A defesa do executado na nova execução

“A essência do direito é a realização prática.” - Rudolf von Jhering

Resumo: O estudo pretende analisar as principais alterações legislativas sofridas no Código de Processo Civil, especificamente no Processo de Execução, dando ênfase à defesa do executado e suas particularidades. A necessidade de transformar o procedimento mais simplificado e eficaz obrigou o legislador a reformar, ainda que paulatinamente, os procedimentos de execução dos títulos judiciais e extrajudiciais. E neste sentido o trabalho busca apreciar a evolução, divergências e interpretações da nova defesa do executado no procedimento da execução. A ampliação da defesa do executado é colocada como tema comparativo na reforma processual, focando a necessidade de preservar as garantias constitucionais que deverão estar conjugadas à celeridade segundo as Leis 11.232/05 e 11.382/06. Discorre-se, resumidamente, sobre o procedimento anterior dos embargos à execução, suas espécies e jurisprudências que permitiam a propositura de segundos embargos do devedor. Em seguida, são apresentadas as modificações salientadas pelas leis federais responsáveis pela mudança processual da execução. Dentre as principais alterações, busca-se destacar as que trouxeram um maior impacto de transformação na tentativa de eliminar a morosidade da pretensão executiva. A polêmica de cada tema também é abordada, demonstrando o mais recente entendimento doutrinário nestes aspectos. Enfim, procura-se trazer uma visão simplificada da nova reforma processual e suas repercussões atuais.    

Sumário: Introdução. 1. DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1.1.Espécies de embargos. 1.2.Da existência de várias penhoras e a possibilidade de novos embargos. 2.DAS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELAS LEIS 11.232 DE 22/12/2005 E 11.382 DE 07/12/2006 NA EXECUÇÃO. 2.1.Da Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005. 2.1.1.A impugnação (Embargos à execução). 2.1.2.Da sentença condenatória de prestação alimentícia indenizatória. 2.1.3.Da execução contra a Fazenda Pública e da Ação Monitória. 2.2.Da Lei 11.382 de 06 de dezembro de 2006. 3.DA POSSIBILIDADE DE NOVA DEFESA DO EXECUTADO COM A REFORMA DAS LEIS 11.232/05 E 11.382/06. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

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INTRODUÇÃO

Processo efetivo é aquele que consegue proporcionar ao seu titular o reconhecimento do direito, associando-se o seu pleno exercício à sua realização em tempo hábil.

Os ensinamentos de Luiz Wambier e Teresa Wambier (2003, p. 54) abaixo transcritos, conseguem esclarecer a noção de efetividade do processo:

O direito ao processo, portanto, com o tônus da efetividade, pertence ao conjunto desses direitos, ditos fundamentais, que estão ligados ao conceito de dignidade humana, princípio sobre o qual está assentada a estrutura do Estado brasileiro (art. 1º, inc. III, da Constituição Federal).

A Constituição Federal acrescentou o inciso LXXVIII ao seu artigo 5º pela Emenda Constitucional n. 45, preocupando-se com a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

E é neste propósito de um sistema processual mais dinâmico que estão em curso grandes inovações e reformas do Código de Processo Civil, sendo o processo de execução o enfoque atual mediante as principais modificações realizadas pelas Leis Federais 11.232/05 e 11.382/06, fazendo parte do tema a ser abordado.

As novas reformas buscam proporcionar um processo mais célere e econômico. Entretanto, não se pode esquecer que um processo efetivo é aquele que consegue não somente reconhecer um direito material em tempo hábil, mas também, principalmente, proporcionar o devido exercício de tal direito.

Deve-se buscar um procedimento produtivo, extirpando a morosidade e onerosidade que o processo de execução tem se revelado, mesclado ao pleno exercício do direito; não podendo eximir o devedor, ora executado, de apresentar a sua ampla defesa, bem como exercer o contraditório.

O objetivo do trabalho é dar uma visão panorâmica das novidades apresentadas na reforma do CPC no processo de execução, originadas pelas Leis 11.232/05 e 11.382/06, dando ênfase à defesa do executado, suas principais mudanças e restrições.

Considerando que o processo de execução é amplo e possui três fases (proposição, instrução e pagamento); e que cada fase possui um conjunto de atos que lhes compõem, seria extenuante analisar todas as fases das reformas acrescentadas pelas Leis 11.232/05 e 11.382/06. Diante de tal fato procura-se abordar a defesa do executado e suas principais reflexões vislumbradas na reforma da execução judicial e extrajudicial.

O tema da possibilidade de uma segunda defesa no processo de execução judicial e extrajudicial diante das reformas é abordado sob o foco da efetividade do processo, buscando ser uma pequena contribuição a um estudo tão recente.

Como questões de estudos pretende-se: a princípio, entender como era abordada a defesa do executado através dos embargos à execução e suas respectivas espécies, salientando a possibilidade de segundos embargos do devedor em casos excepcionais; em seguida, demonstrar os pontos marcantes da principais alterações realizadas pela reforma do processo de execução através das Leis 11.232/05 e 11.386/06, o novo procedimento das defesas dos executados (impugnação e embargos à execução nos títulos judiciais e extrajudiciais, respectivamente) conforme cada lei específica; e, finalmente, diante de tais fatos, a possibilidade de uma segunda defesa do executado frente às inovações sofridas na execução ao buscar a efetividade do processo.

Como relevância científica e social que envolve o estudo do processo de execução, existe a proposta de analisar os principais elementos inovadores,  e confrontar suas diversas modificações e objetivos. Tenta-se percorrer por algumas particularidades do processo de execução, assim como compreender suas finalidades e relevâncias práticas de um procedimento mais rápido. A análise mais detalhada do surgimento da reforma e suas repercussões é motivada pelas interpretações dos doutrinadores da pesquisa bibliográfica.

Como objetivo geral procura-se identificar o nascimento das modificações na defesa do executado pela reforma do processo de execução, suas principais divergências e a busca da efetividade. Para os objetivos específicos, pretende-se verificar as formas que permitem a ampliação da defesa do devedor através do aditamento dos embargos ou apresentação de uma segunda defesa, salvaguardando os princípios constitucionais.

O trabalho é dividido em três capítulos: 1. Dos Embargos à execução, que define o antigo procedimento de defesa do executado e suas espécies, bem como as condições para oposição de segundos embargos; 2. Das modificações introduzidas pelas leis 11.232 de 22/12/2005 e 11.382 de 07/12/2006 na execução, analisando os principais aspectos da reforma no procedimento da execução e as alterações da defesa do executado; 3. Da possibilidade de nova defesa do executado com a reforma das leis 11.232/05 e 11.382/06, focalizando a possibilidade da ampliação da defesa do executado no novo procedimento.  

Logo, o trabalho mostra as mais recentes questões da conjuntura processual.

Pelo exposto, busca-se demonstrar as principais mudanças enfrentadas no processo de execução, no intuito de privilegiar a efetividade processual.

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1 DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO

É sabido que o Código de Processo Civil vem, nas últimas décadas, sofrendo significativas alterações no intuito de tornar seus procedimentos mais céleres e eficazes. No processo de execução, as reformas mais recentes, introduzidas pelas Leis 11.232 de 22 de dezembro de 2005 e 11.382 de 07 de dezembro de 2006, modificaram sistematicamente os embargos à execução.

Antes das mencionadas leis, os embargos, caracterizados como ação de conhecimento, geravam um processo incidental e autônomo, no qual se obtinha a suspensão da execução, e o executado tentava desconstituir a pretensão do credor. Sua primordial finalidade era a preservação do direito de defesa. O executado, designado embargante, defendia-se propondo nova demanda em face do credor, ora embargado.

Os embargos incidiam no destino da execução ao impugnar a pretensão creditícia do exeqüente, a validade da relação processual executiva, bem como para corrigir defeitos da execução, buscando impedir a atuação executiva indevida.

