Efetividade do processo: tutelas antecipada e cautelar

1. A NECESSIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA. COLOCAÇÃO DO PROBLEMA.

A necessidade de se promover a atividade cognitiva do magistrado ao longo da relação processual faz com que o processo possa, por vezes, delongar-se por um intervalo de tempo muito maior do que podem resistir a(s) pretensão(ões) das partes, por conta do risco que a demora pode ofertar para o próprio processo (ou para o direito das partes, como querem alguns), podendo aniquilar por completo tudo o que interessa às partes envolvidas. Considerado o fato de que a efetividade do processo é uma grande pedra de toque na administração da justiça, o controle de riscos dessa natureza demanda uma resposta dos ordenamentos jurídico-processuais, tais como o estabelecimento de soluções processuais que possibilitem o resguardo dos interesses em risco.

Em outra frente, a adoção de saídas processuais que promovam a proteção de bens que se podem findar com a demora na coleta dos elementos bastantes para a cognição da causa por parte do juiz, – adoção que promove exatamente um reclamo de efetividade da prestação jurisdicional –, pode levar ao desbastamento de outras garantias processuais (por exemplo, devido processo legal, ampla defesa, contraditório etc.), igualmente (ao menos prima facie) dignas de prestígio, por conta de suas consagrações jurídico-normativas, situação que requererá (sempre) um juízo de ponderação da parte de legisladores e magistrados na prolação de normas jurídicas gerais e/ou individuais sobre essa matéria.  

É nessa ordem de idéias que o presente trabalho pretende analisar as chamadas tutelas cautelar e antecipada, englobadas aqui na categoria “tutelas de urgência”. A doutrina se divide sobre a natureza desses dois provimentos: para um setor, majoritário, tratam-se de duas espécies distintas de provimento jurisdicional, cada um dos quais com os seus requisitos condicionantes de sua concessão – a tutela antecipatória seria marcada pela satisfatividade que promove a respeito do interesse que visa a resguardar e pelo grau de cognição mais profundo como fator que condiciona sua dação; para o outro, a tutela antecipada é apenas uma espécie de tutela cautelar, de forma que os elementos que condicionam a concessão de tal provimento não tenham como ser diferentes dos da tutela cautelar – aqui, o grande perigo a ser combatido pelas tutelas de urgência é a demora do processo, sem que se fale em grau diferenciado de cognição por parte do magistrado nas duas tutelas, condição que se pode mostrar inconstitucional, à medida que fira desproporcionalmente a efetividade processual.

A divergência doutrinária exposta somente pode ser avaliada, com base no ordenamento jurídico brasileiro, com a adequação das propostas de cada uma ao conjunto, baixado pela Constituição, de princípios jurídicos processuais (ou seja: o modelo constitucional do processo). A diferença na abordagem dessas tutelas pode levar a resultados práticos distintos, com diferentes graus de proteção dos direitos das partes. Nesse sentido, será exposto o que se entende por modelo constitucional do processo, assim como abordados os seus elementos básicos relativos ao estudo das tutelas de urgência. Na seqüência, serão analisados os setores da doutrina já mencionados, com a posterior conclusão sobre qual das duas propostas se afina melhor ao modelo constitucional de processo do Brasil.

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2. O MODELO CONSTITUCIONAL DO PROCESSO BRASILEIRO.

2.1 A idéia de modelo constitucional do processo.

2.1.1 Da Constituição como norma normarum. A vinculação do legislador infraconstitucional e do magistrado.

Qualquer decisão judicial, seja de que natureza for, deve ser compreendida como um ato normativo cuja validade está condicionada à pertinência^[1] deste ato à normação que lhe precede (=que lhe é superior) no ordenamento a que ele se pretenda jungido. Isto significa dizer que o ato judicial, para ser válido, deve guardar compatibilidade com as normas que lhe são hierarquicamente superiores.

Esta noção, aplicada especificamente ao sistema jurídico, aponta que o ato judicial deverá corresponder às exigências que lhe imponham as normas superiores do ordenamento jurídico; quanto a este, pode-se afirmar, acerca do pensamento jurídico ocidental em geral, que tomou, empós o constitucionalismo revolucionário do século XVIII, uma conformação hierárquica, na qual estão acima dos atos judiciais as leis e, ainda acima destas, a Constituição. Convém trazer lição de Nelson Saldanha acerca desse assunto:

Tomado o direito como um sistema de leis, este sistema era necessariamente hierárquico. Num direito consuetudinário não se teria este problema, nem talvez a possibilidade de uma ordenação hierárquica de regras. O problema foi do racionalismo sistematizante, e foi do padrão legalista assumido tirânica e absorventemente pelo direito moderno. Pois então, neste esquema hierárquico a constituição ocuparia o cimo (noutros casos se diria ser ela a “base”, ao pensar-se na “dependência” das outras leis perante ela, em termos de competência etc.).^[2]

Assim postas as coisas, tem-se que as disposições constitucionais encimam o ordenamento jurídico-normativo, de tal sorte que todos os atos que ocupem posições a elas inferiores na teia normativa terão de se conformar ao que nelas vier disposto. Tal obrigação de obediência funda-se no fato de a Constituição não se reformar pelos procedimentos suficientes para a emissão de atos normativos a ela inferiores; ao revés, requer para tanto procedimentos mais complexos, rígidos, que instanciam o encadeamento de atos mais solenes para a sua consecução. Exatamente nesse sentido, Cecilia Mora Donato lecionou que a vocação da Constituição para converter-se em norma fundamental se manifesta em dois princípios: (1) o caráter supra-legal que o texto constitucional ostenta, pelo fato de a Constituição somente poder ser reformada por um procedimento agravado; e (2) o fato de seus preceitos não poderem também ser contraditados, ou mesmo ignorados, pela atuação ou pela omissão dos Poderes Públicos, sob pena de tais atividades serem acoimadas de inconstitucionais e, eventualmente, terem sua nulidade declarada em virtude disso^[3].

