedindo que seu mérito seja analisado.

Só este tema de preparo é assunto que traz muitos conflitos na doutrina e jurisprudência, capazes de render um trabalho mais aprofundado por si só. Neste momento o que importa e saber que o preparo é um pressuposto de admissibilidade recursal sem o qual o recurso não passará pelo exame de admissibilidade.

4. REQUISITOS GENÉRICOS COMUNS À ADMISSÃO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS

Existem ainda requisitos genéricos e exclusivos a cada um dos recursos que devem ser respeitados para se ultrapassar o exame de admissibilidade. Por serem comum a ambos os recursos, são denominados PRESSUPOSTOS RECURSAIS GENÉRICOS (MANCUSO, 2010).

Este capítulo tratará dos requisitos genéricos comuns à admissibilidade de ambos os recursos excepcionais.

4.1. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS VIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS

Enquanto não se esgotarem todos os recursos à disposição das partes para que o Tribunal a quo julgue a matéria, não é possível interporem-se os recursos excepcionais, pois certamente eles não passarão pelo exame de admissibilidade.

Os recursos excepcionais pressupõem a existência de uma decisão contra a qual já foram esgotadas todas as possibilidades de impugnação no Tribunal a quo. Didier e Cunha afirmam que os recursos “não podem ser exercitados per saltum, deixando in albis alguma possibilidade de impugnação.” (2009, p. 266).

É justamente neste sentido que foram editadas as Súmulas 207 e 281 do STJ e STF respectivamente.

Sobre o assunto, Mancuso explica detalhadamente:

A explicação dessa exigência está em que o STF e o STJ são órgãos da cúpula judiciária, espraiando a eficácia de suas decisões por todo o território nacional. Em tais circunstâncias, compreende-se que as Cortes Superiores apenas devam pronunciar-se sobre questões federais (STJ) ou constitucionais (STF) – que podem ser até prejudiciais – numa lide cujas questiones júris tenham sido cumpridamente enfrentadas e dirimidas nas instâncias inferiores. Se esses Tribunais da Federação servem para dar a ultima racio sobre a questão jurídica debatida e decidida no acórdão do Tribunal a quo, não se compreenderia que tal intervenção se fizesse quando ainda abertas as possibilidades impugnativas nos Tribunais de origem. Por aí se compreende que o interesse em recorrer, no caso dos recursos excepcionais, não se configura com o só fato da sucumbência (como se dá com os recursos de tipo comum), mas exige, por definição, o prévio esgotamento das vias recursais no Tribunal de origem. A não ser assim, o STF e o STJ estariam a dirigir questiones iuris em primeira mão, como se atuassem em competência originária! (2010, p. 115, sem grifo no original).

Greco Filho é incisivo ao afirmar que “Só cabe recurso especial se forem esgotados os recursos ordinários, inclusive os embargos infringentes perante os tribunais, se cabíveis, de modo que a parte não pode abandonar ou deixar de utilizar os recursos ordinários para querer, desde logo, interpor o especial.” (2006, p. 371).

Wambier (2008), sobre o cabimento dos embargos infringentes, alerta que embora estes possam ser cabíveis, podem ser equivocadamente interpostos. Assim, a simples interposição equivocada dos embargos infringentes não interromperá o prazo para interposição dos recursos excepcionais, conforme preceitua o art. 498 do CPC. A autora adverte, ainda, que há divergência no STJ quanto a esse ponto. Para a autora, “incabíveis os embargos infringentes, a decisão deve ser considerada definitiva, devendo ser interpostos, desde logo, os recursos extraordinário e especial, conforme o caso.” (WAMBIER, 2008, p. 276).

Para que haja o esgotamento das vias ordinárias, muitas vezes é necessário fazer uso do agravo regimental previsto no art. 557, § 1º do CPC e regulado pelos regimentos internos dos Tribunais, para se alcançar uma decisão colegiada que garanta às partes a possibilidade de recorrer às instâncias Superiores.

Por exemplo: se um determinado recurso de apelação foi desprovido por decisão monocrática, antes de se interpor o recurso especial ou extraordinário, a parte deve se valer do agravo regimental, para que a decisão seja proferida por um colegiado e seja possível, assim, atacá-la por um dos recursos excepcionais.

É preciso ainda ater-se à seguinte situação: A parte que se sentir prejudicada por uma decisão monocrática, pode entender que esta decisão esteja obscura, omissa ou contraditória; por conseguinte opõe embargos de declaração. Esses embargos também podem ser julgados monocraticamente. No entanto, se o relator decidir levá-los à Turma para julgamento, não se deve confundir a decisão quanto a esses embargos com o necessário esgotamento da via ordinária, haja vista que estes são apenas integrativos da primeira decisão.

Assim ocorrendo, é preciso ainda fazer uso do agravo regimental para que a Turma efetivamente decida sobre a questão recorrida, e haja o esgotamento da via ordinária. Didier e Cunha fazem a seguinte reflexão:

Tem sido, contudo, freqüente o hábito de alguns relatores de, em vez de julgarem isoladamente os embargos, levarem-nos a julgamento do colegiado, daí sendo proferido acórdão. Tal acórdão não constitui, no entendimento do STJ, decisão de última instância, pois serviu, apenas, como meio de integração de uma decisão monocrática, a qual ainda não foi revista em sede de agravo interno. (2009, p. 267).

Vale citar ainda os seguintes julgados do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MANTIDA. NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA POR ANALOGIA DA SÚMULA 281 DO STF. 1. O julgamento colegiado dos embargos declaratórios opostos à decisão monocrática não acarreta o exaurimento da instância. Aplicação analógica da Súmula 281 do STF. Precedentes. [...] (AgRg no Ag 1.290.443/GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 20/05/2011).

[...] Compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Assim, constitui pressuposto de admissibilidade do apelo excepcional o esgotamento dos recursos cabíveis na instância ordinária (Súmula n. 281/STF). 2. Apreciada a apelação em decisão monocrática, seria indispensável submetê-la ao colegiado, por meio do agravo previsto no art. 557, § 1º, do Código de Processo Civil, mostrando-se insuficiente a oposição de embargos declaratórios. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 772.942/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, DJ 25/10/2006).

Entretanto, anote-se que se o relator receber estes mesmos embargos declaratórios, convertendo-os em agravo regimental terá havido o esgotamento prévio das instâncias ordinárias. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO DA MÁQUINA JUDICIÁRIA. RECONHECIMENTO. ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. [...] 2. Com o julgamento dos embargos de declaração contra decisão monocrática no tribunal de origem, recebidos como agravo interno pelo colegiado, houve exaurimento de instância. Cabível a abertura da via especial. [...] Embargos acolhidos com efeitos modificativos. (EDcl no AgRg no REsp 693.707/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJ 05/06/2006, sem grifo no original).

Mancuso leciona que:

O exercício dos recursos excepcionais pressupõe a preclusão consumativa quanto aos recursos cabíveis nas instâncias inferiores; tendo em vista o princípio da unirrecorribilidade, cremos que a prática do recurso cabível, na instância ordinária, preclui, consumativamente, esse momento processual, restando então o campo propício para a interposição do recurso extraordinário, do especial, ou de ambos, em sendo o caso. (2010, p. 114, grifo do autor).

Portanto, a interposição dos recursos excepcionais exige o prévio e necessário exaurimento das instâncias ordinárias por meio dos recursos ordinários, não sendo admissível a interposição per saltum dos recursos excepcionais.

4.2. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO

Os embargos de declaração constituem uma figura muito importante para quem pretende recorrer às instâncias Superiores. É uma espécie de recurso por estar arrolado nos incisos do art. 496 do CPC.

Eles são cabíveis contra qualquer decisão, desde que para aclarar uma omissão, obscuridade ou contradição, ou ainda, para corrigir erro material[14] que “é aquele perceptível por qualquer homo medius, e que não tenha, evidentemente, correspondido à intensão do juiz.” (MEDINA; WAMBIER, 2010, p. 206).

Assis leciona que até mesmo contra despacho – que em regra não caberiam recursos conforme preceitua o art. 504 do CPC – são admissíveis os embargos de declaração. Para ele:

O fato de o despacho não provocar gravame às partes não o isenta dos defeitos do art. 535. Por exemplo: o juiz designa audiência de instrução e julgamento para certo dia, mas o provimento omite a hora da solenidade. Evidentemente, os embargos de declaração se prestam a corrigir a omissão. Feliz se revela, nesta contingência, o alvitre de que, conquanto declarando a lei o pronunciamento irrecorrível, “o faz com a ressalva implícita no concernente aos embargos de declaração”. (2007, p. 598).

A necessidade de interpor embargos de declaração para correção dessas decisões é bem delineada por Medina e Wambier:

Segundo pensamos, qualquer interpretação conducente à inadmissibilidade do recurso neste caso conduziria a que se admitisse que o sistema tolera que decisões interlocutórias padeçam de tais vícios, o que nos parece evidentemente inconstitucional, pois, se a Constituição impõe que todas as decisões sejam motivadas, não se concebe que o sistema toleraria a prolação de decisões obscuras e contraditórias. (2010, p. 200).

Nesse mesmo sentido pacificou-se a jurisprudência do STJ com o seguinte julgado:

[...] Os embargos declaratórios são cabíveis contra qualquer decisão judicial e, uma vez interpostos, interrompem o prazo recursal. A interpretação meramente literal do art. 535 do Código de Processo Civil atrita com a sistemática que deriva do próprio ordenamento processual, notadamente após ter sido erigido a nível constitucional o princípio da motivação das decisões judiciais. (EREsp 159.317/DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Corte Especial, DJ 26/04/1999).

O STJ entende que “não se deve restringir, nos tribunais, a oposição de embargos de declaração aos acórdãos, sob pena de se poder estar obstando o aprimoramento da decisão judicial”[15].

Portanto, se a parte sucumbente considerar que há alguma omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão recorrida deverá opor embargos de declaração para que a decisão esteja perfeita e acabada antes de ser atacada por um dos recursos excepcionais. Isso, no entanto, não significa que os embargos de declaração é requisito para interposição dos recursos excepcionais. Se o acórdão recorrido não deixar margem para qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material, poderá se interpor diretamente os recursos excepcionais.

Os embargos de declaração constituem o remédio processual adequado para corrigir ou adequar qualquer decisão judicial, principalmente no momento que antecede a interposição dos recursos excepcionais, funcionando como embargos prequestionadores. Estes embargos, opostos tão somente para fins de prequestionamento, não são considerados protelatórios (Súmula 98 do STJ) e, portanto, a parte que opor embargos com este fim não deve ser condenada a pagar a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC.

Amaral Leão também faz uma reflexão interessante sobre os embargos prequestionadores:

O nosso CPC fala somente em Embargos Declaratórios, mas verificamos uma colocação que reputo bem apropriada, feita por ilustre advogado paulista, o E. Dr. Samuel Monteiro, que este entende que se podem conceituar os Embargos Declaratórios em duas espécies: esclarecedores e prequestionadores. Aqueles que se propõem a esclarecer dúvidas, obscuridades ou contradições são os Embargos Declaratórios, ou esclarecedores, e os que visam abordar questões federais ou constitucionais que o acórdão não ventilou são os Embargos Prequestionadores, que são interpostos com o fim específico de transpor os óbices das Súmulas 282 e 356 STF para viabilizar o RE. (LEÃO, 1989, p. 238, grifo do autor).

