O Direito das Gentes e a efetividade dos direitos fundamentais de acordo com a concepção de Pontes de Miranda

RESUMO: O propósito do presente trabalho é apresentar a efetividade do direito das gentes como alternativa para efetivar a supraestatalidade dos direitos fundamentais. Tal instituto contém uma série de normas que vem da tradição dos povos e que são superiores e anteriores aos próprios Estados soberanos. Nesse contexto, a inseparável tríade de Pontes de Miranda, Democracia, Liberdade e Igualdade, mostra-se como elemento indispensável para a efetivação do direito das gentes em todo o globo terráqueo. Desde a década de 40, o jurista alagoano já defendia com maestria a aplicabilidade do direito das gentes e dos direitos fundamentais supraestatais entre as nações. Portanto, de suma importância é o instituto, pois todo governo que se preze deve obedecê-lo, sob pena de não praticar um bom direito e, consequentemente, ser derrotado.

PALAVRAS-CHAVE: Direito das Gentes - Pontes de Miranda – Supraestatalidade – Direitos Fundamentais

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INTRODUÇÃO

Desde a década de 40, Pontes de Miranda já levantava a questão da defesa da supraestatalidade dos direitos fundamentais baseada no direito das gentes que, a princípio, pode ser conceituado como um ordenamento jurídico acima de todos os Estados “soberanos”, que banha e encobre os mesmos com seus valores dos quais nenhum deles pode se furtar. É o costume internacional consolidado que vem da tradição dos povos, não correspondendo necessariamente ao direito natural e aos tratados internacionais. Nessa esteira, o certo é que, atualmente, para o bem dos direitos fundamentais, o tema parece ganhar atenção especial do mundo jurídico.

Na visão de alguns teóricos do século XVIII, o direito das gentes ganhou dimensão não só entre as gentes, mas entre as organizações políticas estatais e de uma jurisdição aplicada aos negócios e à condução das nações e dos soberanos. Um dos teóricos da época, Vattel, destaca que o “Direito das Gentes é a Ciência do Direito que tem lugar entre as nações ou Estados e das obrigações que respondem a esse Direito.”^[1] Dessa forma, o autor separava a lei natural dos homens e a lei natural dos Estados, sendo esta última a que ele chamou de direito das gentes, que é o direito natural aplicado aos Estados ou às nações^[2].

De acordo com a concepção de Pontes de Miranda, percebe-se que os direitos fundamentais são concepções estatais dentro das raias que aos Estados permite o direito das gentes^[3], cabendo ao Estado somente organizar os direitos fundamentais já reconhecidos, sendo que o conceito de Estado somente poderá ser retirado do próprio costume internacional consolidado^[4].

Nos dias atuais, o direito das gentes representa importante instrumento a ser efetivado contra o arbítrio dos governos despóticos, pois sua aplicação obrigatória se faz necessária nos Estados, impedindo movimentos contrários aos valores universais dos direitos fundamentais. Obsta, também, a prevalência do velho conceito de soberania baseado na força, onde o Estado tudo pode, justificando também que, onde somente há a força, não há o Direito. Destarte, saliente-se que tal sistema ainda é carente de uma maior efetividade, devido à falta de um aparelho coercitivo internacional e, também, por motivos culturais encontrados em alguns Estados, especialmente os islâmicos.

À vista dessas considerações preliminares, pretende-se, neste estudo, apenas tentar retratar um pouco da grandiosidade que a doutrina de Pontes de Miranda concede ao estudo do direito das gentes e dos direitos fundamentais supraestatais, tentando mostrar a grande importância que tem a histórica doutrina, para a efetivação dos direitos na modernidade, e como Pontes de Miranda estava muito à frente de seu tempo.

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1 O DIREITO DAS GENTES E OS ESTADOS

O direito das gentes tem seu império jurídico em todos os povos do globo terráqueo. Até os locais que não pertencem ao território de um Estado são atingidos por essa força. Exemplo disso são as águas territoriais dos oceanos (que pertencem à comunidade dos Estados), que estão para os Estados assim como os jardins públicos estão para os cidadãos.

Desta sorte, sobressai verossímil que é do próprio costume internacional consolidado que surge a permissão jurídica de uma comunidade ser considerada Estado, sendo o conceito, para distinguir o que é Estado e o que não é, pertencente ao próprio direito das gentes. Ademais, é fácil perceber que há séculos já existiam regras comuns a todas as comunidades, levando-se à constatação de que o direito das gentes não foi produzido pelos Estados, sendo anterior a eles. Nesse sentido, apresenta-se oportuno invocar-se a lição abalizada de Pontes de Miranda:

Se descermos à análise mais profunda, vemos que, antes dos Estados propriamente ditos, conceitos de elaboração supra-estatal, já existiam regras entre as coletividades, de que provêm, ou a que sucederam os Estados. Por conseqüência, a transformação do direito acima delas, em direito das gentes, deve-se a fatores diversos, entre os quais, e principalmente, está a mesma realidade determinadora da transformação, que fez os Estados procederem de outras coletividades, ou sucederem a essas. Como quer que seja, não se pode dizer que os velhos Estados formaram a comunidade interestatal: a comunidade que se sobrepunha às coletividades de que procederam, ou a que sucederam os Estados. Portanto, o direito das gentes não é redutível à ordem jurídica produzida pelos Estados; não é, portanto, ordem jurídica posterior aos Estados^[5].

