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Considerações sobre a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão judicial no direito processual coletivo especial brasileiro

Considerações sobre a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão judicial no direito processual coletivo especial brasileiro

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A eficácia da decisão do STF proferida em processo objetivo transcende o caso singular, de modo que os princípios derivados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração.

Resumo: Diante da construção pretoriana da teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão proferida em controle de constitucionalidade, e da tendência à introdução de novos procedimentos e institutos de caráter marcadamente objetivo no sistema jurídico brasileiro, voltados à salvaguarda da ordem jurídico-objetiva, o presente artigo visa a, partindo-se da depuração conceitual de certos institutos do direito processual coletivo especial, investigar a possibilidade de extensão do mecanismo da transcendência das razões fundamentais da decisão judicial para além dos quadrantes da fiscalização normativa abstrata e concentrada.

Palavras-chave: Jurisdição constitucional. Efeito vinculante. Transcendência dos motivos determinantes da decisão.

Sumário: 1. Introdução. 2. Preliminar conceitual e dogmática – efeitos da decisão em sede de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade: coisa julgada, eficácia erga omnes e efeito vinculante. 2.1 Coisa julgada: construção dogmática adotada. 2.2 Eficácia erga omnes 2.3 Efeito vinculante 3. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. 3.1 A Experiência do efeito vinculante no Direito Comparado. 3.1.1 O efeito vinculante na prática constitucional alemã. 3.1.2 Efeito vinculante: outras experiências estrangeiras. 3.2 A experiência do efeito vinculante no sistema constitucional brasileiro 4. A transcendência dos motivos determinantes da decisão: repercussões no âmbito da garantia da autoridade das decisões proferidas em ADI, ADC e ADPF. 5. Outros casos de vinculação aos motivos determinantes: o efeito vinculante para além do controle normativo concentrado e abstrato? 5.1 O art. 52, X, da Constituição da República reinterpretado: controle difuso de constitucionalidade “objetivado” e dotado de efeitos vinculantes 5.2 O novo perfil dos recursos extraordinário e especial: a transcendência dos motivos determinantes da decisão proferida no processo-piloto como mecanismo de resolução uniforme de pretensões isomórficas 5.3 O pedido de uniformização e a reclamação destinada a dirimir divergência perante o STJ no âmbito do procedimento especial dos Juizados Especiais (Lei n. 10.259/2001, art. 14, §4º e Resolução n. 12/2009 do STJ) 6. À guisa de conclusão: os diferentes graus de vinculação às decisões em sede de processo objetivo e as críticas à dirigidas à jurisprudência (super)normativa.


1 INTRODUÇÃO

O Estado Democrático de Direito não convive com investidas normativas autoritárias e incompatíveis com os direitos e garantias constitucionais fundamentais. É que a Constituição que o alicerça, por se presumir hierarquicamente superior, não tolera a desconsideração de sua normatividade e imperatividade. Justamente por esse motivo, os sistemas constitucionais, como condição necessária à sua própria viabilidade, introduzem mecanismos de verificação e adequado sancionamento de condutas que atentem contra a Lei Fundamental, normativamente considerada.

Nesse contexto, exsurge o direito processual coletivo especial como imprescindível instrumento de preservação da superioridade hierárquica da Carta Política, na via do controle de constitucionalidade, por meio do fenômeno denominado de jurisdição constitucional.

Conforme salienta Gregório Assagra de Almeida, o processo de controle de constitucionalidade é especial, haja vista que não se julga a lide, no sentido em que ela é concebida, como conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. A matéria que versa é exclusivamente de direito, e a sua finalidade precípua é a salvaguarda da ordem jurídica (e sobretudo da ordem constitucional) objetivamente considerada, a fim de mantê-la coesa, coerente e constitucional.[1]

É certo que, modernamente, a jurisdição constitucional passa por novas tendências, que talvez possam ser reduzidas em uma só idéia matriz: expansão.

A jurisdição constitucional expande-se, seja no alusivo aos seus mecanismos de atuação, seja no sentido da vinculação à atuação dos órgãos de proeminência no exercício da jurisdição constitucional.