Medina critica a nomenclatura dada a esses embargos. Para ele:

Vê-se, pois, que através de embargos de declaração não é possível realizar-se prequestionamento, uma vez que, a rigor, o prequestionamento eminentemente necessário já deve ter sido realizado quando da apresentação das razões recursais. Os embargos declaratórios prestar-se-iam, apenas, a incitar o órgão julgador a suprir determinada omissão, e nesse suprimento talvez fique demonstrada a existência de violação a disposição federal. No máximo, poder-se-ia entender que a parte “re-prequestionaria”, através dos embargos de declaração. Isso porque já teria ocorrido o prequestionamento e, não havendo manifestação do órgão julgador, a respeito da questão constitucional ou federal, através dos embargos de declaração se visaria a alcançar a supressão da omissão, mas não o prequestionamento, que já é de ter ocorrido. (2009, p. 250).

Em que pese às divergências doutrinárias, importante salientar que sejam eles “esclarecedores” ou “prequestionadores”, estando a decisão ausente de prequestionamento, é preciso valer-se dos embargos declaratórios para superarem-se os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF.

4.3. O PREQUESTIONAMENTO

O prequestionamento está implicitamente previsto no texto constitucional, dispondo que os Tribunais Superiores só se manifestarão sobre causas já decididas[16]. Para Cassio Scarpinella (2008), prequestionamento é sinônimo de causa decidida.

Mancuso (2010) lembra que a exigência é antiga, constando também das Constituições anteriores.

Wambier explica que:

[...] a noção de prequestionamento, como se sabe e como o próprio vocábulo sugere, nasceu como sendo fenômeno que dizia respeito à atividade das partes. As partes é que “questionam”, discutem ao longo do processo sobre a questão federal ou constitucional.

A importância desta atividade das partes sempre foi uma constante na evolução do instituto. (2008, p. 397).

Para Medina e Wambier “o prequestionamento da decisão seria o reflexo da atividade das partes ao longo do processo” (2010, p. 234). Não havendo o reflexo desta atividade na decisão, a omissão deve ser suprida via embargos de declaração.

Didier e Cunha (2009), afirmam que o prequestionamento é na verdade mais uma etapa do exame de cabimento dos recursos.

Villela critica a atuação dos Tribunais ao analisar este requisito de admissibilidade: “Por outro lado, se a omissão do acórdão recorrido persistir depois dos embargos declaratórios – o que é comum, dada a notória má vontade dos juízes para com tais embargos – reputa-se satisfeito o requisito do prequestionamento.” (1986, p. 142).

A figura do prequestionamento veio “para enfatizar que a parte deveria provocar o surgimento da questão federal ou constitucional perante a instância inferior.” (MEDINA, 2002, p. 201).

Quanto à classificação do prequestionamento, Souza entende que:

A propósito, prequestionamento é classificado pela doutrina e pela jurisprudência em razão da evidência e até da efetiva ocorrência do julgamento da questão federal, ou não. O prequestionamento numérico consiste na existência de menção expressa ao preceito de regência da questão federal, no bojo da decisão recorrida. Há prequestionamento explícito quando a questão federal é resolvida no julgado recorrido, ainda que sem menção ao respectivo preceito legal de regência. O prequestionamento é implícito quando a questão federal não é solucionada na decisão recorrida, apesar de previamente veiculada em peças processuais (verbi gratia, petição inicial, contestação, razões recursais, contra-razões). Por fim, há o prequestionamento quando a questão federal não é resolvida no julgamento recorrido, nem mesmo após a interposição de embargos declaratórios. A rigor, só há prequestionamento se for numérico ou, no mínimo, explicito. É o que revela o enunciado nº 211 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”. (2004, p. 418).

Prequestionar significa questionamento prévio pelo Tribunal a quo dos dispositivos constitucionais ou infraconstitucionais tidos como violados. Por isso fundamental a importância dos embargos de declaração para provocar a manifestação dos Tribunais sobre a matéria de fundo que será objeto dos recursos excepcionais, caso os Tribunais de origem não tenham prequestionado.

Didier e Cunha em uma perspectiva mais crítica sobre a atuação dos Tribunais Superiores afirmam que:

O prequestionamento é uma das válvulas de escape dos tribunais superiores, que se valem dele para deixar de julgar o mérito dos recursos, em diversas oportunidades. E como se isso não bastasse, STF e STJ adotam concepções diversas sobre o fenômeno, dificultando ainda mais o trabalho dos demais operadores jurídicos. (2009, p. 266).

Medina afirma que o prequestionamento deve ocorrer antes mesmo da decisão: “Ora, se a questão constitucional ou federal deve estar na decisão recorrida, logicamente o prequestionamento deve ocorrer antes da decisão, porquanto essa decisão é que poderá ser alvo do recurso.” (2002, p. 300).

No mesmo sentido se posiciona Theotonio Negrão afirmando que “Prequestionamento quer dizer questionamento antes, apresentação do tema antes do julgamento, não depois.” (1990, p. 246, grifo do autor).

Sobre a constitucionalidade do requisito prequestionamento, Medina leciona que:

[...] é constitucional, não sob o prisma de ser previsto na Constituição Federal como requisito necessário para o cabimento dos recursos extraordinário e especial, mas porque não vai contra as normas constitucionais. Pelo contrário, serve para instrumentalizar o conhecimento da questão constitucional ou federal pela decisão recorrida, decorrendo, assim, de manifestação do princípio dispositivo e do efeito devolutivo, perante a instância inferior. (2002, p. 305).

Nery (2007), afirma que ele não é um fim em si mesmo; o instituto não tem a autonomia própria para sua subsistência. Ele é somente mais um dos meios para se alçar a admissibilidade dos recursos excepcionais.

Para Medina e Wambier: “A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que os recursos especial e extraordinário são recursos de revisão. Revisa-se o que já se decidiu.” (2010, p. 401).

Conclui-se este tópico afirmando que: Prequestionamento é a necessidade de constar na decisão impugnada o prévio debate da questão federal ou constitucional nas instâncias inferiores, ato imprescindível para o cabimento e admissão dos recursos excepcionais.

4.3.1. Prequestionamento em matéria de ordem pública

Atualmente, o entendimento na jurisprudência, tanto no STJ como no STF, é de que mesmo as matérias de ordem pública que, via de regra, poderiam ser anuladas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devem ser prequestionadas:

[...] PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. IMPRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. Não se admite o recurso especial, quando não ventilada, na decisão proferida pelo tribunal de origem, a questão federal suscitada. 2. Ainda que a questão seja de ordem pública, passível de conhecimento ex-officio, em qualquer tempo e grau de jurisdição ordinária, imprescindível seu debate prévio para o fim de viabilizar o acesso à instância extraordinária. [...] (AgRg no REsp 1.158.100/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, DJe 24/06/2011, sem grifo no original).

[...] AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS STF 282 e 356. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. [...] 1. A questão constitucional invocada no recurso extraordinário não foi objeto de debate e de decisão no acórdão recorrido. Desatendido o pressuposto recursal do prequestionamento, imprescindível para o conhecimento do apelo extremo. Exigência do cumprimento desse requisito recursal, ainda que a questão suscitada seja de ordem pública. Precedentes. Súmulas STF 282 e 356. [...] (AI 482.317 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 048, Pbl. 15/03/2011).

Medina compartilha da mesma tese:

[...] as matérias que, nas instâncias ordinárias, podem ser conhecidas ex officio, em virtude da aplicação das disposições processuais mencionadas, não podem ser conhecidas ex officio em sede de recurso extraordinário e recurso especial. E mais: não constando a matéria na decisão recorrida, mesmo que haja provocação da parte quando da interposição do recurso extraordinário ou recurso especial, ainda assim não será possível o conhecimento da matéria pelo Tribunal ad quem. É que, como se viu, por expressa disposição constitucional somente poderão ser alvo do recurso extraordinário ou do recurso especial as matérias “decididas” na decisão recorrida. (2002, p. 220).

Nolasco (2006), afirma após profundo estudo, que somente será possível reconhecer de ofício a matéria de ordem pública nos recursos excepcionais se estas estiverem ligadas ao mérito recursal, e desde que não haja necessidade de reavaliar as provas.

Atualmente predomina na jurisprudência “a tese mais rígida de que não há possibilidade do conhecimento de matéria de ordem pública, sem que tenha havido o prequestionamento.” (NOLASCO, 2006, p. 482).

Divergindo, o Min. Almeida Santos, citado por Mancuso, leciona que:

[...] o prequestionamento em matéria de ordem pública deve ser repensado em termos mais liberais, pois não passa de um rematado absurdo não se conhecer da alegação de coisa julgada ou da argüição de incompetência absoluta, da supressão de instância e outras questões do mesmo peso e relevo. (2010, p. 278).

Mancuso menciona as razões divergentes na doutrina sobre o tema, não discordando nem de um nem de outro:

A questão da admissibilidade ou não do RE ou do Resp, quando presente matéria de ordem pública – ainda que não prequestionada -, coloca de um lado, como regra, o princípio dispositivo (CPC, art. 2º, 128, 515 e parágrafos), a que se agrega o argumento de que o âmbito de devolutividade desses recursos, na perspectiva vertical, é bem restrita; e de outro lado, como exceção, a cognoscividade de ofício de tais temas, a qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC, art. 113; 219, § 5º; 267, § 3º). Em verdade, há razões para os dois lados, o que tem impedido que se forme consenso a respeito, tendo já se decidido: “Na via estreita do recurso especial não se admite ao STJ conhecer de ofício (ou sem prequestionamento) nem mesmo das matérias a que alude o § 3º do art. 267, CPC” (RSTJ 74/277). (2010, p. 279, sem grifo no original).

Continua ainda o autor, citando José Saraiva que tal exegese:

[...] se coaduna com a natureza do recurso especial, pois a este cabe verificar somente se foi aplicado, de modo correto, o direito federal efetivamente considerado pelo acórdão recorrido, porque se trata de controle da atividade jurisdicional realizada, e não daquela que deveria ter sido e não foi. (SARAIVA, 2002, p. 262 citado por MANCUSO, 2010, p. 279).

A doutrina e jurisprudência ainda é bem divergente sobre o assunto, pois ainda existe o entendimento de que por força do efeito translativo dos recursos (profundidade do efeito devolutivo), uma vez ultrapassado o exame de admissibilidade, deve ser analisada a questão de ordem pública, mesmo que não tenha havido o prequestionamento.

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. EFEITO TRANSLATIVO. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO SE SUPERADO O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. 1. A análise da prescrição, mesmo sendo matéria de ordem pública, não dispensa o necessário prequestionamento. 2. Por força do efeito translativo, esta matéria poderia ser analisada se o recurso especial superasse o juízo de admissibilidade, o que não se verifica na hipótese. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1.357.618/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, DJe 04/05/2011).

