A tensão entre o princípio da proibição do retrocesso e o princípio da separação dos poderes

Resumo: O presente ensaio tem como objetivo discorrer acerca da existência de tensão entre o princípio da proibição do retrocesso social, ainda pouco utilizado na fundamentação das decisões judiciais brasileiras, e o princípio da separação dos poderes, considerado pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) como indispensável a toda e qualquer constituição. Para tanto, discorre sobre a concepção de princípio jurídico, com base na doutrina de Larenz, Dworkin, Alexy e Humberto Ávila, sobre o princípio da separação dos poderes, cuja idéia remonta a Aristóteles, a John Locke e, modernamente, a Montesquieu, sobre o princípio da proibição do retrocesso social e, finalmente, sobre dois casos em que, aparentemente, houve colisão entre esses princípios.

Palavras-chave: Direito Público. Separação dos Poderes. Retrocesso.

Sumário: 1.INTRODUÇÃO. 2.A CONCEPÇÃO DE PRINCÍPIO ADOTADA NESTE ENSAIO.3.PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 4.PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO. 5.CONSIDERAÇÕES FINAIS.REFERÊNCIAS

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1 Introdução

Todos os seres vivos presentes no planeta Terra são capazes de evoluir. Até mesmo os vírus e as bactérias possuem essa capacidade. A diferença entre esses seres e demais animais do planeta em relação ao homem é que, num determinado momento da sua evolução, ele desenvolveu a razão. Dessa forma, a raça humana, além da evolução simplesmente biológico-genética, como adaptação darwiniana ao meio ambiente, passou, em decorrência da razão, a evoluir em outros aspectos, como promovendo o progresso tecnológico, médico, filosófico, econômico, político, social, jurídico, enfim... A razão permitiu que todas as ciências progredissem.

Retroceder, porém, no sentido biológico-genético, isto é, na adaptação humana ao meio ambiente, até este momento é impossível, pois essa evolução é natural e o homem não tem controle sobre ela. O mesmo não se pode afirmar sobre a evolução das ciências, que, por serem fruto da razão do homem, por ele são controladas.

Dentre os possíveis retrocessos, interessa neste estudo a discussão acerca da atuação humana por meio do Estado que possa ocasionar um retrocesso na sociedade e as suas conseqüências jurídicas.

Assim, posto o tema deste ensaio, para bem abordá-lo julga-se necessário tecer alguns comentários sobre a atuação do Estado, sempre tendo em vista o Estado brasileiro, consubstanciado no princípio da separação dos poderes e na teoria dos freios e contrapesos.

Após perscrutar a atuação estatal e o significado do princípio supra, chega-se ao âmago do problema, ou seja, a ferramenta considerada apta por doutrinadores para combater o retrocesso originado no Estado: o princípio da proibição do retrocesso social e os seus desdobramentos.

Antes, entretanto, já que, como se deixou implícito, este trabalho aborda o significado e um eventual conflito entre dois princípios (da separação dos poderes e da proibição do retrocesso social), considera-se imprescindível a exposição prévia do que se entende por princípio.

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2 A concepção de Princípio adoTada neste ensaio

A primeira menção ao significado de princípio é apresentada pelo cristianismo no livro Gênese da Bíblia Sagrada – “no princípio, Deus criou os céus e a terra” (1995, p. 49) –, o que oferece a idéia de começo de tudo. A palavra tem sua origem no latim principium e é explicada na língua portuguesa como início, começo, origem, ponto de partida (GRANDE ENCICLOPÉDIA..., p. 4879). Na noção jurídica não há como falar em princípio sem referir o conceito de Bandeira de Mello:

Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico (2003, p. 817-818).

A difusão da idéia de “mandamento nuclear de um sistema” é tamanha nos bancos acadêmicos da graduação que a sua vinculação mental a princípio é automática. Também pudera, não se vislumbra equívoco nesse conceito, senão pela sua amplitude. Hodiernamente, na prática forense, independentemente da discussão acadêmica, tem-se chamado algum instituto de princípio como método de retórica, para reforçar a importância de determinado mandamento. Exemplo disso é a determinação do Código de Processo Civil de se conservar as testemunhas de um processo em locais onde as que ainda não foram ouvidas não possam ouvir o testemunho das demais. A nós, até com certa obviedade, parece se tratar de uma regra. Todavia, com a finalidade de lhe conceder maior importância, é comum chamá-la de princípio da incomunicabilidade das testemunhas com a ambição de ampliar a sua relevância.