Nesse sentido, o objetivo do presente estudo é investigar, inicialmente, de que maneiras as decisões proferidas em sede de processo coletivo especial exercem sua eficácia perante os jurisdicionados – seja o Poder Público, seja os particulares. Daremos especial ênfase, nesse contexto, à apreciação dos verdadeiros contornos do instituto do efeito vinculante, tão mal compreendido entre nós. Partiremos, então, para a análise da construção pretoriana da teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão no controle de constitucionalidade.

Em um segundo momento, passaremos à análise de novos procedimentos e institutos que, por ganharem foros de “objetivação”, encontram-se cada vez mais vocacionados à tutela da ordem jurídica objetiva – casos da nova tendência à abstrativização do controle difuso, da nova sistemática de apreciação dos recursos extraordinários e especiais, do pedido de uniformização de jurisprudência no âmbito dos juizados especiais, e dos mecanismos processuais de empréstimo de efeito vinculante às decisões dos tribunais.

Discutiremos, em seqüência, a importância de analisá-los à luz do processo de controle de constitucionalidade e dos institutos que lhe são afetos, mormente no que concerne ao chamado efeito vinculante, diante do caráter impositivo que passam a adquirir os precedentes dos Tribunais. É que o mecanismo de transcendência dos razões que lastrearam a decisão da Corte nos processos-pilotos, presente em alguns novos institutos, em muito se aproxima do instituto do efeito vinculante, tal como compreendido modernamente pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Assim, evidencia-se que o presente estudo é uma tentativa de refletir, a partir da depuração conceitual de determinados institutos do direito processual coletivo especial, sobre os novos limites deste.


2 Preliminar conceitual e dogmática – efeitos da decisão em sede de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade: coisa julgada, eficácia erga omnes e efeito vinculante

A análise da aplicação do efeito vinculante à realidade dos novos procedimentos e institutos de direito processual, vocacionados à tutela da ordem jurídico-objetiva, perpassa, como preliminar, o estudo dos efeitos e institutos próprios das decisões em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

A depuração conceitual de tais institutos faz-se premente no intuito de avaliar seus verdadeiros contornos e possibilidades de extensão para além do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.

2.1 Coisa julgada: construção dogmática adotada

A autoridade de coisa julgada das decisões judiciais de mérito significa que o provimento que adquire tal status não mais pode ser impugnado pelos instrumentos jurídicos ordinários[2]. O instituto da res iudicata é informado, predominantemente, pela exigência de segurança e certeza do direito, frente ao inafastável imperativo de composição dos litígios, a fim da garantir a paz social, de interesse do Estado e da sociedade.[3]

A coisa julgada representa, fundamentalmente, uma opção política – técnica de que se pode valer o legislador, quando entender oportuno, sob o ponto de vista da convivência social e da estabilidade de certas relações jurídicas, para que determinados tipos de julgados permaneçam imutáveis e projetem essa imutabilidade erga omnes.

Entende-se, frente o perfil dogmático e jurídico-positivo da coisa julgada, que esta deve ser considerada, portanto, como a imutabilidade e indiscutibilidade do conteúdo do comando da decisão judicial, seja restrita aos limites do processo em que a decisão foi proferida (coisa julgada formal), seja projetando-se além dela (coisa julgada material).

Perfilha-se, portanto, a doutrina que compreende a coisa julgada como uma situação jurídica do conteúdo da decisão – em contraponto às demais concepções, que sustentam ser a res iudicata ou um efeito da decisão (Hellwig, Rosenberg, Pontes de Miranda, Araken de Assis), ou uma qualidade dos efeitos da decisão (Liebman, Ada Grinover, Cândido Dinamarco).