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE ABSOLUTA. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO TRANSLATIVO. 1. As matérias de ordem pública, ainda que desprovidas de prequestionamento, podem ser analisadas excepcionalmente em sede de recurso especial, cujo conhecimento se deu por outros fundamentos, à luz do efeito translativo dos recursos. Precedentes do STJ: REsp 801.154/TO, DJ 21.05.2008; REsp 911.520/SP, DJ 30.04.2008; REsp 869.534/SP, DJ 10.12.2007; REsp 660519/CE, DJ 07.11.2005. 2. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso especial comporta efeito devolutivo amplo, já que cumprirá ao Tribunal "julgar a causa, aplicando o direito à espécie" (Art. 257 do RISTJ; Súmula 456 do STF). 3. In casu, o Tribunal a quo atribuiu efeito modificativo aos embargos de declaração, para excluir da condenação da recorrida o pagamento de juros compensatórios e inverter os efeitos da sucumbência, deixando de intimar a recorrente para apresentar impugnação ao recurso. 4. Embargos de declaração de fls. 3319/3329 acolhidos, para dar-lhes efeitos modificativos e prover o recurso especial, impondo-se o retorno dos autos à instância de origem, para que seja aberto prazo para impugnação aos embargos de declaração opostos pelo ora recorrido, nos termos do voto anteriormente proferido às fls. 3400/3405. (EDcl no AgRg no REsp 1.043.561/RO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 28/02/2011).

Assim, em que pese a jurisprudência admita a exceção, a regra é que mesmo as questões de ordem pública não prescindem do prequestionamento, exigência inafastável para admissão e conhecimento dos recursos excepcionais.

4.3.2. Prequestionamento implícito

Medina explica que há duas concepções na doutrina e jurisprudência do que vem a ser prequestionamento implícito. Para uma o “prequestionamento implícito ocorre quando, apesar de mencionar a tese jurídica, a decisão recorrida não menciona a norma jurídica violada”. Já a outra entende que “há prequestionamento implícito quando a questão foi posta à discussão no primeiro grau mas não foi mencionada no acórdão, que, apesar disso, a recusa, implicitamente.” (2009, p. 232).

O STF não admite o prequestionamento de forma implícita. Para ser admitido o recurso extraordinário, a questão constitucional deve constar explicitamente na decisão recorrida. No entanto, adotando a segunda concepção acima explicada por Medina, se a questão foi posta em discussão e o Tribunal, mesmo com a oposição dos embargos se recusou a manifestar, o STF poderá admitir o recurso extraordinário. É o denominado “prequestionamento ficto”, que será analisado no próximo tópico.

Já o STJ admite o prequestionamento implícito na sua primeira concepção, entendendo que este ocorre quando na decisão recorrida, a questão infraconstitucional, a despeito de não estar expressamente mencionada, foi debatida nas instâncias ordinárias:

PROCESSUAL CIVIL. ART. 16 DA LEI N. 8.213/91. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 282 E 356 STF. 1. "O chamado prequestionamento implícito ocorre quando as questões debatidas no recurso especial tenham sido decididas no acórdão recorrido, sem a explícita indicação dos dispositivos de lei." (AgRg no Ag 1.221.951/MT, Rel. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 14.4.2011, DJe 25.4.2011.) [...] (AgRg no REsp 1.249.209/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 24/06/2011, sem grifo no original).

Com o mesmo juízo, Aragão afirma que “se alguma questão fora julgada, mesmo que não seja mencionada a regra de lei a que está sujeita, é óbvio que se trata de matéria ‘questionada’ e isso é o que basta.” (1994, p. 43).

E ainda Freire ensina que:

Há prequestionamento implícito quando o tribunal de origem, apesar de se pronunciar explicitamente sobre a questão federal controvertida, não menciona explicitamente o texto ou o número do dispositivo legal como afrontado. Exatamente neste sentido o prequestionamento implícito vem sendo admitido pelo Superior Tribunal de Justiça. (2001, p. 980).

Portanto, por prequestionamento implícito entende-se o debate pelo órgão judicante da matéria levada a julgamento. Assim, se o Tribunal a quo se manifestar, a despeito de mencionar dispositivos na decisão recorrida, a questão será tida como prequestionada implicitamente, ultrapassando o juízo de admissibilidade dos recursos especiais interpostos para o STJ. Já para o STF, em regra, o prequestionamento deve ser explícito.

4.3.3. Prequestionamento ficto

A figura do prequestionamento ficto foi acolhida na doutrina a partir do entendimento de que existiriam duas categorias de embargos de declaração: os “esclarecedores” e os “prequestionadores”. Este último interposto com o fim específico de transpor os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF, viabilizando o Recurso Extraordinário (MEDINA, 2009).

Nessa esteira, uma vez interpostos os embargos prequestionadores, estaria aberta, conforme o caso, a via do recurso especial ou extraordinário, “porquanto estaria suprido o requisito do prequestionamento, mesmo que o recurso de embargos de declaração não fosse sequer conhecido. Para parte da doutrina ocorreria, no caso o ‘prequestionamento ficto’.” (MEDINA, 2009, p. 248, grifo do autor).

Didier e Cunha também chegam à conclusão de que “a simples interposição dos embargos de declaração já seria o bastante, pouco importa se suprida ou não a omissão, aplicando-se, literalmente, o disposto no enunciado 356 do STF. Haveria aí o chamado prequestionamento ficto.” (2009, p. 213, grifo do autor).

Miguel Nagib sobre o tema explica que:

Embora não exista no acórdão recorrido, tem-no a Suprema Corte por satisfeito, enquanto pressuposto recursal, se a parte procurou obter a explicação dos temas debatidos no extraordinário, através da pertinente oposição de embargos declaratórios. (1995, p. 13).

Nesse sentido Wambier também leciona que “a interposição dos embargos de declaração contra o acórdão que seria alvo de recurso extraordinário tornou-se para parte da doutrina e da jurisprudência suficiente para a configuração do prequestionamento.” (2008, p. 408).

Hoje, somente o STF aceita o chamado prequestionamento ficto[17], consistente na simples oposição dos embargos declaratórios, ainda que estes sejam rejeitados, ou sequer conhecidos, sem exame da tese constitucional, bastando apenas que a matéria tenha sido devolvida por ocasião do julgamento dos embargos. Já a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não se admite os recursos especiais com o chamado prequestionamento ficto.

4.3.4 Prequestionamento explícito

O prequestionamento explícito consiste na manifestação expressa na decisão recorrida dos dispositivos tidos por violados. Não havendo esta menção, necessário se faz o uso dos embargos declaratórios.

Medina explica que “o prequestionamento explícito ocorre quando a norma jurídica violada tiver sido mencionada pela decisão recorrida.” (2009, p. 232).

Wambier leciona que haverá prequestionamento explícito “quando a norma jurídica violada tiver sido mencionada pela decisão recorrida” ou ainda “quando houvesse decisão expressa acerca da matéria no acórdão.” (2008, p. 414).

Sobre o tema, esclarecedor os seguintes julgados do STF:

Recurso extraordinário: prequestionamento "explícito": exigibilidade. O requisito do prequestionamento assenta no fato de não ser aplicável à fase de conhecimento do recurso extraordinário o princípio jura novit curia: instrumento de revisão in jure das decisões proferidas em única ou última instância, o RE não investe o Supremo de competência para vasculhar o acórdão recorrido, à procura de uma norma que poderia ser pertinente ao caso, mas da qual não se cogitou. Daí a necessidade de pronunciamento explícito do Tribunal a quo sobre a questão suscitada no recurso extraordinário: Sendo o prequestionamento, por definição, necessariamente explícito, o chamado "prequestionamento implícito" não é mais do que uma simples e inconcebível contradição em termos. (AI 253.566 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 03/03/2000, sem grifo no original).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL – RECURSO IMPROVIDO. - A ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza – ante a falta de prequestionamento explícito da controvérsia jurídica – a utilização do recurso extraordinário. (RE 633.734 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 125, Pbl. 01/07/2011).

O termo explícito já encerra a questão. Para o STF, embora seja possível a admissão da tese do “prequestionamento ficto”, a regra é que haja o “prequestionamento explícito”. É necessário que os dispositivos tidos por violados estejam explicitamente mencionados no acórdão ou decisão recorrida para que seja admitido o recurso extraordinário.

4.4. REITERAÇÃO DOS RECURSOS INTERPOSTOS ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Já há algum tempo formou-se na jurisprudência entendimento de que o recurso interposto antes da abertura do prazo, ou seja, antes da intimação do acórdão seria intempestivo. É o chamado “recurso prematuro”. Didier e Cunha (2009), afirmam ser esdrúxula esta tese.

Esse fenômeno é bem observado quando o acórdão prejudica ambas as partes do processo. No entanto, uma delas entende que a decisão apresenta erro material, ponto omisso, obscuro ou contraditório e opõe embargos de declaração, enquanto que a outra entende que a decisão deve ser combatida diretamente por meio dos recursos excepcionais e, sem ter ciência da oposição de embargos pela parte contrária, interpõe os recursos. Considerando que com a decisão dos embargos o acórdão pode ser reformado, o recurso anteriormente interposto poderá perder seu objeto. Por isso é necessário ratificar as razões recursais ou, ainda, complementá-las, quando da publicação do acórdão.

A Corte Especial do STJ[18], no entanto, já pacificou o entendimento quanto à possibilidade de interposição do recurso especial antes da publicação dessas decisões. Também o STF[19] já admitiu tempestivo o recurso interposto antes da fluência do seu prazo.

O que se exige, no entanto, é a ratificação destes recursos por meio de uma simples petição após a publicação do acórdão que julgou os embargos de declaração opostos pela parte contrária.

O STJ inclusive editou a Súmula 418 sobre o tema que dispõe: “É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”.

Assim, torna-se imprescindível que a parte reitere as suas razões recursais após a publicação do acórdão dos embargos de declaração. Essa ratificação constitui mais um dos requisitos de admissibilidade recursal.

É pacífica a jurisprudência do STJ e STF no sentido de que é prematura a interposição dos recursos excepcionais antes do julgamento dos embargos de declaração sem a sua posterior ratificação, pois naquele momento ainda não se havia esgotado a instância ordinária:

[...] RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR AO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RATIFICAÇÃO. AUSÊNCIA. RECURSO PREMATURO. INTEMPESTIVIDADE. 1. "É prematura a interposição de recurso especial antes do julgamento dos embargos de declaração, momento em que ainda não esgotada a instância ordinária e que se encontra interrompido o lapso recursal". (Recurso Especial nº 776.265/SC, Corte Especial, Relator p/ acórdão o Sr. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 6/8/07). 2. Afigura-se, portanto, intempestivo o recurso especial interposto antes do julgamento dos embargos de declaração, ainda que opostos pela parte contrária, ante a ausência de ratificação do especial. 3. Ressalte-se que a necessidade de ratificação surge após a apreciação dos embargos declaratórios, com a intimação das partes para ciência do julgamento. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1.159.940/MG, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, DJe 16/11/2009, sem grifo no original)[20].

Medina faz uma importante ressalva quanto à intenção das partes em interpor os recursos excepcionais:

Caso a parte que tem intenção de apresentar recurso extraordinário ou especial tenha tido notícia da interposição de embargos de declaração pela parte adversária, não deverá, por isso, deixar de interpor o recurso excepcional. É que os embargos de declaração apresentados podem vir a ser considerados intempestivos e, por isso, pode-se entender que tais embargos de declaração não teriam interrompido o prazo para interposição de outros recursos. (2009, p. 132, grifo do autor).