Os embargos do devedor suspendiam o trâmite do processo de execução, posto que eram sempre recebidos com efeito suspensivo quando interpostos na execução de título judicial, conforme dispunha o art. 739, § 1º do CPC, efeito que desaparecia após o julgamento de primeiro grau desfavorável ao embargante.

1.1 Espécies de embargos

Os embargos do devedor eram divididos em várias espécies, de acordo com o prisma de cada doutrinador.

Quanto ao contéudo, os embargos caracterizavam-se como Substanciais e de Forma. Os embargos substanciais eram aqueles que visavam o reconhecimento da inexistência do direito à prestação, ou seja, no sentido amplo, é de se entender que os embargos eram substanciais todas as vezes em que não se discutia irregularidades formais do processo.

Já os embargos de forma existiam quando tratavam de infrigências no regular andamento processual, quais sejam, irregularidades dos atos e falhas da peça exordial da execução.

Quanto ao momento da oposição dos embargos, poderiam dividir-se em embargos de primeira fase e de segunda fase.

Os embargos de primeira fase eram oponíveis a partir da juntada do mandado e da prova da intimação da penhora ou termo de depósito, nos termos do antigo art. 738 do CPC, alegando-se quaisquer dos motivos especificados nos alterados arts. 741, 744 e 745 do CPC; ou seja, a sua incidência surgiria após garantido o juízo, seja pela penhora, depósito ou retirada do bem das mãos do devedor.      

Os embargos de segunda fase eram os que podiam ser interpostos após a arrematação e a adjudicação, como dispunha o art. 746 do CPC, cabíveis somente na execução por quantia certa. Estes embargos eram fundados em nulidade da execução, pagamento, novação, transação ou prescrição, desde que supervenientes à penhora, ou seja, depois de exaurida a faculdade de interposição dos embargos de primeira fase.

Apresentavam-se ainda nesta classificação, os embargos de fase intermediária, considerados aqueles interpostos por ocasião da penhora realizada após a avaliação, por um dos motivos do antigo art. 685, I do CPC.

Os embargos à execução ainda podiam ser classificados em conformidade com a natureza do título que se executava, podendo ser embargos de execução de título judicial ou extrajudicial.

Em regra, os embargos à execução fundada em título judicial não podiam abordar matérias que foram ou deveriam ter sido discutidas durante a formação do título na ação de conhecimento, levando-se em consideração de que já houvera o pleno  exercício da ampla defesa e do contraditório.

Entretanto, a enumeração prevista na lei quanto ao elenco de matérias suscitáveis nos embargos à execução por título judicial não era exaustiva; posto que a falta dos demais pressupostos de existência do processo de conhecimento em que se formou o título judicial também poderia ser abrangido nos embargos, bem como outras condições da ação executiva, e assim por diante.

No tocante à execução fundada em título executivo extrajudicial, tais embargos podiam abranger toda e qualquer matéria de defesa além daquelas expressamente enumeradas para os embargos à execução fundada em título judicial.

Ainda se falavam em embargos de retenção, como dispunha o art. 744 do CPC e em embargos na execução por carta (art. 747 do CPC). Os primeiros previam, na execução para entrega de coisa, a possibilidade de ser pleiteada indenização por benfeitorias; enquanto os segundos estipulavam a competência para conhecimento de embargos na execução por carta precatória.

1.2 Da existência de várias penhoras e a possibilidade de novos embargos

O Código de Processo Civil prevê no bojo de suas disposições (artigos 667, I, II e III, e 685, I e II) a possibilidade de realização de nova penhora dentro do mesmo processo de execução.  Muitas vezes, essa segunda penhora ocorria após o trânsito em julgado da decisão dos embargos opostos quando da realização da penhora anterior, no qual já se havia discutido o mérito da pretensão do credor.

A segunda penhora geralmente surgia na fase expropriatória, quando se constatava que a garantia anterior já não era mais suficiente, ou que havia necessidade de substituí-la por outra em melhores condições. 

Existindo várias penhoras, o prazo iniciava da intimação da primeira. Nesse caso, o devedor executado já se valia de seu direito de embargar a execução, de discutir o crédito do exeqüente, tentando desconstituí-lo.  Porém, se o ato processual que resultou na nova constrição estava defeituoso, se havia excesso de penhora, se a quantia recaia sobre bem considerado impenhorável pela lei, como ficava o devedor? Como o executado poderia se defender contra o ato processual praticado que desencadiava a alienação judicial de seu patrimônio?

Conforme a interpretação doutrinária, embora silente o Código de Processo Civil, as outras penhoras realizadas davam nova oportunidade para propositura de embargos. Estes novos embargos eram a chance do executado, com a realização da segunda penhora, de exercer o direito de defesa frente à constrição judicial do seu patrimônio em face de uma penhora irregular, seja por vícios com relação à sua forma, seja por recair sobre bem impenhorável declarado por lei.

Ressalta-se que estes novos embargos deveriam se limitar à discussão dos eventuais defeitos de forma da posterior penhora realizada.   

Assim, se na primeira penhora a defesa é amplamente admitida, já para a realização das demais, a matéria era considerada restrita aos aspectos formais da segunda penhora (defeitos na penhora, invalidade de atos processuais, etc.) ou a outros fatos supervenientes à última fase de oposição. Os efeitos da preclusão impossibilitavam o executado de rediscutir o mérito do crédito exeqüendo. Estes novos embargos não tinham a mesma natureza dos embargos que poderiam ser opostos originariamente, não se permitindo erigir matérias estigmatizada pela preclusão.

Era correta a aceitação de embargos à nova penhora, diante da inexistência de vedação na lei, até porque o antigo art. 738, I do CPC não limitava a oportunidade de sua propositura à primeira penhora.

Havia doutrinadores que entendiam que, caso os embargos não tivessem sido interpostos na primeira penhora, as matérias que neles poderiam ser alegadas se tornavam preclusas, e não podiam ser aduzidas no prazo que se abre para novos embargos por ocasião de outras penhoras.

Todavia, o entendimento razoável é de que é adequada a imposição de limites à matéria argüível nesses segundos embargos. Mas tal limitação não há de ser a aspectos formais do processo executivo, e sim a questões supervenientes ao momento da interposição dos embargos à primeira penhora, sejam estas questões processuais ou de mérito, a exemplo do que ocorria nos embargos à arrematação ou à adjudicação.

Havia, ainda, de considerar a seguinte questão, se a penhora fosse desfeita enquanto pendentes os embargos interpostos em face da mesma, nem por isso estes ficariam prejudicados. Tinham, ainda assim, de ser analisadas as questões que não eram erigidas unicamente a respeito da constrição que se desfez.

A possibilidade da propositura de novos embargos era amplamente defendida na doutrina quanto na melhor jurisprudência.

A jurisprudência era pacífica no assunto:

EMBARGOS À EXECUÇÃO – PRAZO – TEMPESTIVIDADE – SEGUNDA PENHORA – NULIDADE ALEGADA – Desconsideração, para fins de contagem do prazo, da data em que foi lavrada a primeira. Apreciação pelo Julgador, no entanto, limitada aos pontos alusivos à última constrição. Recurso provido para esse fim. (TJSP – AC 202.844-2 – SP – 13ª C. – Rel. Des. Corrêa Vianna – J.  02.03.93)   (RJTJSP 143/58)

EMBARGOS – AMPLIAÇÃO DA PENHORA: POSSIBILIDADE – NULIDADE ABSOLUTA DECLARADA: DILIGÊNCIA FORMAL, BENS DE TERCEIRO OU INEXISTENTES E QUE GUARNECEM A RESIDÊNCIA DO DEVEDOR – A jurisprudência tem admitido a apresentação de embargos após a ampliação da penhora para atacar eventuais vícios decorrentes da nova constrição. A posição da Câmara é que a matéria de penhora se resolve na própria execução ou em incidente próprio.” (TARS – AC 195.011.796 – 4ª C. Cível – Rel. Juiz Moacir Leopoldo Haeser – J. 20.04.95)

VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada, concl. 21: "Havendo segunda Penhora, há possibilidade de novos embargos quanto a aspectos formais da mesma".

