Prisões preventivas e seus efeitos na (in)segurança pública
Prisões preventivas e seus efeitos na (in)segurança pública
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Como desenvolver uma política criminal mais restritiva quanto à aplicação das prisões preventivas sem comprometer o exercício do direito à segurança pública?
RESUMO: Este trabalho enfoca a correlação entre as prisões preventivas e a manutenção da segurança pública no Brasil. A partir da observação da conexão existente entre estes dois elementos centrais, prisão preventiva e segurança pública, empenhou-se em identificar as conseqüências que um maior ou menor rigor na imposição dessa espécie de restrição cautelar da liberdade acarreta na preservação da paz pública. A motivação desta pesquisa decorre da percepção de que a adoção de uma política criminal mais leniente quanto às possibilidades de decretação de prisões provisórias fomentará questionamentos acerca da insegurança pública. De tal sorte, partindo-se da premissa de que a plenitude no exercício dos direitos fundamentais é crucial à concretização do Estado de Direito democrático, aduziu-se que não há como compatibilizar direitos individuais à liberdade e coletivos à segurança sem que a justiça se constitua no critério fundamental de quaisquer políticas públicas.
Palavras-chave: Direito. Estado. Justiça. Prisão. Segurança.
SUMÁRIO: 1- Introdução. 2 – Prisão preventiva. 3 - Sistema público de segurança e direitos fundamentais. 4 – Justiça como premissa da atuação estatal. 5 - Conclusões. 6 - Referências.
1. INTRODUÇÃO
A proposta deste estudo é avaliar a correlação existente entre as prisões preventivas e a pacificação social a partir da responsabilidade do Estado brasileiro de garantir a segurança pública, buscando-se, diante das bases jurídico-políticas que estruturam o sistema constitucional pátrio, identificar as possíveis implicações que o abrandamento nas possibilidades de decretação dessa modalidade de prisão cautelar trará na manutenção da paz pública, mormente a partir da vigência da Lei nº 12.403/11.
O problema constatado focaliza-se na seguinte questão: como desenvolver uma política criminal mais restritiva quanto à aplicação das prisões preventivas sem comprometer o exercício do direito à segurança pública? O fato é que existe um notável antagonismo de idéias, pois, enquanto de um lado a sociedade clama por mais segurança, de outro se pugna por uma maior garantia ao direito à liberdade, sendo essa garantia advogada, notadamente, pelos defensores da maximização do princípio da presunção de inocência através da vedação da prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Para a consecução da abordagem pretendida são considerados os aspectos constitucionais, legais, jurisprudenciais e doutrinários mais relevantes à compreensão do tema, de tal modo que se identifiquem as causas e efeitos que permeiam a interrelação entre a segurança pública e as prisões preventivas, o que é trabalhado a partir de argumentos norteados pelos princípios da justiça e da razoabilidade, quesitos aqui considerados como essenciais na implementação de quaisquer políticas públicas pelo Estado brasileiro, haja vista que esse assumiu uma postura político-constitucional de parâmetros democráticos e sociais.
2. PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva é espécie de prisão cautelar de natureza processual que consiste em medida restritiva de liberdade aplicável em qualquer fase do processo penal ou da investigação, a ser decretada pelo juiz, de ofício, se o curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou, ainda, por representação da autoridade policial, nos termos do art. 311 do CPP[1]. A prisão preventiva, em essência, se destina, segundo estabelece o art. 312 do CPP, à garantia “da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”[2] e, portanto, não deve ser admitida em razão da gravidade do crime praticado ou pela simples necessidade de instrumentalizar o processo, pois, na trilha das palavras de Rangel, a “regra é a liberdade, a prisão é a exceção”, sendo justificável a prisão preventiva se o objetivo for “restabelecer a ordem jurídica que foi violada com o comportamento nocivo do autor do fato”, tratando-se “de um mal necessário, que tem como escopo atender ao interesse público”.[3]
A idéia da conveniência da prisão cautelar para a instrução criminal está atrelada, principalmente, à possibilidade do réu vir a interferir na produção das provas, destruindo vestígios ou mesmo as ocultando, bem como evitar que o réu intimide ou corrompa testemunhas, ou seja, busca-se, através da prisão cautelar, impedir que o réu altere a verdade dos fatos. E, quanto à decretação da prisão para garantir a futura aplicação da lei penal, o juiz deverá fazê-la caso verifique que o réu pretende fugir de sua área jurisdicional. Nessa direção Capez sustenta que “sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), sem necessidade para o processo, sem caráter instrumental”, uma prisão provisória “não seria nada mais do que uma execução da pena privativa de liberdade antes da condenação transitada em julgado e, isto sim, violaria o principio da presunção da inocência”.[4]
Hoje em dia, consoante afirmam Bovino e Bigliani, só é admissível a coerção cautelar se a mesma visar à proteção da realização de fins processuais, quais sejam: quando o acusado obstaculiza a averiguação da verdade e quando o acusado foge para impedir a aplicação do direito penal material[5]. Por sua vez, quanto à prisão preventiva frente à possibilidade de fuga, esses mesmo autores alertam que a mesma só deve ser aplicada diante de circunstâncias objetivas e certas, consideradas na análise do caso concreto, não podendo ser justificada com meras alegações[6]. Além disso, acrescentam Bovino e Bigliani, o desaparecimento de algum dos requisitos obrigatório de uma detenção provisória originariamente legítima transforma a continuação dessa detenção tão ilegítima como uma detenção inicialmente ordenada de maneira arbitrária ou ilegal[7]. Mirabete ensina que a prisão preventiva não pode ser decretada em face da “gravidade do crime”, do fato do autor estar “desempregado ou por não possuir bons antecedentes”, não podendo, ainda, ser decretada “apenas para garantir a incolumidade física do acusado, pois tal constitui desvio de finalidade, cabendo ao estado providenciar segurança com outras medidas”.[8]
O instituto da prisão preventiva foi reformulado com o advento da Lei nº 12.403/11, nos termos do art. 313 do CPP. De tal sorte que, a partir da novel regra, somente será admitida a decretação da prisão preventiva:
Art. 313. omissis:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Ressalva-se que inadmissível será a prisão preventiva que, da análise da provas carreadas aos autos, permita ao juiz concluir que o agente praticou o fato em legítima defesa, estado de necessidade ou no estrito cumprimento de dever legal (art. 314 do CPP). Ademais, a partir da leitura do art. 313 do CPP, aduz-se, também, que não se aplica a prisão preventiva aos crimes culposos e às contravenções penais. Contudo, ainda em relação às possibilidades de aplicação da prisão preventiva, Ferreira nos faz lembrar que o Superior Tribunal de Justiça tem acatado a idéia de que, sendo imprescindível para o êxito da investigação policial, é possível a “decretação de preventiva anterior à instauração do inquérito”.[9]
Após a decretação da prisão preventiva[10], a mesma poderá ser efetuada, nos ditames do parágrafo 2º do art. 283 do CPP, em qualquer dia e hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade de domicílio, isto porque os agentes públicos precisam, quando da execução da ordem prisional, que o morador autorize a entrada dos mesmos ou que a ordem judicial determine a entrada coercitiva, contudo, em qualquer hipótese, a efetivação da prisão só poderá ocorrer durante o dia. No caso de ordem de prisão deprecada (art. 298 do CPP), admite-se a expedição de carta precatória nos moldes usuais ou que se colha o "cumpra-se" da autoridade judiciária competente (do local onde se efetivará a prisão), com comunicação do cumprimento ao juiz que decretou a ordem e transferência do preso em até 30 dias.
E, quando do cumprimento do mandado de prisão, o preso preventivo, conforme dispõe o art. 300 do CPP, tem o direito de ser mantido em local distinto daqueles com condenação definitiva. O mesmo dispositivo determina que a prisão de policial militar será especial, ou seja, deverá o mesmo ser custodiado em quartel da instituição a qual pertencer. Ademais, a execução da prisão de qualquer indivíduo deverá, consoante o art. 306 do CPP, ser comunicada imediatamente ao juiz, ao Ministério Público e a familiar ou pessoa indicada pelo preso.