Já Mendonça Sica, critica a necessidade de ratificação desses recursos. Para ele, essa exigência atenta contra o devido processo legal (art. 5º, LIV e II da CF), por não haver previsão legal para tanto e constitui mais uma “armadilha” para não se conhecer os recursos:

Primeiramente, salta aos olhos a incongruência do raciocínio, pois admite que um ato processual inadmissível (rectius: ineficaz) seja reiterado, o que é um contra-senso. Se o recurso extraordinário ou especial antes interposto era inadmissível, o caso seria de interpor um novo, depois que os embargos declaratórios tenham sido julgados.

Também não se poderia vislumbrar preclusão lógica do direito ao recurso extraordinário ou especial, pois a ausência de reiteração não revela ato logicamente incompatível com a vontade de recorrer. Igualmente não se pode cogitar que a falta de ratificação do recurso antes interposto possa considerar-se renúncia tácita a ele, pois não se enxerga na omissão qualquer manifestação de vontade do recorrente. (2007, p. 138).

Atualmente, tanto no STF como no STJ, a jurisprudência é unanime no sentido de que os recursos excepcionais interpostos antes do julgamento dos embargos declaratórios precisam ser ratificados quando da publicação do acórdão que julgou os embargos. Sem essa ratificação, os recursos certamente não passarão pelo exame de admissibilidade.

No novo PL 8.046/2010, há uma previsão de que se ao julgar os embargos declaratórios não houver alteração na conclusão do julgamento anterior, o recurso interposto antes deste julgamento será processado e julgado automaticamente, independente de ratificação.[21] A necessidade de ratificação, hoje, decorre da jurisprudência. Se o projeto for aprovado, as partes, por determinação legal, estarão dispensadas de ratificar esses recursos, se com o julgamento dos embargos de declaração não houver alteração do acórdão recorrido.

4.5. SIMULTANEIDADE NA INTERPOSIÇÃO DOS RECURSOS E FUNDAMENTO INATACADO – SÚMULAS 283 DO STF E 126 DO STJ

A interposição dos dois recursos excepcionais, quando cabíveis, deve ser simultânea. Kozikoski faz o seguinte apontamento:

A admissibilidade do recurso especial está condicionada à dupla impugnação - interposição concomitante de recurso especial e extraordinário -, quando se tratar de acórdão lastreado em matéria constitucional e infraconstitucional. Mas não é só. O recurso extraordinário deve estar revestido de seus pressupostos formais, sob pena de não conhecimento do mesmo. (2005, p. 758).

Em regra, uma vez interpostos os recursos excepcionais, primeiramente será julgado o recurso especial, ficando sobrestado o processamento do recurso extraordinário (WAMBIER, 2008). Caso o relator daquele entenda que a questão constitucional seja prejudicial ao julgamento deste, sobrestará o seu julgamento e enviará os autos para que o STF julgue primeiro o recurso extraordinário.

Wambier leciona que “interpostos ambos os recursos, os autos serão encaminhados ao STJ, razão pela qual, preferencialmente, tem-se, antes, o julgamento do recurso especial, e, depois, o julgamento do recurso extraordinário, salvo se considerar-se que este recurso é prejudicial àquele.” (2008, p. 312).

Na hipótese do recurso especial ser provido antes do julgamento do RE, este último poderá ficar prejudicado, haja vista que a decisão do recurso especial substitui o acórdão recorrido. Assim, se surgir na decisão do STJ alguma ofensa a dispositivo constitucional, deverá agora, nessa instância, interpor-se o recurso extraordinário.

Para Wambier “o que importa saber, para se decidir deva ou não o recurso extraordinário ser julgado, é, no fundo, se ainda tem sentido que este recurso seja julgado, ou se a parte teria perdido o interesse, já que qualquer possível resultado do recurso extraordinário não alteraria sua situação.” (2008, p. 318).

A autora alerta, ainda, que os recursos devem ser interpostos simultaneamente, porem “cabe ao STJ decidir se há ou não prejudicialidade, através do relator, em decisão irrecorrível (CPC, art. 543, § 3º), só reformável pelo relator do recurso extraordinário, no STF” (WAMBIER, 2008, p. 319).

Ainda quanto à simultaneidade, a Súmula 283 do STF dispõe que: “É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange a todos eles”.

No mesmo sentido a Súmula 126 do STJ disciplina que: “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”.

Dos enunciados acima extraímos que, se a decisão recorrida contiver mais que um fundamento suficiente para reforma da decisão, é obrigatória a interposição de ambos os recursos excepcionais pela parte que se sentir prejudicada. A parte não pode simplesmente escolher um dos recursos para se interpor. Deve necessariamente manejar ambos os recursos excepcionais sob pena de o outro ser inadmitido por falta de fundamento inatacado.

Nesse sentido Didier e Cunha afirmam que:

Somente devem incidir os enunciados n. 126 da Súmula do STJ e n. 283 da Súmula do STF, se os fundamentos constitucional e infraconstitucional forem autônomos, é dizer, se cada um, por si só, for suficiente para sustentar o acórdão recorrido. (2009, p. 289).

Mancuso ainda leciona:

Ora, se é possível – e não raro ocorre – que o acórdão do Tribunal a quo contenha capítulos que relevam da Constituição e da lei federal, sendo qualquer desses comandos suficiente, de per si, para conferir higidez ao julgado, é claro que o ataque a só um daqueles alicerces não configuraria o interesse em recorrer, visto que o decisório ainda assim se manteria, apoiado no fundamento inatacado. Esse raciocínio é que está à base das Súmulas STF 283 e STJ 126, roborando a percepção de que o pano de fundo, na formulação cumulativa de RE e REsp, consiste na configuração do interesse em recorrer. (2010, p. 341).

Vale ainda citar os seguintes julgados:

[...] Nos termos da jurisprudência do STF, a admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça está adstrita a discussões constitucionais inauguradas no julgamento do recurso especial. As matérias constitucionais que já foram objeto de análise pelas instâncias ordinárias precluem, ante a não interposição simultânea de recurso extraordinário e recurso especial. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AI 761.983 AgR, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 248, Pbl. 17/12/2010).

PROCESSO CIVIL. ACÓRDÃO COM DUPLA FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO INTERPOSTO. SÚMULA N. 126/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA N. 283/STF. 1. Amparado o acórdão recorrido em fundamento constitucional e infraconstitucional, mostra-se aplicável a Súmula n. 126 desta Corte se a parte não interpuser recurso extraordinário. 2. Ao deixar a recorrente de impugnar os fundamentos do julgado objurgado, aplica-se-lhe, por analogia, a Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no REsp 766.948/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 12/04/2010).

O mesmo ocorre quando a decisão recorrida se fundamenta em mais de um dispositivo constitucional ou infraconstitucional, e a recorrente interpõe os recursos sem atacar todos eles. É pacifico o entendimento que havendo mais de um fundamento na decisão recorrida, todos eles devem ser atacados. Emblemático o julgado a seguir:

[...] Permaneceu inatacado, nas razões recursais, fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido, referente ao princípio da legalidade e à indevida interveniência do Poder Público no processo eleitoral de entidade privada. Incidência da Súmula STF 283. [...] (RE 492.006 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 076, Pbl. 26/04/2011).

A propósito bem explica Didier e Cunha:

É possível, ainda, que um mesmo capítulo do acórdão tenha por fundamento matéria constitucional e matéria legal. Nesse caso, se qualquer desses fundamentos for suficiente para sustentar a decisão, devem ser interpostos recurso extraordinário contra a parte constitucional e recurso especial contra a parte infraconstitucional da fundamentação. Se deixar de ser interposto um desses recursos, o outro que venha a ser intentado não será admitido, por inutilidade: é que mesmo vitorioso “de pé” com base no outro fundamento. (2009, p. 288).

Portanto, se o acórdão recorrido apresentar matérias que ensejam a interposição de ambos os recursos e a parte deixar de interpor um deles, ou ainda, sendo cabível apenas um desses recursos, a parte não atacar neste todos os fundamentos da decisão recorrida, o recurso será inadmitido em face das Súmulas 283 e 126 do STF e STJ respectivamente.

4.6. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA 284 DO STF

A questão da “fundamentação deficiente” não se confunde com o “fundamento inatacado”. Pois nesta o fundamento não foi sequer atacado, e naquele, embora atacado, foi de forma totalmente equivocada e deficiente.

O STF na Súmula 284 dispôs que: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Tanto no STF como no STJ é imprescindível que a fundamentação dos recursos demonstre de forma clara como os dispositivos foram violados pela decisão recorrida, para que possam ser admitidos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA STF 284. 1. É imprescindível para a admissão do apelo extremo que a fundamentação demonstre como os dispositivos constitucionais alegados foram violados pelo acórdão recorrido. Súmula STF 284. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 812.202 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 025, Pbl. 08-02-2011).[22]

Também o STJ tem aplicado por analogia o disposto na Súmula 284 do STF, ao fazer o juízo de admissibilidade dos recursos especiais:

[...] FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. [...] Alegação genérica de ofensa a lei federal é insuficiente para delimitar a controvérsia, sendo necessária a especificação do dispositivo considerado violado, conforme disposto na orientação sumular nº 284 do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1.275.765/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. Convocado do TJ/RS), 6ª Turma, DJe 15/06/2011).

A demonstração da forma como os dispositivos foram violados ou não observados na decisão recorrida deve ser clara. Significa dizer, ainda, que a parte recorrente deve fazer a subsunção dos fatos à norma. Emblemático o precedente a seguir do STF:

Recurso extraordinário: descabimento: interposição deduzida sob a forma de artigo doutrinário, sem a identificação dos fatos e a subsunção deles aos princípios constitucionais invocados, que não permite a exata compreensão da controvérsia: incidência da Súmula 284. (AI 275.275 AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 24/08/2001).

Se a recorrente não fizer esta correlação de forma clara, seu recurso especial ou extraordinário não será admitido por deficiência na sua fundamentação incidindo o disposto na Súmula 284 do STF. Este é mais um dos requisitos genéricos, comum à admissão dos recursos excepcionais.

5. REQUISITOS ESPECÍFICOS À ADMISSÃO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS

Além dos requisitos genéricos comuns à admissibilidade dos recursos excepcionais, tema já analisado no capítulo anterior, existem ainda requisitos específicos que se aplicam distintamente a cada um dos recursos. Esses requisitos serão examinados neste capítulo.

5.1. RECURSO ESPECIAL E DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

Ocorre dissídio jurisprudencial quando diferentes Tribunais posicionam-se de forma diversa sobre a aplicação da mesma lei federal. Essa situação gera insegurança jurídica aos jurisdicionados, que veem situações idênticas decididas de formas díspares.

Para uniformizar o entendimento, deve-se fazer uso do recurso especial para que o STJ decida a correta aplicação da norma. Scarpinella ensina que “se a divergência for constatada no âmbito de um mesmo Tribunal, o mecanismo para atingimento daquela finalidade é o incidente de ‘uniformização de jurisprudência’.” (2008, p. 274).