O STJ também entendia dessa maneira:

“Segundo a sistemática legal (CPC 669), impõe-se a intimação do executado a cada penhora efetuada. Daí porque, em se tratando de ampliação de penhora (CPC 685 II), imprescindível se faz a intimação do devedor. Havendo nova penhora, há possibilidade de novos embargos, limitados, porém, aos seus aspectos formais.” (STJ, 4ª T., REsp 5210, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 5.3.1991, v.u., BolAASP 1739/109, suplem.)

Portanto, a admissão dos novos embargos por parte tanto da doutrina quanto de nossa mais nobre jurisprudência é fruto da aplicação dos Princípios do Juízo Natural e do Contraditório e da Ampla Defesa, encampados na Constituição Federal de 1988, em seu art.  5º, XXXV e LV, respectivamente, que conferem a todos os cidadãos o direito de deduzir perante o Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito,  garantindo o exercício do direito ao contraditório, com o uso de todos os meios para realização de sua plena e ampla defesa, tanto no processo administrativo quanto no processo judicial.

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2 DAS MODIFICAÇÕES INTRODUZIDAS PELAS LEIS 11.232 DE 22/12/2005 E 11.382 DE 07/12/2006 NA EXECUÇÃO 

O aumento assustador das relações sociais e jurídicas e as reclamações dos profissionais do Direito exigiram uma adaptação da legislação no intuito de acompanhar a celeridade e economia junto à eficiência.

E é, primordialmente, no Direito Processual que se obtém os resultados das adaptações necessárias para cumprir as exigências da nossa atualidade, quais sejam, simplificação das formas e efetividade do procedimento.

O Código de Processo Civil, a partir da década de 90, iniciou a sua remodelação, ainda que não tão sistêmica quanto o projeto de 1973.

As novas reformas do CPC buscam executar o Direito de forma célere e justa, tentando se esvair dos ritos formalmente perfeitos, mas materialmente improdutivos.

O processo de execução havia se tornado um mecanismo menos eficaz na realização prática dos direitos do que o próprio processo de conhecimento. E nessa aspiração, o processo de execução tem se revelado uma verdadeira miscelânea de leis, que aparentemente não demonstram serem capazes de extirpar a morosidade e onerosidade.

O Código de Processo Civil, em vez de ser corrigido por um substitutivo, como no Novo Código Civil de 2002, passou a ser "lapidado", aresta por aresta, por leis que modificam constantemente o seu conteúdo. Ao acrescentar as alterações nos artigos seguidos de uma letra, o CPC ficou parecido com uma “colcha de retalhos”.

 Assim, suas mudanças são paulatinas e criaram uma mistura que confunde a todos, gerando, a princípio, muita incerteza.

Dentre os principais problemas do processo de execução, estava o efeito suspensivo automático dos embargos, muitas vezes interpostos exatamente com o único intuito de protelar o andamento do feito.

2.1 Da Lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005

As alterações promovidas pela Lei 11.232/05 iniciaram o processo de reforma da tutela executiva, com o intuito de contribuir para a eficácia e celeridade desta tutela jurisdicional.

O procedimento executivo das sentenças que condenam ao pagamento de quantia certa, denominado “cumprimento da sentença” (Capítulo X, Título VIII, no Livro I, incluído no Código de Processo Civil pela Lei n. 11.232/2005) foi a novidade mais significativa que começou a vigorar no dia 24 de junho de 2006. De efeito, não há mais que se falar em execução de título judicial autônoma, haja vista que o "cumprimento da sentença" passa a fazer parte do processo cognitivo.

O Juízo competente está fixado no art. 475-P do CPC. Quando a sentença for proferida pelo Juízo Cível de Primeiro Grau, a este competirá cumpri-la, e da mesma forma quando houver sentença penal condenatória passível de cumprimento executivo; por outro turno, serão competentes os Tribunais quando o julgamento for de sua alçada.

Os embargos à execução ficaram destinados para a Fazenda Pública impugnar a execução dirigida contra ela, conforme disposto no art. 5º da Lei 11.232/2005.

As sentenças civis que impõem ao réu uma prestação - um fazer, um não fazer, entregar coisa diversa de dinheiro ou pagar quantia certa – são classificadas no gênero sentenças civis condenatórias. 

Se a sentença condenatória for líquida, ou se ilíquida for liquidada, o quantum debeatur estará resolvido. A lei estabelece um prazo de 15 dias para a satisfação da sentença condenatória, pois do contrário incide multa de 10%. Assim, o devedor passou a ter o prazo de 15 dias para cumprir voluntariamente o pagamento da quantia (art. 475-J, caput do CPC). Se efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante inadimplido.

Segundo Guilherme Rizzo Amaral (2006, p. 81), a nova lei criou duas fases distintas, uma do cumprimento e outra da execução. Para este doutrinador, a aplicação da multa na fase executória dependeria de requerimento expresso do credor.

A multa depende do trânsito em julgado e aparece como incentivo ao pronto pagamento conforme aduz o art. 475-J, § 4º do CPC. No dizer de Cassio Scarpinella Bueno (2006, p. 08), o prazo para o cumprimento inicia desde que a sentença esteja liquidada e dela não penda condição suspensiva.

Guilherme Rizzo Amaral (2006, p. 83) ainda observa que pode haver o cumprimento provisório da sentença, contanto que o credor assim requeira, inclusive com a aplicação da multa. Neste caso, o prazo de 15 (quinze) para cumprimento da sentença iniciar-se-ia a partir do retorno dos autos do Tribunal.

Assim, se o devedor não satisfaz voluntariamente o cumprimento da sentença deverá arcar com a multa de 10% e mais honorários, posto que o descumprimento da condenação enseja os atos executórios e gera para o advogado direito a honorários, ainda que tenha havido a atribuição de honorários na fase de conhecimento.

A multa de 10% incide sobre o somatório de tudo o que há a ser pago: honorários, juros, correção, etc., e o beneficiário da multa é o credor.

Outra novidade é a inexistência de citação do devedor para o pagamento ou início dos atos executivos, e sim intimação do devedor na pessoa de seu advogado para o cumprimento da sentença. Caso não haja o pagamento da condenação (cumprimento da sentença propriamente dito), incide a multa de 10% e a execução começa com a petição do credor (art. 614 do CPC) requerendo a penhora e avaliação dos bens.

Conforme aduz o art. 475-J, § 3º do CPC, não mais existe o direito de o executado indicar bens à penhora, pois a iniciativa na indicação dos bens penhoráveis é do credor ou do oficial de justiça que, tal qual na execução fiscal, passou a ser avaliador dos bens (art. 475-J, § 2º).

O credor tem 06 (seis) meses para requerer o cumprimento da sentença, contados após o encerramento dos 15 (quinze) dias para o cumprimento voluntário (art. 475-J, § 5º).

Realizada a penhora o devedor é intimado desta na pessoa de seu advogado, ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, podendo oferecer impugnação no prazo de 15 (quinze) dias (art. 475-J, § 1º).