Os limites específicos do presente trabalho impedem-nos de desenvolver a temática com maior profundidade. Importante pontuar, todavia, alguns aspectos em contranota às doutrinas que não nos parecem dogmaticamente adequadas:

a) No tocante às doutrinas que destacam a imutabilidade da carga declaratória da decisão, forçoso concordar com as críticas de Liebman[4] no sentido de que: (i) a coisa julgada cobre também os elementos constitutivos e condenatórios da sentença; (ii) o direito positivo brasileiro não acolhe a teoria de Hellwig sobre a coisa julgada, frente o disposto no art. 468 do CPC, que alude à sentença, em sua integralidade, e não somente à declaração nela contida;

b) Quanto à doutrina da coisa julgada como qualidade dos efeitos da decisão, de nítida inspiração liebmaniana, sufragam-se as críticas realizadas por José Carlos Barbosa Moreira[5], no sentido de que os efeitos da sentença não estão fadados a perdurar definitivamente, de forma que, inevitável concluir, o que se coloca sob o pálio da incontrastabilidade, não são os efeitos, mas a própria decisão, ou, mais precisamente, a norma jurídica concreta nela contida.

A coisa julgada é, logo, imutabilidade do comando emanado de uma decisão judicial, por força da qual: (i) as partes submetidas à sua autoridade não poderão submeter novamente a matéria decidida à apreciação do Poder Judiciário; (ii) o Estado tem o dever de não reexaminar a controvérsia, já decidida, em sucessiva oportunidade[6].

As decisões do STF, em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, como as decisões de todo órgão jurisdicional, não poderiam deixar de ter os efeitos em geral reconhecidos às decisões judiciais. A coisa julgada é, sem dúvida, o principal deles. Parcela considerável da doutrina não discute que tais decisões são acobertadas pela autoridade da res iudicata. Nessa toada, calha à fiveleta cita literal do entendimento esposado por Luís Roberto Barroso, verbo ad verbum:

Como já assinalado, o controle de constitucionalidade no Brasil, tanto por via incidental como principal, se dá em sede judicial (...). Assim, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade tem natureza jurisdicional. Como conseqüência, uma vez operado o trânsito em julgado, tal decisão estará abrigada pela autoridade da coisa julgada. Isso significa que, não estando mais sujeita a recurso, seu conteúdo se tornará indiscutível e imutável (CPC, art. 467)[7]

Não obstante, cumpre mencionar que há quem julgue inapropriada a qualificação da decisão proferida em sede de processo objetivo com o predicado da res iudicata, avaliando como duvidosa a formação da coisa julgada material. Primus, porque, dada a natureza abstrata e a ausência de interesses subjetivo-individuais, não haveria propriamente interest rei publicae ut sit litium fines a justificar a imutabilidade do comando decisório emanado do pronunciamento jurisdicional. Secundus, a formação da coisa julgada poderia implicar o engessamento da interpretação constitucional, prejudicando uma possível mudança da orientação perfilhada pela Corte.[8]

Sem embargo dessa discussão, o certo é que, quanto aos limites subjetivos da decisão proferida em sede de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, a autoridade da decisão é oponível em face de todos. Assim, quando se trata das ações diretas ou da argüição de descumprimento, a questão constitucional é o objeto mesmo do julgamento, e tem-se, aí, segundo a doutrina dominante, uma coisa julgada erga omnes[9] – em moldes semelhantes ao que sucede nos quadrantes do direito processual coletivo comum –, de forma tal a vincular também os terceiros que não integraram a relação jurídico-processual.

2.2 Eficácia erga omnes

O art. 102, §2º, da Constituição da República e o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 9.868/1999 prevêem que as decisões declaratórias de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade têm eficácia erga omnes.