Aprofundando a definição de princípios e regras, é interessante discorrer brevemente sobre a contribuição dos seguintes juristas: Larenz, Dworkin, Alexy e Humberto Ávila.

A colaboração de Larenz consiste na diferenciação da estrutura dos princípios e das regras. Para ele, estas são caracterizadas por uma estrutura hipotético-condicional, ou seja, o dispositivo da norma prevê um preceito primário e um secundário. O preceito primário é o acontecimento no mundo dos fatos previsto abstratamente na lei, que, juridicamente, terá como conseqüência o preceito secundário quando da sua ocorrência. Assim, se e quando a pessoa nascer com vida, adquirirá a personalidade civil (art. 2º do Código Civil brasileiro). Os princípios, em sentido oposto, teriam o seu dispositivo estruturado de forma genérica, como, por exemplo, o princípio do contraditório, ao prever que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV, CF/88) (apud AVILA, 2006, p. 35-36).

Já Dworkin distinguiu princípios e regras por meio do modo ou da quantidade de incidência num conflito normativo. As regras, exatamente por terem seus dispositivos estruturados de forma hipotético-condiconal, incidiram na sua totalidade ou não incidiriam (tudo ou nada). “Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.” (2002, p. 39) Os princípios, por outro lado, possuiriam uma dimensão de peso ou importância e, havendo uma colisão entre eles, “aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um.” (2002, p. 42)

Alexy, desenvolvendo a tese de Dworkin, apresentou a ponderação e a introdução de regras de exceção como meio de solucionar a colisão entre princípios e regras. Nos casos de conflito de regras, a solução dar-se-ia por meio da declaração de invalidade de uma delas (tal como proposto por Dworkin), mas somente na impossibilidade de se introduzir uma terceira regra que excepcionasse as duas conflitantes (cláusula de exceção) (1993, p. 88). Já, na hipótese de colisão principiológica, para Alexy, um princípio deverá ceder para a aplicação do outro, mas sem que isso signifique a declaração de invalidade de um deles, nem a introdução da exceção (1993, p. 89), tendo em vista o fato de as regras trazerem mandamentos definitivos, de modo que eventual conflito se dá no plano abstrato, e o princípios trazerem mandamentos prima facie, com eventual conflito ocorrendo no plano concreto (1993, p. 99). Em suma, a distinção para Alexy dar-se-ia em dois momentos: o primeiro seria a colisão, já que os princípios se limitariam reciprocamente e as regras se excluiriam ou seriam excepcionadas; o segundo momento, decorrente do primeiro, seria a densidade normativa, visto que as regras estabeleceriam mandamentos absolutos e os princípios, mandamentos relativos (ou relativizáveis no caso concreto) (1993, p. 38).

A explanação feita até agora representa o pensamento mais difundido sobre o conceito de princípio e sobre os traços que o distinguem das regras. No entanto, o jurista Humberto Ávila publicou um estudo no ano de 2003 no qual questiona os parâmetros apontados e apresenta uma nova concepção sobre a distinção entre princípios e regras. O trabalho de Ávila tem como premissa básica a separação entre o dispositivo legal e a norma (2006, p. 30). O dispositivo consiste no texto escrito tal qual posto pelo legislado; assim, o dispositivo do art. 121 do Código Penal é “matar alguém”. Já a norma é o resultado da interpretação do dispositivo; logo, a norma contida no dispositivo citado é “é proibido matar”.

Com base nisso, o jurista tece críticas que podem ser assim sintetizadas:

1) A distinção entre princípios e regras baseada na estrutura (abstrata e hipotético-condicional, respectivamente) seria equivocada porque do dispositivo seria possível, por meio da interpretação, extrair-se uma norma-regra ou uma norma-princípio (2006, p. 40-43). Um exemplo bastante interessante é a legalidade penal, que, como princípio, protege o valor segurança jurídica, mas está consagrado por meio da regra “não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal”;

2) A afirmativa peremptória de que as regras incidiriam no modo “tudo ou nada” é falsa. Isso foi reconhecido pelo STF no HC 77.003-4 ao deixar de aplicar, fundamentadamente, a regra exigente de concurso público para admissão de servidores, sem que fosse considerada inválida e sem que houvesse outra a excepcionando (2006, p. 44-46). Entretanto, o jurista admite a necessidade de um “ônus de argumentação capaz de superar as razões para aplicação da regra” (2006, p. 50);

3) É possível um conflito concreto de regras sem que haja exclusão de uma delas do sistema (invalidade). É exemplo o conflito entre a norma do Código de Ética de Medicina que determina ao médico informar toda a verdade ao paciente sobre sua doença com a que exige que se utilizem todos os meios possíveis para curá-lo. O que fazer quando prestar todas as informações sobre a doença diminuem as chances de cura? (2006, p. 53). Este caso é solucionável pela ponderação.