2.1.1 A impugnação (Embargos à execução)

A impugnação (art. 475-L) a ser oferecida no prazo de 15 dias (art. 475-J, § 1º) toma o lugar dos embargos à execução e ficam estes reservados à execução dirigida contra a Fazenda Pública. Deste modo, estão abolidos os embargos executivos de títulos judiciais, fazendo-lhe às vezes a denominada impugnação. Mas, persiste a necessidade de penhora como condição para apresentar impugnação, ou seja, não é admissível impugnação antes de seguro o juízo pela penhora. Outrossim, o prazo de defesa também mudou, pois, os antes 10 (dez) dias previstos para os embargos são agora substituídos por 15 (quinze) dias prenunciados para a "impugnação". Também aqui não se trata de prazo para simplesmente falar nos autos, pelo que não incide a dobra do art. 191 do CPC, no caso de devedores litisconsortes, como, aliás, já se entendia em relação ao prazo para os embargos à execução.

A impugnação possui um tratamento mais simplificado que o formalismo dos embargos, tendo uma feição de incidente processual. Apesar do CPC não estabelecer os requisitos da petição de impugnação, têm-se que sua estrutura deve se assemelhar mais a uma contestação, do que a uma petição inicial. Assim, não há necessidade na impugnação de apresentar requerimento de citação ou valor da causa; qualificações das partes; pedido formal (porque não se trata de petição inicial). Descabe, ainda, pleitear na impugnação a condenação do exeqüente em indenização por dano moral ou devolução em dobro de quantias pagas; o pedido contraposto, por falta de previsão legal; bem como, pela mesma razão, a exclusão do nome do executado de cadastros de inadimplentes.    

Entretanto, na impugnação devem constar as razões de fato e de direito com que impugna a execução, amparando, expressamente, no rol das hipóteses do art. 475-L do CPC. Na apresentação da impugnação deve-se também especificar as provas que pretende produzir, devendo a prova documental ser prontamente juntada com a petição da impugnação.

O art. 475-L traz as matérias que podem ser versadas na impugnação. Quase que uma repetição do art. 741 do CPC, o que a doutrina chamava de "embargos amplexivos" (Araken, 2004). Assim, a impugnação aos atos executivos se desenvolve na mesma relação processual, deixando de ter uma relação autônoma.

O conteúdo da impugnação é, portanto, restrita às hipóteses taxativamente previstas no art. 475-L do CPC, pelo que a cognição judicial é parcial. Caso o impugnante não respeite essa limitação, pode o juiz rejeitar liminarmente a impugnação, por analogia com o art. 739, II do CPC, autorizada pelo art. 475-R do mesmo diploma legal.

Muito embora a impugnação se exiba como um meio de defesa do executado, não parece que haja preclusão das matérias nela alegáveis (arts. 300-302, CPC), pois o CPC utiliza-se da técnica da cognição parcial (art. 475-L), permitindo, com isso, o manejo das ações autônomas de defesa à execução.

Assim, por exemplo, caso o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente (título executivo judicial, art. 475-N, V, CPC), tenha sido obtido com vício de consentimento (erro, dolo, coação, lesão ou estado de perigo), é possível buscar a anulação do acordo homologado através de ação anulatória, respeitado o prazo decadencial de quatro anos (art. 178, Código Civil), de acordo com o art. 486 do CPC, pois essa matéria não pode ser objeto da impugnação, uma vez que não consta do rol taxativo do art. 475-L, CPC.

Outra grande novidade é tida no inciso III, do art. 475-L, admitindo a impugnação pela penhora incorreta ou avaliação errônea, por ser mais abrangente que o antigo embargos à execução que compreendia apenas a nulidade da execução até a penhora.

Havia divergência na doutrina se era possível alegar tais matérias em sede embargos de devedor. Agora, extreme de dúvidas, a impugnação é que acolhe a matéria para discussão sobre a penhora e sua avaliação.

A polêmica doutrinária, embora sem o impacto da novidade, encontra-se no art. 475-L, § 1º do CPC, ao reconhecer a inexigibilidade do título judicial a partir do entendimento de dispositivo ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal que o tenha declarado inconstitucional ou interpretado diferentemente. A realidade é que se empresta à decisão do STF uma eficácia retroativa, mais forte que a ação rescisória, principalmente porque feita sem limitação de tempo e que passa ao largo da necessária segurança jurídica desejável também para as normas processuais.

Quanto ao "excesso de execução", antes os embargantes lançavam tal argumento sem a obrigação de fornecer elementos, provas ou meramente indícios do ocorrido. Agora, "quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação". A alegação do excesso de execução passa a gerar para o impugnante o ônus de indicar qual o seu valor correto (art. 475-L, § 2.º).

O efeito suspensivo que caracterizava os embargos à execução perde seu efeito na impugnação (art. 475-M), ressalvando a possibilidade de obter efeito suspensivo quando o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, ficando essa suspensão condicionada ao critério do juiz. No entanto, se for atribuído efeito suspensivo, o autor poderá prestar caução suficiente e idônea e prosseguir a execução em todos os seus termos, inclusive com atos expropriatórios (art. 475-M, § 1º).

A atribuição de efeito suspensivo faz com que a impugnação se processe nos mesmos autos, pois se não houver o efeito suspensivo ela tramitará em autos apartados (art. 475-M, § 2.º). A redação do artigo em questão tem nítida semelhança com o dispositivo que permite a concessão de efeito suspensivo em recurso de agravo de instrumento. Em verdade, o efeito suspensivo, que era a regra nos embargos de devedor, passa a ser exceção, que somente existe com relevantes fundamentos. Contra a decisão que defere, ou indefere o efeito suspensivo, cabe agravo de instrumento (art. 522, CPC).

Nos termos do art. 475-N, os títulos executivos judiciais são: “I - a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II - a sentença penal condenatória transitada em julgado; III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; IV - a sentença arbitral; V - o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI - a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; VII - o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.” (Código de Processo Civil)

O art. 475-N, inciso I, passou a incluir no rol de títulos executivos judiciais o acordo extrajudicial homologado judicialmente; bem como todas as sentenças que estipulem obrigação (fazer, não-fazer, entregar coisa ou pagar quantia), e não apenas a sentença condenatória.

Há de se notar também que a transação ou conciliação (art. 475-N, inciso III) poderão conter matéria que sequer foi ventilada na inicial ou na contestação, e mesmo assim farão parte do título executivo judicial.

No caso da sentença penal, das sentenças arbitrais e sentenças estrangeiras eventualmente ilíquidas, deverá haver a prévia liquidação de valores, sendo que o devedor será citado para esse procedimento.

Assim, a citação para o procedimento (executivo) de cumprimento de sentença fica restrita a alguns títulos executivos judiciais: sentença penal condenatória, sentença arbitral e sentença estrangeira homologada pelo STJ (art. 475-N, parágrafo único).

A execução provisória tem lugar quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo (art. 475- I, § 1º do CPC), e também quando a sentença não houver transitado em julgado.  A reforma tende a aproximar a execução provisória da execução definitiva.  

O inciso I do artigo 475-O do CPC reitera o entendimento da doutrina no sentido de que a responsabilidade em execução provisória é de caráter objetivo, correndo por conta e risco do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado tenha sofrido.

Caso haja acórdão que reforme ou anule a sentença, a execução provisória eventualmente em curso ficará sem efeito, sendo restituídas às partes as condições anteriores à decisão.

Os atos de levantamento de dinheiro, ou mesmo de alienação judicial de bens, na pendência da execução provisória estão autorizados. Contudo, tais atos ficam condicionados à prestação de caução suficiente a ser dada pelo exeqüente, em valores arbitrados pelo juiz. No entanto, essa caução poderá ser dispensada apenas em casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, quando o exeqüente demonstrar situação de necessidade. A outra hipótese de dispensa de caução dar-se-á quando houver pendência de julgamento de recurso de agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

Assim, a antiga prática de se aguardar o julgamento definitivo dos embargos para os atos expropriatórios definitivos desaparece; e o exeqüente, sob sua responsabilidade e risco, pode promover a execução provisória, inclusive com atos expropriatórios. Caso, ao final, haja reversão da decisão, o exeqüente deverá indenizar o executado, que terá a garantia dos bens caucionados para satisfação de seus prejuízos.