Por eficácia erga omnes das decisões proferidas no controle concentrado de constitucionalidade – principal efeito existente até anteriormente à introdução no sistema das regras constantes da Emenda Constitucional n. 3/1993 –, há de se entender, segundo a doutrina dominante, a extensão dos efeitos do aludido decisum a todos aqueles que se encontram sob a jurisdição da lei ou ato normativo questionado. Trata-se, como bem destaca André Ramos Tavares, de efeito implícito às decisões da Corte Constitucional quando proferidas no desempenho de seu mister. Com efeito, se se pronuncia a inconstitucionalidade em abstrato, se se reconhece o descumprimento, independentemente de uma situação concreta litigiosa, se o autor das ações de controle abstrato age em nome da sociedade e da ordem constitucional, e não em nome próprio na busca de interesse pessoal seu, tem-se de reconhecer, naturalmente, que a decisão deve contar com força geral, no sentido de alcançar todos.[10]

A rigor, e sobretudo por um imperativo de coerência científica, somos da opinião que a eficácia erga omnes, se assume um perfil dogmático próprio e se configura um elemento autônomo da decisão proferida em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, não pode significar apenas a vinculação de todos ao pronunciamento jurisdicional – a noção de coisa julgada erga omnes, discutida acima, seria bastante para tanto, vez que garante a vinculação de terceiros ao decisum.

Nessa toada, a eficácia erga omnes, tal como concebida no ordenamento jurídico pátrio (e notadamente pelo texto constitucional), parece corresponder à noção da Gesetzkraft do direito tedesco, de forma tal a conferir a tais decisões, na precisa lição de Gomes Canotilho, “força de lei, porque as sentenças têm valor normativo (como as leis) para todas as pessoas físicas e colectivas (e não apenas para os poderes públicos) juridicamente afectadas nos seus direitos e obrigações pela norma declarada inconstitucional”[11]. Para Marcelo Alves Dias de Souza[12]:

A eficácia erga omnes em uma decisão no controle concentrado, que se restringe à sua parte dispositiva, quer significar que ela atinge a própria eficácia geral e abstrata da norma objeto de controle e, por conseguinte, atinge a todos. Já faz bastante tempo que Calamandrei, fundado no modelo italiano e tratando apenas da declaração da inconstitucionalidade, dizia isto: ‘Pela extensão de seus efeitos, pode-se distinguir em geral ou especial, segundo a declaração de certeza da ilegitimidade conduza a invalidar a lei erga omnes e a lhe fazer perder para sempre eficácia normativa geral e abstrata, ou bem que conduza somente a negar sua aplicação ao caso concreto, com efeitos limitados ao só caso decidido.’

Declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no primeiro caso confirmando a eficácia geral e abstrata que lhe é inata, no segundo retirando-lhe essa eficácia, a decisão atinge, por isso mesmo, todos os potenciais destinatários, incluindo os órgãos do Poder Judiciário e, inclusive, o próprio Supremo Tribunal Federal

Logo, na perspectiva da declaração de inconstitucionalidade propriamente dita, a Gesetzkraft significa dizer, portanto, que, uma vez reconhecida a incompatibilidade vertical de uma na norma, deve-se reconhecer, ipso jure, a sua imediata eliminação do ordenamento jurídico – o que só poderia ser alcançado, cumpre ressaltar, justamente pela concessão de dimensão normativa à decisão prolatada, e eis então força de lei a que se referem os alemães –, salvo se, por algum fundamento específico, puder o Tribunal restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade (v.g., declaração de inconstitucionalidade com efeito a partir de dado momento no futuro). Ademais, efeito necessário e imediato da declaração de nulidade há de ser a exclusão de toda ultra-atividade da lei inconstitucional – sendo que a eventual eliminação dos atos praticados com fundamento na lei inconstitucional há de ser considerada em face de todo o sistema jurídico, especialmente das chamadas fórmulas de preclusão.[13]

Quanto aos seus limites objetivos, diga-se que é assente na doutrina e na jurisprudência que a eficácia erga omnes da decisão do STF refere-se à parte dispositiva do julgado[14]. Por essa razão, ficam os órgãos do Poder Público – e os próprios particulares, deve-se aditar –, ainda que não tenham integrado o processo, obrigados, na medida de suas responsabilidades e atribuições, a seguir a orientação (rectius: decisão sobre eliminação ou manutenção da norma do sistema jurídico) fixada pela Corte, mesmo porque, aceita, a uma, a idéia de nulidade da lei inconstitucional, e, a duas, a concepção de que o decisum atinge a mesma eficácia geral e abstrata da norma objeto de controle (força de lei – Gesetzeskraft), sua eventual aplicação após a declaração de inconstitucionalidade equivaleria à aplicação de cláusula juridicamente inexistente.