A previsão deste recurso está no art. 541 parágrafo único do CPC dispondo que a parte recorrente deverá fazer prova da divergência “mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência” mencionando as circunstâncias que se assemelhem ao caso confrontado.

Medina leciona que:

[...] tem-se entendido que, caso se interponha o recurso com fundamento na alínea c, o recorrente deverá adequar-se à hipótese, demonstrando suficientemente a presença do requisito de admissibilidade exigível no caso, qual seja a divergência de interpretação acerca da lei federal. Caso contrário, o recurso não deverá ser reconhecido, consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. (2009, p. 88-89).

Clara Azzoni afirma ainda que cabe à Corte do STJ:

[...] a função de evitar o caos na jurisprudência, garantir o respeito ao princípio da igualdade e propiciar segurança jurídica, por meio do controle da lei e da sua interpretação jurisprudencial. A fim de assegurar a igualdade de tratamento aos jurisdicionados, os Tribunais de Superposição exercem um controle sobre a atividade judicial, para que prevaleça a uniformidade interpretativa e, na medida do possível, determinada lei receba sempre, diante de idênticas condições fáticas relevantes naquele julgamento, a mesma interpretação pelos juízes, nas instâncias ordinárias. (2009, p. 24).

Portanto, quando o recurso versar sobre dissídio jurisprudencial, além de todos os requisitos de admissibilidade já abordados neste trabalho, a parte deve demonstrar a divergência juntando cópia autenticada dos acórdãos paradigmas, ou ainda, fazer prova da divergência mediante citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a decisão divergente.

O art. 255 do RSTJ dispensa o uso de cópias autenticadas, desde que o advogado declare no recurso que as cópias dos acórdãos paradigmas são reprodução fiel dos originais.

[...] Para a admissão do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, torna-se imprescindível a indicação das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, mediante o cotejo dos fundamentos do aresto recorrido com os do acórdão paradigma, bem como da juntada de certidão ou de cópia autenticada do acórdão paradigma, ou, em sua falta, da declaração pelo advogado da autenticidade dessas, a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial existente (arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1.368.021/RS, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, DJe 07/06/2011).

É essencial ainda que a parte faça o cotejo analítico dos acórdãos paradigmas com o acórdão recorrido, mencionando todas as partes que se identifiquem ou assemelhem ao caso confrontado (art. 255, § 2º do RISTJ).

Mancuso leciona que “constitui ônus do recorrente, através de seu advogado, proceder ao cotejo técnico-jurídico dos arestos colacionados, no afã de surpreender os tópicos que os aproximam ou os distinguem, segundo a tese sustentada no apelo.” (2010, p. 311).

Nesse sentido Scarpinella leciona que:

É necessário transcrever, copiar e comparar trechos das situações fáticas e jurídicas do acórdão recorrido e do indicado como paradigma. É imprescindível que se faça o confronto entre os julgados para identificar suas semelhanças (fáticas e jurídicas) e suas diferenças (quanto ao resultado). É o que comumente se denomina “demonstração analítica da divergência”, que remonta à antiga Súmula 291 do STF. (2008, p. 283).

Importante mencionar, ainda, que a divergência dos julgados não pode ser entre acórdãos proferidos pelo mesmo Tribunal que proferiu a decisão recorrida. Também não se admite o recurso especial quando a orientação do Tribunal a que for dirigido o recurso estiver no mesmo sentido da decisão recorrida (Súmulas 13 e 83 do STJ).

Somente acórdãos poderão ser utilizados como paradigmas. As decisões monocráticas não servem para finalidade de comprovar dissídio jurisprudencial:

[...] Decisões monocráticas não servem como paradigmas para fins de demonstração de dissídio jurisprudencial, a teor do disposto no art. 266 do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (EDcl nos EAg 1.182.703/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 3ª Seção, DJe 29/03/2011).

[...] I – O cabimento dos embargos de divergência, nos termos do art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, pressupõe a existência de dissídio entre decisão de Turma com julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal. Assim, decisão monocrática não serve como paradigma para demonstrar a divergência jurisprudencial. [...] (AI 547.631 AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 241 Pbl. 13/12/2010).

Acórdãos do STF também não se prestam como paradigma na interposição do recurso especial,[23] tendo em vista a finalidade precípua deste recurso pela alínea "c" do art. 105, III da CF, que é de uniformizar a interpretação em torno de legislação infraconstitucional.

Uma vez julgado o recurso, será uniformizado o entendimento, criando um precedente e dando maior segurança jurídica ao jurisdicionado.

5.2. RECURSO ESPECIAL E NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 535, II DO CPC

Uma vez opostos embargos de declaração para prequestionar a matéria, o Tribunal de origem tem o dever de julgá-los, desde que estes sejam cabíveis, e se façam presentes todos os requisitos. Caso estes embargos venham a ser rejeitados, a parte, ao interpor o recurso especial, deve fundamentá-lo em negativa de vigência ao art. 535, II do CPC.

Se assim não o fizer, incide o disposto na Súmula 211 do STJ: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”.

Assim, quando interposto em face de uma decisão que, mesmo com a oposição de embargos de declaração, o Tribunal a quo não apreciou a matéria, rejeitando-os, o recurso especial deve necessariamente conter tópico sobre negativa de vigência ao art. 535, inciso II do CPC:

[...] É inadmissível Recurso Especial quanto a questão inapreciada pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios. Incidência da Súmula 211/STJ. 2. No contexto dos autos, competia à agravante pontuar contrariedade ou negativa de vigência ao art. 535, I e II, do CPC, a fim de que, se provido, o Tribunal a quo interpretasse e aplicasse os referidos artigos tidos como violados. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1.240.227/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 10/05/2011).

[...] Nos casos em que a matéria ventilada no recurso especial não foi objeto de decisão pelo Tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, cabe ao recorrente apontar negativa de vigência ao art. 535 do Código de Processo Civil, sob pena de incidência da súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. (REsp 908.288/MT, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, DJe 23/11/2009).

Com efeito, o STJ, observando que o Tribunal a quo violou este dispositivo não julgando adequadamente a matéria, dará provimento ao recurso especial e determinará que os autos retornem ao Tribunal de origem para que este aprecie devidamente a matéria, em novo julgamento, sobre as questões suscitadas nos embargos de declaração anteriormente rejeitados.

Sobre a Súmula 211 Assis explica que:

A bem da verdade, a conclusão extraída do verbete se mostra incensurável, porque a subsistência da omissão vulnera, de um lado, o art. 535, II, e de outro não se pode considerar, justamente por força da omissão, “decidida” a questão federal. Esse raciocínio exclui a necessidade de iniciativa da parte para aflorar a questão federal. A oposição dos embargos não visará a elisão da falta de iniciativa da parte, mas corrigirá a falta de decisão do órgão a quo, “que, por essa via, é convocado a enfrentar o tema, já que incabível o recurso a respeito do não decidido”. (2007, p. 780).

Medina e Wambier afirmam:

Por isso é que se estabeleceu a regra de que, defeituoso o acórdão e interpostos embargos de declaração para que sejam supridas omissões, esses devem ser necessariamente julgados, sob pena de se estar também aqui diante de outra ilegalidade (violação ao art. 535, II, do CPC). (2010, p. 234).

E ainda Medina (2009), leciona que se o acórdão, a despeito da interposição de embargos, não se manifestar sobre a questão federal supostamente omitida, não caberá recurso especial com fundamento nessa questão. Caberá, entretanto, recurso especial com fundamento no art. 535, II, do CPC, postulando a anulação da decisão recorrida.

Embora a doutrina não aborde muito esse tema, é ponto pacífico no âmbito do STJ que o recurso especial deve ser interposto por negativa de vigência ao art. 535, II do CPC, não devendo a parte insistir apenas na indicação dos dispositivos que entende terem sido violados ou para os quais foi negada vigência no acórdão recorrido.

5.3. A REPERCUSSÃO GERAL NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

A repercussão geral é um requisito de admissibilidade específico para o recurso extraordinário. Essa exigência veio a partir da EC 45/2004 que introduziu o § 3º ao art. 102 da CF; e com a edição da Lei 11.418/2006, adaptando-se à reforma constitucional que introduziu no CPC os artigos 543-A e 543-B.

Wambier ensina que o recurso extraordinário procura “resguardar o sistema jurídico e não a situação individual das partes, a não ser mediatamente ou de modo indireto.” (2002, p. 245).

Além de todos os requisitos genéricos e específicos já apontados neste trabalho, a parte que pretender interpor recurso extraordinário deve demonstrar, em preliminar do recurso, a existência de repercussão geral das questões constitucionais aventadas no acórdão recorrido, que possam transcender aos interesses subjetivos do recorrente. Especificamente “precisará demonstrar-se que o tema discutido no recurso tem uma relevância que transcende àquele caso concreto, revestindo-se de interesse geral.” (WAMBIER, 2008, p. 291).

A autora ainda explica que “essa figura impede que o STF se transforme numa 4ª instância e deve diminuir, consideravelmente, a carga de trabalho daquele Tribunal.” (WAMBIER, 2008, p. 293).

Medina também adverte que “não basta a existência de questão constitucional na decisão recorrida; além disso, exige-se que tal questão ofereça repercussão geral, para que o recurso extraordinário seja admissível.” (2009, p. 121).

Considerar-se-á presente a repercussão geral quando o litígio oferecer questão relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapasse os interesses subjetivos da causa (art. 543-A, § 1º, CPC). Também haverá repercussão geral quando o recurso impugnar decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do STF (art. 543-A, § 3º do CPC).

Medina e Wambier exemplificam as questões relevantes que transcendem os valores subjetivos da causa da seguinte forma:

a) relevância econômica, como aquelas que se vê em ações que discutem, por exemplo, o sistema financeiro da habitação ou a privatização de serviços públicos essenciais, como a telefonia, o saneamento básico, a infraestrutura etc.; b) relevância política, quando, por exemplo, de uma causa possa emergir decisão capaz de influenciar relações com Estados estrangeiros ou organismos internacionais; c) relevância social há numa ação em que se discutem problemas relativos à escola, à moradia, à saúde ou mesmo à legitimidade do MP para a propositura de certas ações; d) relevância jurídica no sentido estrito existe, por exemplo, quando esteja em jogo o conceito ou a noção de um instituto básico do nosso direito, de molde a que aquela decisão, se subsistir, possa significar perigoso e relevante precedente, como, por exemplo, a de direito adquirido. (2010, p. 240, sem grifo no original).

Para Alvim Neto (2005), o instituto da repercussão geral também deveria ser adotado pelo STJ. Falando sobre a crise do judiciário, o autor afirma que o STJ também está abarrotado de recursos, perdendo espaço para a ampla discussão de questões mais relevantes de interesse social relativamente ao direito federal.