Importante mencionar a necessidade de embasamento das decisões relativas à prisão preventiva, pois, conforme o art. 315 do CPP, a decretação, a substituição ou a negativa do pedido de prisão preventiva devem ser sempre suficientemente fundamentadas pelo juiz, a fim de se cumprir com o mandamento constitucional do art. 93, IX. Ademais, caso seja desrespeitado o direito do réu saber precisamente os motivos fáticos e de direito que o levaram à prisão, conseqüentemente se estará violando o seu direito à ampla defesa e ao contraditório. Segundo Mirabete, a “prisão preventiva tem a característica de rebus sic stantibus, podendo ser revogada conforme o estado da causa, ou seja, quando desaparecerem as razões de sua decretação durante o processo” e, portanto, “não estando presentes os motivos que a determinaram, não deve ser mantida diante de seu caráter excepcional. Assim, se foi decretada para garantir a instrução criminal, finda esta deve ser revogada”.[11]
Em relação aos pressupostos fáticos motivadores da segregação cautelar o juiz tem a obrigação constitucional de evitar que o réu sofra uma pena antecipada, o que impediria afrontar o princípio da presunção de inocência. Tourinho Filho afirma que a decretação da prisão provisória será inconstitucional se não houver "perigo de fuga do indiciado ou imputado e, por outro lado, se ele não estiver criando obstáculo à averiguação da verdade buscada pelo Juiz”[12].
Hendler, ao se pronunciar sobre a necessidade da prisão preventiva, alega que, em primeiro lugar, “as restrições à liberdade em que exista uma sentença condenatória constituem exceções ao princípio geral” da presunção de inocência, além disso, esse autor sustenta que, sobre a possibilidade de fuga, “as legislações só podem estabelecer presunções iuris tantum sobre este perigo, baseadas em circunstâncias de fato que, sendo comprovadas no caso concreto, poderão ser tomadas em consideração pelo julgador para determinar se se dão no caso as condições de exceção que permitam fundamentar a prisão preventiva”[13]. Sobre o réu permanecer em liberdade enquanto aguarda julgamento de recurso Tourinho Filho diz que
se o cidadão cometeu um crime inafiançável, mas não foi preso em flagrante, sua prisão preventiva somente poderá ser decretada se for necessária, e a lei diz quando ela se torna necessária: se o agente está perturbando a ordem pública ou a ordem econômica, se está criando obstáculo á instrução criminal, ou se está pretendendo subtrair-se da eventual aplicação da lei penal. Ausentes tais circunstâncias, não poderá ser preso preventivamente.[14]
Frisa-se que o fato do réu ter maus antecedentes ou que ele praticou crime tipificado como hediondo não permite sua prisão antes da sentença penal condenatória definitiva[15]. O STJ, ao se pronunciar sobre a questão, afirmou que, no caso de prisão em flagrante, a manutenção da mesma só se justifica “quando presentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva, nos moldes do art. 310, parágrafo único do CPP”, isto porque o simples fato do crime se configurar como hediondo ou afim, “sem qualquer outra demonstração de real necessidade”, “não justifica a manutenção da prisão em flagrante"[16]. Contudo, nada impede que o Juiz, na sentença condenatória recorrível, decrete a prisão do réu, devendo, entretanto, fazê-lo de modo que a necessidade da medida cautelar seja devidamente fundamentada, conforme dispõe o art. 312 do CPP.
Segundo Grinover, a idéia de uma prisão preventiva, por exemplo, para se evitar a prática de novos delitos, é uma idéia que contraria frontalmente a presunção de inocência do processo, e isto porque se dá não só como certa a prática do primeiro delito pelo acusado, mas também se presume o prosseguimento na prática de outros delitos[17]. Portanto, mesmo diante da necessidade do Estado de intervir no controle social através da restrição de direitos individuais, deve somente fazê-lo, segundo Schäfer, “quando esta for estritamente necessária à proteção do interesse público”.[18]
Reportando-se à garantia do devido processo legal no âmbito da prisão cautelar cabe dizer que não há recurso específico referente ao instituto. Segundo Duclerc, O CPP prevê a possibilidade da interposição do recurso em sentido estrito contra a decisão que negar a prisão preventiva, mas não se verifica a existência de instrumento que permita combater a decisão que decretar a prisão preventiva, o que tem levado ao ajuizamento de habeas corpus a fim de sanar tal omissão[19]. A Constituição Federal (art. 105, II, “a”) atribui ao STJ a competência para julgar os recursos ordinários contra as decisões dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais estaduais que denegarem o habeas corpus.
Alteração substancial referente às prisões cautelares diz respeito ao instituto da fiança. A Lei nº 12.403/11 revigorou o instituto, de modo que, como percebe Silva, “o delegado de polícia pode arbitrar fiança caso o crime investigado tenha pena máxima não superior a quatro anos”[20]. Esse mesmo autor salienta que a autoridade policial poderá se negar a arbitrar a fiança se entendê-la não cabível, “devendo o preso ou alguém por ele proceder na forma do artigo 335 do CPP, cabendo a decisão ao juiz, no prazo de 48 horas”[21].
Sobre a justiça processual na seara da prisão preventiva também há que se abordar o seu limite temporal. A Lei nº 9.034/95, que trata dos procedimentos investigatórios nos ilícitos praticados por quadrilha ou bando ou organizações criminosas, estabelece em seu art. 8º que “o prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto", de modo que, como percebe Abrahão de Oliveira, em virtude de omissão legal, na “prisão preventiva não são estipulados prazos, nem momentos precisos para decretação” [22], o que levou a jurisprudência a aplicar, a partir do parâmetro dessa lei, o limite de 81 dias a processos envolvendo demais crimes penalizados com reclusão.
O Superior Tribunal de Justiça, visando arredar os argumentos daqueles que defendem a existência de excesso de prazo no processo penal brasileiro, editou algumas súmulas, a exemplo das seguintes:
Súmula n.º 21: Pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução.
Súmula n° 52: Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.
Súmula nº 64: Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.
Assim, consoante Abrahão de Oliveira, os prazos determinados em lei, conforme se depreende de algumas decisões jurisprudenciais, passaram a representar “um marco para a verificação do excesso. A sua superação não traduzia necessariamente constrangimento ilegal, o qual deveria ser verificado em cada processo".[23]
3. SISTEMA PÚBLICO DE SEGURANÇA E DIREITOS FUNDAMENTAIS
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira a reservar a segurança pública um capítulo específico, caracterizando-a, em linhas gerais, como dever do Estado e direito e responsabilidade de todos, objetivando a preservação da ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, nos termos do art. 144 da Carta Política. Constatações preliminares mostram que na área da segurança pública o sistema constitucional brasileiro restringiu a atuação do Estado às instituições policiais, limitando-se a enunciar de modo amplo as funções pertinentes aos órgãos policiais, o que exigiu posterior regulamentação infraconstitucional.