Não foi noção diversa da até aqui exposta que levou Adolfo Gelsi Bidart a afirmar que “toda rama del Derecho Positivo tiene necesariamente que derivar de la Constitución para su legitimidad”, depois de intitular a Constituição a raiz processual. Assiste razão ao autor lembrado, pois se a Carta Magna ocupa o ápice do ordenamento, o processo, por conseguinte, será animado por dispositivos constitucionais, pelo menos por aqueles que o constituinte reputou fundamentais. Em seu trabalho precursor, perguntou aquele professor se a Constituição uruguaia trazia um modelo de processo a ser respeitado pelo legislador, ou se trazia algumas indicações básicas, indispensáveis para o desenvolvimento posterior que, se não fossem mantidas, marcariam a ilegitimidade das normas respectivas: a resposta foi pela segunda alternativa, por ter entendido que não havia naquele diploma uruguaio um modelo exemplar definido, com o qual fosse necessário acudir a uma composição do modelo com base em certos traços formulados ao longo da Carta Constitucional^[4].

Se havia motivo bastante para Gersi Bidart afirmar que ali não havia propriamente um modelo processual a ser seguido pelo legislador, virá a calhar o aprofundamento conceitual do modelo processual e da análise da aplicabilidade desta noção ao ordenamento jurídico-constitucional brasileiro instaurado pela Constituição de 1988.

2.1.2 Noção de modelo constitucional de processo. A contribuição de Italo Andolina e Giuseppe Vignera.

Se é verdade que a Constituição cuidou de reservar alguns de seus preceitos ao processo, cabe investigar se tais elementos são bastantes para possibilitar a sua compreensão como um todo, (minimamente) sistematizado, que admita uma interpretação que lhe capte como um esquema geral de processo (que esse esquema requeira uma complementação ulterior por parte do legislador não será um problema, pois a Constituição debuxa (ou deve debuxar) somente os princípios fundamentais de cada matéria que trata^[5]).

A respeito do ordenamento jurídico brasileiro, observam-se diversas menções a direitos e garantias processuais no bojo da Constituição, de sorte tal que uma representação desse conjunto de disposições terá o formato de um “molde”, dentro do qual diversas conformações específicas poderão ter lugar, como se pode observar pela consagração do devido processo legal e de diversos outros direitos e garantias referentes ao processo – e para este trabalho interessa especificamente o processo civil – que têm sua consagração na Constituição e podem ter a sua densificação normativa desenvolvida em atos infra-constitucionais. A relação específica entre a cláusula due process e as demais será melhor explorada mais à frente.

De todo o modo, o fato é que ao caso brasileiro podem ser transplantadas, sem prejuízo, o que escreveram Italo Andolina e Giuseppe Vignera acerca do ordenamento jurídico italiano:

As normas e os princípios constitucionais relativos ao exercício da função jurisdicional, se considerados de um modo geral, permitem ao intérprete o desenho de um verdadeiro e próprio esquema geral de processo, suscetível de tornar-se objeto de uma exposição homogênea.^[6]

Compreendido dessa forma o modelo constitucional do processo civil, quais seriam as características dele? De que maneira essas características impactam a normação processual posterior? Outra vez, são trazidos os ensinamentos dos professores sicilianos acabados de citar.

Em primeiro plano, o modelo constitucional permite uma expansividade normativa, a partir da legislação infra-constitucional. Este caractere consiste na idoneidade de o modelo condicionar a fisionomia dos procedimentos jurisdicionais específicos, que terá de ser (a fisionomia) compatível com o modelo. Noutro ponto, ressalta-se a possibilidade de o modelo ser aperfeiçoado pela legislação posterior, pela construção de garantias e instituições ignorados inicialmente pelo constituinte. Em último lugar, e o que de mais perto importa para o trabalho, é a variabilidade do modelo, que denota sua atitude de assumir diversas formas, à guisa de adequação ao modelo constitucional do processo das diversas figuras processuais, que podem (ou melhor: devem) variar de acordo com a persecução de fins específicos^[7]-[8].

A postura metodológica que permeia essa maneira de encarar a relação processo/Constituição faz com que o ser devido do processo ganhe maior atenção^[9], em virtude de sua necessidade de prestigiar os direitos fundamentais. Tal postura parece afinar-se às conclusões de Gelsi Bidart em seu escrito acima lembrado, no qual se diz que a Constituição é a base do Direito Processual, como ciência e como ramo do direito; que, nela, o processo aparece como garantia universal e fundamental para lograr-se a efetividade do direito quando não se obtém o seu espontâneo e adequado cumprimento e que o processo deve ser estabelecido por lei, integrar-se com a autoridade judicial e com quem reclama a justiça – devendo sempre ser assegurado tanto o livre e efetivo acesso ao processo judicial, como a efetiva e igualitária atuação deste^[10].

Importa, agora, empreender-se uma descrição, sucinta, porém segura o bastante, dos traços básicos do modelo constitucional brasileiro, sobretudo no que este se aproxima e importa mais para a presente exposição.

2.2 Devido processo legal. Sua simbiose com as demais garantias processuais.

A noção que se tenha presente de devido processo legal, assim como a relação que se ele estabelece com os demais direitos e garantias processuais, é verdadeira chave de abóboda para a compreensão mais próxima do que se entende por modelo de processo.

É noção corrente aquela segundo a qual a cláusula due process seria uma matriz a partir da qual se extrairiam, naturalmente, todos os outros direitos consagrados pelo ordenamento jurídico. É dizer: uma vez dado o reconhecimento do devido processo legal, ipso facto, estariam já reconhecidos diversos outros direitos. Este é o alvitre de afamado monografista da principiologia processual na Constituição

Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due processo of Law para que daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a uma processo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios do processo são espécies.^[11]

Para essa doutrina, portanto, o devido processo legal seria, em termos matemáticos, o conjunto do qual todos os outros princípios são elementos. Deste modo, a doutrina aponta que, por exemplo, os princípios da publicidade dos atos processuais, a vedação à utilização de provas obtidas por meio ilícito, o juiz natural, o contraditório e o regular procedimento são apenas manifestações do devido processo legal^[12].