A PEC 358/2005 que está aguardando apreciação pelo Plenário da Câmara dos Deputados, tem o mesmo propósito do instituto da repercussão geral, porém no âmbito do STJ, acrescentando o art. 105-A a Constituição Federal. Se aprovada esta PEC e inserido o art. 105-A na CF, o STJ poderá aprovar “súmulas impeditivas de recurso”. A redação do artigo proposto é a seguinte:

O Superior Tribunal de Justiça poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre a matéria, aprovar súmula que, a partir de sua publicação, constituir-se-á em impedimento à interposição de quaisquer recursos contra a decisão que a houver aplicado, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. [24]

Cruz e Tucci lecionam que o exame da repercussão geral é o último dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário a ser examinado pelo relator:

O relator do recurso extraordinário deverá examinar, com precedência, todos os demais pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário. Sendo positivo, o juízo de admissibilidade, só então a questão da repercussão geral será levada primeiramente à apreciação da turma. (2006, p. 62).

Quanto à configuração do instituto, Dantas ensina que “a repercussão geral pressupõe análise coletiva, com ao menos oito cabeças focadas no mesmo assunto, pois só por voto de dois terços dos membros do STF é que se pode reconhecer a sua ausência, o que, se não assegura que justiça será feita” (2008, p. 219), mas tornará a decisão de certa forma mais qualificada.

Lembra ainda o autor que “não basta que o acórdão recorrido contenha uma questão constitucional que ofereça repercussão geral. É necessário que o recorrente tenha se insurgido contra ela, inclusive prequestionando-a.” (DANTAS, 2008, p. 31). O instituto é assim por ele conceituado:

Repercussão geral é o pressuposto especial de cabimento do recurso extraordinário, estabelecido por comando constitucional, que impõe que o juízo de admissibilidade do recurso leve em consideração o impacto indireto que eventual solução das questões constitucionais em discussão terá na coletividade, de modo que se lhe terá por presente apenas no caso de a decisão de mérito emergente do recurso ostentar a qualidade de fazer com que parcela representativa de um determinado grupo de pessoas experimente, indiretamente, sua influência, considerados os legítimos interesses sociais extraídos do sistema normativo e da conjuntura política, econômica e social reinante num dado momento histórico. (DANTAS, 2008, p. 246).

A competência do STF é exclusiva para o exame da existência, ou não, da repercussão geral ao caso sub judice (art. 543-A, § 2º, CPC). Assim, embora seja a repercussão geral um requisito de admissibilidade, o Tribunal a quo não poderá avaliar a sua presença, ou não, no recurso extraordinário interposto. O que o Tribunal de origem aferirá é apenas a existência da preliminar de repercussão geral no recurso, uma vez que deverá haver nas razões recursais um tópico com a preliminar sobre a “existência de repercussão geral” no caso concreto.

Marinoni e Mitidiero ensinam que “não se admite que outros tribunais se pronunciem a respeito do assunto. Eventual intromissão indevida, nessa seara, desafia reclamação ao Supremo Tribunal Federal, a fim de que se mantenha a integridade de sua competência.” (2007, p. 43).

Em outras palavras o Tribunal a quo verifica tão somente, sob o aspecto formal, se a parte demonstrou em preliminar do recurso a possível existência de repercussão geral. Nesse sentido o STF, no julgamento de uma questão de ordem, assim se pronunciou:

[...] Inclui-se no âmbito do juízo de admissibilidade – seja na origem, seja no Supremo Tribunal – verificar se o recorrente, em preliminar do recurso extraordinário, desenvolveu fundamentação específica voltada para a demonstração, no caso concreto, da existência de repercussão geral (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 2º; RSTF, art. 327)”, e que o exame da efetiva existência da repercussão geral é que está “sujeita ‘à apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal’ (Art. 543-A, § 2º) [...] (AI 664.567 QO, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJe 096, Pbl. 06/09/2007, sem grifo no original).

Nos casos em que o STF já decidiu pela inexistência de repercussão geral, o Tribunal a quo poderá inadmitir os recursos extraordinários interpostos com a mesma alegação de repercussão geral, sem, no entanto, estar usurpando a competência do STF. É o que dispõe o § 7º do art. 543-A do CPC.

Assis bem explica esse dispositivo:

Declarada a existência de repercussão geral, a súmula da decisão, publicada no diário oficial, “valerá como acórdão”, segundo o art. 543-A, § 7º, e funcionará como precedente para casos análogos. Neste caso, e somente nele, “admitir-se-á o juízo de inadmissibilidade do recurso extraordinário, pela ausência de repercussão geral, por decisão do presidente do tribunal a quo, ou por decisão monocrática do relator (art. 557 do CPC), ou por acórdão de Turma do STF”. (2007, p. 768, sem grifo no original).

Ao interpor um recurso extraordinário, a parte deve portanto demonstrar, em preliminar no recurso, a repercussão geral que a matéria ventilada terá com seu devido julgamento. A relevância que transcende ao caso concreto revestindo o recurso de interesse geral, observando as disposições do art. 543-A do CPC.

O PL 8.046/2010, se aprovado, trará uma inovação quanto ao momento de apresentação das razões de existência de repercussão geral. Diz o art. 986 do referido Projeto que:

Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de quinze dias para que o recorrente deduza as razões que revelem a existência de repercussão geral, remetendo, em seguida, os autos ao Supremo Tribunal Federal, que procederá à sua admissibilidade, ou o devolverá ao Superior Tribunal de Justiça, por decisão irrecorrível.

Com efeito, pelo texto do projeto do novo CPC, o relator do recurso especial poderá entender que a decisão recorrida aborde também assunto constitucional. Assim, naquela instância, o relator deverá abrir vista à parte para que esta apresente as razões que possam justificar o recurso extraordinário, inclusive com uma preliminar de repercussão geral, e remeter os autos ao STF para análise.

O instituto da repercussão geral é hoje o principal instrumento utilizado pelo STF na contenção dos recursos que chegavam, e ainda chegam, àquela Corte, com fins meramente protelatórios; o instituto vem alcançando, assim, a finalidade para a qual foi criado.

5.4. VIOLAÇÃO DIRETA, E NÃO REFLEXA AOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – SÚMULA 636 DO STF

Criou-se na jurisprudência o entendimento de que: “Somente se admite recurso extraordinário se a ofensa à Constituição for direta, ou seja, se não houver ofensa a dispositivo legal para só depois ocorrer ofensa a preceito constitucional.” (OMMATI, 2006, p. 191).

Para Ommati, prevalecendo este entendimento no direito brasileiro, o STF estará desconsiderando a própria Constituição, pois:

[...] se existe um modelo constitucional do processo, estabelecido pelo Texto Fundamental brasileiro, e esse modelo existe, em decorrência dos princípios constitucionais, por exemplo, do devido processo legal, ampla defesa, contraditório, fundamentação das decisões judiciais, é claro que esses princípios constitucionais só ganham sentido e densidade nas situações concretas e nas normas infraconstitucionais que os densificam, tais como as normas do Código de Processo Civil que regulam o direito a prova, o momento de produção da mesma, dentre outras. (2006, p. 196).

Se não fosse assim, “como defender o princípio do direito adquirido, direito fundamental de todo cidadão brasileiro, se não descermos às normas infraconstitucionais e à própria situação concreta?” (OMMATI, 2006, p. 197).

Didier e Cunha afirmam que:

Em outras palavras, se, para demonstrar a contrariedade a dispositivo constitucional, é preciso, antes, demonstrar a ofensa à norma infraconstitucional, então foi essa que se contrariou, e não aquela. Não cabe, portanto, o recurso extraordinário, cabendo, isto sim, o recurso especial ao STJ. (2009, p. 327).

A Súmula 636 do STF dispõe que: “Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”.

Assis leciona que:

O motivo dessa restrição repousa em dois fundamentos. Primeiro: ao STF só incumbe o controle das questões constitucionais. As questões federais integram os domínios do recurso especial. Segundo: os tipos do art. 102, III, a e c, se mostram rígidos e não comportam interpretação elástica para incluir a questão federal posta de permeio à aplicação da Constituição. Nesta contingência, o recorrente há que interpor recurso extraordinário e recurso especial. E, por isso mesmo, consistindo a norma federal questionada em mera repetição do texto constitucional, há ofensa direta, e não reflexa. (2007, p. 705).

Mancuso (2010) ensina que a violação direta e frontal à CF ocorre quando o próprio texto constitucional resultou ferido, sem que a lei infraconstitucional esteja de permeio, ainda que também possa ter sido violada.

Ele ensina ainda que “o manejo do recurso extraordinário só é liberado a partir de um histórico de afronta direta e frontal à Constituição, e não de maneira indireta, reflexa ou oblíqua, assim atingindo a CF por ricochete.” (MANCUSO, 2010, p. 172, grifo no original).

Para Assis (2007), tal disposição é pertinente haja vista que não se admite interpretação elástica para abranger a questão federal discutida no recurso extraordinário. Ocorrendo esta situação, o recorrente deve manejar ambos os recursos excepcionais, ficando o extraordinário exclusivo para análise se houve ofensa direta.

Dantas adverte que “embora seja pacífica a jurisprudência do STF, a doutrina controverte o tema da ofensa direta e indireta ao texto constitucional, hábil a ensejar o cabimento do RE.” (2008, p. 170) e continua sua critica afirmando que:

[...] criou-se na jurisprudência do STF a doutrina da ofensa direta, segundo a qual a questão que pode ser levada ao conhecimento do Tribunal em sede de RE é aquela frontal e direta ao texto constitucional. Em outras palavras: se a ofensa a disposição constitucional irradiar da negativa de vigência a dispositivo infraconstitucional que define os contornos de instituto que esteja previsto na Carta Política, essa violação seria meramente reflexa, não ensejando o cabimento do RE. [...]Essa jurisprudência iterativa foi a responsável por definir que diversos princípios processuais inseridos na Constituição – como a intangibilidade da coisa julgada, a legalidade, o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório – pressupõem a interpretação das normas infraconstitucionais que lhes definem o alcance e o conteúdo, de modo que a alegação de ofensa a eles em RE esbarraria na doutrina da ofensa direta. (2008, p. 170-171).

O rigorismo da aplicação deste requisito deveria ser verificado caso a caso, e não de forma automática como tem ocorrido. Para Dantas, “o ponto fulcral, segundo pensamos, deveria residir na intensidade da ofensa reflexa, inadmitindo-se aqueles recursos em que se verificasse um baixo grau de intensidade.” (2008, p. 173).

O autor cita divergência manifestada pelo Ministro Marco Aurélio quanto à forma que o STF vem aplicando a doutrina da ofensa direta. Nesse julgado o Ministro diz que:

[...] Não se coaduna com a missão precípua do Supremo Tribunal Federal, de guardião maior da Carta Política da República, alçar a dogma a assertiva segundo a qual a violência à Lei Básica, suficiente a impulsionar o extraordinário, há de ser frontal e direta. Dois princípios dos mais caros nas sociedades democráticas, e por isso mesmo contemplados pela Carta de 1988, afastam esse enfoque, no que remetem, sempre, ao exame do caso concreto, considerada a legislação ordinária – os princípios da legalidade e do devido processo legal. [...] (RE 398.407, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ 17/12/2004).

Theotonio Negrão ensina que “para provar a ofensa à Constituição, se tiver que argumentar com a violação de lei infraconstitucional, esta é que foi a lei violada, e não a Constituição.” (1990, p. 243). Portanto o recurso a ser manejado seria o recurso especial.