A segurança pública é uma das manifestações possíveis acerca da pretendida segurança jurídica no convívio social. Nesse viés Zaffaroni conceitua a segurança jurídica como “o asseguramento das existências simultâneas (co-existência) se cumpre introduzindo uma ordem coativa que impeça a guerra de todos contra todos (guerra civil)”[24]. Por sua vez, Ceneviva nos diz que a segurança pública é um “elemento necessário à prática democrática, é indissoluvelmente compatibilizada com a manutenção da ordem pública. Através desta se garante a incolumidade das pessoas e o patrimônio público e privado.”[25]
Assim, na atualidade, a concepção de segurança pública está centrada na idéia de que a segurança é um “serviço público” a ser prestado pelo Estado[26], sendo o cidadão o destinatário desse serviço. Tal idéia decorre do fato de que em um Estado democrático a polícia se caracteriza como prestadora de um serviço à população, devendo agir de maneira não discriminatória, mormente em relação aos direitos fundamentais individuais, exigindo-se, ainda, que mais que atuar nos limites dos deveres do Estado democrático de direito precisa reconhecer que sua principal tarefa é promovê-lo[27]. Além disso, no Estado democrático a própria polícia deve estimular a participação popular na gestão da segurança, buscando um contexto social favorável à cooperação entre cidadãos livres e iguais.[28]
A constitucionalização da segurança pública favoreceu a legitimação da ação estatal nesta seara, notadamente quando a Constituição vincula o agir da Administração Pública a princípios como a legalidade, moralidade e eficiência. Portanto, qualquer regulamentação e execução de atividades policiais no Brasil devem, em primeiro plano, estar em conformidade com os ditames constitucionais, obrigando que os agentes e os administradores dos órgãos policiais tenham sempre em mente que, precipuamente, sua atuação só é legítima se for zelosa pelos direitos fundamentais individuais constitucionalmente instituídos, isto porque em um Estado democrático de direito os princípios fundamentais devem produzir eficácia irradiante sobre os demais preceitos do sistema constitucional.[29]
No caput do seu art. 144 a Constituição Federal de 1988 estabelece que a segurança pública “é exercida para a preservação da ordem pública”, o que importa dizer que a “ordem pública”, por ser expressão de definição bastante imprecisa, causa, muitas vezes, violação dos direitos fundamentais individuais pelos órgãos responsáveis pela garantia desses direitos. Para Wacquant, a preservação da “ordem pública” e da “incolumidade das pessoas e do patrimônio” é a função primordial do Estado e o que justifica a própria instituição do poder estatal, sendo que, modernamente, a segurança passou a ser o elemento mais básico de legitimação do Estado, pois é o mínimo que se espera da atuação política.[30]
O art. 144 da Constituição Federal brasileira traz que a segurança pública “é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos”: I - polícia federal; II - polícia rodoviária federal; III - polícia ferroviária federal; IV - polícias civis; V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. Diante dessa estruturação constitucional dos seus órgãos policiais, o Brasil não implantou o sistema de atividade policial de ciclo completo (onde as tarefas de prevenção e repressão da criminalidade são executas pelo mesmo órgão[31]), mas adotou a divisão das tarefas, entregando a atividade preventiva à Polícia Militar e a investigativa à Polícia Civil).[32]
Situação peculiar na área da segurança pública brasileira diz respeito à Força Nacional de Segurança (FNS), criada pelo Decreto nº 5.289/2004[33]. De acordo com esse Decreto a FNS é um “programa de cooperação federativa”, “ao qual poderão voluntariamente aderir os Estados interessados”. Esse Decreto estabelece que o papel da FNS é o de “atuar em atividades de policiamento ostensivo” e seu emprego só pode ocorrer “mediante solicitação expressa do respectivo Governador de Estado ou do Distrito Federal”. O “programa” Força Nacional de Segurança é “composto por servidores que tenham recebido, do Ministério da Justiça, treinamento especial para atuação conjunta, integrantes das polícias federais e dos órgãos de segurança pública dos Estados”. Cabe ao Ministério da Justiça “coordenar o planejamento, o preparo e a mobilização da Força Nacional de Segurança Pública”. A criação da FNS via Decreto se mostrou de constitucionalidade duvidosa, pois, um Decreto, que é ato administrativo, cria uma força policial, o que não se coaduna com o rol taxativo das instituições policiais previstas constitucionalmente, o que, a princípio, exigiria alteração do texto constitucional. O Supremo Tribunal Federal já afirmou que os órgãos policiais são tão-somente aqueles previstos constitucionalmente, inclusive vedando que os estados-membros atribuam função policial aos agentes de trânsito[34] ou instituam uma “polícia penitenciária” para vigiar os estabelecimentos prisionais[35].
É oportuno abordar a participação das Forças Armadas na tarefa do Estado de garantir a segurança pública. Em seu art. 144 a Constituição Federal não prevê a execução da segurança pública como encargo das Forças Armadas, porém, a própria Constituição permite em seu art. 142 que as Forças Armadas participem, em situações especiais, da defesa da Pátria, da garantia dos poderes constitucionais e da garantia “da lei e da ordem”. Dessa forma, uma interpretação sistêmica da Constituição, principalmente entre os arts. 142 e 144, leva a aduzir que constitucionalmente as Forças Armadas também possuem a tarefa de manter a segurança pública, especificamente nos casos de estado de defesa[36], estado de sítio[37] e intervenção federal.[38]
As Forças Armadas podem, ainda, serem empregadas na segurança pública quando da realização de investigações criminais no âmbito de “inquérito policial militar”[39] e quando da execução de operações de policiamento ostensivo em momentos que predominem o “interesse nacional”[40]. A Lei Complementar nº 97/1999 prevê a possibilidade da realização de ações de policiamento ostensivo pelas Forças Armadas por solicitação de Governador de estado que formalmente reconhecer a indisponibilidade, inexistência ou insuficiência dos órgãos policiais estaduais na preservação da segurança pública.[41]
Ainda sobre a segurança pública e a sua relação com o regime democrático assumido pelo Brasil cabe enfatizar a existência dos Conselhos de segurança pública e do policiamento comunitário. Os conselhos de segurança pública se constituem em um canal entre a Secretaria da Segurança Pública e a sociedade, buscando que os órgãos de segurança dos estados operem em função do cidadão e da comunidade, contudo, os Conselhos não podem interferir imperativamente na atuação dos órgãos estatais, mas apenas deliberarem sobre a gestão das políticas públicas de segurança. Por sua vez, o policiamento comunitário visa à cooperação entre a polícia e a comunidade através da interação continuada entre os policiais e os cidadãos com o compartilhamento de informações para solução das demandas, sendo que ao invés do uso indiscriminado da força se privilegia a mediação de conflitos e a prevenção da ocorrência de delitos[42], enfatizando-se, para esse fim, a execução dos serviços não emergenciais, a mobilização da comunidade na participação da prevenção do crime, a descentralização do comando da polícia e a instituição da participação de cidadãos no planejamento e no monitoramento das atividades policiais.[43]
Segundo Bastos, a política de segurança se mostra como o “denominador comum de todas as políticas, haja vista ser inviável estabelecer o bem-estar sem segurança. Assim, esta política serve de suporte para as outras e para a própria sobrevivência do estado”[44]. A ordem política está atrelada à satisfação do interesse social de pacificação, pois essa satisfação dependerá da implementação de políticas públicas bem definidas e projetadas para possibilitar que um maior contingente de pessoas obtenha uma proteção mais eficiente do seu direito à liberdade, à vida, à integridade física, à igualdade e ao patrimônio, conforme preceituam os ditames constitucionais, bem como que as mesmas participem politicamente, pois é inegável que a esfera das políticas públicas está diretamente vinculada ao processo decisório.[45]
Desta maneira, visando dar efetividade ao preceito constitucional que estabelece a segurança como direito fundamental, em 2007 foi editada a Lei nº 11.530[46], a qual instituiu o Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania, que é o programa Federal de segurança pública atualmente em execução. Essa nova proposta para a condução da atividade pública de segurança pelo governo federal, coordenada pelo Ministério da Justiça, tem como característica principal o estímulo à integração e a articulação entre a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, entidades familiares e comunidade a fim de se pacificar a sociedade através de ações e políticas públicas específicas, notadamente pela prevenção, controle e repressão da criminalidade via políticas sociais e ações de proteção às vítimas.[47]
A segurança pública, segundo esse estatuto legal, deve possuir como meta basilar o desenvolvimento de uma cultura de pacificação social. Para a realização desse amplo objetivo o governo estabeleceu como diretrizes específicas a promoção dos direitos humanos, o apoio ao desarmamento, o combate aos diversos tipos de preconceitos, a modernização das instituições de segurança pública e do sistema prisional, fortalecimento dos conselhos tutelares, criação de redes comunitárias, valorização dos profissionais de segurança pública, participação de jovens, egressos do sistema prisional e mulheres em situação de violência, ressocialização de egressos do sistema prisional e de moradores de rua, garantia do acesso à justiça, recuperação dos espaços públicos, garantia de participação da sociedade civil e a transparência na execução das políticas públicas de segurança[48].
Ainda no tocante à integração dos órgãos de segurança pública há que ser mencionado o Projeto de Lei nº 1937/2007[49], apresentado pelo Poder Executivo e que objetiva instituir o Sistema Único de Segurança Pública, que pautará a atuação dos órgãos de segurança pública na garantia do exercício da cidadania, estando sob gerenciamento e acompanhamento do Ministério da Justiça. Esse projeto objetiva a integração dos órgãos elencados no art. 144 da C.F. e da “Força Nacional de Segurança Pública”, promovendo uma atuação cooperativa, sistêmica e harmônica entre esses órgãos[50], além de prever a colaboração suplementar das guardas municipais[51]. Segundo a proposta desse Sistema Único de Segurança Pública, a integração e a coordenação dos órgãos integrantes do Sistema serão realizadas por meio de operações combinadas, planejadas e desencadeadas em equipe; da aceitação mútua dos registros de ocorrências e dos procedimentos apuratórios; do compartilhamento de informações; e do intercâmbio de conhecimentos técnicos e científicos.