Outro aspecto a se destacar é que o Estado, além de não ser o único meio exclusivo de revelação de normas jurídicas, também não é um criador arbitrário do direito, pois tem de obedecer ao direito das gentes, que é o responsável pela distribuição supraestatal de competências e que reconhece aos Estados competências legislativa, judiciária e executiva.

Interessante perceber que não é o poder de ditar suas regras que caracteriza o Estado, até por que todos os círculos sociais têm suas próprias normas. Nessa ótica, advirta-se, de plano, que o Estado surge evolutivamente de outros métodos sociais e de outras espécies de comunidades, que já tinham suas normas antes do aparecimento do Estado moderno.

Hodiernamente, o Estado tem sua regra interna maior: uma Constituição subordinada ao direito das gentes. Observe-se que um país desprovido dessa lei maior vai retirar a validade de suas normas do próprio direito das gentes, levando à fácil conclusão de que não é uma Constituição que institui e reconhece um Estado, mas o próprio costume internacional. Dessa forma, mesmo que as revoluções derrubem as Constituições dos Estados, ainda subsistirá o direito das gentes.

Nesse contexto, cada Constituição tem sua própria técnica de declarar os direitos consolidados pelo costume internacional, visto que tais institutos já se puseram anteriormente, tendo os Estados apenas que organizá-los da melhor forma que entender. Nesse sentido, eis as palavras de Pontes de Miranda:

A técnica das declarações de direitos é que muda. Se procederem do direito natural, ou não, é problema que não se deve levantar no direito constitucional. Antes, no direito das gentes, já se pôs. Sejam direitos naturais, ou não sejam, já no direito constitucional, se erguem diante do Estado, pela preeminência dos direitos das gentes, que – não obstante a sua imperfeição – é o direito humano, no alto grau de extensão.^[6]

Portanto, forçoso repisar que o direito das gentes contém princípios (normas jurídicas) que são produtos de valores eleitos pelas nações ao longo dos séculos, devendo sempre orientar a criação do direito pelos legislativos estatais e alavancar a efetividade das normas supraestatais, tendo seu império banhando as relações entre o Estado e o indivíduo (eficácia vertical dos direitos fundamentais), assim como as relações dos indivíduos entre si (eficácia horizontal dos direitos fundamentais). Ademais, nota-se que os figurantes desse cenário são os Estados, que têm que respeitar as regras derivadas do processo costumeiro da elaboração de normas internacionais.

Doutra banda, importa consignar que Silva e Accioly não distinguem o direito internacional público e o direito das gentes, afirmando que ambos são “o conjunto de princípios ou regras destinados a reger os direitos e deveres internacionais, tanto dos Estados ou outros organismos análogos, quanto dos indivíduos.”^[7] Todavia, esta pesquisa não segue esse posicionamento, pois se acredita que são institutos diferentes e que o direito internacional público está subordinado às normas costumeiras contidas no direito das gentes, levando a crer que toda e qualquer norma contida nos tratados internacionais também deve estar em harmonia com tais postulados.

Diante desse contexto, só é possível descartar a existência do direito das gentes, se só houvesse um único Estado, ou se os corpos sociais não tivessem contato entre si, razão pela qual a existência de Estados interligados pressupõe a existência do direito das gentes.

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2 A RELATIVIZAÇÃO DA SOBERANIA ESTATAL

Desde a revolução francesa, observa-se certa relativização do conceito de soberania estatal, na medida em que o próprio Estado já foi criado limitado pelos direitos fundamentais das liberdades públicas, ou seja, desde seu surgimento, o Estado sempre esteve obrigado a respeitar certos direitos dos cidadãos, sendo tais direitos caracterizados como de primeira dimensão ou de primeira geração.

Nesse passo, é oportuno afirmar que Pontes de Miranda relativizou o conceito de soberania, preceituando que o direito das gentes tem a função de atribuir competências aos Estados, de forma que não é a soberania dos Estados que confere competência ao direito das gentes, como a sombra nada confere aos corpos. Portanto, aqui não há lugar para o conceito de força, pois ou a soberania deriva do direito, ou não pode existir.^[8]

Registradas essas questões, percebe-se que todo esse conceito de força ilimitada surgiu devido a um antigo enfrentamento que o Estado tinha que exercer contra outros três antigos poderes, quais sejam, igreja, império e o poder feudal, porém, atualmente, não há mais justificativa técnica para a permanência desse embate, já que o Estado tornou-se o único poder dotado de coerção.