Já a execução definitiva ocorre quando a condenação líquida transitar em julgado. A interposição de recurso na fase executória não possui o condão de descaracterizar a natureza definitiva da execução.

O devedor deverá ser intimado, na pessoa de seu advogado, para o cumprimento provisório da sentença, e a multa de 10% só incidirá se o credor assim o requerer, embora também tenha plena aplicabilidade no cumprimento provisório.

O art. 475-P do CPC disciplina a competência do procedimento incidental de execução de sentença, dispondo da seguinte forma: “O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante: I - os tribunais, nas causas de sua competência originária; II - o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição; III - o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira. Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.”

Frise-se que no parágrafo único o legislador criou uma competência territorial concorrente, ao arbítrio do credor, podendo este optar pelo domicílio do devedor, domicílio sede dos bens, ou no local onde tramitou o processo original (cognição) que formou o título que se executa, no intuito de permitir uma maior eficácia da execução. Cabe ressaltar que esta regra somente se aplica aos casos do inciso II, pois nos demais casos há regras especiais de competência; e, portanto, inderrogável, como no inciso I que trata de competência originária.

Assim, o procedimento a ser observado para a impugnação é, por analogia, o mesmo dos embargos à execução, conforme art. 740 do CPC.

Outra mudança significativa é a recursal, pois, agora é previsto o recurso de agravo em desfavor da sentença que decide sobre a impugnação, processada em autos apartados ou não, diferentemente da apelação que desafiava a decisão dos embargos executivos judiciais; salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação (art. 475-M, § 3º, CPC), com duplo efeito (art. 520, CPC). Também aqui, caso haja a interposição de recurso especial e/ou extraordinário contra o acórdão que julga o agravo, não é possível submetê-lo ao regime de retenção do art. 542, § 3º, CPC, pois, em princípio, não haverá decisão final no caso.

Insta salientar que nas hipóteses em que o CPC diz caber agravo de instrumento, torna-se incabível o agravo na forma retida e o relator não poderá converter o agravo de instrumento em retido.

Quanto à objeção e exceção de pré-executividade, subsiste ainda a possibilidade da sua utilização, posto que para interposição da impugnação ainda requer a segurança do juízo pela penhora.

Não impugnada a execução no prazo legal, prossegue-se no sentido da satisfação do crédito. Mas não parecem ter sido descartados os embargos à arrematação e à adjudicação, conforme art. 746, CPC, aplicado por força do art. 475-R, CPC.

2.1.2 Da sentença condenatória de prestação alimentícia indenizatória

A primeira mudança da reforma do Código Processual com as sentenças condenatórias de prestação alimentícia foi a dispensa da caução no cumprimento provisório da sentença nas causas de até 60 salários mínimos, quando o exeqüente demonstrar necessidade, segundo o art. 475-O, § 2º, I do CPC.

O art. 475-Q do CPC aduz que, nas causas indenizatórias em que se incluir prestações alimentícias, o juiz poderá ordenar ao executado que constitua de capital inalienável e impenhorável, incidente em bens de qualquer natureza, cuja renda garanta o cumprimento periódico do pensionamento .

O dispositivo alterado que mencionava o assunto era o art. 602 do CPC. A Súmula 313 do Superior Tribunal de Justiça ainda dispunha: "Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado".

Entretanto, com a Lei 11.232/05, o juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.

Ademais, cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, interromper o desconto em folha ou cancelar as garantias prestadas, perdendo a Súmula 313 do STJ o seu poder inabalável.

Outra polêmica se acende no art. 475-Q, § 4º, que menciona que os alimentos podem ser fixados tomando por base o salário-mínimo. Tal entendimento já vinha sendo utilizado na prática em reiteradas sentenças alimentícias; assim como em estipulação de danos morais, como forma de indexação monetária, no intuito de preservar os valores arbitrados em sentença, tentando evitar, conseqüentemente, a interposição de sucessivas ações revisionais.

Contudo, o art. 7º, IV, da Constituição Federal, ao tratar do salário mínimo, assevera ser direito do trabalhador salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

Conseqüentemente, demonstrado está que salário mínimo não poderia ser indexador de decisões judiciais, visto que é "vedada sua vinculação para qualquer fim".

Por outro lado, entende-se que o salário mínimo, periodicamente reajustado, assim como os alimentos, visam atender as necessidades vitais básicas de uma pessoa, com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.

Assim, não há que se falar em irregularidade da reforma neste tópico, posto que se a finalidade é a mesma, podem os alimentos ser fixados com base em salários-mínimos, não havendo inconstitucionalidade neste aspecto.

2.1.3  Da execução contra a Fazenda Pública e da Ação Monitória

A Lei 11.232/05 trouxe sutis modificações na execução contra a Fazenda Pública. Anteriormente, o art. 741 do CPC era aplicável a todas execuções, sendo agora restrito àquelas promovidas contra a Fazenda Pública, dispondo sobre as matérias que podem ser versadas nos embargos destas execuções. Portanto, com a alteração do dispositivo, essas são as matérias passíveis de serem alegadas nestes embargos: ”Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: I - falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II - inexigibilidade do título; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulação indevida de execuções; V - excesso de execução; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença; VII - incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz. Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.” (Código de Processo Civil)

Os embargos à execução por quantia certa contra devedor solvente por título judicial ficaram designados somente à execução contra a fazenda pública. Assim, as sentenças contrárias à fazenda pública não gozam da celeridade do novo rito introduzido pela Lei 11.232/05.

Mais uma vez, para não dizer sempre, o legislador aproveitou para privilegiar a Fazenda Pública em face dos particulares, posto que o procedimento é célere para as pessoas comuns, mas para a Administração Pública, quando devedora, o rito permanece moroso e ineficaz.

Quanto às modificações da reforma nas ações monitórias, na realidade, refletiram as conseqüências da doutrina e jurisprudência que já vinham sendo adotadas. Com efeito, o art. 1102, "c", do Código de Processo Civil, passou a vigorar assim: ”No prazo previsto no art. 1.102-B, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial. Se os embargos não forem opostos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo e prosseguindo-se na forma do Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei.”

O prazo dos embargos continua sendo de 15 (quinze) dias, pois no texto antigo lia-se: "no prazo previsto no artigo anterior poderá o réu oferecer embargos", e agora se lê, "no prazo previsto no Art. 1.102-B", o que rigorosamente dá na mesma.

O § 3º do art. 1.102-C do CPC também sofreu alteração, passando a vigorar com a seguinte redação: “Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X, desta Lei."

A tênue mudança é que agora se os embargos não forem opostos, ou sendo rejeitados, o mandado inicial será convertido em mandado executivo, prosseguindo-se a ação nos termos do Livro I, Título VIII, Capítulo X, que é exatamente o incidente de "cumprimento da sentença judicial".

O intuito da reforma neste aspecto foi tão somente adequar o rito da monitória não embargada, ou cujos embargos foram rejeitados, ao procedimento da nova disposição do cumprimento da sentença.

2.2 Da Lei 11.382 de 06 de dezembro de 2006

No regime das execuções de títulos extrajudiciais, a Lei n. 11.382, publicada em 07 de dezembro de 2006, trouxe relevantes e significativas modificações no sistema dos Embargos à Execução, ou seja, no exercício do contraditório pelo executado.

Dentre as várias alterações, uma das principais inovações foi quanto ao novo perfil da ação de embargos do executado, que, para ser proposta, não mais exige a prévia garantia do juízo.