Um eficiente planejamento político-administrativo constitui condição fundamental para a eficácia na garantia igualitária do direito à segurança, porque, como afirma Dallari, os serviços públicos devem ser criados, organizados e mantidos para todo o povo e, como todos necessitam e todos pagam, é indispensável que os serviços sejam proporcionados para todos do povo com a mesma qualidade e presteza[52]. Assim, partindo-se desse pressuposto, sustenta-se que os órgãos policiais estão obrigados a tratar todos os cidadãos de maneira impessoal, sem privilégios, sendo que a imparcialidade é requisito essencial para a validade dos atos administrativos e, caso esse quesito não seja respeitado, os atos deverão ser considerados nulos.[53]
Pérez Luño assevera que, no âmbito da ordem constitucional, os direitos fundamentais representam um conjunto de valores objetivos básicos e fins direcionadores da ação positiva dos poderes públicos em relação aos indivíduos, não sendo permitido que o Estado seja apenas um respeitador das garantias negativas individuais, mas atuante na concretização dos mesmos[54]. Por esse norte, uma noção democrática de direitos fundamentais significa que esses direitos só poderiam ser limitados em casos excepcionais e desde que a possibilidade de sua restrição conste em expressa autorização legal, ou seja, os direitos fundamentais não são absolutos, porém, podem ser relativizados dentro dos padrões legalmente impostos, pois os direitos fundamentais servem como parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis e dos demais atos normativos estatais[55]. A esse respeito Ripert afirmava que o direito do indivíduo “não pode ser absoluto, visto que absolutismo é sinônimo de soberania” e, por não ser “o homem soberano na sociedade, o seu direito é, por conseqüência, simplesmente relativo”[56].
Por conseguinte, mesmo sendo imperioso que em algum momento os órgãos policiais restrinjam direitos fundamentais, tal restrição só será legítima quando puder ser reconduzida ao sistema constitucional, além de que, na relação entre órgãos públicos e direitos fundamentais, deve vigorar o “princípio da constitucionalidade imediata da administração”, de modo que os órgãos administrativos executem as “leis de forma constitucional, isto é, aplicando-as e interpretando-as em conformidade com os direitos fundamentais” e, caso os agentes públicos não ajam em consonância com os direitos fundamentais, poderão dar causa à “invalidação judicial” dos seus atos administrativos.[57]
Acerca da vinculação da segurança pública aos direitos fundamentais é de suma importância consignar o caráter social dessa conexão, pois é cristalina a exigência de ordem pública para o regular funcionamento dos demais setores da vida pública, como ocorre com a saúde, educação e trabalho. Quanto a essa circunstância social a sociedade deve demandar junto à Administração Pública, como alerta Sarlet, para que nenhum direito fundamental fique “aquém de um patamar minimamente eficiente de realização”[58], o que torna lícito lutar contra o retrocesso dos direitos já concretizados, pois, face à constitucionalização do Princípio do Estado Social de Direito, o Estado se obriga a impor “um patamar mínimo de segurança jurídica” e, assim, manter “um nível mínimo de continuidade da ordem jurídica”.[59]
Uma significativa inovação trazida pela Constituição Federal de 1988 quanto à materialização da proteção dos direitos individuais foi instituída pelo § 1º do art. 5º, que definiu que as disposições referentes aos direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata, excluindo, em princípio, o cunho meramente programático destes preceitos, conquanto não exista consenso a respeito do alcance e da aplicabilidade desse dispositivo[60]. Sarlet entende que só pode haver recusa quanto à garantia de proteção imediata a um direito fundamental em situações excepcionais, devendo, mesmo assim, ser necessariamente fundamentada e justificada.[61]
No convívio social a segurança subsiste, em síntese, pela observação e respeito de todos os agentes do Estado e de todos os indivíduos às leis vigentes, notadamente aquelas de amplitude constitucional. A noção geral que devemos ter é de que se torna cogente “um padrão mínimo de segurança material a ser garantido por meio de direitos fundamentais, que têm por objeto evitar o esvaziamento da liberdade pessoal, assegurando, de tal sorte, uma liberdade real”[62]. Em sentido estrito a segurança pública se configura como “pressuposto das condições para o correto e normal exercício de todas as atividades humanas, desde o trabalho até o lazer, desde a preservação da saúde e da vida até a prática dos cultos e das religiões”[63]. O fato é que a homogeneidade social e certa medida de segurança social não servem apenas ao indivíduo isolado, mas também à capacidade funcional da democracia considerada na sua integralidade[64], sendo que isso ocorre porque, mesmo quando se busca a proteção de um direito coletivo (paz e meio-ambiente), em verdade, se está protegendo o ser humano em sua individualidade, pois os direitos coletivos são “direitos individuais de expressão coletiva”[65].
A questão da segurança pública é, portanto, de interesse nacional e também de direitos humanos. Assevera-se que o respeito ao tema decorre de imposição constitucional, visto que, conforme o art. 3º da Constituição Federal, a promoção do bem de todos é objetivo fundamental da República Federativa Brasileira. Para Mello a segurança jurídica coincide com uma das mais profundas aspirações do ser humano[66], sendo tal tese corroborada com o entendimento de Bobbio, para quem a essência social do indivíduo é derivada do seu próprio “instinto de conservação”[67]. Contudo, o aumento da demanda por prestações de serviços sociais elevou a sensação de insuficiência do Estado, estando, na área da segurança pública, a insuficiência estatal relacionada à deficiência em outros setores, principalmente o incremento da exclusão social gerado pela desigualdade econômica[68]. Frisa-se que os particulares também estão vinculados à dimensão objetiva dos direitos fundamentais[69], não ficando somente ao Estado o dever de materializar esse direito.
Essa linha vinculante entre o Estado e o seu dever de garantir eficazmente a segurança pública se mostra evidente quando a lei determina que “as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito” (caput do art. 301 do Código de Processo Penal[70]), sendo que se o agente público deixar de cumprir com seu dever funcional, responderá por contravenção, conforme prevê o art. 66 da Lei de Contravenções Penais[71]. E, de outra banda, também visando à eficácia da segurança pública, permite-se o particular que o mesmo participe ativamente, haja vista a possibilidade de “qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração em que caiba ação pública poderá” informar à autoridade policial, consoante previsto no parágrafo terceiro do art. 5º do Código de Processo Penal.
Os órgãos de segurança pública devem condicionar a propriedade e a liberdade aos interesses do povo, que é o legitimador das condutas do Estado. Portanto, a fim de não atentar contra o alicerce que condiciona a vida humana, a dignidade, cabe ao Estado assegurar, como pugna Sarlet, o respeito à “vida e pela integridade física do ser humano”, as “condições mínimas para uma existência digna”, que não haja ingerências indevidas na “intimidade e identidade do indivíduo”, que seja garantida a igualdade relativa entre os indivíduos, e que o poder seja limitado.[72]
Nesses termos, objetivando uma execução democrática dos serviços de segurança pública, Silva alerta que a ordem jurídico-constitucional brasileira atribuiu ao Estado a responsabilidade objetiva, de tal maneira que os atos praticados pelo agente público são considerados atos do órgão ao qual se vincula e podem, por isso, serem imputados à Administração[73], nada obstando que essa exerça em relação ao seu agente o seu direito de regresso[74]. Portanto, se um policial se exceder na execução de suas tarefas e viola direitos fundamentais pelo uso desproporcional da força[75], o mesmo será pessoalmente responsabilizado e dará lugar, ainda, a responsabilização da própria Administração Pública[76].