Depois de questionar a doutrina mais difundida sobre princípios e regras, Humberto Ávila propõe a sua definição sobre as espécies normativas, levando em conta três fatores essenciais, a seguir desenvolvidos com brevidade.

O primeiro fator essencial de definição é o “modo como a norma prescreve o comportamento”. Os princípios teriam como dever imediato a “promoção de um estado ideal de coisas”, enquanto as regras teriam a “adoção da conduta descrita” (2006, p.78). Em outras palavras, o princípio estabelece um fim a ser atingido, facultando ao hermeneuta a elaboração de uma regra que alcance tal finalidade. Já as regras, de forma mais simples, exigiriam que determinada conduta fosse adotada porque o legislador não quer só a realização de um fim, mas, sim, a realização de um fim de acordo com o modo por ele escolhido (2006, p. 71)

O segundo fator essencial consiste na “natureza da justificação exigida”. Para a aplicação dos princípios o intérprete deve demonstrar o fim almejado pelo princípio e, principalmente, que o meio por ele escolhido (regra estabelecida) é adequado para tanto. A aplicação das regras, por sua vez, depende da demonstração de correspondência entre o conceito da norma e o conceito dos fatos, pois a decisão já foi tomada pelo legislador (2006, p. 73).

O terceiro fator essencial refere-se ao “modo como contribuem para a decisão”. Os princípios seriam “primariamente complementares e preliminarmente parciais”, porque abrangem “apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de decisão, não tem a pretensão de gerar uma solução específica, mas de contribuir, ao lado de outras razões para a tomada de decisão” (2006, p. 76). As regras, ao contrário, seriam “preliminarmente decisivas e abarcantes”, pois pretendem “abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de decisão [e] têm a aspiração de gerar uma solução específica para o conflito de razões” (2006, p.76).

Com base nesses fatores, segundo Humberto Ávila,

regras são normas imediatamente descritivas, primariamente respectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção (2006, p.78-79).

Essa é, portanto, a noção de princípio que se adotará no presente discurso. Segue-se agora, como proposto, com a explanação acerca do princípio da separação dos poderes.

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3 O Princípio da separação dos poderes

A idéia de separação dos poderes remonta a Aristóteles, seguindo-se a John Locke e, principalmente, a Montesquieu, por ter sido quem a propôs do modo como se organiza a maior parte das democracias mundiais atualmente, ou seja, a separação em Legislativo, Executivo e Judiciário. O momento histórico em que a tese de Montesquieu surgiu tem peculiar interesse por encontrar a razão de ser na própria sociedade, isto é, na necessidade de superar determinadas situações pelas quais a França passava.

A Revolução Francesa de 1789 originou-se na crise sociopolítica enfrentada pelo país. A sociedade e a vida política eram divididas em três classes - clero, nobreza e terceiro estado (composto pela burguesia, artesões, camponeses e operários) -, porém somente o último grupo, abrangendo 98% dos franceses, trabalhava e pagava impostos exorbitantes; quanto aos dois primeiros, donos de quase todas as terras da França, apenas desfrutavam os privilégios da vida na corte. Ademais, as decisões políticas eram tomadas nos Estados Gerais^[1] pela deliberação e apresentação isolada do voto da classe (não por membro), o que colocava sempre o terceiro estado em posição desfavorável, tendo em vista os interesses comuns do clero e da nobreza em manter seus privilégios (SIEYÈS, 2001, p. 9).

Diante desse panorama, em 1789, por ocasião dos Estados Gerais convocados um ano antes por Luís XVI, o terceiro estado autodenominou-se Assembléia Nacional, depois de ver rejeitada pelo monarca absolutista a petição de voto por cabeça. Antes mesmo de a Assembléia elaborar a nova Carta constitucional, a revolução contra a monarquia iniciou-se com a tomada da Bastilha^[2] pelo povo.