Entretanto, outra interpretação do inciso LIV, do artigo 5º, da Constituição Federal (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal) pode fundamentar outro entendimento, segundo o qual a fórmula ali empregada não traz consigo toda uma miríade de princípios processuais que possam a partir dela, e tão-somente dela, ser deduzidos. A rigor, haveria apenas a necessidade de ser assegurada aos sujeitos jurídicos a integridade de seus patrimônios, sem que se tenha atravessado um processo baseado em determinados valores, sem que estes sejam, automaticamente, indicados já neste texto constitucional. Esta seria uma vertente negativa do devido processo; outra, seria uma perspectiva positiva, que asseguraria o acesso efetivo e correto exercício do poder estatal para a realização de direitos subjetivos dos litigantes^[13].

Estoutra maneira de encarar o devido processo legal é mais consentânea com a noção de modelo processual civil brasileiro. Como já exposto, o modelo processual deve ser entendido como um esquema genérico dentro do qual se deve acomodar todos os procedimentos jurisdicionais, sob pena de serem reputados inconstitucionais. Assim, o devido processo legal deve ser abordado como um “esquema em branco”^[14], a ser preenchido por atos normativos infra-constitucionais de acordo com a necessidade específica de cada procedimento, sempre com a inspiração dos valores constitucionalmente consagrados. Outrossim, a adoção desta concepção de devido processo rejeita uma noção abstrata desse princípio, válida para qualquer tempo e qualquer lugar; com efeito, é inadmissível que a exegese que se faça do inciso LIX, do art. 5º, da Constituição seja a mesma para qualquer ordenamento jurídico, em qualquer tempo. A melhor compreensão desse texto normativo será aquela que melhor o contextualize em seu tempo e em seu lugar, de tal sorte que dele se extraia o significado ideal de um legislador (neste caso, constituinte) racional. Esse exercício terá de levar em consideração (e sobrelevar) os outros princípios constitucionais, sejam implícitos ou explícitos, assim como outros consagrados em sede de ato normativo infra-constitucional, uma vez que o modelo constitucional, nos termos aqui propostos, pode ser aperfeiçoado pelo legislador ulterior à promulgação da Constituição^[15].

Para os propósitos do trabalho, importarão sobremodo os princípios da inafastabilidade do poder judiciário, do contraditório e da efetividade processual. Em virtude da expansão que a análise destes princípios requer, far-se-á um apartado próprio para tanto.

2.3 A inafastabilidade do Poder Judiciário (CF; art. 5º; XXXV); Contraditório (CF; art 5º; LV) e a efetividade do processo: a delicada ponderação do caso concreto.

2.3.1 Inafastabilidade do Poder Judiciário ou Direito de Ação.

Com o advento da Constituição de 1988, especificamente com a redação do inciso XXXV, do art. 5º, não resta mais qualquer dúvida sobre a inafastabilidade do controle do Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito. A evolução deste princípio no direito brasileiro foi muito vagarosa, permeada de lances restritivos, muita vez ligados a períodos autoritários de nossa história^[16].

Também conhecido como princípio da ubiqüidade da justiça[17], este princípio alcança todos os órgãos do Poder Público, notadamente o Legislativo. Este não pode editar lei que desbaste a competência do Judiciário para apreciar qualquer alegação de lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio jurídico de qualquer sujeito de direito, pois somente o constituinte poderia fazê-lo, mas resolveu conferir essa competência ao Judiciário. Se algum ato normativo lesar (ou caso se vislumbre a possibilidade de isso vir a ocorrer) a esfera juridicamente protegida de alguém, deverá existir alguma ação ou pelo menos um recurso que leve tal relação à apreciação do Poder Judiciário. “Portanto, para que se prevejam a incidência e a invocação do art. 153, § 4º, as leis têm de criar, explìcitamente, ação ou recurso.[...] Não pode deixar de haver recurso ou ação. Ou há ação, ou há recurso.”, pronunciou Pontes de Miranda^[18].

Importa considerar que o conteúdo do princípio não se reduz, como pode parecer a alguém, à mera obrigação de dar uma resposta (fundamentada) à pretensão levada a juízo. Esse princípio constitui o direito de petição (CF; art. 5º; inc. XXXIV; “a”), do qual a inafastabilidade (ou direito de ação) pode ser considerado espécie. O direito de ação vai além: além de direito à tutela jurisdicional, é direito à tutela jurisdicional apropriada para a promoção do direito deduzido. Veja-se lição firme de Ada Grinover sobre o assunto:

E, assim analisado, concluiremos pela mera constitucionalização do direito cívico de ação, em sua abstração e generalidade extremas, ou antes, pela possibilidade concreta e efetiva de se obter a tutela jurisdicional, através da própria garantia constitucional do direito de ação, a qual teria, nesse caso, relevância direta para o processo.^[19]

O que se pode constatar do trecho trazido, é que o princípio constitucional da inafastabilidade não se perfaz na mera dicção judicial do direito aplicável ao caso vertente. Há ainda há necessidade de que a tutela seja adequada para a realização do (pretenso) direito deduzido. Este detalhe é de suma importância, pois se o transcurso do tempo necessário para o trâmite ordinário de um procedimento requerido para a prolação de um provimento judicial final for prejudicial à manutenção do bem da vida pretendido, ter-se-á de admitir a concessão de uma medida de urgência, espécie de provimento que constitui o objeto direto da presente investigação^[20]. Tal caractere do direito de ação traz à tona outro direito que, se não está positivada no texto constitucional, deflui do rol de direitos fundamentais elencados pela Constituição, a saber: a efetividade processual.

2.3.2 Da efetividade do processo.

Tema que há seduzido parcela considerável da produção acadêmica (especialmente) nas últimas duas décadas^[21], a efetividade do processo é direito que se mostra complexo, e que se deixa analisar por diversas perspectivas. Assim, insta tracejar-se o que será entendido por efetividade processual, assim como qual(is) da(s) sua(s) perspectiva(s) entrará(ão) em linha de conta no deslinde do trabalho.