2.3 Efeito vinculante

O efeito vinculante foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional n. 3/1993. Muito se discute quais as suas verdadeiras implicações no âmbito das decisões tomadas em sede de controle de constitucionalidade.

Sustenta-se em doutrina, de maneira geral, que tal efeito seria um plus em relação à eficácia erga omnes, implicando uma maior vinculação à decisão proferida pelo STF. Nesse sentido, aduz Marcelo Alves Dias de Souza[15]:

Já o efeito vinculante significa algo diverso. Em resumo, ele é um plus em relação à eficácia erga omnes e significa a obrigatoriedade da Administração Pública e dos órgãos do Poder Judiciário, excluindo o Supremo Tribunal Federal, de submeter-se à decisão proferida na ação direta. Em termos práticos, significa que o Poder Executivo e os demais órgãos judicantes, nos julgamentos de casos de sua competência em que a mesma questão deva ser decidida incidentalmente, devem, obrigatoriamente, aplicar o provimento contido nessa decisão. Se não o fizerem, afrontam a autoridade de julgado do Supremo Tribunal Federal (...).

Outros procuram destacar que, por meio do efeito vinculante, não apenas os terceiros alheios à relação jurídico-processual, mas também os Poderes Públicos ficariam submetidos à decisão. Nessa esteira, o pensamento de Luís Roberto Barroso[16], verbis:

O efeito vinculante da decisão de inconstitucionalidade se produz, conforme a letra expressa do dispositivo legal e do art. 102, §2º, da Constituição Federal, em relação ao Judiciário e à Administração. No tocante aos órgãos judiciais, já não lhes caberá o juízo incidental acerca da constitucionalidade da norma, devendo sua decisão no caso concreto partir da premissa estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal sobre a validade ou não da norma. Em caso de inobservância do efeito vinculante pelo juiz ou Tribunal, caberá reclamação (CF, art. 102, I, l). No tocante aos órgãos da Administração, eventual descumprimento da orientação do Tribunal sujeitar-se-á à impugnação pelos meios judiciais cabíveis, podendo ser o caso, igualmente, de responsabilização do agente público

E também de Walber de Moura Agra[17]:

Questão bastante importante é diferenciar o efeito vinculante do efeito erga omnes. O primeiro refere-se à intensidade dos efeitos produzidos; o segundo, refere-se à extensão subjetiva.

A principal diferença é a intensidade dos efeitos, porque o erga omnes vincula de forma mandamental apenas os órgãos judiciais, sem se estender a outras searas, enquanto o efeito vinculante gera obrigação não apenas para o Judiciário, atingindo igualmente o Executivo. O efeito vinculante é um plus em relação ao efeito erga omnes, pois este atinge todos os órgãos do Poder Judiciário e aquele, todos os órgãos do Poder Judiciário e do Executivo, com efeito vinculante, obrigatório

Essa a posição amplamente consolidada em sede doutrinária.

Contudo, objetamos: o dever de respeito à decisão do Supremo já não derivaria da própria coisa julgada e, sobretudo, da eficácia erga omnes, que é geral, universal? Considerar o efeito vinculante como um plus desse cariz é, a bem da verdade, a nosso sentir, não acrescentar nada à eficácia da decisão.

Explica-se.

Entender que, pelo efeito vinculante, a autoridade da decisão passa a alcançar também o Poder Público, não implica acrescer em nada à eficácia da decisão e à sua estabilidade. Afinal, não já estariam a Administração Pública e o Poder Judiciário atados à autoridade da decisão, por força da coisa julgada erga omnes (que abrange os terceiros que não integraram a relação processual) e da eficácia erga omnes (que atribui força normativa – gesetzkraft – à decisão)?

Dizendo de uma maneira mais simples: em que o efeito vinculante, partindo-se da compreensão acima esposada, realmente acresceria à garantia e estabilidade da decisão proferida em sede de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade?