De outra banda, a responsabilidade do Estado pode decorrer ainda de sua omissão, entretanto, no tocante à segurança pública o Supremo Tribunal Federal já firmou a tese de que inexiste “nexo de causalidade entre o assalto e a omissão da Autoridade pública que teria possibilitado a fuga de presidiário, o qual veio a integrar a quadrilha que praticou o delito, cerca de vinte e um meses após a evasão”.[77]
4. JUSTIÇA COMO PREMISSA DA ATUAÇÃO ESTATAL
A correlação entre a atuação dos órgãos policiais e a justiça em um Estado Democrático pode ser sintetizada nas palavras de Freitas, quem defende que “ao poder de polícia deverá se opor a polícia do poder”[78]. Tal asserção nos faz acreditar que o incremento de problemas de ordem pública, mormente gerado pela globalização econômica, passou a exigir, como sugere Grinover, mais que “a institucionalização de novas formas de participação na administração da Justiça e de gestão racional dos interesses públicos e privados”, mas a promoção da conscientização política dos cidadãos.[79]
Pretender arrazoar, apenas teoricamente (sem avaliar um caso concreto), sobre a justiça ou injustiça de uma restrição pública da liberdade em um Estado Democrático impõe extrema cautela, pois, estar-se-á atacando a liberdade, que é, no entender de Touraine, a primeira das condições necessárias e suficientes à sustentação democrática[80]. Entrementes, hoje vivemos em uma sociedade de massa, a qual não comporta lugar para o homem enquanto indivíduo isolado, necessitando-se, como expõe Belinetti, de uma concepção de relação jurídica que estatui regras que visem preservar “determinados bens ou valores que interessam a um grupo (determinado ou indeterminado) de pessoas, estatuindo o dever jurídico de respeito a esses bens ou valores, e conferindo a determinados entes da sociedade o poder de acionar a Jurisdição para fazer cumprir tais deveres”.[81]
O Estado brasileiro assumiu constitucionalmente o dever de administrar a justiça, o que leva a aduzir que, por não haver um conceito permanente e uníssono do que é justo, a justiça é idealizada, neste estudo, como algo que denote uma situação na qual se identifique o equilíbrio, a razoabilidade e a ponderação. Nesse viés, espera-se que o Estado atue sempre de maneira a promover o equilíbrio nas relações sociais e jurídicas, especialmente quando as mesmas se referirem a questões que englobem os direitos fundamentais e, mais incisivamente, quando estiverem em apreço fatos relativos ao direito à vida ou a sua qualidade, como se percebe na manutenção da saúde e da liberdade.
Na seara penal, a fim de justificar a necessidade da harmonia no convívio social é que se permite restringir direitos individuais, mesmo os fundamentais, contudo, tal entendimento faz surgir alguns questionamentos. Pandolfo indaga se é razoável prender uns poucos para dar liberdades a muitos e, no mesmo sentido, também perquire se o que o Direito faz é legitimar a paz ou a violência ou, ainda, se é razoável uma violência legítima para uma paz ilegítima[82], pois, segundo esse autor, “o fracasso do controle significa exigência de mais controle”[83].
Constata-se que, em essência, o Estado é um ente político, um corpo detentor de poder, o que leva a sustentar que no plano jurídico-penal o Estado, como define Zaffaroni, “é em si mesmo uma proposta ou programa político”[84]. A partir dessa compreensão é plausível afirmar que a concretização da justiça na esfera penal depende, inexoravelmente, de condições materiais apropriadas, as quais dependem, por sua vez, de adequados programas políticos (políticas públicas) desenvolvidos e dirigidos a determinados propósitos.
Cappelletti e Garth sustentam que o acesso à justiça pode ser considerado o mais fundamental dos direitos humanos, num sistema jurídico ideologicamente igualitário que pretenda garantir e não apenas proclamar os direitos de todos[85]. Nesse propósito o princípio do acesso à justiça, no entender de Carvalho, “constitui uma garantia fundamental genérica, destinada a assegurar a proteção efetiva de todo e qualquer direito, principalmente naquelas situações em que a Lei maior não prevê um remédio processual específico”[86]. E, além do mais, a justiça prepondera em seu caráter público, pois, na lição de Galdino, “o exercício de todo e qualquer direito ou liberdade depende fundamentalmente e em grande medida das instituições públicas”.[87]
A ação estatal deve estar sempre em consonância com o interesse pela pacificação social, devendo fazê-la da forma mais eficiente possível. Nesse contexto Freitas nos fala do direito fundamental dos cidadãos à boa administração pública, de modo que, tanto frente aos excessos quanto às omissões, estar-se-á violando “o princípio da proporcionalidade, que determina ao Estado Democrático não agir com demasia, tampouco de maneira insuficiente, na consecução dos objetivos constitucionais”.[88]
Assim, visando uma maior aproximação das atuações do Estado aos direitos fundamentais dos seus cidadãos, Freitas argumenta que o agente público “está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo dos direitos fundamentais”[89], sendo que, especificamente sobre a prática de atos de polícia, Freitas diz que “a conduta do Estado deveria ser a mais suave e branda possível, observadas, como medidas de intensidade, as exigências ditadas pelo interesse público”[90], pois “o poder existe para os direitos fundamentais, não o contrário”.[91]
O processo, notadamente o judicial, se perfectibiliza, provavelmente, como o melhor instrumento de promoção de justiça em um Estado democrático de direito. Sobre o assunto Freitas afirma que para o cumprimento e a concretização do princípio do devido processo legal é cogente que os meios jurídicos postos à disposição se prestem “a realizar o fim almejado (adequação meio/fim), mas, ao mesmo tempo, devem ser adequados, necessários e razoáveis”[92]. Freitas também menciona o princípio da precaução na atividade da administração pública, segundo o qual os agentes públicos estão obrigados a evitar ou minimizar ao máximo os possíveis danos à sociedade.[93]
O entendimento doutrinário dominante é de que as restrições dos direitos fundamentais pelo Poder Judiciário dependem de expressa autorização. Assim, no tocante ao direito à liberdade (art. 5º, LXI), esse só poderia ter uma restrição considerada justa, nos moldes constitucionais atuais, através da prisão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente[94], enquadrando-se quaisquer outras possibilidades como atentatórias à estrutura normativa constitucional.
Schäfer observa que, quando imperativa a restrição do direito individual para preservar o equilíbrio social, a justiça em tal decisão estará presente se houver concorrente garantia do princípio da proporcionalidade, pois, o “Poder Público deve agir estritamente na busca do interesse público. A finalidade, e não a vontade, é que preside a ação da autoridade pública”[95]. Além disso, como argumenta Freitas, “o princípio da segurança jurídica, no âmbito das escolhas administrativas, existe com o desiderato de criar as condições para incrementar, acima de tudo, o desenvolvimento humano”.[96]
O ideal de justiça possui íntimo vínculo com os direitos fundamentais, o que permite exigir do Estado a materialização desses direitos, contudo, esses direitos, na compreensão de Bobbio, embora detentores da característica de imprescritibilidade, não são direitos absolutos, pois no ordenamento jurídico, como sistema que é, todas as posições jurídicas são limitadas, por se encontrarem em relação próxima entre si e com outros bens constitucionalmente protegidos[97].