Quanto ao efeito suspensivo, ao exemplo da execução dos títulos judiciais (Lei 11.232/05), a propositura dos embargos à execução não possui mais a conseqüência da suspensão da execução; bem como, é atribuído ao juiz a possibilidade de ser determinar o efeito suspensivo aos embargos, desde que, a requerimento do embargante, haja relevância da fundamentação, risco de grave dano de difícil ou incerta reparação, após a garantia da execução por penhora, depósito ou caução.

Conforme o art. 738 do CPC, dispositivo alterado pela nova Lei 11.382/06, o executado, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da juntada do mandado de citação no processo executivo, poderá oferecer embargos à execução, sendo-lhe lícito deduzir toda a matéria necessária ao exercício do contraditório e da ampla defesa, formulando objeções e exceções contra a pretensão executiva da parte exeqüente.

A grande inovação trazida pela Lei 11.382/06 foi a facilidade para o exercício da defesa pelo executado, posto que não mais precisará constranger seu patrimônio para oferecer os embargos à execução, podendo atacar os fundamentos da ação executiva e discutir a legitimidade do processo executivo sem a realização da penhora.

Portanto, sem a prévia garantia do juízo, a nova sistemática dos embargos possui a característica de “antecipar” a discussão acerca da pretensão executiva deduzida neste processo, ou seja, sobre o mérito da execução, visto que, anteriormente, a demanda somente poderia ser ajuizada após a realização da penhora ou depósito, o que poderia levar anos.

Torna-se, conseqüentemente, mais célere o procedimento, já que a antecipação do exercício da ação de embargos possibilitará dirimir possíveis dúvidas oriundas do processo de execução de título extrajudicial, uma vez que este apresenta um reduzido juízo de cognição.

Tal celeridade se caracteriza, sobretudo, pela possibilidade do exercício, quase que imediato, do contraditório pelo executado, sem necessidade de sofrer antecipadamente a constrição patrimonial como anteriormente procedida. Em contrapartida, havendo rejeição dos embargos, mais ágil virá a “certeza” jurídica quanto à legitimação ativa na execução, pois a improcedência dos embargos antecipará a certificação da procedência da pretensão executiva.

Entretanto, o art. 739-A, § 1º do CPC aduz: “Os embargos do executado não terão efeito suspensivo. § 1º. O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.”

Anteriormente, o ajuizamento da ação de embargos pelo executado suspendia imediatamente o processo de execução, sendo um direito inabalável. Com a aplicação da Lei 11.382/06, os embargos à execução de título extrajudicial já não mais dispõem de efeito suspensivo, assim como na execução de título judicial (Lei 11.232/05), podendo todos os atos processuais obter seu respectivo andamento no processo de execução, mesmo na pendência dos embargos.   

Excepcionalmente, como supra aduzido, o § 1º do art. 739-A do CPC facultou ao juiz conferir efeito suspensivo aos embargos, desde que presentes os requisitos, quais sejam: a) requerimento da parte embargante; b) relevância dos fundamentos; c) risco de grave dano de incerta ou difícil reparação em caso de prosseguimento da execução; d) garantia da execução por penhora, depósito ou caução suficientes. A decisão que receber os embargos do devedor com o efeito suspensivo poderá ser revogada a qualquer tempo, através de nova decisão motivada (artigo 739-A, § 2º, do CPC).

O § 6º do art. 739-A do CPC erige da seguinte forma: “a concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e avaliação dos bens”.  Tal dispositivo poderá parecer sem utilidade, pois a concessão do efeito suspensivo pressupõe a penhora e avaliação, ou seja, a penhora é anterior ao efeito suspensivo.

Porém, a utilidade do dispositivo poderá ser analisada nas questões de substituição do bem penhorado, nas hipóteses do art. 656 do CPC; bem como na permissão de nova avaliação, nas hipóteses do art. 683 do CPC, visto que tais situações (substituição da penhora e nova avaliação) poderão acontecer após a concessão do efeito suspensivo. Assim, a interpretação que acolhe a utilidade de tal dispositivo é no sentido de que o efeito suspensivo não será obstáculo à efetivação da nova penhora a ser perpetrada. 

O doutrinador Pedro Henrique Pedrosa Nogueira (2007, p. 03), diante da nova Lei n. 11.382/06 criou a seguinte indagação: “existiria no ordenamento jurídico processual brasileiro, mesmo em face do preceito estabelecido no novo art. 739-A do CPC, instrumentos aptos a permitir a defesa do executado contra uma execução ilegítima sem a necessidade de constranger seu patrimônio”?

Em suma, respondendo tal indagação, o douto jurídico afirma que a medida cautelar inominada (CPC, art. 798) pode servir como instrumento para se atribuir efeito suspensivo à nova ação de embargos à execução de título extrajudicial (CPC, art. 736), mesmo na falta de penhora, depósito ou caução, mas desde que presentes os requisitos da pretensão de segurança (fumus boni iuris e periculum in mora). 

Outra novidade da Lei 11.382/06 é a do artigo 615-A do Código de Processo Civil, conferindo ao credor-exeqüente, no ato da distribuição da ação de execução, a faculdade de requerer a expedição de certidão comprobatória do ajuizamento da execução e, de posse da mesma, averbá-la nos respectivos registros públicos de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora ou arresto. O parágrafo 3º do mesmo dispositivo processual estipula que a alienação ou oneração de bens, após efetuada a respectiva averbação, poderá ser considerada fraudulenta, nos moldes do artigo 593 do Código de Processo Civil.

Essa interessante novidade trará maiores dificuldades para o executado que, imbuído de má-fé, queira fraudar a execução, desfazendo-se de seus bens. Todavia, o executado de boa-fé também será prejudicado, pois terá problemas para comercializar seus bens. No entanto, as averbações serão canceladas logo após a formalização da penhora, por ordem do juiz, valendo registrar que aquelas manifestamente indevidas ensejarão indenização à parte prejudicada.

O artigo 647 do Código de Processo Civil autoriza expressamente o credor-exeqüente a adjudicar em seu favor o bem constrito, além de criar a autorização para que a alienação do bem penhorado ocorra por iniciativa particular. Estas modalidades se somam à hasta pública e ao leilão como possíveis procedimentos para se garantir a satisfação do crédito.

O art. 652 do CPC também ganha nova redação com a aplicação da Lei 11.382/06, estipulando o prazo de 3 (três) dias para que o devedor-executado efetue o pagamento da dívida, prazo este contado da data da citação. Encerrado o referido prazo, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de tantos bens quanto bastem para a satisfação do crédito do exeqüente.

O parágrafo 2º do referido artigo (652) faculta ao credor-exeqüente, já na petição inicial da ação de execução, apontar os bens do devedor que são passíveis de penhora. Assim, a nomeação de bens à penhora deixa de ser uma absoluta prerrogativa do devedor.

Se o bem indicado à penhora for dinheiro, poderá o magistrado, utilizando-se do disposto no artigo 655-A do Código de Processo Civil, determinar a penhora on line das quantias existentes em aplicações financeiras de titularidade do devedor; respeitando o limite correspondente ao débito executado.

O artigo 659, parágrafo 6º, do Código de Processo Civil, também reforça a possibilidade da penhora on line, bem como da realização, por meios eletrônicos, de averbações de penhoras de bens imóveis e móveis.

Com relação aos bens impenhoráveis, aqueles que guarnecem a residência do devedor foram protegidos pelo escudo da impenhorabilidade, desde que não ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida (art. 649, inciso II do CPC). Portanto, ficará ao critério do juiz o pesado encargo de definir o que seria um “médio padrão de vida” num País como o nosso, em razão dos elevados e acentuados contrastes sociais e econômicos.

As quantias depositadas em caderneta de poupança também são impenhoráveis, mas, somente até o limite de 40 salários mínimos (art. 649, inciso X do CPC).

Outro incentivo ao executado quitar o seu débito verifica-se no artigo 652-A do Código de Processo Civil, ao aduzir que caso o devedor pague, espontaneamente e integralmente, o seu débito exeqüendo no prazo de 03 (três) dias, os honorários advocatícios fixados no despacho inicial deverão ser reduzidos pela metade.