Se a tomada da Bastilha representou a resposta social à crise vivenciada, a teoria da separação dos poderes consistiu na resposta doutrinária à crise política francesa. O princípio da separação dos poderes foi defendido por Montesquieu quando considerou a existência em cada Estado [de] três tipos de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o poder executivo daqueles que dependem do direito civil.

Com o primeiro, o príncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas. Com o segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurança, previne invasões. Com o terceiro, ele castiga os crimes, ou julga as querelas entre os particulares. Chamaremos a este último poder de julgar e ao outro simplesmente poder executivo do Estado (2000, p. 167-168).

O autor continua a explanação justificando que os três poderes não podem estar reunidos na mesma pessoa ou no mesmo corpo porque essa situação retiraria toda a liberdade do cidadão. No momento em que a criação das leis e a sua execução estiverem reunidas na mesma pessoa, estar-se-á a um passo da tirania, pois a vontade de um será lei e será executada exatamente de acordo com a sua vontade. O mesmo aconteceria se o Judiciário estivesse unido ao Legislativo ou ao Executivo, pois qualquer reunião de dois poderes culminar em força suficiente para subjugar o terceiro. (2000, p. 168).

Procedendo-se à análise do princípio da separação de poderes em conjunto com a realidade social da França por ocasião da elaboração da teoria, fica mais claro que Montesquieu concebeu a divisão do poder, não dos poderes, pois a tese foi o meio encontrado para combater a monarquia, ou seja, havia um só poder absoluto, o rei, e a divisão do poder veio com uma forma de limitá-lo, dividindo-o. Essa é a leitura feita por Zaffaroni:

(...) as palavras de Montesquieu são muito mais claras se forem consideradas como provindas de um sociólogo e não como texto dogmático, porque parte ele do reconhecimento de um fenômeno humano que não pode ser esquecido na medida em que se conserve um mínimo de contacto com a realidade: todo poder induz ao abuso.

(...)

Entendendo Montesquieu sociológica e politicamente – e não jurídica ou formalmente – não resta dúvida de que ele quer significar que o poder deve estar distribuído entre órgãos ou corpos, com capacidade de regerem-se de forma autônoma com relação a outros órgãos ou corpos, de modo que se elida a tendência ‘natural’ ao abuso. (1995, p. 81-82).

O verdadeiro significado do princípio da separação dos poderes mostra-se como uma norma finalística: proteger os valores liberdade e segurança em todos os seus aspectos, da segurança jurídica das instituições da sociedade à segurança física dos seus integrantes, pois a história francesa contemporânea à teoria de Montesquieu e a própria história recente da Alemanha nazista de 1933, constituída sob a égide de um Estado de Direito, demonstram que, com a centralização do poder, o povo fica vulnerável ao poder do Estado. É plausível, então, mesmo que de forma extremamente abstrata, atribuir ao princípio da separação dos poderes a seguinte formulação: conter o poder, dividindo-o, para garantir os valores liberdade e segurança.

Não obstante, partindo do conceito de princípio adotado, é conseqüência lógica a admissão de que o princípio da separação de poderes tem um caráter de complementariedade, não a pretensão de decidibilidade e abrangência das regras. Esse aspecto é importante porque, sozinha, a divisão de poderes pode não alcançar o fim almejado, uma vez que num golpe de estado um ditador pode, pela força, autonomear-se chefe do Executivo e nomear seus cúmplices como chefes do Legislativo e do Judiciário. Neste exemplo, por mais que cada um deles tenha a mesma intensidade de atuação e mantenha a independência do poder que representa, não há garantia de proteção dos valores citados, porque eles agirão no interesse de um grupo.

Por outro lado, a situação é totalmente diferente quando o princípio da separação dos poderes é complementado pelo princípio democrático. Esse princípio tem como finalidade a participação popular na decisão dos rumos a serem tomados pelo Estado. A Constituição brasileira de 1946, no art. 1º, bem o sintetizou ao consagrar que “todo poder emana do povo e em seu nome será exercido”, como também o fez Abraham Lincoln em Gettysburg, ao defender “um governo do povo, pelo povo e para o povo” (HOLANDA, 1951, s/n). A participação do povo na escolha de seus líderes, combinada com a separação de poderes, a fim de evitar que esse líder se volte contra seu povo, aproxima mais a realização social dos valores liberdade e segurança.

A separação dos poderes consiste num verdadeiro diferencial na organização estatal, possuindo desdobramentos sociais tão pertinentes que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada na França revolucionária de 1789, no seu artigo 16, considera que “qualquer sociedade na qual não esteja assegurada [...] a separação dos poderes, não tem Constituição” (FRANÇA, 1789, p. 2).