2.3.2.1 A contribuição de Giuseppe Chiovenda.

A noção básica de efetividade aqui adotada é fundada nas lições clássicas de Giuseppe Chiovenda. Nada obstante sejam lições sempre repetidas nos trabalhos sobre o assunto, não será demais proceder ao acertamento dos pressupostos adotados, a partir de uma sucinta exposição das idéias do mestre italiano.

Para Chiovenda, “o processo civil é o complexo dos atos coordenados ao objetivo da atuação da vontade da lei (com respeito a um bem que se pretende garantido por ela), por parte de órgãos da jurisdição ordinária.”^[22] Sobre o conceito trazido, cabem duas nótulas: uma, a atuação da vontade da lei pode, eventualmente, requerer a atuação de órgãos da jurisdição voluntária, pelo fato de (alegadamente) não se haver dado o cumprimento espontâneo da(s) conduta(s) apontada(s) como devida(s) pelas normas pertinentes ao ordenamento normativo de que se trate; duas, essa atuação dar-se-á pelos meios que se mostrarem suficientes para fazer reconstituir (nos lindes do exeqüível) a situação que se teria caso tivessem sido obedecidas(s) aquela(s) conduta(s) indicada(s) normativamente como devida(s). Os “lindes do exeqüível” aos quais se fez menção podem ser tanto fáticos, como jurídicos. Dentro deles, qualquer movimentação será justificada, se se tratar do meio ótimo para atingir-se o escopo a que se aspira (=a reconstituição de um estado de coisas que se teria caso não houvesse um comportamento normativamente patológico dos sujeitos envolvidos)^[23].

Com esta composição de idéias, o afamado processualista chega à invencível fórmula sobre a noção de efetividade do processo:

A vontade da lei tende a realizar-se no domínio dos fatos até as extremas conseqüências praticamente e juridicamente possíveis. Por conseguinte, o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que êle tenha direito de conseguir.^[24]-[25]

Apesar da crítica que se possa tecer, hoje em dia, acerca dessa idéia (v. nota 25), se bem interpretada, ela ainda hoje serve como pressuposto para o estudo das dimensões do fenômeno da efetividade processual. Esta será a base sobre a qual a análise da questão prosseguirá no próximo número.

2.3.2.2 Perspectivas da efetividade processual.

Há larga discussão na doutrina acerca de quais seriam os tópicos que comporiam a essência da efetividade processual. A par de tal discussão, pretende-se aqui acolher proposta de José Carlos Barbosa Moreira, pela clareza do modelo indicado por esse autor em trabalho referência no assunto^[26]. A divisão proposta tem cinco tópicos:

1) Devem existir instrumentos bastantes para tutelar, na medida do possível, todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) contemplados pelo ordenamento, sejam explícitos, sejam implícitos;

2) Tais instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos de cuja preservação ou reintegração se cogita, ainda que indeterminado ou indeterminável seja o círculo desses sujeitos;

3) devem ser asseguradas condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quando puder, à realidade;

4) sempre na medida da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento;

5) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energia.

Essas seriam as metas ideais, a que o processo deve tender, pois não se pode falar em perfeição, já que há limites os mais diversos pelo caminho.^[27]

Como já se pode ter percebido pela leitura dos tópicos, não são todas essas perspectivas que interessam para o deslinde do trabalho. Com efeito, o nº 2 não tem importância maior aqui, pois trata, basicamente, da legitimidade dos sujeitos de direito que podem acionar o aparato jurisdicional, a fim de ver satisfeita alguma pretensão (sua ou de outrem).

Todos os outros quatro números tocam, em maior ou menor medida, o tema. Com relação a 1, deve-se observar que as tutelas de urgência instrumentalizam direitos que se encontram em situação periclitante, pois sofrem com o perigo da demora na prestação jurisdicional. Em 3, tem-se a questão da reconstituição dos fatos relativos à causa. Este é um fator importante, sobretudo no que diz com o princípio do contraditório, que, como se verá pouco mais adiante, modula a celeridade com que se deve prestar uma tutela de urgência. O nº 4 atenta para a utilidade do provimento, que deve proporcionar à parte vencedora o gozo do bem em tela. Isto é de extrema importância: como será demonstrado, defende-se aqui a posição segundo a qual entre a tutela dita cautelar e a tutela dita antecipada não há, propriamente, uma diferença de gênero; na verdade, há apenas uma gradação diferenciada da satisfatividade que se pode extrair do resultado de cada uma. Com relação a 5, vê-se a clara ligação entre o tempo mínimo que deve ser gasto até à tutela nas situações de risco que desafiam uma medida de urgência.

2.3.3 O princípio do contraditório.

Absolutamente imprescindível traçar alguma noção do princípio do contraditório no âmbito da tutela de urgência. A propósito, a própria idéia de processo não é perfeita sem já trazer consigo o contraditório. É corredia a concepção de processo como um procedimento que se estabelece em contraditório, com a atividade de todos quantos sejam os sujeitos de direito que se possam envolver na relação deduzida em juízo. Nesse sentido, a lição do grande teorista dessa tese:

In definitiva, e sempre quanto alla sua struttura, il processo risulta dalla mutua implicazione delle attività (e posizione soggettive) dei contradittori; costituisce una sequenza più complessa di quella procedimentale mera, perchè appunto composta da altrettante serie di atti (corrispondenti e simmetriche fra loro) quanti sono quelle che fanno capo ai menzionati partecipanti.^[28]

Desde que o Estado passou a concentrar a competência para solver a quase totalidade dos litígios entre os indivíduos, viu-se a necessidade de se proceder a uma reconstituição dos fatos concernentes ao caso sob julgamento. Para uma composição dos litígios que se pretenda pacificadora, é necessária uma reconstituição, tanto quanto possível, realística dos fatos, “pressuposto da correta aplicação das normas jurídicas”. Nesse sentido, é fundamental que haja a participação de ambas as partes, sobretudo na fase instrutória, pois “cada uma das partes tem maior interesse numa reconstrução favorável do que numa reconstrução exata dos acontecimentos de que nasceu o litígio”^[29].