Há quem diga que é exagerada a aplicação dessa teoria, servindo a mesma apenas para atender as próprias conveniências do STF:

Em última análise, e sem perder de vista a jurisprudência da Corte, não nos parece exagerado afirmar que a teoria da ofensa direta tem servido convenientemente aos interesses do STF de impedir que o número insuportável de recursos aumente ainda mais.

Como os conceitos de ofensa direta e reflexa não estão bem delineados na doutrina ou na jurisprudência, o tribunal serve-se dessa contingência para manejar sua pauta, visualizando ofensas diretas e reflexas sem um padrão definido que assegure às partes a necessária previsibilidade. (DANTAS, 2008, p. 174).

Cunha afirma que “Admitir o recurso extraordinário por ofensa reflexa ao princípio constitucional da legalidade seria transformar em questões constitucionais todas as controvérsias sobre a interpretação da lei ordinária” (2010, p. 27).

Portanto, se para análise da violação a dispositivo constitucional for necessário o exame de dispositivos legais, ou seja, quando para caracterizar a violação a dispositivo constitucional depender-se da análise da norma infraconstitucional, estaremos diante de uma violação reflexa que torna inadmissível o recurso extraordinário.

Sobre este tema, podemos ainda dizer que o novo PL 8.046/2010 abre uma brecha a quem não conseguiu demonstrar em suas razões recursais a ofensa direta aos dispositivos constitucionais. O art. 987 do projeto prevê que se o relator, no STF, entender que o recurso extraordinário verse sobre questão infraconstitucional, deverá remeter os autos ao STJ para julgamento[25]. Assim, o recurso extraordinário não seria mais inadmitido de imediato.

6. A LEI 12.322/2010 E O AGRAVO DO ART. 544 DO CPC

A Lei 12.322/2010 alterou a forma de interposição do agravo contra decisões de inadmissibilidade dos recursos excepcionais no Tribunal de origem. Agora este agravo é tratado como agravo nos próprios autos[26], conforme redação do art. 544 do CPC.

Antes desta nova Lei, os recursos excepcionais inadmitidos eram atacados por agravo de instrumento; onde o Tribunal a quo apenas remetia o agravo à instância Superior para que esta decidisse se o recurso merecia ser admitido ou não. Algumas relevantes alterações ocorreram, no entanto, com o advento da nova lei.

Uma situação relevante, não prevista na Lei 12.322/2010, porém digna de observação no que se refere à utilização desse agravo, é aquela na qual o Presidente ou Vice Presidente do Tribunal a quo não admite o recurso extraordinário, aplicando a sistemática da repercussão geral. Contra esta decisão não se deve interpor o agravo previsto no art. 544 do CPC. Esta decisão deve primeiramente ser atacada via agravo regimental, pois poderá haver retratação da mesma em sessão colegiada. Os regimentos internos de cada Tribunal dispõem sobre essa sistemática.

Esta situação parece confrontar-se com o texto constitucional, pois o Tribunal a quo, assim agindo, estaria usurpando a competência do STF para decidir pela existência, ou não, de repercussão geral ao caso concreto. Esta competência, como já visto, é exclusiva do STF.

No entanto, no julgamento da questão de ordem no AI 760.358, o Tribunal Pleno do STF considerou inadmissível a interposição de agravo de instrumento diretamente contra decisão do Tribunal a quo que aplica a sistemática da repercussão geral nos termos dos artigos 543-A e 543-B do CPC. Veja-se:

Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem. (AI 760.358 QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 227, Pbl. 03/12/2009, sem grifo no original).

De acordo com o Min. relator Gilmar Mendes, toda reforma processual havida é no sentido de “permitir que a Suprema Corte se debruce uma única vez sobre cada questão constitucional”. Assim, nos casos em que o STF já tiver julgado o mérito do leading case, após o reconhecimento da existência de repercussão geral, ou não, os Tribunais a quo poderão julgar inadmissível o recurso extraordinário, sem que estejam usurpando a competência do STF, haja vista que a Corte já decidiu sobre a questão. Este entendimento já está consolidado no Tribunal Pleno do STF.

Portanto é descabida a interposição direta de agravo nos próprios autos, ou mesmo de reclamação em face de decisão monocrática que aplique a sistemática da repercussão geral na origem. Nessas circunstâncias, o recurso que deve ser manejado primeiramente é o agravo regimental, que será decidido pelo próprio Tribunal onde foi interposto, em sessão colegiada. Não havendo retratação, se for o caso, estará aberta a via do agravo nos próprios autos previsto no art. 544 do CPC.

Nesse sentido foram várias as decisões proferidas pelo Vice Presidente do STJ, Ministro Felix Fischer em ARE interpostos recentemente[27].

Este posicionamento ainda gera uma espécie de afrontamento a própria Súmula 727 do STF que dispõe: “não pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da decisão que não admite recurso extraordinário”.

De acordo com o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento da questão de ordem já citada, se o STF analisasse caso a caso a existência de repercussão geral, significaria “confrontar a lógica do sistema e restabelecer o modelo da análise casuística, quando toda a reforma processual foi concebida de forma a permitir que a Suprema Corte se debruce uma única vez sobre cada questão constitucional”.

Assim, como já exposto, a única hipótese de remessa deste agravo ao E. STF é aquela prevista no art. 543-B, § 4º, do CPC em que o Tribunal de origem nega-se a reconsiderar sua decisão.

O STJ também vem decidindo nos processos submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, que não cabe agravo de instrumento da decisão que nega seguimento a recurso especial com base na lei dos recursos repetitivos:

[...] A lei que rege a interposição do recurso é a vigente à época da publicação da decisão que se quer combater e, quando da publicação da decisão agravada, em 2.12.2010, a Lei n. 12.322/2010 ainda não estava em vigor, uma vez que foi publicada em 10.9.2010, com vacatio legis de 90 dias. 2. Precedente: EREsp 740.530/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1.12.2010. 3. Ademais, recentemente a Corte Especial consagrou entendimento no sentido de não ser cabível agravo de instrumento contra a decisão que nega seguimento ao recurso especial lastreada no artigo 543-C, § 7º, inciso I, do CPC, pois o acórdão recorrido estaria no mesmo sentido daquele proferido em recurso representativo de controvérsia por este Superior Tribunal. 4. Precedente: QO no Ag 1.154.599-SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgada em 16.2.2011. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 677/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 15/04/2011, sem grifo no original).

A grande modificação desse agravo pela Lei 12.322/2010 ficou por conta da desnecessidade de apresentar cópia das peças anteriormente exigidas para formar o instrumento[28]. Ou seja, tornou-se mais rápido e menos burocrático o procedimento, pois como o agravo é apresentado nos próprios autos, todas as peças já estão ali e, obviamente não há sentido em apresentá-las novamente em cópias.

As recentes alterações na maneira de interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC, foram no sentido de promover maior celeridade e razoabilidade ao processo, respeitando assim os princípios e garantias constitucionais e processuais insculpidos no art. 5º, LXXVIII da CF.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A maioria dos recursos excepcionais interpostos já é barrado no primeiro exame de admissibilidade exercido pelo Tribunal a quo, com despachos de rejeição muitas vezes padronizados que, certamente, não condizem com a causa sub judice.

Para se ultrapassar o duplo exame de admissibilidade exercido pelos Tribunais, é preciso que sejam superadas várias barreiras procedimentais. Sérvulo Cunha (2010) desabafa em sua obra: “Ufa! O recurso extraordinário [...] admitido diretamente ou mediante agravo – chega afinal ao Supremo Tribunal Federal”, mas ainda não é o fim; novas barreiras se apresentam. O mesmo desabafo também é feito com relação ao recurso especial.

Neste trabalho estão elencados alguns dos pontos mais controvertidos submetidos ao exame de admissibilidade dos recursos excepcionais. A tendência é que novas barreiras sejam criadas para dificultar ainda mais a subida desses recursos dirigidos às instâncias Superiores. Exemplo disso, temos as discussões em torno das Propostas de Emenda Constitucional 358/2005 e 15/2011, ambas em tramitação. A primeira, na Câmara dos Deputados, aguardando apreciação pelo Plenário; e a segunda, na Câmara de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, aguardando a realização de audiência pública para instruir a matéria[29].

A PEC 15/2011 também denominada de “PEC dos recursos”, apresentada pelo Ministro Cezar Peluzo em 22 de março de 2011 propõe a inserção de dois artigos na CF dispondo que “A admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial não obsta o trânsito em julgado da decisão que os comporte.” Prevê ainda que “A nenhum título será concedido efeito suspensivo aos recursos”.

A ideia é de atribuir a garantia imediata de execução definitiva às decisões proferidas em segundo grau, pois já estariam cobertas pelo manto da coisa julgada e os mencionados recursos despidos de qualquer possibilidade de atribuição de efeito suspensivo.

Posteriormente, o Senador Ricardo Ferraço ofereceu nova proposta à PEC 15/2011 alegando que em face do trânsito em julgado ocorrido na instância ordinária os recursos deveriam ser tratados como “ação rescisória especial” e “ação rescisória extraordinária”. Isso é o que se extrai do ofício enviado ao Senado pela Associação dos Advogados de São Paulo no último dia 29 de agosto de 2011.[30]

No que tange aos requisitos de admissibilidade dos recursos excepcionais exigidos atualmente, buscou-se com este trabalho apontar alguns dos aspectos mais relevantes para se ultrapassar o exame de admissibilidade dos recursos excepcionais. Aspectos que vão desde as hipóteses de cabimento previstas na Constituição, passando pelos requisitos genéricos e específicos, chegando à sistemática da repercussão geral e por fim o manejo do agravo previsto no art. 544 do CPC.

O Processo Civil é um ramo dinâmico do Direito. E assim o é, devido a frequentes inclusões de novos textos com alterações dos dispositivos do Código de Processo Civil, resultando em significativas reformas. Essa realidade também é constatada nos dispositivos estampados no Projeto de Lei 8.046/2010, em tramitação da Câmara dos Deputados, que pretende revogar o atual Código de Processo Civil.

Espera-se que este trabalho tenha alcançado o objetivo de apresentar aos interessados, estudantes e operadores do Direito, uma rápida e sucinta abordagem de como tem sido exercido atualmente pelos Tribunais o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais.

Da mesma forma, considerou-se o nível de dificuldade que a cada dia é imposto aos jurisdicionados até que finalmente se chegue a uma decisão justa e satisfativa ao seu caso concreto, sem que esta esbarre em questões meramente procedimentais não observadas ou mal ventiladas pelos jurisdicionados e seus procuradores, mas que certamente serão observadas, com austeridade, pelos Tribunais que exercerem o juízo de admissibilidade recursal.

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Notas

[1] O teor de todos os dispositivos legais, bem como das súmulas do STJ e STF utilizados na realização deste trabalho, estão transcritos ao final deste trabalho, entre as páginas 89 a 97.

[2] Art. 27, ADCT e Art. 104 CF.

[3] Mancuso traz a seguinte indagação: “A propósito, cabe a pergunta: seria o STJ um sucedâneo do antigo Tribunal Federal de Recursos, com nova denominação, ou se trataria de Tribunal novo? Tendemos para a segunda alternativa, embora a composição do STJ se tenha feito com Ministros do TFR.” (2010, 107).