Ou ainda, de forma retórica: se retirássemos, do ordenamento jurídico constitucional, o efeito vinculante das decisões proferidas em ADI, ADC e ADPF, que conseqüência teríamos?

Quanto a esta última indagação, somos obrigados a responder da seguinte maneira: nenhuma! Deveras, se se partir da compreensão de que o efeito vinculante significa esse plus – que a nosso sentir nada acresce –, impositivo de uma vinculação do Poder Judiciário e da Administração Pública, é de rigor reconhecer que sua eliminação do sistema jurídico em nada alteraria o panorama dos efeitos das decisões emanadas de nossa Corte Constitucional[18].

Ora, antes de 1993, quando não existia o efeito vinculante, por acaso a decisão de um juiz que aplicasse uma norma declarada inconstitucional pelo STF – e, portanto, eliminada do ordenamento jurídico, por força da eficácia erga omnes! – não violaria a autoridade da decisão anteriormente proferida pela Corte?

Da mesma forma, uma decisão administrativa que aplicasse lei declarada inconstitucional – e, portanto, declarada nula e írrita, e assim extirpada do sistema – também não teria a mesma sorte e significaria, insofismavelmente, vilipêndio ao pronunciamento do Tribunal na ADI, ADC ou ADPF?

De tais decisões, pois, antes mesmo de 1993 (e da introdução do efeito vinculante pela EC n. 3), não caberia, em um juízo crítico[19], reclamação constitucional com fundamento no art. 102, I, l da Carta da República?

Ademais, impende destacar, em reforço, seria admitido que um órgão estatal – que deve estrita subserviência ao postulado da legalidade (CR/88, art. 5º, II e art. 37, caput) – aplicasse ato normativo inexistente? Voltamos a enfatizar: se o decisum da ADC, ADI ou ADPF atinge a mesma eficácia geral e abstrata da norma objeto de controle (força de lei – Gesetzeskraft) – e essa aptidão não se discute, eis que desde a representação de inconstitucionalidade é assim! –, sua eventual aplicação após a declaração de inconstitucionalidade equivaleria à aplicação de cláusula juridicamente inexistente, o que não se pode admitir.

Por essas razões, somos levados a crer que o constituinte derivado, ao atribuir, por meio da EC n. 3/1993, efeito vinculante à decisão prolatada em ADC, quis dizer algo novo, e acrescer uma eficácia distinta ao decisum proferido pela Corte Constitucional no âmbito dos processos de fiscalização concentrada e abstrata de constitucionalidade.

Com efeito, como obtempera Roger Stiefelmann Leal, a literalidade do texto constitucional que consagra o efeito vinculante o dissocia da eficácia contra todos (erga omnes). Ao atribuir às decisões proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade eficácia geral e efeito vinculante, lógica e naturalmente, está-se a distinguir conceitualmente os dois institutos. E “assimilar o efeito vinculante à eficácia erga omnes, ou mesmo à coisa julgada, seria negar-lhe autonomia de conteúdo e utilidade prática, bem como violentar o dogma do legislador – ou constituinte – racional”.[20]

Importante, logo, revisar a compreensão do instituto do efeito vinculante, a fim de compreender suas reais dimensões e implicações.


3 O efeito vinculante na jurisdição constitucional

A autoridade ínsita às decisões das Cortes Constitucionais nas matérias que lhe são afetas, bem como o imperativo de que tais decisões sejam observadas pelos órgãos do Poder Público, são próprios à natureza da jurisdição constitucional e à própria natureza abstrata do processo objetivo, livre de interesses subjetivo-individuais[21]. Nesse sentido, como bem destaca Gilmar Ferreira Mendes, desempenhando o Tribunal, em um Estado Democrático de Direito, a função de guardião da Constituição, é de rigor reconhecer que se faz de todo legítimo impor às decisões proferidas sobre controvérsia constitucional especial proteção e estabilidade processual.[22]