Uma interpretação constitucional acerca da concretização de parâmetros de justiça na alçada dos direitos fundamentais, segundo leciona Canotilho, impõe que se objetive a maximização dos preceitos constitucionais, procurando sempre lhes atribuir o sentido que potencialize sua eficácia e, no tocante aos direitos fundamentais, no caso de dúvidas, deve preferir-se a interpretação que lhes reconheça maior eficácia[98]. E, na tentativa de reduzir ou eliminar possíveis injustiças em relação aos direitos fundamentais, Ferrajolli diz que é imprescindível o acesso ao Poder jurisdicional, para que, ao lado de uma participação política nas atividades do governo, desenvolva-se uma importante e generalizada participação judicial dos cidadãos na tutela e na satisfação de seus direitos como instrumento tanto de autodefesa quanto de controle em relação aos poderes públicos.[99]
Como visto, o Estado possui natureza eminentemente política, desde sua implantação até suas formas de atuação no seio social. Neste aspecto cabe trazer o liberalismo político de Rawls, o qual, segundo esse autor, resulta de um livre pluralismo político-participativo adotado em regimes democráticos constitucionais, assim como se configura o Brasil. Rawls entende que dois dos fatores para a existência do liberalismo político estão atrelados à justiça, pois um verdadeiro liberalismo político precisa de uma justificativa “política da liberdade e da justiça em questões fundamentais que afetam a estrutura básica da sociedade”[100] e, ainda, precisam que as discussões públicas sobre “questões constitucionais ou de justiça básica, haverá de se regular mediante tal concepção pública de justiça”.[101]
Na concepção de Rawls, a idéia de justiça pública se concretiza em alguns princípios, quais sejam: a) cada pessoa tem um direito igual a um esquema plenamente adequado de iguais liberdades básicas que sejam compatíveis com um esquema similar de liberdades para todos; b) as desigualdades econômicas e sociais tem de satisfazer duas condições: primeira, que estejam vinculadas a ofícios ou posições abertas a todos sob condiciones de autêntica igualdade de oportunidades e, segunda, que dêem como resultado o maior benefício para os membros menos favorecidos da sociedade[102]. Assim, se verifica que Rawls tratou a justiça como norma ou princípio objetivo ordenador da sociedade política, levando-o a afirmar que “a justiça é a virtude da cidadania e da ordem jurídica”.[103]
A evolução da humanidade mostra que a justiça não possui padrão pétreo, permanente, sendo uma noção que tem acompanhado a regulamentação de direitos na sociedade. Quanto à valorização social do que é justo Corrêa compreende que a justiça representa “um dever-ser cujo conteúdo se apresenta na forma de imperativo fundamental: “deve haver justiça na vida social”[104]. Nesse prisma cabe ressaltar a relação ética entre poder e direito, pois, conforme nos fala Pegoraro, “a vida política não é regulada pela virtude da justiça mas pelo direito. Cabe ao direito compatibilizar o exercício externo da liberdade dos cidadãos”[105]. Pegoraro nos recorda da lei universal do Direito: que “o exercício de teu livre-arbítrio possa coexistir com a liberdade dos outros”.[106]
Para alguns autores a idéia de justiça é definida como um algo detentor de um valor absoluto, mas que, por não poder ser provado através de experiência, não é aceita cientificamente, a exemplo de Barbosa, quem a conceitua como um “princípio que pretende ser válido sempre e em todas as partes, independentemente do espaço e do tempo”, ao “contrário do Direito, com o qual não deve ser confundida”, pois, conforme esse autor, a noção de “justiça não se apresenta como um valor relativo, daí sua invariabilidade no tempo e no espaço”[107]. Entretanto, há autores, como Aguiar, que negam que haja a ou uma justiça, mas que há duas concepções de justiça e, a partir de uma análise histórica, nos mostra que há uma justiça comprometida com a dominação e a opressão, bem como outra relativa aos indivíduos dominados e oprimidos[108]. Aguiar não vê a possibilidade de se permanecer neutro diante da avaliação do que é justo, sendo que a razão disso reside no fato de o ponto de partida dessa análise é que a justiça não é enquadrada como uma virtude moral do indivíduo, mas, sim como qualidade de uma ordem política, econômica e social, pois, para estabelecer uma concepção de justiça se faz necessário agregar à situação uma carga valorativa.[109]
De um modo geral, uma sociedade efetivamente justa parece ser aquela que, consoante acredita Corrêa, poderia garantir que “cada cidadão encontre as condições necessárias para a realização de sua própria felicidade num contexto coletivo de solidariedade”[110], contudo, esse autor percebe que a dificuldade maior para esse objetivo está nas “macroestruturas econômicas, industriais, tecnocientíficas, empresariais, que atropelam a própria ordem política e jurídica das nações”[111]. Esse mesmo autor vai mais além, verificando que a “questão da justiça estende-se igualmente à dimensão coletiva do espaço público”[112], porque é dentro dele que “se materializa a subjetividade da consciência e da liberdade”[113].
Portanto, admite-se como inquestionável a obrigação do Estado de garantir um mínimo de justiça nas relações sociais, principalmente quando houver em jogo direitos individuais. Nesses termos Freitas sustenta que, a fim de fortalecer o vínculo entre a atuação do Estado e a justiça nesse desiderato, torna-se inarredável a possibilidade de responsabilização do Estado por conta de sua inoperância na implementação de medidas administrativas, legais e normativas indispensáveis à plena realização dos direitos fundamentais, notadamente nas hipóteses em que existe um dever explícito ou implícito de proteção e de atuação por parte dos órgãos públicos[114]. A realidade mostra que, como observa Afonso da Silva, “não basta que um direito seja reconhecido e declarado, é necessário garanti-lo, porque virão ocasiões em que será discutido e violado”[115].
Ademais, a justiça é o valor simbólico fundamental da Ciência Jurídica e, conseqüentemente, da vida em sociedade, pois, nas palavras de Corrêa, a “relevância maior no trato da justiça é defini-la como princípio da ordem pública”[116]. Cabe, por fim, relembrar o que já se buscava em 1789, quando se instituía no art. 2º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão que “a finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão”.[117]
5. CONCLUSÕES
O cerne do trabalho está na análise da correlação existente entre as prisões preventivas e a manutenção da segurança pública no Brasil. Expõem-se, a partir da observação da conexão entre esses dois elementos, os seguintes tópicos conclusivos:
1. Percebe-se que há um antagonismo de interesses quando relacionamos prisões preventivas e segurança pública, pois, de um lado está o clamor social por mais segurança e, do outro, as políticas criminais, que em alguns momentos se mostram menos e em outros momentos mais favoráveis à efetivação do direito fundamental à liberdade. Assim, o problema da interrelação entre esses interesses, em princípio opostos, é contrabalanceá-los, isto porque o Estado brasileiro assumiu, constitucional e simultaneamente, o dever de prover a segurança pública e de garantir o direito fundamental à liberdade, sendo que quanto à liberdade o direito penal constitucional pátrio adotou o princípio da presunção de inocência.
2. Acredita-se que a vigente regulamentação do instituto da prisão preventiva é reflexo da atual tendência garantista do direito penal e processual penal nacional, buscando-se aproximar o normativismo penal aos ditames constitucionais pertinentes aos direitos individuais. Nesse aspecto, entende-se que o advento da Lei nº 12.403/2011 não estimulará a criminalidade porque não gerará nos delinqüentes a sensação de impunidade, pois, quando o juiz identificar a ocorrência dos requisitos do art. 312 do CPP, independentemente da primariedade do sujeito, ele poderá decretar a segregação preventiva. Ademais, para o Estado afastar a desconfiança da sociedade quanto à impunidade que esse novo diploma legal poderá trazer, ele deverá otimizar a prestação jurisdicional penal, fazendo com que os autores dos delitos sejam brevemente identificados e punidos, mas, para isso, o Estado também precisará qualificar a prestação do serviço público de segurança, tanto preventiva como repressiva.
3. Verifica-se que a Constituição Federal define a expressão “segurança pública” de modo restritivo, pois delimita essa denominação à atividade dos órgãos policiais. Contudo, tal concepção se mostra dissonante da realidade social e jurídica, porque, embora o primeiro contato do Estado com a privação da liberdade individual quando do restabelecimento da ordem pública seja por intermédio dos agentes policiais, é incontestável que um juiz, ao decidir pela conversão de uma prisão em flagrante em preventiva ou pelo relaxamento do flagrante, exerce uma função eminentemente vinculada à esfera da segurança pública. Tal assertiva decorre do fato de que uma decisão judicial a favor ou contra a concessão da liberdade de um indivíduo pego em flagrante delito interferirá diretamente na preservação da segurança pública, mormente quando o indivíduo que teve sua prisão relaxada volta a delinqüir poucos dias após sua soltura, o que transmite à coletividade, sem dúvida alguma, uma sensação de conivência do Estado-juiz com a criminalidade.
4. Constata-se que a segurança pública é essencial na garantia dos demais direitos fundamentais, configurando-se como meio instrumental para o pleno exercício dos outros direitos, notadamente à vida, à liberdade e à saúde, pois, quando se busca a proteção de direitos coletivos como o meio-ambiente e a paz se está, em verdade, protegendo o ser humano em sua individualidade, de tal sorte que para um convívio social pacífico se faz imperativo um mínimo de estabilidade nas relações jurídicas.
5. Entende-se que o conflito entre direitos individuais e direitos coletivos, no caso em tela a liberdade individual versus a segurança pública, será uma constante, notadamente quando se busca o incremento de uma postura política democrática. Diante desse quadro, sempre deverá o Estado aplicar à realidade dos fatos a solução mais ponderada e humana possível. Portanto, impõe-se que o Estado encontre na justiça a concretização dessa solução ideal, entretanto, em um país marcado por tamanha desigualdade sócio-econômica a noção tradicional de justiça, “de dar a cada um o que é seu”, significaria largar cada um à própria sorte, o que contribuiria, sem dúvida alguma, com o crescimento da delinqüência na nossa sociedade.