Na ausência do pagamento espontâneo, e não sendo localizados bens penhoráveis, o juiz poderá intimar a parte, na pessoa de seu advogado, para que seja informada a localização dos bens. Será considerado atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor de não indicar, em 5 dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora, bem como seus respectivos valores. Se o devedor não possuir bens, deverá informar essa condição ao juiz. Porém, sendo falsa a informação, serão aplicadas as penas decorrentes da litigância de má-fé. Na prática, as petições iniciais já conterão pedido de penhora on-line na hipótese de não pagamento espontâneo, e o devedor somente será intimado para informar a destinação de seus bens se não houver bloqueio em conta. A intimação da penhora será feita na pessoa do advogado.

A gradação legal dos bens penhoráveis sofreu tênues ajustes no novo art. 655, dando ênfase aos bens com expressão econômica que possam cumprir os objetivos do processo executório, sendo oportuno assinalar que o inciso VII preceitua a possibilidade de penhora do faturamento da empresa. A posição jurisprudencial, notadamente nos tribunais superiores, vinha permitindo a penhora em percentual não superior a 20% do faturamento, o que deve continuar ocorrendo.

Para a substituição do bem penhorado foram estabelecidas condições no artigo 656 do Código de Processo Civil, dentre elas a ocorrência de constrição sobre bens considerados como de baixa liquidez.

O parágrafo 2º do art. 656 do CPC diz respeito à substituição do bem penhorado por fiança bancária ou por seguro garantia judicial, exigindo, para tanto, que tais instrumentos garantam o pagamento do total da dívida executada, mais 30% (trinta por cento).

O artigo 656, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil, institui como dever do executado indicar, no prazo fixado pelo juiz, a localização dos bens sujeitos à execução, bem como determina que o executado se abstenha de qualquer atitude que dificulte ou embarace a efetivação da penhora.

Quando os embargos à execução forem considerados manifestamente protelatórios, será imposta ao executado, em favor do exeqüente, a multa equivalente a até 20% (vinte por cento) do valor da execução, nos termos do parágrafo único do artigo 740 do Código de Processo Civil.

Além da imposição da multa, os embargos manifestamente protelatórios poderão ser rejeitados liminarmente, conforme a nova hipótese de rejeição liminar erigida no inciso III do art. 739 do CPC. O juiz reconhece de plano a falta de juridicidade dos embargos e não acolhe o pedido, sendo desnecessário ouvir o exeqüente/embargado. Poderá ainda o magistrado, na mesma decisão de indeferimento, punir o executado pela litigância de má-fé. Entretanto, o embargante poderá exercer o seu direito do contraditório oferecendo apelação contra tal sentença, dando ao juiz a oportunidade de retratação da sua decisão, nos termos do art. 296 do CPC.

Mais uma inovação é erigida pela Lei 11.382/06 com a redação do artigo 745-A do Código de Processo Civil, posto que o devedor fica autorizado a, no prazo para apresentação de embargos à execução, e havendo reconhecimento quanto ao crédito executado, depositar 30% (trinta por cento) do valor cobrado e requerer a possibilidade de pagar o valor remanescente em até 06 (seis) parcelas. Mas, caso não se realize o pagamento de qualquer das prestações, além do vencimento das subseqüentes e o prosseguimento da execução, será imposta ao executado-devedor a multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações não pagas, bem como vedada a oposição de embargos à execução (§ 2º do artigo 745-A do Código de Processo Civil).

Quanto à adjudicação, esta pode ser exercida pelo credor/exeqüente tão logo haja a avaliação do bem; não necessitando esperar até o dia da realização da praça ou leilão; sendo revogados, conseqüentemente, os artigos 714 e 715 do CPC.

O art. 686 do CPC, também modificado pela nova lei, acaba dimensionando as novas três formas de expropriar o bem executado, quais sejam: adjudicação, alienação particular e hasta pública, erigindo da seguinte maneira: ”Não requerida a adjudicação e não realizada a alienação particular do bem penhorado, será expedido edital de hasta pública, que conterá: (...).”

Assim, em geral, as modificações introduzidas pela Lei n. 11.382/06 demonstram a busca em utilizar mecanismos que acabem com a morosidade da execução e que permitam maior celeridade na satisfação do crédito, consagrando a tendência de se respeitar o inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal.

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3 DA POSSIBILIDADE DE NOVA DEFESA DO EXECUTADO COM A REFORMA DAS LEIS 11.232/05 E 11.382/06

A princípio, insta salientar a atual situação processual do ajuizamento dos embargos à execução em confronto com a reforma das Leis Federais 11.232/05 e 11.382/06.

A Lei 11.382/06 veio alterar o procedimento de execução de título extrajudicial por quantia certa, não dependendo mais da penhora para o ajuizamento dos embargos do executado. Os embargos à execução não possuem mais efeito suspensivo, sendo possível tal concessão mediante a existência de penhora, caução ou depósito (§ 1º do art. 739-A, CPC).

Já na Lei 11.232/05, a interposição da impugnação, defesa do executado, pressupõe a existência da penhora, como aduz o art. 475-J, § 1º do CPC.  

A controvérsia existente é no tocante à existência da penhora para oferecimento da impugnação à execução de sentença, posto que a Lei 11.382/06 que alterou o regime jurídico dos embargos do executado é posterior à Lei 11.232/05 que regulamentou o procedimento da impugnação (defesa contra a execução de sentença).

Portanto, a grande indagação é a seguinte: A penhora é apenas um pressuposto para concessão de efeito suspensivo à impugnação, ou continua como circunstância necessária para oferecimento da impugnação à execução de sentença?

Na doutrina há quem defenda que a penhora é apenas pressuposto para concessão do efeito suspensivo à impugnação, aduzindo para tanto que a defesa do executado não pode ser embasada em procedimentos tão diferentes para cuidar da mesma finalidade, qual seja o exercício do contraditório pelo devedor na execução.

Em contrapartida, existe outra corrente jurídica que entende necessária a realização da penhora na execução de título judicial para o ajuizamento da impugnação (defesa do devedor), sob o forte argumento de que o executado já teria assegurado o pleno exercício da sua defesa na fase de cognição, não prejudicando o contraditório.

Ainda não há um entendimento majoritário ou consenso da questão, bem como formação de jurisprudência, por se tratar de um assunto muito recente.

No entanto, no procedimento da execução de título judicial (Lei 11.232/05) poderá ser realizada uma segunda penhora se a primeira for anulada ou se o produto da primeira não for bastante para o pagamento do credor, ou se o credor desistir da primeira, em razão dos bens já estarem penhorados, arrestados ou onerados, ou serem litigiosos. 

Neste caso, a realização de uma segunda penhora não restitui ao devedor o prazo para opor a impugnação. Assim, também, se houve uma primeira penhora e o devedor deixou de apresentar impugnação, não poderá impugnar a segunda penhora para alegar aquilo que poderia ter sido e não foi alegado anteriormente.     

Entretanto, excepcionalmente, a oposição da impugnação pelo devedor à segunda penhora poderá ser apresentada para argüir nulidades ou vícios que tenham ocorrido em sua efetivação.

Quanto à execução de título extrajudicial (Lei 11.382/06), há um procedimento diferente. Conforme o novo regime jurídico, os embargos à execução podem ser opostos independentemente da existência da penhora. A avaliação, de acordo com as reformas, é feita pelo mesmo oficial de justiça que procedeu à penhora.

Em conformidade com o novo procedimento, a penhora e avaliação são realizadas após a oposição dos embargos, e uma das alegações que podem ser apresentadas pelo devedor nos embargos à execução é com relação à penhora incorreta ou sua avaliação errônea, nos termos do art. 745, inciso II do CPC.