Muito interessante é o elo que pode ser feito nesse momento com a concepção sociológica de Constituição. Ao distinguir a Constituição escrita, mera folha de papel^[3], da Constituição real, Lassalle defende a existência dos “fatores reais do poder”, que consistiriam nos poderes sociais existentes de fato, os quais informam e determinam como as leis e as instituições jurídicas devem ser, independentemente da positivação na Constituição e fortes o bastante para atribuírem ou retirarem a supremacia e força normativa da Constituição, por subsistirem sem ela (1969, p. 27).  Para esse autor,

os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas de poder; a verdadeira Constituição de um país sòmente tem por base os fatôres reais e efetivos do poder que naquele país regem, e as Constituição escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatôres do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar (1969, p. 117).

Exatamente pela necessidade de limitar os fatores reais do poder, como meio de garantir os valores da liberdade e da segurança, é que foi concebido o princípio da separação dos poderes. Logo, contradizendo a concepção sociológica de Constituição, a Revolução Francesa não só demonstrou a possibilidade de rompimento com o poder absoluto como, ao determinar a sua divisão, consagrou que não há Constituição sem separação dos poderes.

Assim, conclui-se o item acerca do princípio da separação dos poderes retomando a sua finalidade de conter o poder, dividindo-o, para garantir os valores liberdade e segurança, para no próximo item abordar o cerne deste ensaio: o princípio da proibição do retrocesso social.

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4 Princípio da proibição do retrocesso

O princípio da proibição (ou vedação) do retrocesso, apesar de integrar com mais ênfase as discussões doutrinárias no Brasil somente nos últimos anos, não representa, por assim dizer, uma novidade no meio jurídico. Em verdade, o Tribunal Constitucional de Portugal já no ano de 1984 fez referência ao princípio como meio de controle da atuação estatal contrária aos direitos sociais (PORTUGAL, 2002, s/n). No ordenamento pátrio, já foi citado, ainda que em voto vencido (exposto mais à frente), pelo Supremo Tribunal Federal.

O princípio da proibição do retrocesso não está previsto expressamente na Constituição Federal de 1988. Todavia, como tem por finalidade garantir a segurança jurídica (SARLET, 2007, p. 440), é possível buscar como fundamento, ainda que de forma remota, o art. 5º, caput, ao destacar a inviolabilidade à segurança e, mais especificamente, no inciso XXXVI, no qual consta que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Isso porque, se é clara a vedação à possibilidade de a lei retroagir aplicando-se uma interpretação extensiva, é perfeitamente plausível que nesse mandamento também se entenda a impossibilidade de a norma retroceder, numa espécie de direito adquirido por toda a sociedade (direito social adquirido em contraposição ao direito individual adquirido) sob pena de inconstitucionalidade.

No atual estágio da evolução do pensamento jurídico, embora seja possível existir uma ou outra voz discrepante, há praticamente unanimidade em se afirmar a supremacia da Constituição sobre os demais atos normativos. Para alguns doutrinadores, a supremacia da Constituição, seja escrita, seja costumeira, deriva do fato de ela estabelecer as competências estatais e sua estrutura; assim, irremediavelmente, é superior ao governante (poder constituído), porque lhe concedeu o poder para governar. Nesse diapasão, o poder constituído não poderia ir contra a Constituição sem destruir, concomitantemente, o fundamento da sua autoridade (BURDEAU apud PALU, 2001, p. 23). Para outros, o procedimento diverso na elaboração da Constituição, no qual se inclui a escolha de deputados estranhos à ordem que irá se romper; o conteúdo inerente à Constituição, o condicionamento do poder constituinte derivado, a efetiva participação popular, já que se trata de um momento ímpar na história do Estado e, em especial, a observância da vontade do povo (SIEYÈS, 2001, p. 53) é o que fundamenta a superioridade das normas constitucionais.

Independentemente do fundamento, o fato é que a Constituição encontra-se no topo da hierarquia normativa. Além disso, deve ser igualmente aceito que não existe norma constitucional sem nenhuma eficácia. A menor densidade normativa que um mandamento constitucional possuir sempre terá eficácia suficiente para retirar os efeitos de qualquer ato normativo infraconstitucional que lhe seja contrário. Partindo dessas premissas, inclusive como meio de manutenção do próprio ordenamento jurídico, desenvolveu-se o controle de constitucionalidade, ao qual cabe analisar a compatibilidade vertical das normas com a lei fundamental (inconstitucionalidade por ação) ou da ausência de normas por ela exigida (inconstitucionalidade por omissão) (ALMEIDA, 2004, p. 11).