Com efeito, a eficácia geral e a vinculação decorrem do particular papel político-institucional desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observância estrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e específicas controvérsias constitucionais[23]. Mecanismos como a eficácia erga omnes e o efeito vinculante obstam a perpetuação de controvérsias interpretativas sobre a Constituição, induzindo à unificação da prática e da interpretação constitucionais. Nesse sentido, resulta que a sujeição das diversas autoridades do Estado à mesma solução constitucional comporta a própria concretização do princípio da unidade da Constituição.[24]

No âmbito dos processos de controle de constitucionalidade concentrados, portanto, apresentam-se como importantes institutos de garantia da estabilidade das decisões a eficácia erga omnes e o efeito vinculante.

Como já destacado, a definição de tais mecanismos, levada a cabo pela doutrina e pela jurisprudência, mostra-se nebulosa, imprecisa. Os institutos são, não raras vezes, tratados (a nosso sentir equivocadamente) como sinônimos, ou ainda como complementares, no sentido de que o efeito vinculante seria um plus em relação à eficácia geral das decisões em sede de fiscalização normativa abstrata.[25]

Uma análise mais aprofundada e cautelosa do instituto do efeito vinculante, porém, destaca seus verdadeiros contornos. Deveras, a investigação do instituto, à luz da experiência das Cortes Constitucionais da Europa Continental, bem como da sua gênese no sistema jurídico brasileiro (quando e por que fundamentos introduzido através da Emenda Constitucional n. 3/1993), revela-nos que o efeito vinculante representa, para a jurisdição constitucional, um acréscimo eficacial sobremaneira distinto da eficácia erga omnes.

Isso porque, pelo efeito vinculante, propõe-se não a reforçar o óbvio: que, por força da eficácia geral, a parte dispositiva das decisões em sede de controle concentrado deva ser respeitada por todos[26]; mas sim destacar que a vinculação dos poderes e órgãos do Estado abrange também os fundamentos determinantes (tragende gründe) das sentenças proferidas no exercício da jurisdição constitucional. Como bem destaca Roger Leal[27]:

Em alguns países europeus, não afeitos propriamente à prática construtivista do stare decisis, percebeu-se a necessidade de reforçar a eficácia das decisões prolatadas no âmbito da jurisdição constitucional, de modo que os demais poderes do Estado, inclusive os tribunais e a administração pública, estivessem vinculados não só à parte dispositiva da sentença, mas também aos motivos, princípios e interpretações que lhe serviram de fundamento (...). A imposição da ratio decidendi que presidiu a decisão (...) teria como efeito normativo necessário a proibição do uso do expediente da reiteração do comportamento julgado inconstitucional (...). Este acréscimo eficacial denominou-se efeito vinculante (Bindungswirkung)

E ainda Gilmar Mendes[28]:

Nesses termos, resta evidente que o efeito vinculante da decisão não está restrito à parte dispositiva, mas abrange também os próprios fundamentos determinantes.

Como se vê, com o efeito vinculante pretendeu-se conferir eficácia adicional à decisão do STF, outorgando-lhe amplitude transcendente ao caso concreto. Os órgãos estatais abrangidos pelo efeito vinculante devem observar, pois, não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão, mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, que determinado tipo de situação, conduta ou regulação – e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional – é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado

Deve-se compreender o efeito vinculante, destarte, como vinculação aos motivos, princípios e interpretações acolhidos pelos órgãos de jurisdição constitucional em suas decisões, e não tão-somente à sua parte dispositiva. A práxis do controle de constitucionalidade nas Cortes européias (nas quais o constituinte derivado buscou inspiração para introdução do efeito vinculante em terrae brasilis) enfatiza tais aspectos. É o que se pretende destacar adiante.