6. Supõe-se que os direitos constitucionalizados como fundamentais não podem ser admitidos como de fruição absoluta, sob pena de servirem ao indivíduo como instrumento de impunidade e sacrifício de outros valores consagrados pela coletividade, principalmente quando postos em risco bens de terceiros. O bem-estar comum é um dos argumentos mais razoáveis para se aceitar a imposição de limites à autonomia e à liberdade individual. Entretanto, mesmo sendo inquestionável que todos devem respeito aos direitos fundamentais, caso outras garantias sejam ignoradas, como a paz e a harmonia social, a coletividade poderá vir a se tornar refém dos criminosos (como ocorre em muitas cidades onde cidadãos não saem às ruas à noite com medo de serem assaltados), bem como desprestigia as instituições incumbidas de garantir a segurança dos cidadãos. Ademais, um menor rigor na contenção dos criminosos, principalmente reincidentes, implantará na consciência coletiva uma idéia de impunidade e insegurança, sendo que as corporações policiais muitas vezes detém criminosos em flagrante e não raro, no mesmo dia, se deparam com o mesmo indivíduo em liberdade, o que tem causado mal-estar dentro dos próprios órgãos responsáveis pela segurança pública, instaurando-se uma velha questão, “a polícia prende o juiz solta”, o que, de qualquer forma, gera desmotivação para os agentes policiais. Assim, neste aspecto, não parece justo admitir que um indivíduo flagrado cometendo graves crimes continue a perambular no meio social como se inocente fosse.
7. Não se pode negar que a liberdade é um direito fundamental e que o Estado tem a obrigação de garanti-la, mas também é inquestionável que preservar a ordem pública significa preservar o próprio direito. Assim, como haverá situações que será necessária a restrição da liberdade individual para defender os cidadãos em sua dimensão coletiva, tal ingerência do Estado nesse sentido só será considerada justa se não impuser ao indivíduo a redução da sua dignidade como pessoa.
8. É plausível a idéia de que ineficiência do Estado-administrador na área da segurança pública não permite que o Estado-juiz se utilize das prisões preventivas para suprir essa falha. Além disso, do mesmo modo que uma política de justiça criminal menos flexível quanto à possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares que não o recolhimento ao cárcere poderá desrespeitar o direito fundamental à liberdade e depreciar o princípio constitucional da presunção de inocência (gerando o grave problema da superlotação carcerária), permitindo-se, ainda, dizer que uma política criminal mais leniente e que promova irrestritamente a materialização do princípio da presunção de inocência, dificultando a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, prejudicará, indubitavelmente, o convívio e a pacificação social.
9. O valor superior inerente a toda ordem jurídica deve ser a justiça, mormente quando envolver a restrição de direitos fundamentais, pois é uma efetiva proteção da igualdade em direitos e obrigações que estruturam um sistema normativo e político de matriz democrática. Além disso, qualquer direito que não seja sinônimo de justiça deve ser rechaçado por violar pressupostos lógicos, éticos e jurídicos.
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Notas
[1] Não pode ser requerida pelo assistente da acusação.
[2] Conforme o parágrafo único do art. 312 do CPP, a prisão preventiva também “poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º)”.
[3] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen, 2010, p. 740.
[4] CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal – parte geral. 6ª edição rev., vol. 01. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 230.
[5] BOVINO, Alberto; BIGLIANI, Paola. Encarcelamiento preventivo y estándares del sistema interamericano. 1ª ed. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2008, p. 30.
[6] Ibidem p. 32.
[7] Ibidem p. 45.
[8] MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado.6ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, pp. 416-7.
[9] FERREIRA, Gabriela Gomes Coelho. Decretação de preventiva anterior à instauração do inquérito. Disponível em < http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090107123917785&mode=print>. Acesso: 20-02-2012.
[10] Transformar a prisão em flagrante em preventiva é adequado se houver o pressuposto de todas as prisões cautelares, o fumus comissi delicti (probabilidade da ocorrência de um delito). Nesse viés o STF assim se pronunciou: “A Constituição parte de um juízo apriorístico (objetivo) de periculosidade de todo aquele que é surpreendido na prática de delito hediondo, [...]. Todavia, é certo, tal presunção opera tão somente até a prolação de eventual sentença penal condenatória. Novo título jurídico, esse, que há de ostentar fundamentação específica quanto à necessidade, ou não, de manutenção da custódia processual, [...] com base nas coordenadas do art. 312 do CPP [...]”. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus nº 103399/SP. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listar Jurisprudencia.asp?s1=% 28HC+103399. NUME.+OU+HC+103399. ACMS.%29 &base=baseAcordaos>. Acesso: 21-02-2012.
[11] Op. cit. MIRABETE, 1999, pp. 421-422.
[12] Op. cit. TOURINHO FILHO, 2003, p. 63-4.
[13] HENDLER, Edmundo S. Voto na Causa nº 9.760 del año 2007. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econômica da República Argentina. Op. cit. BOVINO; BIGLIANI, 2008, pp. 33-34.
[14] Op. cit. TOURINHO FILHO, 2003, pp. 67-8.
[15] Nesse sentido leciona Tourinho Filho. (Op. cit. TOURINHO FILHO, 2003, pp. 66-8).
[16] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Especial n° 243.893/SP. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp? livre=resp+243893&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=9>. Acesso: 22-02-2012.
[17] O STJ tem adotado posição garantista e inovadora, pois, consoante a Súmula n.º 9, a prisão cautelar deve ser justificada pelo magistrado, não podendo ser uma exigência para o recurso, que é direito do condenado.
[18] Op. cit. SCHÄFER, 2001, pp. 108-109.
[19] DUCLERC, Elmir. Curso Básico de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. v.2, pp. 179-180.
[20] Op. cit. SILVA, Lei nº 12.403/11: uma análise jurídica e pragmática do novel texto legal.
[21] Ibidem.
[22] OLIVEIRA, Frederico Abrahão de. Prazos no Código de Processo Penal: doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1998, p.90.
[23] Ibidem p. 125.
[24] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal – Parte general. Buenos Aires: Ediar, 1977, p. 28.
[25] CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro. 2ª. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 239.
[26] Para Santin, na seara da segurança pública o elemento dominante da noção de serviço público é a atuação positiva do Estado, no sentido de proteger a segurança, não a limitação da liberdade dos que atentam contra a segurança (SANTIN, Valter Foleto. Controle judicial da segurança pública: eficiência do serviço na prevenção e repressão ao crime. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 108-110).
[27] Conforme Cláudio Pereira de Souza Neto (SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. A segurança pública na Constituição Federal de 1988: conceituação constitucionalmente adequada, competências federativas e órgãos de execução das políticas. Disponível em <http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/ 1205505974174218181901.pdf>. Acesso: 23-02-2012.
[28] Ibidem.
[29] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história - A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no Direito brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas, 2003, p. 368.
[30] WACQUANT, Loïc. A ascensão do Estado penal nos EUA. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro, Revan, Ano 7, n. 11, p. 15-41, 2003.
[31] Na Inglaterra e nos Estados Unidos ambas as atividades (prevenção e repressão) são realizadas pelos mesmos órgãos policiais, de natureza civil.
[32] DA SILVA, Jorge. Segurança pública e polícia: criminologia crítica aplicada. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 413 e ss..
[33] Em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Decreto/D5289.htm>. Acesso: 24-02-2012.
[34] Decisão proferida nos autos da ADI nº 1.182, Rel. Min. Eros Grau, publicada no DJU de 10-03-2006.
[35] Decisão proferida nos autos da ADI nº 236, Rel. Min. Octavio Gallotti, publicada no DJU de 01-06-2001.
[36] Segundo o art. 136 da C.F., o Presidente da República pode “decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social”.
[37] Consoante o art. 137 da C.F., caberá ao Presidente da República “solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio” no caso de “comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa”.
[38] Conforme o inciso III do art. 34 da C.F., a União poderá decretar intervenção nos estados para “pôr termo a grave comprometimento da ordem pública”.