Para prestigiar-se esse princípio, especificamente no processo civil, deve-se sempre conceder a cada parte a possibilidade de elas reagirem a cada ato da outra, que lhes sejam desfavoráveis. Por óbvio, para dar a possibilidade de reação, tem-se de informar a cada parte a prática de cada ato. Como é cediço na doutrina, não há a necessidade de participação real no processo civil para que se respeite o contraditório; daí porque se diz que ele pode ser intitulado princípio da bilateralidade de audiência[30].

Sem precisar de maior delonga neste passo, já se pode ter a noção da problemática ensejada pela observância do contraditório nas tutelas de urgência. Sobretudo quando há a concessão de liminares sem a oitiva da contraparte, vem à tona a questão do respeito ao contraditório. Nas tutelas de urgência, o que se deve ter em mente, mais que tudo, é o afastamento do risco na demora da tutela, que pode, em certos casos, pôr em cheque o próprio direito deduzido. Claro está que, em muitas ocasiões, o tempo necessário para informar a uma das partes o ato da outra, assim como a espera pelo prazo legal que aquela terá para efetivar a sua participação (ou mesmo se o prazo transcorrer in albis), além do tempo necessário para o juiz conhecer e decidir, pode fazer ruir qualquer pretensão, o que significa que o contraditório não pode ser entendido como um direito absoluto, mas antes como cláusula que permite uma composição com outras que devem ser detidamente consideradas no caso concreto.

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3. AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO DIREITO BRASILEIRO.

Ponto medular da presente exposição, a tutela de urgência no direito brasileiro inseriu-se, como em grande parte de países, pela necessidade de se dar uma resposta satisfatória a determinadas demandas jurídicas que não encontravam no procedimento ordinário um meio idôneo para suas consecuções. Como observou Ada Grinover, o procedimento ordinário de cognição, tomado, via de regra, como ponto central do ordenamento jurídico, foi corroído por novas posturas, que postulavam a efetividade do processo e um processo de resultados^[31].

Foi nessa contextura que surgiu a necessidade de um tipo de procedimento que viabilizasse a persecução desses novos ideais, com um novo arcabouço procedimental mais consentâneo com o material a ser tutelado e apto a fazer frente a situações de urgência. Tutela de urgência, tutela sumária lato sensu, tutela jurisdicional diferenciada: são todos termos para designar o mesmo fenômeno que se tem em mira. A partir de agora, passa-se à análise da que talvez seja a maior controvérsia sobre a matéria em nosso direito: aquela acerca da natureza das tutelas ditas cautelares e das tutelas ditas antecipatórias. Há, neste ponto, grave disceptação doutrinária: a maioria dos doutrinadores (com eles a jurisprudência) entende que cautelar e antecipada são tutelas substancialmente distintas; corrente minoritária, entende, por seu turno, que ambas têm a mesma natureza.

3.1 Os critérios para diferençar tutela cautelar e tutela antecipada (satisfatividade e grau de cognição). Exposição da atual doutrina dominante no Brasil.

Para a doutrina dominante, é clara a distinção entre medida cautelar e medida antecipatória. As primeiras seriam aquelas que “objetivam apenas garantir a ´justiça` e a eficiência prática da futura (provável sentença)”, enquanto estas “antecipam, integrando-o no patrimônio jurídico do autor (no todo ou em parte), exatamente aquele bem da vida postulado pelo demandante”^[32]. Assim, a tutela cautelar somente serviria para a manutenção da possibilidade de o processo principal resultar em um proveito efetivo para a parte vencedora, donde já se ter dito que ele detém uma “instrumentalidade ao quadrado”^[33], e a tutela antecipada adiantaria, de logo, um direito que somente poderia ser fruído ao fim do procedimento, com o pronunciamento judicial definitivo e a conseqüente formação da coisa julgada material.

Conseqüentemente, essa doutrina não admite a possibilidade de uma tutela cautelar “satisfativa”, é dizer: uma tutela cautelar que conceda uma situação fática idêntica à que será (ou poderá ser) proporcionada à parte vencedora ao término do procedimento. Isso é uma contradição, fato tão “desarrazoado e inaceitável quanto a idéia de gelo quente”^[34]. A grita dessa corrente doutrinária culminou na reforma do Código de Processo Civil, que, com a lei de número 8952/94, incluiu o inc. I e deu nova redação ao caput do art. 273, além do § 4º do art. 461, a fornecer todo o aparato legislativo para, pretensamente, corroborar a tese da distinção entre as tutelas de urgência.

A partir de então, fixou-se critério para a concessão de cada uma delas, que difeririam entre si, especificamente acerca do grau de cognição necessário para tanto. Com a dicção do art. 273, fixou-se no imaginário dessa doutrina um conceito de “prova inequívoca”, que conferiria a “verossimilhança” das alegações do autor a que alude o texto normativo^[35]. Segundo tal entendimento, a verossimilhança em que se deve basear a alegação do autor nestes casos seria totalmente diferente do fumus boni iuris requisito da concessão da tutela cautelar concedida com base no art. 798, do mesmo diploma legislativo.

Assim, a possibilidade de admitir-se a “cautelar satisfativa”, que durante muito tempo teve lugar na jurisprudência, pelo fato de não haver precisão da tutela antecipada, teria ruído com a reforma que fez os acréscimos já mencionados. Entretanto, desde esta reforma, vozes há que se insurgem contra esse entendimento, encampado por muitas das mais abalizadas doutrinas brasileiras. Dedicar-se-á, agora, à análise breve dessa “dissidência”.