Calha salientar que a noção de soberania foi fortalecida devido ao caráter positivista que se deu ao direito ao longo de uma geração, sem esquecer que tal imposição se fazia necessária em uma época em que o que se pretendia com o positivismo era retirar o poder do rei e obrigá-lo a respeitar a lei, fazendo-o se curvar ao Direito^[9]. Por outro lado, observou-se, com o passar dos séculos, que o exagero no exercício desse poder legal está criando um perigo: o absolutismo legal. Tal situação está perfeitamente retratada no Brasil, no princípio da legalitariedade^[10], onde o inciso II do art. 5º da Constituição Federal, na verdade, diz, com outras palavras, que todo cidadão está sempre obrigado a fazer o que o legislador manda. Tudo isso, aliado ao fato de que as leis, mesmo as mais abusivas, presumem-se constitucionais. Doutra banda, saliente-se que não se quer aqui defender o absolutismo dos juízes. Defende-se uma produção do direito pelo Estado legislador, mas sem absolutismo, ou seja, um legislativo subordinado e dentro das raias que aos Estados permite o direito das gentes.^[11]

Infelizmente, sobressai verossímil que o conceito de soberania atual tende a criar uma espécie de absolutismo que não pretende ser submisso ao direito das gentes, o que, entende-se, poderá ser perigoso e gerar instabilidade. Percebemos que os elementos do arbítrio e do cerceamento do império do direito das gentes sempre sairão derrotados na história humana, pois a tendência universalizante dessa corrente mundial e sua constatação no seio das sociedades tendem a fazer com que todos os Estados respeitem as normas supraestatais, quer queiram ou não. E é por isso que governos ditatoriais não permanecem por muito tempo.

Desta sorte, para Pontes de Miranda, o que pode existir é a possibilidade material das Nações fazerem prevalecer suas leis frente ao direito das gentes, mas possibilidade jurídica é outra coisa. Um país pode desrespeitar o direito das gentes, negando sua efetividade, mas jamais pode revogá-lo, pois os costumes internacionais consolidados estão acima dos Estados, fora de seu poder. Portanto, fácil constatar que é um dado real a relatividade dos poderes estatais diante do direito das gentes, principalmente as de direitos humanos. E qualquer construção social posterior ao surgimento do próprio homem, em que se cerceiam a liberdade, deve ser tratada como regressiva, anti-humana ou pré-humana^[12].

Deveras forçoso apontar que as construções e divergências doutrinárias, acerca da falta de limitações dos poderes constituintes dos Estados, merecem atenção especial. Moraes entende que o poder constituinte originário é um poder ilimitado e autônomo, não estando limitado de forma alguma pelo direito anterior.^[13]

Atualmente, a doutrina moderna vem rejeitando esse tipo de entendimento, prevalecendo a ideia de que esse poder possui limites em princípios supraestatais.^[14]

Ainda sob esse enfoque, apresenta-se oportuno invocar-se a lição abalizada de Miranda, que descreve três categorias de limites ao poder constituinte originário: limites transcendentes (que dizem respeito aos imperativos do direito natural); limites imanentes (decorrentes da forma de Estado) e limites heterônomos (que dizem respeito às regras internacionais, incluindo aí o jus cogens que é o conjunto de regras internacionais de direitos humanos).^[15]

Já Canotilho considera limites, ao poder constituinte originário, certos princípios de justiça e os princípios de direito internacional.^[16]

Dirley da Cunha Júnior vê limitações, ao poder constituinte originário, através de princípios que correspondem aos valores prevalecentes de um contexto interno e internacional.^[17] Nesse diapasão, é preciso destacar que também há limitações espaciais, temporais e ético-jurídicas à soberania.

Nesse mister, Pontes de Miranda ajudou a melhor compreender a questão da relatividade da soberania, através de um primoroso estudo em que ele denominou de “técnica da liberdade”. Para ele a liberdade não é o branco que não é regulado pelas leis, já que não é do Estado que surge essa liberdade, pois é somente a sociedade, e não o Estado, que concede ao cidadão o “sentir” a liberdade através dos campos de relações entre os indivíduos. Melhor dizendo, não é a própria sociedade, mas sim, as esferas jurídicas de outras pessoas (dentro do contexto social) que impõem os limites.^[18]

Com efeito, nota-se a pouca participação que tem o Estado soberano na criação do direito à liberdade que, na verdade, brota das relações entre os indivíduos.

Ademais, em seu livro, Democracia, Liberdade, Igualdade, Os três Caminhos Pontes de Miranda, conceitua o Estado como “o conjunto de todas as relações entre os poderes públicos e os indivíduos, ou daqueles entre si.”^[19]

Portanto, ao analisar a técnica da liberdade, percebe-se que seu exercício tem regramento acima do Estado e do cidadão e exige linhas supraestatais de legalidade,^[20] já que, repita-se, a liberdade não vem do Estado, que só vai atuar como mero instrumento no exercício desse direito.

Ainda segundo Pontes de Miranda, nos dias atuais, é inconcebível a elaboração de Constituições que não contenham, ao mesmo tempo, regras de forma e regras de fundo. Sob esse enfoque, as regras de forma são aquelas que cuidam de como se cria a ordem do Estado; já as de fundo são as que “contém princípios que se assentaram para a vida social”. Dessa forma, a democracia é regra de forma e deve ser observada por todos os Estados, convivendo obrigatoriamente com a liberdade e a igualdade, que são regras de fundo, lembrando que nenhum desses elementos pode faltar.^[21] Por essas razões, tudo isso tende a relativizar a ilimitada soberania estatal.

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3 ESTADOS COM FEIÇÕES RELIGIOSAS

Ao logo da história da humanidade, nos diferentes povos do globo terráqueo, observa-se que, quando a religião prepondera em uma dada comunidade, as regras jurídicas são atribuídas às divindades e são difíceis de serem modificadas, motivo pelo qual se torna mais difícil a infiltração de normas humanitárias nesses países. Exemplo disso é a cultura religiosa em Uganda, onde um projeto de lei, que estabelece penas severas para os homossexuais, conta com grande apoio populacional.^[22]

Pontes de Miranda explica a situação. Para ele, existem sete processos de adaptação social do homem, cada um com seu próprio grau estabilizante. Nessa seara, a religião tem o grau de estabilização maior (6), seguido da moral (5), da arte (4), do direito (3), da política (2) e, por fim, com um grau menor, a economia (1). O grau preponderante, nas regras jurídicas adotadas por cada sociedade, vai revelar o quanto tais regras jurídicas são estáveis ou instáveis.^[23]

A economia, por exemplo, não tem tanta estabilidade (1), cabendo ao direito, que tem grau (3), atribuir-lhe regras jurídicas para dotá-la de uma melhor estabilidade. O certo é que cada um desses processos recebe a influência dos outros.

Nessa esteira, percebe-se que a passagem de uma regra religiosa (6), para a seara jurídica, leva consigo o grau estabilizante que a religião tem. Onde os princípios religiosos estão entrelaçados com as regras jurídicas estão os focos de maiores resistências a mudanças, tanto é que mudanças só acontecem através de grande violência. Por isso, pode ser encontrada enorme dificuldade na afirmação dos direitos humanos em comunidades onde o elemento religioso está entrelaçado com regras jurídicas, pois, consoante já mencionado, a religião tem um grau estabilizante maior, logo, essas são as regras jurídicas que mais perduram.

Todavia, percebe-se que o relativismo cultural de alguns países tende a negar efetividade ao direito das gentes. Tal situação, atualmente, não encontra solução, pois falta ao direito das gentes um sistema de coerção permanente, que interfira na soberania dos países transgressores.

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4 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À LUZ DO DIREITO DAS GENTES

Bobbio defende uma progressiva e gradual democratização efetiva dos direitos humanos, acrescentando que tal objetivo somente poderá ser alcançado com a consagração dos direitos fundamentais acima de qualquer um dos Estados. Para ele, o maior problema dos direitos humanos não é mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los.^[24]

Como já visto, existe uma ordem normativa anterior aos Estados e que já existia antes mesmo dele surgir, sendo constituída por direitos comuns a todos os povos do globo terráqueo. Essa ordem jurídica é o direito das gentes que, inclusive, vai preceituar o que é e o que não é Estado para a comunidade internacional.

A ideia fica ainda mais clara quando se constata que os direitos fundamentais já se ergueram muito antes do Estado moderno e com força jurídica superior a ele.

Consoante se observa, os direitos fundamentais, contidos no direito das gentes, valem perante o Estado, lembrando que é errôneo entender que eles se confundem com outros direitos assegurados pelas Constituições escritas. Logo, os Estados têm por função organizar a proteção jurídica do direito das gentes e não declará-los. Com efeito, fica para as Constituições apenas o bruxuleante papel de declarar direitos que ainda não são supraestatais, pois há também os direitos fundamentais internos, que são aqueles em que o Estado resolve dar uma especial atenção, segundo os valores de sua própria sociedade.

Nessa vereda, não se pode olvidar que o direito das gentes está carregado de normas jurídicas que incidem normalmente, com descrição de suporte fáctico, prescrição de preceito e poder de incidência. Também não há nenhuma anormalidade quanto a sua eficácia que, na linguagem de Pontes de Miranda, seria o conjunto de efeitos que a norma atribui a determinados fatos jurídicos. Nesse diapasão, somente depois de observar essas questões, é que podemos verificar até que ponto o direito das gentes pode ser invocado pelo cidadão, pelo poder público, por autoridades ou por órgãos supraestatais, sendo consequência da incidência a obrigação de observá-la.

Registradas essas questões, cumpre dar relevo aos ensinamentos de Sarmento^[25]:

A incidência dos direitos fundamentais não depende de reconhecimento constitucional, já que pertencem à ordem jurídica exterior e acima do Estado. Em relação a eles, o Estado atua como definidor de exceções e clarificador de conteúdo pela mediação do legislador constituinte ou ordinário.

Como já se sabe, o Direito é processo social de adaptação, pois as regras incidem mesmo contra a vontade daqueles que não as estimam, só podendo ser afastadas por outras regras (revogação expressa ou tácita) ou pelo golpe.

Já em relação ao caráter sancionista, o direito das gentes também preenche o conceito de norma jurídica, pois seguindo a linha de Bobbio, não existe ordenamento sem sanção, mesmo que se trate de ordenamento internacional, pois, nesse âmbito, existem as sanções regulares impostas, sendo que a única diferença é que elas não são sanções estatais. Bobbio ainda cita as represálias como espécies de sanções internacionais.^[26] Impende destacar que o direito das gentes sempre é dotado de sanção, porém, em alguns casos, o que lhe falta é a efetividade.

Destarte, calha salientar nessa oportunidade, que o juiz de cada Estado não vai criar o direito, pois apenas vai realizar a norma que já está posta pelo direito das gentes, contribuindo para sua efetividade. Também não se pode esquecer o importante papel a ser desempenhado pelo executivo e pelo legislativo dos Estados, na busca da efetividade do direito das gentes, devendo esses poderes contribuírem para o progresso da democracia, adotando leis, políticas públicas e atos administrativos, a fim de efetivar o costume internacional consolidado. Mas, para a realização desses preceitos, deve o jurista saber distinguir separadamente os conceitos de incidência, aplicação, eficácia e efetividade, dentre outros, em nome da boa técnica e da boa realização do direito das gentes.

Em sua obra “Democracia, Liberdade, Igualdade, Os três Caminhos”, Pontes de Miranda ensina que a técnica da democracia, liberdade e igualdade são indispensáveis aos Estados, pois os três caminhos são inerentes a psique do próprio ser humano, e que não há uma democracia sem uma vontade livre do indivíduo. Os três institutos jamais podem faltar no âmbito do direito interno do Estado, sob pena de não caminhar em sintonia com o direito das gentes.

Nesse prisma, a evolução do Estado deve se dar nos três caminhos, consoante leciona Pontes de Miranda nos seguintes termos:

Liberdade (fundo), igualdade (fundo) e democracia (forma) são três conceitos distintos, precisos, claros. São como três caminhos, três dimensões, pelas quais se anda: sobe-se por uma; por outra, vai-se para os lados; pela terceira, marcha-se para frente ou para trás. Não se pode por uma só linha caminhar pelas três; nem avançar de um ponto, por uma delas, significa avançar pelas três. Cada uma existe independente das outras. A evolução tem de se processar nas três. Em certos momentos históricos, avança-se mais por uma. Noutras, por uma das outras. A Grã-Bretanha realizou mais liberdade. Os Estados Unidos da América, mais democracia. A Rússia, mais igualdade^[27].

Doutra banda, sabe-se que por várias vezes na história da humanidade, alguns Estados tentaram evitar a evolução da técnica da liberdade, da democracia e da igualdade, tentando, consequentemente, ir de encontro à evolução do direito das gentes. Períodos de intolerância foram observados quando tiranos falavam em interesses e direitos superiores da sociedade e que não pertenciam aos indivíduos. Felizmente, todos esses períodos de tirania sempre saíram e sempre sairão fracassados. Mas é certo que novas investidas contra essa técnica (Democracia, Liberdade e Igualdade) serão feitas por outros Estados no futuro; e de novo serão derrotados.^[28]

A liberdade, por exemplo, é fundamental. É fácil perceber que os inimigos da liberdade amam ser livres, sendo que, os regimes despóticos sempre são produtos de invasões de esferas de liberdades alheias, pois o déspota necessita disso para viver: rebaixar os outros para se dar altura.^[29]

Ademais, estreitas relações têm as Constituições dos Estados entre si, especialmente após períodos de guerra e de tirania, sendo salutar destacar as palavras de Pontes de Miranda:

Demais, depois da guerra, as Constituições não vão mais ser de interesse quase restrito aos Estados que as adotam. Vão ter interesse universal. As dos grandes Estados, pelas repercussões em Estados menores ou fracos. As dos estados fracos, pela atmosfera geral em que se banham. Nem os fortes, nem os menos fortes, nem os semicoloniais, nem os coloniais, podem ficar indiferentes uns aos outros.^[30]

Portanto, percebe-se a importância da efetivação do direito das gentes para o próprio bem da humanidade, pois tende a evitar guerras e outros atos violadores do interesse universal.

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5 DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL

Segundo Pontes de Miranda, o direito constitucional é o direito imediato do Estado, ficando entre a comunidade supraestatal e atividade legislativa, judiciária e administrativa dos órgãos do Estado.^[31] Ocorre que, nos dias atuais, alguns autores apontam a existência de um verdadeiro direito constitucional internacional, que é o resultado da fusão entre o direito constitucional e o direito internacional, em que esses dois ramos buscam resguardar o mesmo valor: o direito das gentes.

Dentro do âmbito do direito constitucional internacional, encontra-se o direito internacional dos direitos humanos, que foi criado para que os povos respeitassem os direitos da pessoa humana, tendo sua fonte, consequentemente, natureza internacional. Destarte, ele não se confunde com o direito internacional público, que serve para definir as relações de reciprocidade e equilíbrio entre os Estados pactuantes, por meio de negociações e concessões recíprocas.

Desta sorte, a plena inserção do Brasil, nesse âmbito, sintoniza-o com a agenda internacional dos direitos humanos, colocando-o em participação efetiva nos órgãos internacionais de proteção aos direitos humanos. Ao mesmo tempo, as repercussões dessa posição provocam mudanças também no plano interno do país, que se compromete a respeitar e fazer valer, perante todos os seus órgãos nacionais, a efetividade da aplicação das normas supraestatais, obrigando o Estado brasileiro, inclusive, a adotar medidas contrárias a outros Estados que violem os postulados fundamentais do direito das gentes.

E é nesse contexto que surge o jus cogens que, no entender de Piovesan, constitui direito imperativo para os Estados e é inderrogável por parte dos países. ^[32] Portanto, tendo em vista que os direitos humanos fundamentais fazem parte do jus cogens, é razoável admitir que tais regras estão incorporadas em um ordenamento supraestatal, impondo a incorporação automática de tais preceitos ao direito interno brasileiro e ao de outros países, tudo isso sem que haja qualquer espécie de intermediação do poder estatal, traduzindo importantes consequências em governos despóticos que têm dificuldades de reconhecer os direitos mais básicos da humanidade.

Dessa forma, o cidadão poderá invocar imediatamente tais direitos perante os poderes públicos de seu Estado; e, por outro lado, o Estado está proibido de praticar quaisquer condutas contrárias a tais direitos sob pena de invalidação.

Com algumas convenções internacionais, positivaram-se muitas regras do costume internacional, razão pela qual se percebe que tais diplomas são importantes formas de legislar o direito das gentes.

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6 O DIREITO DAS GENTES CONVENCIONAL

Após as atrocidades cometidas durante a segunda guerra mundial, com violações dos direitos humanos por parte de alguns Estados e a consequente crise do positivismo de Kelsen, a comunidade internacional percebeu que a questão dos direitos fundamentais merecia atenção especial. É inequívoco que um dos mais importantes passos para uma aplicação efetiva dos direitos, no âmbito internacional, pode ser encontrado na condenação dos malfeitores nazistas no tribunal de Nuremberg. A despeito da grande polêmica, em torno do princípio da legalidade penal, o tribunal deu um importante passo na defesa internacional dos direitos humanos, aplicando, basicamente, o costume internacional, ou seja, o direito das gentes.

Posteriormente a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, constituiu um importante marco escrito em busca da efetividade do caráter universal dos direitos fundamentais. Mas, objetivando uma melhor efetividade, no intuito de dar mais força jurídica à declaração, ocorreu uma série de tratados internacionais no âmbito da Organização das Nações Unidas, a começar pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos em 1966.

Destarte, é necessário ressaltar, mais uma vez, que não se pode confundir o direito das gentes com as normas de tratados internacionais, pois o primeiro contém normas produzidas pelo costume internacional e orienta a própria elaboração dos tratados e convenções internacionais. Já os segundos, que são os tratados, são os costumes internacionais (direito das gentes) convencionados, sendo produtos de acordos.

No que importa ao sistema de incorporação de cada país, há aqueles que adotam a teoria monista, pela qual o direito supraestatal e o direito interno compõem uma mesma unidade, um mesmo ordenamento, prevalecendo o primeiro em caso de conflito. Doutra banda, nosso país seguiu outra teoria, a dualista, pela qual existem duas ordens jurídicas e que somente através de um procedimento específico de incorporação é que o tratado internacional terá validade no Brasil.

 Por isso, para que um tratado internacional possa ser incorporado ao Brasil, é necessário que o Presidente da República ratifique o tratado (art. 84, VIII da CF) e o Congresso Nacional referende essa ratificação (art. 49, I da CF). Portanto, só depois dessa observação, é que o tratado será incorporado ao direito brasileiro e com status de lei ordinária. Porém, calha salientar que os tratados internacionais sobre direitos humanos, que já foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, podem vir a ter força de Emenda Constitucional, acaso sejam aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos e por três quintos dos votos (§ 3º do art. 5º da Constituição Federal).

À guisa de conhecimento, sabe-se que a divergência doutrinária acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos está posta da seguinte forma: a) hierarquia supraconstitucional; b) hierarquia constitucional; c) hierarquia infraconstitucional, mas supralegal; d) paridade hierárquica entre tratado e lei federal.

Nesta oportunidade, calha salientar que o Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de conferir status normativo supralegal aos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, isto é, acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição.^[33] Entretanto, para Piovesan, mesmo diante do § 3º do art. 5º da CF e da posição do Pretório Excelso, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovação, são materialmente constitucionais.^[34]

Na história do constitucionalismo brasileiro, a carta de 1988 foi a primeira que elencou a prevalência dos direitos humanos como princípio fundamental a reger o Brasil nas relações internacionais (art. 4º, inc. II da Constituição Federal). Com efeito, um grande passo foi dado, no âmbito dos direitos humanos internacionais, obrigando os juristas, ainda mais, a relativizar o conceito de soberania, cabendo aos juízes brasileiros, por exemplo, apenas declarar a norma de direito das gentes que incidiu.

Com efeito, tais valores constituem critérios axiológicos fundamentador de todo o ordenamento jurídico interno, que será impregnado pelo direito das gentes, constituindo, como mostra Piovesan^[35], um retorno das ideias de Kant e fazendo com que a força normativa dos princípios ganhe relevo no âmbito interno.

Flávia Piovesan^[36] descreveu o panorama após a Constituição de 1988 como sendo um resgate do pensamento kantiano, “com as ideias de moralidade, dignidade, direito cosmopolita e paz perpétua”. E prossegue: “Para Kant, as pessoas devem existir com fim em si mesmo e jamais como um meio, a ser arbitrariamente usado para este ou aquele propósito”.

Com os novos rumos a serem tomados com esse novo panorama, cabe aos juristas brasileiros, cada vez mais, emprestarem especial atenção aos direitos fundamentais contidos no direito das gentes.

Conforme já registrado, somente através de tratados internacionais é que tais preceitos seriam incorporados ao direito interno brasileiro e, segundo o STF, com status supralegal se tais tratados versarem sobre direitos humanos, lembrando que esses últimos somente terão hierarquia de Emenda Constitucional se forem aprovados consoante a regra do § 3º do art. 5º da Constituição Federal. Todavia, impende reafirmar que o Brasil deve respeitar o direito das gentes independente de assinar Tratados. Deveras, já há alguns países, muitos na America Latina, que não imprimem dificuldades para a total incorporação do direito das gentes em seus territórios, sendo mais uma razão pela qual o Brasil deve reconhecer definitivamente essa incorporação em seu território.

Advirta-se, de plano, que, na hipótese de conflito entre a norma supraestatal e uma norma constitucional interna, a que deve prevalecer é a norma mais benéfica à pessoa humana. E, se uma norma constitucional vier a restringir direitos consagrados em normas supraestatais, estas deverão prevalecer em detrimento da norma constitucional interna.

Em nível mundial, vários instrumentos internacionais como, pactos, tratados, convenções e protocolos estão sendo assinados pelos países, no sentido de conceder uma maior efetivação ao direito das gentes. Pode-se apontar, como precedente de algumas declarações, o próprio direito humanitário, que constituía uma lei de guerra, para proteger os militares postos fora de combate e populações civis, contra Estados agressores, e que é composto pelas leis das Convenções de Genebra e da Convenção de Haia.

Ora, independente de direitos humanos estarem elencados em tratados internacionais ou não, o Brasil deve respeitar os direitos fundamentais que estão contidos no direito das gentes, que é produto das nações. Nesse mister, forçoso repisar que tais regras estão acima das próprias normas constitucionais de todos os países, portanto, as declarações de direitos internacionais são apenas exemplos não exaustivos dessas normas, a que os Estados estão vinculados. Dessa forma, a Constituição Federal do Brasil, juntamente com as de outros países, devem adotar postulados da civilização atual para terem o reconhecimento perante os outros Estados.^[37] Além disso, entende-se que o direito das gentes e o direito interno devem coexistir, prevalecendo o primeiro em caso de conflito,^[38] caso seja mais favorável ao cidadão.

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CONCLUSÃO

As contribuições que a doutrina de Pontes de Miranda deixou para o Direito revelam conceitos e resoluções jurídicas jamais ensinadas na história da humanidade, visto que nela encontram-se explicações adequadas para questões que até hoje os doutrinadores não conseguem explicar satisfatoriamente. Além disso, situações jurídicas que nenhum jurista europeu, ou de qualquer outra parte, conseguiu explicar com razoabilidade já foram solucionadas por Pontes de Miranda há anos.

Cardozo lembra que uma antiga lenda rezava que certa vez Deus orou, e que sua prece foi: “Seja minha vontade que minha justiça seja governada por minha misericórdia”. Assim, é que todos precisam lembrar-se dessa passagem, “quando o demônio do formalismo tenta o intelecto com o fascínio da ordem científica^[39]”.

 Dessa forma, levanta-se a seguinte pergunta: seria a soberania absoluta também um formalismo? A resposta à indagação é afirmativa. E que ela deve respeitar o que está contido na tradição das coletividades internacionais. Porém, ainda não se encontra pacificada a definição jurídica dessas coletividades, situação cuja solução já poderia ter tomado um rumo razoável há tempos, justamente com os ensinamentos de Pontes de Miranda, quando, já na década de 40, defendia a aplicação do direito das gentes usando a técnica da supraestatalidade dos direitos fundamentais e a técnica da democracia, liberdade e igualdade.

 De grande importância é sua efetiva aplicação entre os povos, vez que tende a evitar guerras e atos usurpadores e opressivos dos Estados.

Para alguns doutrinadores, o Estado soberano de concepção individualista tende a desaparecer, já que a missão histórica das nacionalidades já foi cumprida. Dessa forma, se faz necessária uma revisão atual do conceito de soberania, no sentido da mesma ser uma espécie de competência conferida pelo direito das gentes.

Nesse mister, interessante perceber que ainda não há uma organização supraestatal de defesa das normas contidas no direito das gentes, que assegure as liberdades e outros preceitos. Porém, percebe-se significativo avanço, por exemplo, no âmbito interamericano, onde se percebe que as instituições nacionais (União, Defensorias Públicas, órgãos de defesa dos direitos humanos) estão cada vez mais se internacionalizando e trocando experiências com outros países, no intuito de buscar uma uniformidade jurídica na tutela de direitos e uma maior proximidade com a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, localizada em San José (Costa Rica).

Apesar de respeitar as opiniões em contrário, ressoa evidente que, diante de todo o contexto exposto neste artigo, a supraestatalidade dos direitos fundamentais (que estão preenchendo as dimensões de democracia, liberdade e igualdade) mais cedo ou mais tarde prevalecerá, pois tal tríade deita raízes profundas na psique humana,^[40] sendo fins humanos necessários.

Portanto, a construção da sociedade e das coletividades internacionais está se dando e deve se dar de forma progressiva, cujos fins devem estar em sintonia com o permanente aperfeiçoamento da democracia, com a proteção e asseguração das liberdades individuais e a realização de um certo grau progressivo de igualdade. Lembrando que um relativo grau de democracia e de igualdade é indispensável à efetivação da liberdade.

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Notas

^[1] VATTEL, Emmerich de. O Direito das Gentes. Rio Grande do Sul: Unijuí, 2008, p. 139.

^[2] Ibid., p. 140.

^[3] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. Tomo IV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 621.

^[4] Id., Comentários à Constituição de 1967. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 46.

^[5] Ibid., p. 62.

^[6] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. Tomo IV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 622.

^[7] SILVA, G. E. do Nascimento e; ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 7.

^[8] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 91.

^[9] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano de existência. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 17.

^[10] Expressão utilizada por Pontes de Miranda.

^[11] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. Tomo IV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 621.

^[12] Ibid., p. 647.

^[13] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 28.

^[14] OLIVEIRA, Márcio Luís de. O Sistema interamericano de proteção dos Direitos Humanos. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 379-407.

^[15] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5. ed. Coimbra: Coimbra., 2003, p. 124 e segs.

^[16] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 81 e segs.

^[17] CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: JusPODIVM, 2009, p. 244.

^[18] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. Tomo IV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 653.

^[19] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Democracia, Liberdade, Igualdade, Os três Caminhos. São Paulo: Bookseller. 2002, p. 31.

^[20] PONTES DE MIRANDA, op. cit., p. 651.

^[21] PONTES DE MIRANDA, Democracia, Liberdade, Igualdade, Os três Caminhos, 2002, p. 49.

^[22] SANCHEZ, Giovana. Lei que prevê morte para gays em Uganda pode gerar 'efeito dominó na África. G1. Disponível em: <http://g1.globo.com/Noticias/Mundo/0,,MUL1486041-5602,00.html.> Acesso em: 10 abr 2010.

^[23] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 3.

^[24] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2004, p. 203.

^[25]SARMENTO. George. Direitos Fundamentais e Técnica Constitucional: reflexões sobre o positivismo científico de Pontes de Miranda. In: DIDIER JR., Fredie / EHRHARDT JR., Marcos / Revisitando A Teoria do Fato Jurídico - Homenagem a Marcos Bernardes de Mello. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 267.

^[26] BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 4. ed. Bauru: Edipro, 2008, p. 172.

^[27] PONTES DE MIRANDA, Democracia, Liberdade, Igualdade, Os três Caminhos, 2002, p. 220.

^[28] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. Tomo IV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 622.

^[29] CUNHA, Sérgio Sérvulo da. Os novos direitos do homem. Os direitos humanos, segundo Pontes de Miranda. Disponível em: <http://www.servulo.com.br/pdf/homem.pdf>. Acesso: 04.06.2010.

^[30] PONTES DE MIRANDA, Democracia, Liberdade, Igualdade, Os três Caminhos, 2002, p. 77.

^[31] Id., Comentários à Constituição de 1967. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 224.

^[32] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 67.

^[33] Informativo do Supremo Tribunal Federal nº 498. 10 a 14 de março de 2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo498.htm.>. Acesso em: 10 ago 2010.

^[34] PIOVESAN, op. cit., p. 55.

^[35] Ibid, p. 29.

^[36] Ibid., p. 29.

^[37] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967. Tomo IV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 628.

^[38] Id., Comentários à Constituição de 1967. Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1967, p. 208.

^[39] Benjamin. A natureza do processo judicial. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 47.

^[40] PONTES DE MIRANDA, Democracia, Liberdade, Igualdade, Os três Caminhos. 2002, p. 96.