Para o estudo do princípio da proibição do retrocesso importa, particularmente, a possibilidade de controle de constitucionalidade por omissão, que pode se dar por meio da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (controle abstrato) e por mandado de injunção (controle concreto). Sem analisar especificamente cada uma dessas ações, o essencial é consignar que, julgadas procedentes, como regra, elas têm o efeito de declarar a mora do Poder Legislativo e, como conseqüência, a sua notificação para que, sem qualquer prazo, elabore a norma faltante e exigida pela Constituição^[4].

Pois bem, tendo como premissas que a Constituição está no topo da hierarquia das normas e que a omissão legislativa pode ser considerada inconstitucional, é imperioso concluir pela existência de inconstitucionalidade na ação do Poder Legislativo que revoga uma lei exigida pela Constituição, haja vista a abertura uma lacuna proibida no ordenamento jurídico, pois essa atitude consiste num retrocesso social e numa agressão ao valor segurança jurídica. Ora, não há como se sustentar, nesse caso, que o Poder Judiciário somente poderia declarar a mora e notificar o legislador.

Esse entendimento foi consignado pelo Tribunal Constitucional de Portugal nos acórdãos 39/84 e 509/02, respectivamente:

A partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de constituir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social (PORTUGAL, 2002, s/n).

Onde a Constituição contenha uma ordem de legislar, suficientemente precisa e concreta, de tal sorte que seja possível «determinar, com segurança, quais as medidas jurídicas necessárias para lhe conferir exequibilidade» (cfr. Acórdão nº 474/02, ainda inédito), a margem de liberdade do legislador para retroceder no grau de protecção já atingido é necessariamente mínima, já que só o poderá fazer na estrita medida em que a alteração legislativa pretendida não venha a consequenciar uma inconstitucionalidade por omissão – e terá sido essa a situação que se entendeu verdadeiramente ocorrer no caso tratado no já referido Acórdão nº 39/84 (PORTUGAL, 2002, s/n).

Assim, verifica-se que a jurisprudência portuguesa adota o entendimento de que o princípio da separação dos poderes, que foi concebido com um limitador ao Poder Executivo (monarquia francesa), não confere plena liberdade de atuação ao legislador. Ao contrário, consiste também numa limitação à esfera de disponibilidade do Poder Legislativo, a ser apreciada pelo Poder Judiciário, pois, uma vez que o Estado cumpriu um mandamento da lei fundamental, nasce o dever de não atacar essa realização. E está assentada a possibilidade de controle à inconstitucionalidade por omissão superveniente, sendo plenamente possível a declaração de inconstitucionalidade da norma revogadora daquela cuja presença no ordenamento jurídico é exigida pela Constituição.

A problemática é mais fácil de ser resolvida nos casos em que ocorre a chamada “inconstitucionalidade por omissão superveniente”. No entanto, o princípio da proibição do retrocesso tem um alcance ainda mais amplo, alcance esse que aumenta a tensão com o princípio da separação de poderes. Imagine-se, pois, que o Poder Legiferante, em cumprimento à Lex Matter, adotou as medidas legais que considerou melhores visando a um “estado de coisas a ser promovido”, especificamente na realização de um direito social, e mais tarde chegou à conclusão de que os atos praticados eram ineficientes, pretendendo adotar uma nova política para promover esse dito “estado das coisas”. Em outros termos, pretende-se a realização de um fim constitucionalidade protegido/exigido; dentre os meios possíveis para tanto, escolheu-se um, porém, mais tarde, o Legislativo deseja utilizar outro dos meios adequados. Frise-se que não haverá uma lacuna no ordenamento porque um ato normativo substituirá o outro.

Falando de forma abstrata, parece que o legislador possui esse poder-dever de conformação da realidade porque essa é exatamente a sua função típica: tomar decisões regulamentando a Constituição. Analise-se, então, o problema em dois casos práticos, já julgados:

1) em razão da alegada crise que o setor de previdência social atravessa, o governo altera as regras de aposentadoria, tributando também os inativos, que já contribuíram durante todo o período em que laboraram e pararam de fazê-lo quando da inativação;

2) o governo revoga o benefício de “rendimento mínimo garantido” às pessoas de baixa renda, substituindo-o por outro denominado “rendimento de inserção social”, sendo uma das diferenças entre eles o fato de, no primeiro, poderem ser beneficiários a partir dos 18 anos e, no segundo, a partir dos 25 anos, assegurado o direito adquirido àqueles integrantes dessa faixa etária alterada que recebiam benefício revogado.