3.2 A crítica à doutrina dominante. O pensamento de José Roberto Bedaque e de Marcelo Lima Guerra.

Desde a reforma do Código de Processo Civil de 1994, há quem sustente que a tutela antecipada prevista pelo artigo 273, inc. I, é apenas uma modalidade da tutela cautelar. Leia-se o que escreveu Marcelo Lima Guerra à época:

De fato [...] a antecipação, ali referida, é, sem dúvida, prestação de tutela cautelar (sob a forma de liminar) no próprio processo principal. É que, nessa hipótese, a antecipação dos efeitos da decisão final tem função idêntica à de todas as medidas cautelares, a saber, a garantia do resultado útil (efetividade) da decisão final.^[36]

Prosseguiu o professor cearense para dizer que os requisitos dessa medida eram exatamente os mesmos necessários para a concessão da tutela cautelar baseada no art. 798, do Código de Processo Civil. Ou seja: entendeu o processualista citado que o “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação” e a “verossimilhança da alegação do autor” corresponderiam, exata e respectivamente, ao periculum in mora e ao fumus boni iuris^[37]. Esta interpretação diverge, como se pode facilmente perceber, da orientação da doutrina dominante. Fundamentalmente, traz para o bojo dos provimentos cautelares a tutela dita antecipada, algo impensável para a doutrina majoritária^[38].

Para esta corrente, o fundamento da tutela cautelar, sua justificação mesma, é a necessidade de se efetuar uma composição parcial de um litígio, quando a demora para que isso ocorra ao fim do procedimento ordinário possa custar a própria existência do direito em discussão. Nesse espírito é que o processo cautelar é dito consistente em um conjunto de atividades complexas através das quais se procura a eliminação do periculum in mora[39], com a colocação da natureza cautelar de uma medida cautelar no intento de preservar ao máximo a efetividade do processo, através do afastamento do mal causado pela sua demora, por si mesmo fator de risco para a utilidade do resultado final^[40]. Por ser o periculum in mora o elemento fundamental a ser debelado por uma tutela de urgência, a “tarifação” maior da cognição no bojo da tutela antecipada não se justifica, uma vez que o juízo de verossimilhança sobre alguma alegação das partes não deve ser encarado como um elemento principal para a concessão de um provimento jurisdicional de urgência. Mais: tal “tarifação” exacerbada, enquanto pode afetar a própria efetividade do processo por constituir um óbice à concessão de uma tutela antecipatória, deve ser considerada inconstitucional. Assim, Marcelo Guerra propõe a seguinte relação entre o periculum in mora e o fumus boni iuris: quanto maior for o primeiro, menor poderá ser o segundo, uma vez que aquele é o grande “inimigo” a ser enfrentado em provimentos de urgência.

A crítica mais forte que é feita por esta corrente diz respeito ao caráter satisfativo da tutela antecipada. Já se disse que os doutrinadores que separam as tutelas de urgência fazem-no, muitas vezes, aferrados ao critério da satisfatividade, que seria exclusividade da tutela antecipada. Entretanto, José Bedaque retruca no sentido de que há de ser feita a distinção entre a “satisfatividade fática” proporcionada pela tutela antecipada e a “satisfatividade jurídica”, proporcionável apenas pela sentença final, quando se dá a composição definitiva da lide, embora ambas sejam, em termos fáticos, situações idênticas, pois somente com a “satisfatividade jurídica” viria a aptidão do provimento jurisdicional para dar a solução da controvérsia com a emissão de um regra para o caso concreto^[41]. Na mesma vereda se encontra a crítica de Marcelo Guerra, que, pela clareza e pela precisão – além do fato de a obra em que está gravada ser inédita, – merece transcrição:

É errado considerar que a “satisfatividade” das providências antecipatórias ex art. 273 do CPC seja idêntica àquela da tutela executiva e da tutela constitutiva. Ou antes, não são idênticas as situações que seriam “satisfeitas”, como se verá. Com efeito, aquilo que pode existir de comum entre as providências autorizaas pelo art. 273 e uma sentença constitutiva ou executiva é uma mera situação fática, desprovida de qualquer valor jurídico. O denominador comum entre essas providências [...] se reduz a isso: cada uma dessas providências (uma vez efetivadas) criam uma situação de fato na qual um sujeito goza de um “bem da vida”, ou seja, o resultado prático do cumprimento de uma prestação (de fazer, não fazer, dar coisa ou soma em dinheiro) por parte de um outro sujeito, ou do órgão jurisdicional (substituindo-se à parte adversa daquela beneficiária da providência em questão). Contudo, enquanto o cumprimento da prestação no caso das providências constitutivas e das executivas, corresponde ao cumprimento de uma norma individual (direito subjetivo) cuja existência já é reconhecida, no caso das providências antecipatórias, o resultado prático produzido corresponde ao cumprimento de uma norma individual (direito subjetivo) cuja existência ou pertinência ao ordenamento jurídico é uma mera hipótese.^[42]

Na seqüência, o professor da Faculdade de Direito da UFC diz que a satisfatividade das providências antecipatórias é provisória, o que é reconhecido pela doutrina majoritária, provisoriedade definida pelos atributos revogabilidade e modificabilidade, comuns a todos os provimentos cautelares. Destarte, ainda que haja uma identidade empírica entre providências antecipatórias fundadas no art. 273 e os provimentos constitutivos ou executivos, eles divergem em seu valor jurídico. E fulmina: igualar essas situações seria como igualar o furto o roubo e a posse, pelo fato de estas três situações poderem ser descritas, no plano fático, como uma situação em que um sujeito está numa relação de mero contato físico com um bem^[43].

3.3 Síntese conclusiva.

Expostas, tanto quanto basta para o trabalho, as doutrinas acerca da natureza da tutela de urgência no Brasil, importa tomar partido sobre as correntes trazidas. Há motivos fortes para concordar com o setor minoritário da doutrina na ênfase que deve recair sobre o periculum in mora, uma vez que as tutelas de urgência devem visar à conservação dos bens para os quais se busca proteção com o processo. Por tal razão, o fumus boni iuris pode ocupar um lugar secundário no juízo sobre a concessão das tutelas de urgência – aliás, a própria denominação destas denota que o combate se deve dar, sobretudo, contra a demora, não algo que se dê em favor de quem, acima de qualquer coisa, aparenta ter um bom direito. Se não houver qualquer previsão de dano ao longo da relação processual, dificilmente a probabilidade da existência de um direito alegado, por mais alta que seja, será suficiente para justificar a concessão de uma tutela antecipatória.