[39] LIMA, Walberto Fernandes de. Considerações sobre a criação do § 2º do art. 82 do Código de Processo Penal Militar e seus reflexos na justiça penal comum (Lei nº 9.299/96). Revista Brasileira de Ciências Criminais nº 20, 1997.
[40] Conforme o art. 5º do Decreto nº 3.897/2001, as Forças Armadas atuarão em operações de manutenção da ordem pública quando seja presumível a “perturbação da ordem, tais como as relativas a eventos oficiais ou públicos, particularmente os que contem com a participação de Chefe de Estado, ou de Governo, estrangeiro, e à realização de pleitos eleitorais, nesse caso quando solicitado”.
[41] Conforme os parágrafos 2º e 3º do art. 15 da LC nº 97/99.
[42] MACAULAY, Fiona. Parcerias entre estado e sociedade civil para promover a segurança do cidadão no Brasil. Sur: Revista Internacional de Direitos Humanos nº 2, p. 159, 2005.
[43] BAYLEY, D.H.; SKOLNICK, J.H. Nova Polícia: inovações nas polícias de seis cidades norte-americanas. Tradução de Geraldo Gerson de Souza. São Paulo: Editora da USP, 2001, pp. 233-6.
[44] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 65.
[45] FERNANDES. Antonio Sergio Araujo. Políticas Públicas: definição evolução e o caso brasileiro na política social. IN DANTAS, Humberto e JUNIOR, José Paulo M. (Orgs). Introdução à política brasileira, São Paulo: Paulus, 2007, p. 203.
[46] Em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11530.htm>. Acesso: 23-02-2012.
[47] Conforme estabelecem os artigos 1º e 2º da Lei nº 11.530/07.
[48] Consoante o capítulo 3º da lei que instituiu o PRONASCI.
[49] Disponível em <http://www.camara.gov.br/sileg/integras/499577.pdf>. Acesso: 24-02-2012.
[50] Conforme o artigo 6º do Projeto de Lei nº 1937/2007.
[51] Conforme o parágrafo único do artigo 6º e o art. 12º, respectivamente, do Projeto de Lei nº 1937/2007.
[52] DALLARI, Dalmo de Abreu. Direitos humanos e cidadania. 2ª ed. reform. São Paulo: Moderna, 2004, p. 91.
[53] O art. 11 da Lei 8.429/92 diz que “constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de [...], imparcialidade, [...]”.
[54] PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los Derechos Fundamentales. Madrid: Tecnos, 1988, pp.20-1.
[55] Ibidem p. 163.
[56] RIPERT, Georges. O Regime Democrático e o Direito Civil Moderno. Trad. Saraiva. São Paulo, 1937, p. 233.
[57] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 9ª ed. ver. atual., e ampl. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 390.
[58] Ibidem p. 380.
[59] Ibidem p. 450.
[60] Ibidem p. 244.
[61] Ibidem p. 289.
[62] Ibidem p. 367.
[63] PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na atualidade. São Paulo: RT, 1983, pp. 288-289.
[64] Ibidem p. 72.
[65] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 163-4 e pp. 174-5.
[66] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 113.
[67] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduzido por Carlos Nelson Coutinho. 15ª ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.58.
[68] Ibidem p.441.
[69] Nesse sentido se posiciona Alexy (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva da 5ª ed. alemã publicada pela Suhrkamp Verlag (2006). São Paulo: Malheiros, 2008, p. 477).
[70] Em <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso: 25-02-2012.
[71] Em <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3688.htm>. Acesso: 25-02-2012.
[72] Ibidem p. 118.
[73] O art. 37, §6º, da C.F. diz que a Administração Pública responderá “pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.
[74] Op. cit. SILVA, 2003, pp. 650-1.
[75] O STJ decidiu que “o uso de algemas pela força policial deve ficar adstrito a garantir a efetividade da operação e a segurança de todos os envolvidos”, bem como que é “razoável o uso de algemas, mesmo inexistindo resistência à prisão, quando existir tumulto que o justifique” (REsp nº 571.924, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 10-11-2006).
[76] O STJ decidiu que a perda precoce de um filho é “apta a ensejar indenização exemplar’ quando o ilícito for “praticado pelos agentes do Estado incumbidos da Segurança Pública” (REsp nº 331.279, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 03-06-2002).
[77] Ação Rescisória nº 1.376, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 22-09-2006, p. 28.
[78] FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 95.
[79] GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do processo nas ações coletivas. Revista de Processo. São Paulo, v. 43, p. 19-30, jul-set. 1986, p. 21.
[80] TOURAINE, A. Crítica da Modernidade - O que é democracia? 6ª ed. São Paulo: Vozes, 2000, p. 348.
[81] BELINETTI, Luiz Fernando. Ações Coletivas – Um Tema a ser Ainda enfrentado na reforma do Processo Civil brasileiro – A relação jurídica e as condições da ação nos interesses coletivos. In: Revista de Processo, ano 25, nº98, abril/junho de 2000. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 125.
[82] PANDOLFO, Alexandre Costi. A Criminologia Traumatizada: Um ensaio sobre violência e Representação dos Discursos Criminológicos Hegemônicos no Século XX. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 28.
[83] Ibidem p. 31.
[84] ZAFFARONI, Eugenio R. Política y dogmática jurídico penal. In: NORES, José I. Cafferata; ZAFFARONI, Eugenio R. Crisis y Legitimación de la Política Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal. Córdoba: Advocatus, 2002, p. 53.
[85] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988, pp.11-12.
[86] CARVALHO, Acelino R. Acesso à justiça e a universalização da tutela coletiva. In: FACHIN, Zulmar (Coord.). Direitos fundamentais e cidadania. São Paulo: Método, 2008, p. 18.
[87] GALDINO, Flávio. O custo dos direitos. In: BARCELOS, Ana Paula et alli. Legitimação dos direitos humanos. Organização de Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 183-188.
[88] Op. cit. FREITAS, 2009, p. 65.
[89] Ibidem p. 66.
[90] Ibidem p. 68.
[91] Ibidem p. 90.
[92] Ibidem pp. 94-95.
[93] Ibidem p. 101.
[94] Exceções a essa regra estão previstas no mesmo dispositivo constitucional, que afasta a aplicação da mesma nos casos de transgressões e crimes propriamente militares.
[95] Op. cit. SCHÄFER, 2001, pp. 106-107.
[96] Op. cit. FREITAS, 2009, p. 113.
[97] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 9ª ed. Brasília: UnB, 1997, p. 71.
[98] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1097.
[99] Op. cit. FERRAJOLI, 1997, p. 918.
[100] RAWLS, John. Political Liberalism. Columbia University Press. New York, 1993, p. 146, 201, 262-265.
[101] Ibidem.
[102] Ibidem.
[103] PEGORARO, Olinto. Ética é justiça. Petrópolis-RJ: Vozes, 1995, p. 9.
[104] CORRÊA, Darcísio. A construção da cidadania: reflexões histórico-políticas. 4ª ed. Ijuí: Ed. UNIJUÍ, 2006, p. 139.
[105] Op. cit. PEGORARO, 1995, p. 15.
[106] Ibidem.
[107] BARBOSA, Júlio César Tadeu. O que é justiça. 4ª ed. São Paulo: Brasiliense, 1984.
[108] AGUIAR, Roberto A. R. de. O que é justiça: uma abordagem dialética. São Paulo: Alfa-Omega, 1982, pp. 54-57.
[109] Ibidem.
[110] Op. cit. CORRÊA, 2006, p. 149.
[111] Ibidem.
[112] Ibidem.
[113] Ibidem.
[114] FREITAS, Juarez. O Estado, a responsabilidade extracontratual e o princípio da proporcionalidade. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Jurisdição e direitos fundamentais: anuário 2004/2005 – Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul (AJURIS). Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006, p. 179 e ss.
[115] Op. cit. SILVA, 2003, p. 185.
[116] Op. cit. CORRÊA, 2006, p. 150.
[117] FRANÇA. Assembléia Nacional Constituinte de 26 de agosto de 1789. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Disponível em <http://pt.wikipedia.org / wiki/ Declara% C3% A7%C3 % A3o_ dos_Direitos_do_Homem_e_do_Cida d%C 3%A3o >. Acesso: 26-02- 2012.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MORAES, Fabio Trevisan. Prisões preventivas e seus efeitos na (in)segurança pública. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3192, 28 mar. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21375. Acesso em: 23 abr. 2024.