No primeiro caso (o da tributação dos inativos), o ministro Celso de Mello votou pela procedência da ADIN 3.105-8, declarando a inconstitucionalidade da exação, por entender que consistia em verdadeiro retrocesso social. O ministro consignou que,

na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em conseqüência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipóteses – de todo inocorrente na espécie – em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais (BRASIL, 2004, s/n).

Entretanto, a tese esposada pelo ministro Celso de Mello foi vencida e, por maioria, o Supremo Tribunal Federal julgou a ação improcedente, entendendo que a exação não significaria um retrocesso e que os aposentados não têm um direito absoluto a não serem tributados (BRASIL, 2004, s/n).

No segundo caso, o ministro da Segurança Social e do Trabalho explicou a alteração da política do benefício dizendo:

Não se trata de menor atenção para com os jovens e nem sequer é uma medida inovadora, pois noutros países da União Europeia o limite é de 25 anos e, até, de 30 anos de idade. No início da sua vida, os jovens necessitam de um apoio específico na procura de um papel activo na comunidade. O que é prioritário é promover as capacidades de trabalho e empreendedora daquela população, pelo que esta nova orientação tem de ser conjugada com outros dispositivos, nomeadamente nas áreas do emprego e da formação profissional, cuja diversidade de programas é considerável e se encontram subaproveitados (PORTUGAL, 2002, s/n).

Mesmo assim, o Tribunal Constitucional de Portugal declarou a inconstitucionalidade da exclusão dos açorianos com idade entre 18 e 25 anos da lista de beneficiários por considerar que a medida consistiria sim num retrocesso social vedado pela Constituição, conforme acórdão 509/02, supracitado (PORTUGAL, 2002, s/n).

Na eventual colisão entre o princípio da separação dos poderes e da proibição do retrocesso social, Ingo Sarlet admite o exercício da função legislativa desde que mantido o núcleo essencial do direito em questão:

Com efeito, em se admitindo uma ausência de vinculação mínima do legislador (assim como dos órgãos estatais em geral) ao núcleo essencial já concretizado na esfera dos direitos sociais e das imposições constitucionais em matéria de justiça social, estar-se-ia chancelando uma fraude à Constituição, pois o legislador — que ao legislar em matéria de proteção social apenas está a cumprir um mandamento do Constituinte — poderia pura e simplesmente desfazer o que fez no estrito cumprimento da Constituição (2007, p. 453).

Nessa linha, num eventual conflito concreto entre os princípios em tela, conclui-se que (a) o legislador não pode pura e simplesmente revogar determinado ato normativo exigido pela Constituição, criando uma lacuna sistêmica, caso em que a norma revogadora será inconstitucional por violação à proibição do retrocesso; (b) o legislador tem, sim, o poder de alterar os meios escolhidos para alcançar determinado fim constitucional, desde que conserve o núcleo essencial do direito em questão, o que deve ser feito através da implementação de políticas compensatórias; caso contrário, o Poder Judiciário estará autorizado a reconhecer a inconstitucionalidade da nova medida.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao introduzir o presente discurso, propôs-se o debate sobre a possibilidade de o Estado adotar medidas que signifiquem um retrocesso social, de o Judiciário considerar a atuação legislativa retrograda e de desautorizá-la. Expôs-se o entendimento sobre o conceito de princípio para, após desenvolver os princípios da separação dos poderes e da proibição do retrocesso social

Com base nessa explanação, denota-se que não há dúvidas sobre a evolução do homem nas ciências sociais e no pensamento jurídico. Até 1789 imperava um só poder soberano: o rei. A monarquia absolutista dominou a Europa por tempo suficiente para as pessoas saberem e sentirem que aquilo deveria acabar. Num contexto em que o monarca abusava do poder a ponto de se considerar o próprio Estado, Montesquieu aperfeiçoou a teoria da separação dos poderes concebida por Aristóteles. Adotada na França Revolucionária, esta teoria se expandiu pela quase totalidade dos Estados modernos, consagrando o princípio da separação dos poderes.