Este entendimento realiza, em maior medida, os direitos que são discutidos nas relações processuais, ao protegê-los em um número maior de situações, pois também abrange aquelas nas quais não há a alta probabilidade, deduzida em uma cognição mais profunda, como pretende a doutrina majoritária sobre as tutelas de urgência. Desse modo, o entendimento minoritário se adéqua melhor ao modelo constitucional de processo brasileiro, de maneira mais específica no imperativo da efetividade processual, uma das grandes (possivelmente a maior) bandeiras da processualística atual. Nem se diga que a satisfatividade promovida pela tutela antecipatória é a razão pela qual a cognição deve ser mais profunda nesta espécie de provimento jurisdicional, já que, como salientado na exposição das duas correntes doutrinárias, a satisfatividade é meramente fática e sem cunho definitivo. A eventual irreversibilidade dos efeitos provocados por algumas decisões antecipatórias é um preço a se pagar pelo valor “efetividade” que elas realizam; além disso, o magistrado deverá reunir poderes para, na medida do possível fática e juridicamente, tomar certas precauções para evitar tal irreversibilidade.

O reconhecimento da necessidade de respostas jurisdicionais que possam dar resposta condigna a situações mais ou menos extremas de risco na demora da resposta dos juízes é algo da ordem do irreversível na atual situação do processo brasileiro. Não é demais lembrar que esse reconhecimento não pode ser ilimitado, nem inconseqüente, nos casos concretos; outras são as garantias constitucionais que devem balizar a concessão dessas medidas. É importante lembrar que também o legislador, ao manejar a normatividade relativa a tais medidas, está condicionado às normas constitucionais e tem o dever de a elas se conformar – esta nota é de suma importância, quando se lembra que o país está com um projeto de Código de Processo Civil em trâmite. Em todos os casos, os poderes constituídos devem ter em mente que essas tutelas são ferramentas de trabalho com que os operadores do direito poderão trabalhar, a fim de afastar certos riscos da atividade processual (e promover valores constitucionalmente consagrados). Qualquer tentativa de se promover uma distinção entre as medidas que um ordenamento prevê para tanto poderá simplesmente obstar a consecução destes objetivos, com o que se reafirma a adesão às correntes minoritárias sobre as tutelas de urgência no direito brasileiro.

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Notas

^[1] Acerca da validade como pertinência, cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. Fernando de Miranda. Coimbra: Arménio Amado: 1945. p. 63-65. Vale lembrar que há várias acepções de validade na obra kelseniana. Sobre o tema, vale conferir DIAS, Gabriel Nogueira. Positivismo jurídico e a teoria geral do direito: na obra de Hans Kelsen. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 161 ss.  

^[2] SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 125.

^[3] MORA-DONATO, Cecilia. El valor de la Constitución normativa. Cidade do México: UNAM, 2002. p. 8-9.

^[4] Cf. BIDART, Adolfo Gersi. Constitución y processo. Revista de la Faculdad de Derecho de México, n. 130-131-132, t. XXXIII, jul./dez., 1983. p. 167-170. Ressalte-se apenas que o que Bidart chama de “legitimidade”, é entendido aqui por “validade”.

^[5] Irresistível a transcrição de passagem de João Barbalho acerca da natureza fundamental das disposições constitucionais: “[...] não seria ella constituição, mas tomaria o caracter e as largas proporções de um codigo, si em seu contexto particularisasse a organisação completa das instituições e serviços necessarios ao regimen que estabeleceo.” (CAVALCANTI, João Barbalho Uchôa. Constituição federal brasileira. Rio de Janeiro: Companhia Lytho-Typografia, 1902. (Edição fac-similar. Brasília: Senado Federal, 2002). p. 138).

^[6] ANDOLINA, Italo; VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano: Corso di lezioni. Torino: Giapichelli, 1990. p. 13. A tradução do trecho é livre, assim como outras eventualmente feitas ao longo do trabalho. No original, lê-se: “Le normi ed i principi costituzionale riguardanti l´esercizio della funzione giurisdizionale, se considerati nella loro complessità, consentono all´interprete di disegnare un vero e proprio schema generale di processo, suscettibile di formare l´oggeto di una esposizione unitaria.” Sobre a temática, na doutrina brasileira, cf., por todos, BUENO, Cássio Scarpinella. Modelo constitucional do direito processual civil. Disponível em: http://www.direitoprocessual.org.br/site/index.php?m=enciclopedia&categ=25&t=VGV4dG9zIEltcG9ydGFudGVzIC0gTyBtb2RlbG8gY29uc3RpdHVjaW9uYWwgZGUgcHJvY2Vzc28=. Acesso no dia 25/05/2010.

^[7] Cf. Op. cit. p. 14-15.

^[8] Como ainda se dirá com mais vagar, é essa característica do modelo constitucional que admite, ou mesmo impõe, a utilização de figuras como a tutela de urgência, a fim de se perseguir a efetividade processual.

^[9] Segundo Andolina e Vignera, “Nella nuova prospettiva post-costituzionale, quindi, il problema del processo non riguarda soltanto il suo essere (idest: la sua concreta organizzazione secondo le leggi ordinarie vigenti), ma anche il suo dover essere (idest: la conformità del suo assetto positivo alla normativa costituzionale sull´esercizio dell´attività guirisdizionale).” Op. cit. p. 11.

^[10] Cf. Op. cit. p. 181.

^[11] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 60.

^[12] Cf. Idem. Op. cit. p. 60-61.

^[13] No sentido do texto, cf. GUERRA, Marcelo Lima. Tutela de urgência no direito brasileiro. Fortaleza: manuscrito gentilmente cedido pelo autor, 2007. p. 1-6.

^[14] Expressão utilizada por Andolina e Vignera, em passagem de obra citada noutro lugar, a qual, por sua importância, vale integral transcrição: “I sopra descritti connotati generali del modello costituzionale del processo inducono conclusivamente a considerare lo stesso come uma sorta di `schema in bianco´. Esso, infatti, contiene in nuce gli elementi costanti ed indefettibili di ciascun procedimento giurisdizionale (validamente) presente nell´ordinamento giuridico, ma presenta al contempo dei `caratteri mobili´ e degli `spazi vuoti´, destinati ad essere – rispettivamente – variati e colmati dal legislatore sub-costituzionale in vista Del conseguimento di determinati obiettivi.” (Op. cit. p. 15).

^[15] Ver número 1.1.2.

^[16] Sobre a evolução desse princípio no direito autóctone, cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. p. 131-143, e NERY JUNIOR, Nelson. Op. cit. p. 131-132.   

^[17] Expressão colhida em MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 (com a emenda nª 1 de 1969). t. V. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 108.

^[18] Op. cit. p. 115. Registre-se que o dispositivo citado na transcrição é o equivalente da Constituição de 1967/1969 para o art. 5º, inc. XXXV, da Constituição atual. Dispunha o antigo art. 153, § 4º, com redação dada pela Emenda Constitucional de nº 7/77: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido.” Outro ponto saliente da matéria diz respeito à supressão da expressão “direito individual” na redação do inc. XXXV, do art. 5º, na Constituição de 1988. Esta omissão representou uma evolução natural do tema, pois não somente os direitos individuais devem ter atentados contra si sob controlo do Judiciário; também os direitos supra-individuais devem ter as ameaças e lesões contra si despontadas sujeitas à análise jurisdicional.

^[19] Op. cit. p. 158.

^[20] Nesse sentido, Nelsen Nery Junior, segundo o qual “quando a tutela adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os requisitos legais, tem de concedê-la, independentemente de haver lei autorizando, ou, ainda, que haja lei proibindo a tutela urgente.” (Op. cit. p. 132).

^[21] Para demonstrar a já quase inabarcável lista de obras sobre efetividade jurisdicional, tomem-se BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre o problema da efetividade do processo. In: ______. Temas de direito processual civil: terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 27-42; ALVIM, Arruda. Tratado de direito processual civil. 2ª ed. vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 105-141; MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Estudo sobre a efetividade do processo civil. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. São Paulo, 1999; GAMA, Ricardo Rodrigues. A efetividade do processo civil. Campinas: Bookseller, 2002; COSTA, José Roberto dos Santos. As noções jurídico-processuais de eficácia, efetividade e eficiência. Revista de processo, ano 30, n. 121, mar., 2005. p. 275-301; LIMA, Tiago Asfor Rocha. A antecipação da tutela no contexto da efetividade do processo. Dissertação (Mestrado em Direito), Faculdade de Direito – Universidade Federal do Ceará. Fortaleza, 2006.

^[22] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. v. I. Trad. de J. Guimarães Menegale. São Paulo: Livraria Academica/Saraiva: 1942. p. 71.

^[23] Nas palavras do próprio Chiovenda: “Supressos êsses limites jurídicos, a tendência do processo desenvolve sua natural expansão, e só se detém em frente à impossibilidade de fato. Quando o processo é de fato impotente para atuar a lei, ou teremos vontades de lei que permanecem inatuadas, ou vontades que se transformam, desde que direitos originários se substituam por direitos derivados, como direito ao ressarcimento pelo dano. Em resumo: todo modo de atuação da lei (e qualquer meio executivo) que seja praticamente possível e não seja contrário a uma norma geral ou especial de direito, deve considerar-se admissível.” (Op. cit. p. 85 (grifo do original)).

^[24] Op. cit. p. 84 (grifo do original).

^[25] É conhecida a crítica que Cândido Rangel Dinamarco dirigiu a essa formulação: “No contexto em que foi formulada, essa sábia advertência era portadora das acanhadas limitações inerentes às atitudes introspectivas do sistema, sem aberturas para as determinantes evidenciadas pela clara visão teleológica que hoje se tem. Ela está inserida num conceito muito individualista e de marcado positivismo jurídico, em que se via somente o escopo jurídico do processo, sem preocupações pelo social e pelo político; mas, relida fora do contexto, por certo conduzirá a termos idênticos àqueles propostos.” (A instrumentalidade do processo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 270).

^[26] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre o problema da efetividade do processo. In: ______. Temas de direito processual civil: terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 27-42.

^[27] Op. cit. p. 27-28.

^[28] FAZZALARI, Elio. Verbete “Processo (teoria generale)”. In: Novissimo Digesto Italiano. v. XIII. Torino: UTET, 1966. p. 1072.

^[29] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A garantia do contraditório na atividade de instrução. In: ______. Temas de direito processual civil: terceira série. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 66.

^[30] Assim JUNIOR, Nelson Nery. Op. cit. p. 172-174.

^[31] Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada: a antecipação e sua estabilização. Revista de processo, ano 30, n. 121, mar., 2005. p. 29.

^[32] Cf. CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 7.

^[33] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Breves notas sobre provimentos antecipatórios, cautelares e liminares. In: ______. Ensaios de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 197.

^[34] Idem. Op. cit. p. 194.

^[35] Sobre este particular, cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 168-188; CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. cit. p. 17-30.

^[36] GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. 1ª ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 98.

^[37] Op. cit. p. 99.

^[38] Entendimento semelhante é sustentado por José Roberto dos Santos Bedaque. Para ele, “a antecipação da tutela não se revela incompatível com a natureza cautelar da medida judicial.” (Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998. p. 120). Entretanto, não segue integralmente a opinião de Marcelo Guerra, pois compreende que a “verossimilhança da alegação” difere do fumus bonis iuris (cf. Op. cit. p. 316).   

^[39] Cf. GUERRA, Marcelo Lima. Tutela de urgência no direito brasileiro. Fortaleza: manuscrito gentilmente cedido pelo autor, 2007. p. 72.

^[40] Cf. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op. cit. p. 315.

^[41] Op. cit. p. 292.

^[42] Tutela de urgência no direito brasileiro. Fortaleza: manuscrito gentilmente cedido pelo autor, 2007. p. 32.

^[43] Op. cit. Loc. cit.