Portanto, após a oposição dos embargos, poderá surgir uma penhora e uma avaliação incorretas; ou seja, fatos que deveriam compor a causa de pedir dos embargos do devedor.

Todavia, deve-se permitir a apresentação de segundos embargos, ou aditamento dos embargos à execução já oposto, em razão da penhora e avaliação superveniente, sob pena de cerceamento de defesa do devedor.

Salienta-se que a penhora e avaliação são fatos posteriores ao ajuizamento dos embargos, mostrando-se impossível ao executado alegar defeitos dos atos processuais até então inexistentes.

Portanto, em razão da aplicação do princípio da eventualidade, não pode ser caracterizada a preclusão consumativa, pois não era possível o exercício da defesa pelo embargante no momento da oposição dos embargos. Necessário frisar que não há má-fé do devedor em deixar de alegar os defeitos da penhora/avaliação na sua petição, justamente pela razão de tratar-se de fatos ainda não ocorridos no ato da interposição dos embargos.

Ademais, a regra do artigo 462 do CPC explicita a questão do fato superveniente que possa interferir no deslinde da causa. Nos embargos à execução podem-se discutir tanto os aspectos relacionados à obrigação exeqüenda, como os aspectos do procedimento executivo. Assim, a penhora incorreta ou a avaliação errônea é ato que desvirtua a regularidade do procedimento executivo, devendo ser discutido nos embargos à execução.

A proibição da ampliação do objeto litigioso dos embargos do devedor seria uma medida insensata, posto que, contrária à finalidade da celeridade no novo procedimento executório, diante da possibilidade do executado ajuizar uma ação autônoma para adentrar no mérito da validade dos atos processuais na busca do seu límpido direito de ampla defesa. 

Destarte, a superveniência da penhora é fato que, inevitavelmente, será levado pelo executado à apreciação do magistrado, no intuito de requerer o efeito suspensivo dos embargos do devedor, já que a existência da penhora é um dos pressupostos para a concessão do efeito suspensivo aos embargos, ao lado da existência de relevância de fundamento e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

Assim, a lógica é de que seja apresentada a alegação da penhora superveniente ao juiz, juntamente com os motivos para sua invalidação; respeitando o contraditório ao estipular, posteriormente, oportunidade para o exeqüente se manifestar.

Dessa forma, ao mesmo tempo em que é pretendido o efeito suspensivo dos embargos frente à prática de um ato processual que favorece tal efeito, será a oportunidade do executado alegar a incorreção da penhora ou da avaliação errônea, para que seja invalidada. Com isso, além de respeitar o princípio da eventualidade, demonstrar-se-á que a alegação estará sendo apresentada ao juízo no momento adequado e oportuno; pois, seria comportamento abusivo do executado pedir o efeito suspensivo aos embargos em razão da penhora superveniente, e deixar de manifestar em relação aos defeitos da penhora, vindo, posteriormente, por ação autônoma ou simples pedido, requerer a invalidação do ato constritivo.

Ressalta-se que a doutrina já se manifestou no sentido de o art. 462 permitir a alteração/ampliação objetiva da demanda, seja em relação à causa de pedir, seja em relação ao pedido. Nesta situação, haveria um aditamento da petição inicial dos embargos, com o acréscimo de nova causa de pedir (art. 745, II, CPC) e de novo pedido, correção ou invalidação da penhora/avaliação.

Ricardo de Barros Leonel (2006, p. 249), que entende possível a alteração do objeto litigioso com base no art. 462 do CPC, tanto da causa de pedir quanto do pedido, enumera os pressupostos para a incidência do dispositivo: a) é solução que deve ser encarada como excepcional; b) respeito ao contraditório e à ampla defesa; c) respeito à boa-fé processual, com justificação adequada da proposta de aditamento/alteração; d) verificação do proveito da medida à economia processual; e) verificação da inexistência de prejuízo.

Desta feita, constata-se a viabilidade, com as devidas peculiaridades de cada caso concreto, da permissão de uma segunda defesa ou aditamento desta pelo executado, com o escopo de preservar a segurança jurídica do procedimento da execução.

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CONCLUSÃO

No seguinte trabalho procurou-se fazer um estudo da defesa do executado e suas principais modificações estipuladas pelas Leis Federais 11.232/05 e 11.382/06.

As reformas do processo de execução judicial e extrajudicial têm como nítido objetivo a unificação de idéias quanto a um procedimento mais célere. Mesmo que de uma maneira retalhada, as normas trouxeram grandes avanços, e, em uma análise geral, são inegavelmente proveitosas.

Em uma sumária análise, percebe-se que o sucesso dos novos dispositivos legais depende, fundamentalmente, dos estímulos apresentados para convencer os devedores a quitarem seus débitos dentro de um prazo legal, sem necessidade da realização de penhora e execução forçada, gerando, conseqüentemente, a agilidade do procedimento.

Exemplos de tais estímulos encontram-se erigidos nas respectivas leis, como: a) a eficácia do pagamento antecipado frente à coercitiva multa prevista no art. 475-J do CPC; b) a possibilidade de parcelamento do crédito com o pagamento de 30% (trinta por cento) no prazo para embargos e o restante em até 06 (seis) parcelas mensais, diante do reconhecimento do débito, nos termos do art. 745-A do CPC; c) a redução pela metade dos honorários advocatícios no caso do integral pagamento do débito no prazo de 03 (três) dias, conforme estipulado no parágrafo único do art. 652-A do CPC; d) em caso de excesso de execução, o devedor deve pagar, prontamente, o valor incontroverso, deixando para a execução forçada apenas o valor que entende exorbitante, art. 475-L, § 2º do CPC; dentre outros mais. Em outras palavras, a idéia é demonstrar ao devedor a vantagem do pagamento imediato, e a desvantagem do pagamento tardio, desestimulando a protelação do pagamento e conseqüente procrastinação do feito.

O fim do efeito suspensivo automático à defesa do executado é um outro grande e importante desestímulo à resistência infundada ao cumprimento da sentença. Entretanto, o sucesso da reforma neste aspecto é colocado nas mãos dos magistrados, posto que deverão adotar como regra o não deferimento do efeito suspensivo à defesa dos executados, e tendo como exceção o seu deferimento naqueles casos em que realmente se justifique o efeito suspensivo.

Em apertada síntese, a simplificação geral do procedimento parece não ter influenciado tanto ao ponto de adquirir um expressivo ganho de tempo e eficiência processual. A penhora poderá continuar com os seus entraves, visto que os recursos cabíveis continuam exagerados e até intensificados com a reforma.

Todavia, a garantia da prevalência dos princípios constitucionais continua prevalecendo na busca de um sistema eficiente, posto que para se obter a quebra da morosidade do sistema existente não se pode excluir as garantias fundamentais.

E é neste aspecto que o estudo procurou responder questões pertinentes à busca da efetividade do processo, sem limitar o poder constitucionalmente previsto da ampla defesa e do pleno exercício do contraditório.

Neste diapasão, mesmo na busca da celeridade do procedimento da execução, deve-se atentar para se respeitar o direito de defesa do executado, ampliando a sua oportunidade de defesa, quando extremamente necessária, até mesmo em razão do princípio da economia processual.  

Em contrapartida, de um modo geral, as mudanças trazem um processo mais eficiente, não privilegiando tanto o devedor em detrimento do credor.

Com isso procurou-se demonstrar uma seqüência lógica da evolução da reforma, reportando-se aos fins a que as leis se destinam, além de levar em consideração as opiniões doutrinárias, visando, também, uma pequena interpretação da reforma processual da execução.

Por fim, demonstra-se que a imensa necessidade de reformas processuais já foi iniciada, cabendo a todos se imbuir no espírito da busca da efetividade processual, e realização da justiça.

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