[4] Também poderia ser chamada de “crise do recurso extraordinário” como dizia o Ministro José Carlos Moreira Alves. Até 1988 o recurso extraordinário tinha a peculiaridade de ser exercitável em qualquer dos ramos do direito “questão federal” ou “questão constitucional”, instaurou-se naquela Corte um acúmulo de processos formidável. Com isso veio a referida “crise do Supremo”. Esta crise portanto nasceu do acúmulo de inúmeros processos que anualmente adentravam ao STF. É uma crise de quantidade que de alguma forma devia ser refreada para não inviabilizar a entidade. (MANCUSO, 2010).

[5] As Súmulas vinculantes também foram introduzidas em nosso ordenamento pela EC 45/2004 inserindo o art. 103-A na CF. Também disciplinada pela Lei 11.417/2006.

[6] Designa o juiz de instância inferior ou aquele de onde procedeu a demanda, ou o ato que se discute em outro juízo. Juiz a quo: juiz de onde veio o processo ou de cujo despacho, ou sentença, se recorreu para instância superior (SILVA, 1984).

[7] Designa o juiz ou tribunal para onde se encaminha ou se remete o processo, que se achava em instância inferior, ou juiz “a quo”, em grau de recurso (SILVA, 1984).

[8] RECURSO ESPECIAL - RENOVAÇÃO DE PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA POR OCASIÃO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO - POSSIBILIDADE - DEMONSTRAÇÃO DE PLANO DA INCAPACIDADE DE ARCAR COM AS CUSTAS PROCESSUAIS NO SEGUNDO PEDIDO - NECESSIDADE - DECRETAÇÃO DA DESERÇÃO, SEM CONCESSÃO DE PRAZO PARA EFETIVAÇÃO DO PREPARO - POSSIBILIDADE, IN CASU - RECURSO NÃO CONHECIDO I - Observa-se, na espécie, que, à parte postulante do benefício da gratuidade judicial, competia, já por ocasião da determinação judicial de fls., comprovar a alegada ausência de condições financeiras para arcar com as custas do processo. Não o fazendo, e, por conseqüência, tendo sido indeferido seu pedido, é certo que a renovação deste, seja qual for o momento processual em que se efetue, deve ser, de plano, instruída com a demonstração de sua reafirmada incapacidade financeira, sob pena de tornar inócuo o anterior provimento judicial; II - É indubitável que a parte-requerente, ao efetivar o pedido em sede de recurso de apelação, que, em verdade, consubstancia-se em renovação daquele, tinha ciência da necessidade de comprovar sua condição de miserabilidade e, não o fazendo, bem como deixando de recolher o preparo do recurso de apelação, não se afigura escorreito proceder-se a uma nova intimação exatamente para tal desiderato. III - Recurso Especial não conhecido. (REsp 1.034.545/RS, Rel. Ministro Massami Uyeda, 3ª Turma, DJe 26/09/2008)

[9] STF - Resolução nº 479, 27 de janeiro de 2012; STJ - Resolução nº 01, 12 de janeiro de 2012.

[10] AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE RECONHECEU A DESERÇÃO DO RECURSO, POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO PREPARO. REVOGAÇÃO DO § 3º DO ART. 335 DO RI/STF PELO CAPUT DO ART. 511 DO CPC. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a comprovação do preparo, inclusive em embargos de divergência, faz-se necessária no momento da interposição do recurso. Revogação do § 3º do art. 335 do RI/STF pelo caput do art. 511 do CPC. 2. Agravo desprovido. (AI 653.438 AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe-248 Pbl. 17-12-2010)

[11] PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DOCUMENTO EXTRAÍDO DA INTERNET. AUSÊNCIA DE FÉ PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE OPOSIÇÃO CONTRA O STJ. DECORRÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.200/01. JUNTADA DE DOCUMENTO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. INADMISSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INCIDÊNCIA DO ART. 511, CAPUT, DO CPC. MULTA DO ART. 557, § 2º, DO CPC. RECURSO IMPROVIDO. (AgRg no REsp 1.103.021/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, DJe 08/06/2009)

[12] Art. 961 [...] § 2. O equívoco no preenchimento da guia de custas não resultará na aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de cinco dias ou solicitar informações ao órgão arrecadador.

[13] PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. PREPARO INSUFICIENTE. INTIMAÇÃO PARA REGULARIZAÇÃO. CUMPRIMENTO DA COMPLEMENTAÇÃO AINDA A MENOR. DESERÇÃO. 1. Entendimento desta Corte no sentido de que o preparo insuficiente, sem que haja intimação da parte recorrente para regularização, não conduz à pena de deserção. No entanto, na espécie, a parte recorrente foi intimada para regularizar a situação, sem que houvesse, ainda assim, a sua complementação total, permanecendo saldo remanescente. Logo, não há como afastar o decreto de deserção na hipótese. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1.391.081/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 30/05/2011).

[14] No CPC atual não há previsão expressa de cabimento de embargos para corrigir erro material, embora cediço na jurisprudência seu cabimento. Já no PL 8.046/2010, a hipótese de cabimento vem expressa no art. 976, III.

[15] PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - APONTAMENTO DE PEÇA OBRIGATÓRIA FALTANTE. NÃO OBRIGATORIEDADE. Não se deve restringir, nos Tribunais, a oposição de embargos de declaração aos acórdãos, sob pena de se poder estar obstando o aprimoramento da decisão judicial. Os embargos de declaração não são instrumento de consulta do Judiciário. Embargos conhecidos, porém não providos. (EDcl no Ag 170.806/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 2ª Turma, DJ 24/09/2001)

[16] Art. 102, III e art. 105, III da CF.

[17] CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS 150, I, e 155, §2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREQUESTIONAMENTO FICTO: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, em princípio, não admite o “prequestionamento ficto” da questão constitucional. Precedentes. 2. Os presentes embargos buscam apenas repisar questão já examinada. Não há contradição, obscuridade ou omissão a sanar. 3. Embargos de declaração rejeitados. (AI 689.706 AgR-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe-082 Pbl. 04-05-2011)

[18] PROCESSO CIVIL – RECURSO – TEMPESTIVIDADE – MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de considerar intempestivo o recurso interposto antes da publicação da decisão no veículo oficial. 2. Entendimento que é revisto nesta oportunidade, diante da atual sistemática de publicidade das decisões, monocráticas ou colegiadas, divulgadas por meio eletrônico. 3. Alteração jurisprudencial que se amolda à modernização da sistemática da publicação via INTERNET. 4. Agravo regimental provido. (AgRg nos EREsp 492.461/MG, Rel. Min. Gilson Dipp, Rel. p/ Acórdão Min. Eliana Calmon, Corte Especial, DJ 23/10/2006)

[19] AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO DE RELATOR QUE, POR INTEMPESTIVIDADE, NEGOU SEGUIMENTO A OUTRO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO NÃO RATIFICADO OPORTUNAMENTE. Conforme entendimento predominante nesta colenda Corte, o prazo para recorrer só começa a fluir com a publicação do acórdão no órgão oficial, sendo prematuro o recurso que o antecede. Entendimento que não se aplica no caso de decisão monocrática, a cujo inteiro teor as partes têm acesso nos próprios autos, antes da respectiva publicação. Recurso provido para, afastada a intempestividade do primeiro agravo, dar-se-lhe seguimento. (AO 1.140 AgR-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, DJ 17-03-2006)

[20] No mesmo sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO PREMATURO. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é extemporâneo o recurso interposto antes da publicação do acórdão recorrido, sem que haja a devida ratificação do ato. II – Embargos de declaração não conhecidos. (AI 795.683 AgR-ED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe-046 Pbl. 11-03-2011)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO PREMATURA. EXTEMPORÂNEO. AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I - É extemporâneo o recurso extraordinário interposto antes do julgamento dos embargos de declaração opostos na instância a quo, sem que tenha havido a posterior ratificação, sendo irrelevante que somente a outra parte tenha embargado. Precedentes. II – Agravo regimental improvido. (AI 742.611 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe-070 Pbl. 13-04-2011)

[21] Art. 980 [...] § 3º. Se, ao julgar os embargos de declaração, o juiz, relator ou órgão colegiado não alterar a conclusão do julgamento anterior, o recurso principal interposto pela outra parte antes da publicação do resultado será processado e julgado independente de ratificação.

[22] No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. 1. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE: RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DISSOCIADAS DA MATÉRIA VERSADA NO JULGADO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA: IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO NÃO PREVISTO EM LEI. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE 601.686 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe-020 Pbl. 01-02-2011)

1. MANDADO DE SEGURANÇA. Execução provisória. Inadmissibilidade. Servidor público. Teto de remuneração. Limite à indenização de vantagem pessoal. Aplicação de redutor salarial. Suspensão de segurança deferida. Agravo regimental improvido. Aplicação do § 2º do art. 7º, c/c o § 3º do art. 14 da Lei nº 12.016/2009. Não se admite, antes do trânsito em julgado, execução de decisões concessivas de segurança que impliquem reclassificação, equiparação, concessão de aumento, extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza a servidor público. 2. RECURSO. Agravo regimental. Inexistência de correlação entre suas razões e a decisão impugnada. Deficiência na fundamentação. Não conhecimento. Súmula 284. Há fundamentação deficiente, que torna inadmissível o recurso, quando não existe correlação entre as razões recursais e os fundamentos da decisão recorrida. (SS 4.254 AgR, Rel. Min. Cezar Peluso (Presidente), Tribunal Pleno, DJe-164 Pbl. 03-09-2010)

[23] Salvo se tratar de “acórdãos proferidos à época em que o STF decidia matéria infraconstitucional” (WAMBIER, 2008, p. 266).

[24] Disponível em:http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=274765 Acesso em: 26 jul. 2011.

[25] Art. 987. Se o relator, no Supremo Tribunal Federal, entender que o recurso extraordinário versa sobre questão legal, sendo indireta a ofensa à Constituição da República os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento, por decisão irrecorrível.

[26] O PL 8.046/2010 trata este agravo de “Agravo de Admissão” com previsão no art. 996.

[27] EDcl no ARE no RE nos EDcl no Resp 1.088.000, DJe 07/04/2011;

EDcl no ARE no RE nos EDcl no AgRg no Ag 1.092.145, DJe 04/04/2011;

EDcl no ARE nos EDcl no AgRg nos EDcl no Ag 1.224.541, DJe 31/03/2011;

ARE no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1.048.025, DJe 10/03/2011.

[28] Redação do art. 544, § 1º antes da Lei 12.322/2010. “O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.”

[29] Consulta realizada em 08/08/2010 nas respectivas Casas Legislativas.

[30] Disponível em http://s.conjur.com.br/dl/parecer-pec-recursos.pdf. Acesso em: 27 set. 2011.

Autor

Silvane Boschini Lopes

Advogada em Curitiba (PR). Coordenadora jurídica da Carrilho & Cafareli Advogados Associados.

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LOPES, Silvane Boschini. O juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3183, 19 mar. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21312. Acesso em: 19 abr. 2024.

O juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais