Uso indevido de informação privilegiada

Resumo

Neste artigo, fruto da pesquisa realizada na matéria Crimes Econômicos, da Especialização de Ciências Penais da Universidade PUC-MINAS, é feita uma abordagem a respeito do surgimento e da evolução do crime de uso indevido de Informação Privilegiada no Brasil e no direito comparado norte americano. O estudo tem a finalidade de demonstrar a importância da manutenção da criminalização do insider trading no Brasil como instrumento de regulação do mercado de capitais, bem como apontar as deficiências de nossa legislação, que precisa sofrer alterações de forma a atender nossas necessidades e aumentar a credibilidade de nosso mercado financeiro.

Palavras-chaves: Uso indevido de informações privilegiadas. Mercado de capitais. Legislação. Confiança e estabilidade.

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1- Introdução

O Mercado de Capitais é influenciado por um constante fluxo de informações, que em razão da globalização dos mercados assume dimensões internacionais. Essas informações são essenciais na medida em que influenciam as decisões das empresas, dos investidores e dos reguladores. E apesar da economia de mercado se caracterizar pela ampla liberdade concedida aos agentes envolvidos nas disputas econômicas, é fundamental a interferência estatal de forma a regular esse mercado.

A importância do mercado de capitais está no fato de ele possibilitar o fluxo de capital de quem poupa para quem necessita de recursos para investimento produtivo e cria condições que incentivam a formação de poupança e a direciona para as melhores alternativas.

Como o desenvolvimento econômico sustentável depende da expansão contínua da capacidade de produção que, por sua vez, depende de investimentos em capital e recursos humanos, o mercado de capitais proporciona maior crescimento. Principalmente quando levamos em conta que o crescimento se acelera quando os investimentos se direcionam para as alternativas com maiores retornos econômicos e sociais.

A regulação do mercado de capitais tem como finalidade fazer com que os recursos alocados em tal mercado obtenham o máximo retorno e que o processo de alocação dos recursos se dê ao custo mais baixo.

Essa regulamentação é fundamental para a sociedade, vez que ela se beneficia substancialmente de uma maior exatidão na determinação dos preços dos valores mobiliários, que ocorre quando as informações relativas àquele valor mobiliário são amplamente divulgadas ao público, pois torna o mercado mais atrativo para investidores avessos a riscos. As companhias são beneficiadas com o crescimento do número de investidores e com o aumento do valor investido.

 Diante da expansão e da importância do mercado de capitais no cenário brasileiro, o crime de Uso Indevido de Informação Privilegiada no Mercado de Capitais foi introduzido no ordenamento jurídico em 2001, de forma garantir o regular funcionamento desse mercado de forma mais eficiente.

Porém, após 10 anos, o tipo previsto no artigo 27-D da Lei n.º 6.385/76 (introduzido pela Lei Federal n.º 10.303/01) tem se mostrado pouco eficaz, os autores desse crime não são reconhecidos, nem punidos pelo sistema judiciário penal. É preciso que o nosso legislador reconheça a deficiência da nossa legislação e produza alterações de forma atender nossas necessidades. Para isso é fundamental analisarmos a legislação de países que possuam maior experiência no combate ao "Insider trading" de forma a aumentar a credibilidade em nosso mercado financeiro.

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2- Legislação Brasileira:

2.1 Considerações iniciais

O ordenamento jurídico brasileiro contém normas preventivas, que estabelecem o sistema de transparência da informação, e normas repressivas, que se caracterizam por estabelecer sanções de natureza civil, penal ou administrativa à utilização de informação privilegiada no âmbito do mercado de capitais.

Conforme ressalta JOSÉ MARCELO MARTINS PROENÇA^[1], a legislação nacional consagrou "os princípios inerentes aos deveres de diligência, de lealdade e de informar". O dever de informar, também conhecido como princípio da transparência, ou princípio do disclosure (como é denominado no direito norte-americano), busca evitar o insider trading, por meio da divulgação dos fatos relevantes, bem como por meio da adoção de medidas que proporcionam aos participantes o acesso simultâneo à nova informação divulgada, de forma a impedir que os administradores, altos empregados e acionistas controladores, utilizem-se em proveito próprio de informações colhidas em primeira mão por força da posição que ocupam.

O dever de diligência refere-se ao cuidado que os administradores devem empregar na administração da companhia. O dever de lealdade, por sua vez, impede que o administrador utilize em proveito próprio ou de terceiro oportunidades comerciais que surjam em virtude do cargo ocupado.

A proibição da prática do insider trading possui razões econômicas e éticas. As razões de cunho econômico decorrem do simples fato de que mercado de capitais deve garantir aos participantes a segurança de que não correm risco de negociar em um mercado no qual os outros participantes possuam informações privilegiadas, suportando apenas os riscos inerentes ao próprio investimento. Por outro lado, por razões éticas, é reprovável a obtenção de vantagens por meio do uso de informações privilegiadas, que lesa o princípio constitucional da isonomia.

Antes de iniciarmos a análise do surgimento e da evolução da legislação brasileira no combate ao insider trading é necessário algumas considerações a cerca do Sistema Financeiro Nacional, o funcionamento do mercado de capitais e a sua regulação pela Comissão de Valores Mobiliários.

O Sistema Financeiro Nacional compreende três setores: o setor normativo, o setor monetário e o setor não monetário. ^[2] O setor normativo é composto pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), o Banco Central do Brasil (BACEN) e a Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

O mercado de capitais tem a função de captar recursos por parte das companhias por meio da emissão pública de títulos, com o objetivo o financiamento dos projetos de tais sociedades, ou o alongamento do prazo para pagamento de seus débitos. Por isso possui um relevante papel no desenvolvimento da economia nacional.

De acordo com o autor ALEXANDRE ASSAF NETO:

“O mercado de capitais assume papel dos mais relevantes no processo de desenvolvimento econômico. É o grande municiador de recursos permanentes para a economia, em virtude da ligação que efetua entre os que têm capacidade de poupança, ou seja, os investidores, e aqueles carentes de recursos de longo prazo, ou seja, que apresentam déficit de investimento. O mercado de capitais está estruturado de forma a suprir as necessidades de investimentos dos agentes econômicos, por meio de diversas modalidades de financiamento a médio e longo prazos para capital de giro e capital fixos.”

O funcionamento de nosso mercado de capitais é inspirado no norte-americano. È composto pelo empresário, que necessita de recursos; do investidor, que dispõe de recursos ociosos; e do intermediário, que tem por função aproximar o empresário e o investidor.^[3]

O mercado de valor mobiliário se estrutura em torna da atividade de captação pública de recursos de agentes poupadores mediante emissão de valores mobiliários. Essa emissão é atividade privativa das empresas constituídas sob a forma de sociedades anônimas registradas na CVM.

 A CVM, por sua vez, é um órgão oficial, governamental, ou seja, uma autarquia administrativa vinculada ao Ministério da Fazenda, nos termos do art. 5º da Lei nº 6.385/76. Sua função primordial concentra-se na fiscalização das atividades do mercado de valores mobiliários.

A Lei 6.385/76 define em seu art. 8º a função da CVM:

Art. 8° - Compete à Comissão de Valores Mobiliários: 

I - regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta Lei e na lei de sociedades por ações;

II - administrar os registros instituídos por esta Lei;

III - fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, de que trata o Art. 1°, bem como a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados;

IV - propor ao Conselho Monetário Nacional a eventual fixação de limites máximos de preços, comissões, emolumentos e quaisquer outras vantagens cobradas pelos intermediários do mercado;

V- fiscalizar e inspecionar as companhias abertas dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório.

§ 1º- O disposto neste artigo não exclui a competência das Bolsas de Valores, das Bolsas de Mercadorias e Futuros, e das entidades de compensação e liquidação com relação aos seus membros e aos valores mobiliários nelas negociados.

§ 2º- Serão de acesso público todos os documentos e autos de processos administrativos, ressalvados aqueles cujo sigilo seja imprescindível para a defesa da intimidade ou do interesse social, ou cujo sigilo esteja assegurado por expressa disposição legal.

§ 3°- Em conformidade com o que dispuser seu regimento, a Comissão de Valores Mobiliários poderá:

I- publicar projeto de ato normativo para receber sugestões de interessados;

II- convocar, a seu juízo, qualquer pessoa que possa contribuir com informações ou opiniões para o aperfeiçoamento das normas a serem promulgadas.

Assim podemos concluir que a CVM possui poderes normativos, de fiscalização e sancionador.

2.2- A evolução do insider trading no Brasil:

De acordo com Castellar^[4], o primeiro diploma legal existente no Brasil que tratou do tema foi a Lei n.º 4.728/65, em seu artigo 3º determinou que compete ao Banco Central “fiscalizar a utilização de informações não divulgar ao público em benefício próprio ou de terceiros, por acionistas ou pessoas que, por força de cargos que exerçam, a elas tenham acesso.” Todavia a norma não previu nenhuma punição ao eventual infrator, bem como criou nenhuma estrutura capaz de prevenir ou reprimir a prática. Dessa forma, a norma em questão se mostrou completamente inapropriada para reprimir as práticas de insider trading.

Em 1966, o Banco Central expediu a resolução 39, que pode ser vista como um dispositivo legal antecessor do insider trading. Essa norma teve como objetivo determinar ações consideradas como manipulação fraudulenta de preços e valores imobiliários por meio de divulgação de informação.

O professor Leães esclareceu que:

“não se pode entrever aí proibição ao insider trading, que é um fenômeno de nondisclosure, e nem se confunde com manipulação de preços, pois o comportamento daquele que se utiliza de informações sigilosas não influi no valor dos títulos negociados.”^[5]

O Banco Central, em 1968, expediu a Resolução nº 88, cujo objetivo foi exigir das companhias o dever de informar as decisões tomadas pela Diretoria e pela Assembleia Geral com relação a dividendos, os direitos de subscrição ou outros relevantes que possam interferir nos preços dos títulos ou valores mobiliários de sua emissão, ou influenciam nas decisões dos investidores.

Somente em 1976, com a Lei nº 6.404, o insider trading passou a ser regulado de maneira direta. A Lei de S.A., em seu art. 153, estabelece o dever de diligência ao determinar que: "O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios". Já os artigos 155 e 157, da mesma Lei consagraram, respectivamente, os deveres de lealdade e de informar.

A Lei 10.303/2001 realizou diversas modificações nas Leis já existentes. Acerca do assunto, Carvalhosa e Ezirik, apresentam importantes lições:

“Dentro desse entendimento, a Lei n.º 10.303/2001 acrescentou o §4º ao artigo 155, o qual dispõe que qualquer pessoa estará proibida de praticar o insider trading. Ao colocar essa norma no art. 155, a nova lei pressupõe que o administrador representa o tipper, que transmite ao tippee a informação não divulgada. Há sempre uma correlação entre o administrador e o terceiro. Daí estar o novo §4º adequado à matéria tratada no art.155.

Assim, por força do novo §4º do art. 155, o insider será, também, a pessoa que, em conluio ou mesmo por negligência do administrador, efetivamente se aproveita das informações privilegiadas para obter ganhos ou evitar prejuízos, mediante a compra e/ou venda precipitada de valores mobiliários de emissão da companhia, os quais, necessariamente, seriam negociados em outras bases ou simplesmente não o seriam se o público investidor tivesse simultaneamente conhecimento dessas mesmas informações.

Além do administrador, caracteriza-se como insider qualquer pessoa que, por ação ou omissão, aproveita-se da ação ou omissão dos administradores, de boa ou má-fé, para operar no mercado, com os valores mobiliários emitidos pela companhia.

Desse modo, será considerada insider qualquer pessoa que, em decorrência do exercício de funções na sociedade ou mesmo por circunstâncias especiais de acesso à administração da companhia, venha deter, antes dos demais acionistas, investidores ou agentes e operadores do mercado de capitais, informações relevantes, relativas aos negócios e ao estado da companhia.”^[6]

  Além disso, a Lei 10.303/01 foi responsável pela criminalização do insider trading no Brasil, com a inclusão do tipo penal previsto no art. 27- D da lei 6.385/76:

Art. 27-D. Utilizar informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime.

O bem jurídico tutelado ainda é motivo de divergência entre os doutrinadores. Os principais posicionamentos são: a tutela patrimonial dos investidores, a tutela da igualdade entre os investidores, a tutela dos interesses da sociedade emissora, a tutela do correto funcionamento do mercado de valores mobiliários e a tutela da confiança dos investidores.

Em relação ao núcleo do tipo, Bitencourt declara que:

“O recorte das condutas proibidas exige que o agente utilize a informação privilegiada que obteve, seja porque transmite a alguém fora do âmbito normal das funções, seja porque, com base nela, negocia, aconselha a negociar, ordena a subscrição, aquisição, venda ou troca de valores mobiliários.”^[7]

Portanto, o núcleo “utilizar” deve ser compreendido de forma amplo como empregar, usar, aproveitar-se da informação para tomar as decisões a respeito da negociação de um valor mobiliário.

O autor José Leite Filho critica a técnica legislativa aplicada ao declarar que:

“A utilização da informação privilegiada somente guarda sentido quando vinculada ao verbo negociar. Em verdade, o núcleo da ação está na negociação com valores mobiliários dispondo – o insider – de informação privilegiada, e não na utilização pura e simples desta, que, aliás, pode verificar-se por vários modos.

[...]

Não será qualquer ato de disposição da informação que permitirá a incidência da norma. A utilização da informação relevante ainda que não divulgada ao mercado somente adquiria relevo penal se realizada por meio de negociação com valores mobiliários”^[8]

De acordo com a dicção legal, é exigida do agente a ação positiva de se utilizar da informação por meio da negociação de valores mobiliários.

Juliano Breda classifica o tipo penal como próprio, vez que exige do sujeito ativo a especial qualidade de detentor do dever de sigilo sobre a informação relevante. ^[9] Dessa forma, serão sujeitos ativos do crime de insider trading: os acionistas, os administradores, os conselheiros, os diretores, os integrantes de órgãos técnicos e consultivos, os subordinados ou terceiros da confiança dos administradores, os membros do conselho fiscal, os acionistas controladores e minoritários, as pessoas que prestam serviço à companhia e que tenham igualmente por lei dever de sigilo, os agentes privados que participam internamente do mercado de capitais, os agentes públicos encarregados da fiscalização do setor.

O sujeito passivo, por sua vez, é o Estado, pois se trata da tutela de interesses coletivos e supraindividuais.

Breda acrescenta que:

“O tipo penal do uso indevido de informação privilegiada exige o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de utilizar a informação relevante, ainda não divulgada ao público, de que tenha conhecimento e da qual deve manter sigilo, agregando-se, ainda, ao elemento subjetivo do injusto o especial fim de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida decorrente da negociação com valores mobiliários”.^[10]

O tipo e questão pressupõe um especial fim de agir, qual seja obter vantagem indevida, para si ou para outrem, mediante a negociação de valores mobiliários com base em informações privilegiadas.

A maior controversa na doutrina é em relação à discussão sobre a classificação desse tipo penal no tocante aos efeitos da conduta no bem jurídico tutelado quanto aos seus resultados naturalísticos. Parte da doutrina define o crime como de perigo abstrato, enquanto outros defendem que o crime é de perigo concreto.

A informação privilegiada deve ser capaz de influenciar na variação dos preços dos valores mobiliários negociados no mercado de capitais, bem como interferir na decisão dos investidores.

O entendimento mais acertado é o que classifica o crime como de perigo concreto, vez que o tipo penal em questão determina que, além de utilizar-se da informação relevante, é necessário que a informação proporcione vantagem indevida para si ou para outrem para que se configure o ilícito penal.

A CVM, na instrução n.º 358/2002, esmiuçou o que deve ser considerado fato relevante:

Art. 2º - Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer decisão de acionista controlador, deliberação da assembléia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável:

I-                  na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados;

II-                na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários;

III-             na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados.

Parágrafo único. Observada a definição do "caput", são exemplos de ato ou fato potencialmente relevante, dentre outros, os seguintes:

I-                  assinatura de acordo ou contrato de transferência do controle acionário da companhia, ainda que sob condição suspensiva ou resolutiva;

II-                mudança no controle da companhia, inclusive através de celebração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas;

III-             celebração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas em que a companhia seja parte ou interveniente, ou que tenha sido averbado no livro próprio da companhia;

IV-             ingresso ou saída de sócio que mantenha, com a companhia, contrato ou colaboração operacional, financeira, tecnológica ou administrativa;

V-               autorização para negociação dos valores mobiliários de emissão da companhia em qualquer mercado, nacional ou estrangeiro;

VI-             decisão de promover o cancelamento de registro da companhia aberta;

VII-          incorporação, fusão ou cisão envolvendo a companhia ou empresas ligadas;

VIII-        transformação ou dissolução da companhia;

IX-             mudança na composição do patrimônio da companhia;

X-               mudança de critérios contábeis;

XI-             renegociação de dívidas;

XII-          aprovação de plano de outorga de opção de compra de ações;

XIII-        alteração nos direitos e vantagens dos valores mobiliários emitidos pela companhia;

XIV-       desdobramento ou grupamento de ações ou atribuição de bonificação;

XV-          aquisição de ações da companhia para permanência em tesouraria ou cancelamento, e alienação de ações assim adquiridas;

XVI-       lucro ou prejuízo da companhia e a atribuição de proventos em dinheiro;

XVII-     celebração ou extinção de contrato, ou o insucesso na sua realização, quando a expectativa de concretização for de conhecimento público;

XVIII-  aprovação, alteração ou desistência de projeto ou atraso em sua implantação;

XIX-       início, retomada ou paralisação da fabricação ou comercialização de produto ou da prestação de serviço;

XX-          descoberta, mudança ou desenvolvimento de tecnologia ou de recursos da companhia;

XXI-       modificação de projeções divulgadas pela companhia;

XXII-     impetração de concordata, requerimento ou confissão de falência ou propositura de ação judicial que possa vir a afetar a situação econômico-financeira da companhia.

É importante ressaltar que esse rol é apenas exemplificativo, ou seja, não esgota todas as possibilidades do que pode ser considerada informação relevante. Além disso, a informação deve ser sigilosa, pois uma vez divulgada o insider pode livremente comercializar os títulos.

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3- Legislação Norte Americana:

Os EUA é o país que possui as mais estritas leis contra o insider trading e o que mais se esforça para aplicá-las. Já em 1909, a Suprema Corte norte americana decidiu que houve fraude na compra realizada por um diretor corporativo que comprou ações da empresa tendo informação privilegiada de que as ações iriam subir. Mas, apenas na década de 1930, se iniciou a preocupação penal a cerca do mercado de capitais.

O renomado jurista Fábio Konder Comparato declarou que:

"O primeiro pais a se preocupar eficazmente com o problema foram os Estados Unidos, editando desde o New Deal do presidente Roosevelt uma legislação repressora do que lá se convencional chamar de insider trading. O objetivo dessa legislação como se declarou nos debates parlamentares que precederam o Securities Act de 1933, foi pro os proprietários de títulos em posição de igualdade, tanto quanto possível, com os dirigentes das sociedades emissoras e, no que diz respeito à informação disponível, colocar o comprador em pé de igualdade com o vendedor, ou então como afirmou um acórdão, proteger os que ignoram as condições de mercado contra os abusos dos que as conhecem."^[11]

A Securities Exchagne Act de 1933 contém proibições de fraude na venda de títulos. Mas foi o Securities Exchagne Act de 1934, que iniciou o processo de evolução legislativa e jurisprudencial resultante na criminalização da conduta, bem como na repressão civil, ao aborda direta e indiretamente o insider trading. A seção 16 é norteada pelo princípio da informação, tem como finalidade obrigar aos detentores de qualquer categoria de ações que representam mais de 10% (dez por cento) do capital da companhia, bem como a todos os administradores e altos funcionários desta que prestem informações, por meio de relatórios mensais, à SEC (Securities and Exchange Comission) sobre o número de ações que possuem e eventuais alterações ocorridas. ^[12]

A seção 16 (b) estabelece a responsabilidade do insider para com a própria companhia, ao reprimir o uso abusivo de informação que venha a ter ciência o titular de mais de 10% (dez por cento) do capital da companhia, bem como a todos os administradores e o alto empregado, em razão da posição que ocupam na companhia, de modo que todo o lucro obtido com a compra, recompra ou a revenda de suas ações, dentro de seis meses a partir da venda ou da compra anteriormente feita por essas pessoas, exceção feita aos títulos adquiridos de boa-fé, mediante transação anteriormente compromissada, deverá reverter em proveito da sociedade emissora independentemente da intenção que por ventura tenha impulsionado esses agentes a realizarem a operação descrita.^[13]

Nos primeiros anos, mais precisamente de 1934 a 1987 o Insider trading foi uma resposta à pressão pública, resultante da quebra da bolsa em 1929. O Congresso criou a Comissão de Valores Mobiliários e aprovou a já mencionada, Lei de 1934, a qual determinava a responsabilidade penal com a sanção de até 5 anos de prisão e multa no valor máximo de US $100.000.

Em 1942, por meio do Release nº 34-3.230, a SEC editou a Regra 10 b-5, que desarticulou o conceito legal de praticas fraudulentas, e trouxe dispositivos disciplinadores ou punitivos, de modo que a SEC passou a possuir mecanismos de correção e de aplicação de penalidades, sem qualquer conteúdo compensatório. Essa norma representou grande avanço para a legislação dos Estados Unidos. Nesse sentido, as lições do jurista Francisco Antunes Maciel:

A instrução 10 b-5 é bem mais extensa em alcance que a seção 16 (b), porque proíbe qualquer operação, na qual uma parte careça de informação que a outra deveria ter divulgado, abrangendo, portanto, não só operações efetuadas por administradores, mas também operações efetuadas por terceiros vinculados aos administradores, seja qual for a origem do vínculo e ainda a qualquer pessoa física ou jurídica que adquire a informação relevante em virtude de sua proximidade com a companhia.^[14]

Nesses primeiros anos, praticamente não houve punições. Apenas a partir de 1959, a SEC começou a concentrar seus esforços no sentido de punir os criminosos. E, apesar dos esforços poucas ações civis foram acompanhadas de ações criminais.

A SEC, em 1982, editou a regra 14 e-3, com o objetivo de combater o insider trading de forma mais eficaz a norma possibilitou a existência de delitos de perigo abstrato.

Em 1984, no caso Dirks versus SEC, a Suprema Corte dos Estados Unidos determinou que são responsáveis aqueles que tinham razões para acreditar que o informante havia violado um dever fiduciário na divulgação de informações confidenciais, mesmo que o informante não tenha recebido benefícios pessoais. Esse caso, também, definiu o conceito de "insider construtiva" que são advogados, banqueiros de investimentos e outros profissionais que recebem informações confidenciais de uma empresa ao fornecer serviços à corporação e se beneficiam dessas informações. Esses profissionais são punidos pelo crime de insider trading. Dessa forma, ficou estabelecido que uma pessoa que adquiri conhecimento especial ou informação, em virtude de uma relação confidencial ou fiduciária com outro não é livre para explorar esse conhecimento ou informação em seu benefício pessoal.

A exigência de um dever fiduciário para a responsabilidade tornou mais difícil detectar e provar a pratica desse crime. Além disso, quando a SEC conseguia bons resultados em suas ações civis, se limitava na restituição e na injunção contra o comércio futuro.

Em 1984 o Congresso aprovou a ITSA que autorizou a SEC a buscar uma multa de ganhos agudos (além da restituição), e aumentou a multa criminal de US $10.000 para $100.000. Após a aprovação da ITSA o número de ações civis propostas pela SEC subiu de 13 em 1984, para 20 em 1985. Nos anos seguintes, mais precisamente no período de 1985 a 1987, houve um aumento substancial no número de processos criminais.

No entanto, apesar desse desenvolvimento legislativo a frequência e a gravidade do crime de Insider trading continuaram a aumentar. O escândalo Boesky, que ocorreu em 1986, foi seguido por uma inovação legislativa, o ITSFEA, que aumentou a multa para US $1 milhão para os indivíduos e US $2,5 milhões para todas as outras entidades, e a prisão para no máximo 10 anos. As penalidades civis também foram ampliadas. A Eforcement Act de 1988 prevê a punição de até três vezes o valor do ganho com o uso de informações privilegiadas. Mais recentemente, em 2002, o Congresso aprovou a Sarbanes-Oxley Act, aumentando a pena máxima para 20 anos e a multa para US $5 milhões.

Posteriormente, em julho de 2002, o Congresso aprovou a denominada Sarbanes-Oxley Act, cujo objetivo principal foi assegurar a veracidade das informações prestadas ao mercado.

Martins Proença especifica as principais determinações do novo texto legislativo:

“- a criação de um comitê (PCAOB- Public Company Accounting Oversight Board),financiado por companhias abertas mas supervisionado pela SEC, integrado por 5 membros, indicados pela citada agência, com poderes investigativos e disciplinares;

- a proibição da oferta, por parte de auditores aos seus clientes, de diferentes tipos de serviços de consultoria;

- o aumento para 25 anos da pena máxima por fraude cometida com papéis da companhia;

- a tipificação de um novo crime, ao qual comina a pena de 20 anos, correspondente às ações de destruir, alterar ou fabricar documentos, durante investigações federais, ou de engendrar plano ou artifício para fraudar acionistas;

- a elevação das penalidades aplicáveis a presidentes e diretores financeiros das companhias, responsáveis por resultados falsos ou pela falta de certificação dos relatórios financeiros, que passaram a abranger multas de US $5 milhões e penas de 20 anos de prisão;

- a exigência de que papéis e e-mails dos principais documentos ligados à auditoria dos resultados sejam arquivados e conservados por 5 anos, cominando-se pena de 10 anos de prisão ou responsável pela sua destruição;

- a fixação, em 20 anos de prisão, das penas máximas para fraudes na divulgação e em 10 anos nos casos de fraude de fundos de pensão;

- a imposição a presidentes e diretores financeiros da obrigação de verificar, pessoalmente, a autenticidade dos resultados financeiros, penalizando-se lucros e bônus, na hipótese de fraude dos resultados;

- a restrição de empréstimos da companhia para executivos em condições privilegiadas;

- a obrigação da imediata divulgação, pelas companhias, de qualquer alteração material em sua condição financeira;

- a proteção dos executivos que denunciam as companhias em que trabalham, tornando mais fácil provar retaliação por parte de seus empregados;

- a proibição dos bancos de investimento de retaliarem analistas que criticam seus clientes;

- o deposito das multas aplicadas pela SEC em contas que beneficiem investidores vítimas de fraudes;

- a majoração do orçamento da SEC para U$ 776 milhões, já para o ano fiscal de 2003;

- o impedimento de pessoas julgadas por fraudes, de recorrerem a falências pessoais, para se isentarem de responsabilidade.^[15]

O presidente Obama assinou em abril de 2012 o chamado STOCK Act, a lei proíbe a utilização, por parte dos membros e funcionários do Congresso, de “qualquer informação não pública derivada da posição do indivíduo ou adquirida com o desempenho das funções do indivíduo, para benefício pessoal.” A lei também se aplica a todos os empregados dos poderes Executivos e Judiciário do governo federal. Além disso, exige que legisladores e oficiais ligados ao governo publiquem online suas transações financeiras em, no máximo, 45 dias. Essa lei visa banir o uso de informação privilegiada por autoridades federais do Executivo e do Legislativo.

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4- Conclusão:

A divulgação adequada e correta das informações é fundamental para o bom funcionamento do mercado de capitais, vez que as informações são imprescindíveis para as decisões dos investidores, das empresas e dos reguladores, fato que reflete significativamente sobre os preços que se formam.

A transmissão ou utilização indevida de informação privilegiada, antes de sua pública divulgação, compromete o regular funcionamento do mercado e gera vantagens ilícitas para alguns investidores em detrimento dos demais, dessa forma compromete a igualdade entre os investidores.

Por isso, tal conduta foi criminalizada com o objetivo de reforçar a confiança dos investidores no funcionamento dos mercados de valores mobiliários, regulando as condições de circulação da informação privilegiada ou a possibilidade de uso negocial da mesma. Mas, para que o crime seja coibido de forma eficaz são necessárias algumas alterações legislativas, tal como a criminalização do insider trading praticado por políticos. Para isso podemos utilizar o direito comparado, haja vista que muitos aspectos legais presente nos ordenamentos estrangeiros são importantes na criação e no desenvolvimento das normas legais no sistema jurídico brasileiro.

Tullio Ascareli acrescenta que o direito comparado:

“[...] representa o meio para ampliar a nossa experiência jurídica no espaço, meio semelhante ao que a história representa quanto ao tempo; permite-nos, através do enriquecimento da nossa experiência, entender e avaliar melhor os diversos sistemas jurídicos, e, pois, reconstruir os traços fundamentais do direito na civilização atual ou em determinada época histórica, e as linhas básicas do seu desenvolvimento; auxilia-nos a compreender as relações entre as normas jurídicas e a subjacente realidade social; dá-nos as razões das diferenças jurídicas; leva-nos à modéstia e á tolerância que decorrem do ampliamento da experiência. O direito comparado constitui auxílio indispensável para o progresso jurídico dos diversos países, oferecendo possibilidade de utilizar, cada qual, as alheias experiência. Na prática ele é indispensável não só para examinar e resolver as frequentes questões que, em cada sistema jurídico, demandam a aplicação da lei estrangeira, mas, também, para a organização das relações econômicas internacionais.”^[16]

Algumas medidas administrativas também são capazes de colaborar no combate do insider trading, tais como: proporcionar recursos à CVM que permitam maior agilidade nas punições; aprimorar os sistemas existentes para detectar indícios de uso de informações privilegiadas; proibir executivos que ocupem cargo-chave de operar no mercado de ações; punição exemplar por parte de empresas para os profissionais que se beneficiam de informações privilegiadas; disseminar nas empresas regras claras de governança corporativa através da implantação de códigos de ética; e, como acrescenta Luiz Francisco Torquato Avolio:

“cultuar nas políticas corporativas a responsabilidade de seus profissionais pela estrita observância da premissa da confidencialidade, no manuseio, uso, guarda, divulgação e destruição de informações da empresa que não sejam explicitamente classificadas como públicas. Afinal, o próprio valor das ações cresce proporcionalmente à confiança que inspiram suas companhias.”^[17]

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Bibliografia:

ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas no direito comparado. Campinas: Bookseller. 2001.

ASSAF NETO, Alexandre. Mercado financeiro. 5ª Ed. São Paulo: Atlas 2003.

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Notas

^[1] PROENÇA, José Marcelo Martins. Insider Trading: Regime Jurídico do Uso de Informações Privilegiadas no Mercado de

Capitais. São Paulo: Editora Quartier Latin. 2005, pág 271

^[2] ASSAF NETO, Alexandre. Mercado financeiro. 5ª Ed. São Paulo: Atlas 2003. P.76

^[3] VERGARA, Henrique Resende. A regulação do mercado de valores imobiliários. In Rogério Emilio de Andrade. Regulação pública da economia no Brasil. Campinas: Edicamp, 2003. P. 378.

^[4] CASTELLAR, João Carlos. Insider Trading e os novos crimes corporativos. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008. p. 10.

^[5] LEÃES, Luiz Gastão de Barros. Mercado de capitais e insider trading. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1982. P. 173.

^[6] CARVALHOSA, Modesto; EIZIRIK, Nelson. A nova lei de S/A. São Paulo: Ed. Saraiva. 2002. PP.322/323

^[7] BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro nacional e crimes contra o mercado de capitais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010. P. 361

^[8] LEITE FILHO, José. Notas ao crime de uso indevido de informação privilegiada (art. 27-D da Lei 6.385/76). Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 60.

^[9] BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro nacional e crimes contra o mercado de capitais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010. p. 358.

^[10] BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes contra o sistema financeiro nacional e crimes contra o mercado de capitais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010. p. 365-366.

^[11] COMPARATO, Fábio Konder apud PROENÇA, José Marcelo Martins. Insider trading. Regime Jurídico do uso de informação privilegiadas no mercado de capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2005. P. 213

^[12] ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas do direito comparado. Campinas: Booksellen, 2001. P. 41/42.

^[13] PROENÇA, José Marcelo Martins. Insider Trading. Regime jurídico do uso de informações privilegiadas no mercado de capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 216.

^[14] MÜSSNICH, Francisco Antunes Maciel. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, n.34, 1979. p. 31.

^[15] PROENÇA, José Marcelo Martins. Op. Cit. PP. 237/238.

^[16] ASCARELLI, Tullio. Problemas das sociedades anônimas no direito comparado. Campinas: Bookseller. 2001. p.34.

^[17] AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. A Criminalização do insider trading no Brasil e seu contributo para o direito penal econômico. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 95, v.850, p. 441-461, ago. 2006.