A separação dos poderes, concebida basicamente para que o Parlamento pudesse limitar o poder do rei, atualmente pode ser uma forma de o juiz limitar o poder do Parlamento. Isso porque a atuação legislativa não é desenfreada; pelo contrário, assim como os demais poderes, encontra seu fundamento, seu dever institucional e suas limitações na Constituição da República.

Nessa seara, assentou-se na jurisprudência portuguesa - e é forte tendência na brasileira - a impossibilidade de o legislador pura e simplesmente revogar uma norma de presença exigida no ordenamento jurídico pela Constituição. Não pode ele criar uma inconstitucionalidade por omissão superveniente. Esse é o ponto de fundamentação teoricamente mais fácil.

No entanto, a discussão conduziu a uma tensão muito mais forte entre o princípio da separação dos poderes e o princípio da proibição do retrocesso social: o primeiro concebido com a finalidade de conter o poder, dividindo-o, para garantir os valores liberdade e segurança; o segundo como meio de proteção ao valor segurança, através do direito social adquirido, e como meio para se garantir a máxima efetividade das normas constitucionais.

Como regra, afirma-se que o legislador tem, sim, o poder de alterar os meios escolhidos para alcançar determinado fim constitucional, desde que conserve o núcleo essencial do direito em questão, o que deve ser feito pela da implementação de políticas compensatórias; em caso contrário, o Poder Judiciário estará autorizado a reconhecer a inconstitucionalidade da nova medida. Vale dizer, ainda, que essa colisão principiológica somente poderá ser solucionada no caso concreto, pois somente caso a caso será possível constatar se o núcleo essencial do direito fundamental foi preservado e se as medidas compensatórias são suficientes.

Por fim, é muito importante deixar claro que o princípio da proibição do retrocesso é uma arma muito poderosa na mão do Poder Judiciário, porque é a harmonia entre os poderes constituídos que mantém forte e incólume o Estado de direito e esta harmonia depende principalmente do respeito recíproco às respectivas funções institucionais de cada um definidas pela Constituição. Nesse viés, se a tensão entre os dois princípios aqui debatidos é muito forte no plano jurídico, é muito perigosa no plano fático, porque o exagero pode levar a uma crise institucional.

Há que se ter, então, muito cuidado no manejo do princípio da proibição do retrocesso social, pois, se o direito é a combinação da espada com a balança, quanto mais afiada a espada, maior deve ser o equilíbrio de quem a usa.

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REFERÊNCIAS

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Notas

^[1] A divisão política em castas era exercida também nos Estados Gerais, órgão legislativo subordinado, por certo, ao monarca, entendido como “a mais alta organização corporativa da sociedade no Antigo Regime. [...] Representavam o reino diante do rei” (SIEYÈS, 2001, p. 9). Os Estados Gerais, compostos por representantes eleitos pelo clero, pela nobreza e pelo terceiro estado, não eram convocados desde 1614, malgrado o rei tenha tentado fazê-lo por duas vezes, mas recuara em virtude das pressões políticas de clero e nobreza.

^[2] A Bastilha era uma prisão-símbolo da monarquia absolutista francesa, pois lá aconteciam as degolas dos criminosos.

^[3] A designação da Constituição escrita como simples folha de papel é uma alusão à frase de Frederico Guilherme IV: “Julgo-me obrigado a fazer agora, solenemente, a declaração de que nem no presente nem para o futuro permitirei que entre Deus no céu e o meu país se interponha uma folha de papel escrita como se fosse uma segunda providência [...]” (LASSALLE, 1969, p. 74).

^[4] Registre-se, porém, que em recente discussão em plenário dos Mandados de Injunção n.º 670 e 712, sete ministros do Supremo Tribunal Federal adotaram posição concretista, indicando a aplicação analógica de uma norma específica em razão da mora legislativa.

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The tension between the prohibition of the retrocession principle and the checks and balances principle.

ABSTRACT: This article has the objective to discourse about the existence of tension between the prohibition of the social retrocession principle, still little used in the foundation of brazilians legal decisions, and the checks and balances principle, considered for the Man and Citizen Rights Declaration (1789) as indispensable to all and any constitution. For all, it discourses about the conception of legal principle, based in the doctrine of Larenz, Dworkin, Alexy and Humberto Àvila, about the checks and balances principle, which the idea reminds to Aristoteles, to John Locke and, modernly, to Montesquieu, about the prohibition of the social retrocession principle and, finally, about two cases that, apparently, there was collision between these principles.

Key-words: Public Law. Checks and balances. Retrocession.