3.1 A experiência do efeito vinculante no Direito Comparado

3.1.1 O efeito vinculante na prática constitucional alemã

A concepção de efeito vinculante consagrada pela EC n. 3/1993 está estritamente vinculada ao modelo germânico disciplinado no § 31(1) da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional Federal Alemão (Bundesverfassungsgericht – BverfG).[29]

Conforme explica Leonardo Martins[30], as decisões prolatadas em sede de controle normativo têm, além do efeito da força de lei do § 31(2) da BVerfGG (Bundesverfassungsgerichtsgesetz – Lei de Organização do Tribunal Constitucional Federal Alemão), o efeito de vincular os demais órgãos, conforme previsto no § 31(1) BVerfGG, e este, o efeito vinculante, vai além daquele, a força de lei. O vínculo dos demais órgãos à decisão prolatada em controle normativo ganha significado autônomo justamente em face das “razões fundamentais” (tragende Gründe). Ao contrário dos dois demais efeitos (coisa julgada e força de lei), deduzidos exclusivamente do teor da parte dispositiva (Entscheidungsformel) da decisão, o efeito do vínculo às decisões avançou, segundo a jurisprudência do próprio Tribunal Constitucional tedesco, estendendo-se às razões fundamentais, definidas como tais aquelas que não podem ser dispensadas sem que se comprometa o sentido da decisão (“norma decisória concreta”[31]). Os limites objetivos do parâmetro da vinculação, portanto, são ampliados.

A jurisprudência do TCF, já em seu primeiro ano de atuação, deixou bastante claro que uma decisão sua que declara a inconstitucionalidade de lei vincularia com suas “razões fundamentais” todos os órgãos constitucionais da União, com esteio no § 31(1) BVerfGG. Nos termos da decisão proferida pelo Tribunal[32]:

Uma decisão que declara uma lei nula não tem apenas força de lei (§ 31 II BVerfGG), como também vincula, nos termos do § 31 I BVerfGG, conjuntamente com os fundamentos da decisão, todos os órgãos constitucionais da União, de tal sorte que uma lei federal de mesmo teor não possa ser promulgada novamente (grifo nosso)

Em outra oportunidade[33], pronunciou-se a Corte em sentido semelhante:

O § 31 BVerfGG vincula, de forma geral, todos os tribunais situados dentro do campo de aplicação da lei às decisões do Tribunal Constitucional Federal. Quando o Tribunal Constitucional Federal declara a nulidade ou validade de um dispositivo legal, sua decisão tem força de lei nos termos do § 31 II BVerfGG. Mas, também em outros casos, as decisões do Tribunal Constitucional Federal desenvolvem, segundo § 31 I BVerfGG, um efeito vinculante que vai além do caso particular, já que princípios decorrentes do dispositivo e dos motivos que fundamentam a decisão devem ser considerados pelos Tribunais, em todos os casos futuros, na interpretação da Constituição (grifo nosso)

Em decisão do início da década de 70, o Bundesverfassungsgericht chegou a apontar para a vinculatividade de todos os fundamentos que sustentaram a decisão – BVerfGE 36, 1. Tratava-se de julgado envolvendo o controle de constitucionalidade de tratado internacional (Grundlagenvertrag), firmado entre as antigas RDA e RFA. Esse procedimento de declarar todas as razões de decisão como necessárias, ou seja, como parte das razões fundamentais da decisão e, portanto, vinculantes, não se repetiu mais na jurisprudência da Corte, havendo sido amplamente criticada pela doutrina.[34]

Segue, assim, que o efeito vinculante praticado na Alemanha tem por objeto, fundamentalmente, a ratio decidendi constante da motivação de seus julgados, destinando-se aos demais órgãos e Poderes do Estado – exceto ao próprio TCF.[35]

3.1.2 Efeito vinculante: outras experiências estrangeiras

Roger Leal[36], investigando a praxis do efeito vinculante no Direito Comparado, informa que, em essência, tal efeito, na ordem constitucional espanhola, não difere da realidade observada na Alemanha. A Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), ao definir os efeitos das sentenças proferidas pela Corte no exercício da jurisdição constitucional, estabelece, no art. 38(1), a aplicação do efeito vinculante a todos os poderes públicos. Ademais, a incidência do efeito vinculante em relação aos tribunais submete a jurisprudência destes à doutrina derivada das decisões que dirimam questões constitucionais, nos termos do art. 40(2), in verbis:

Artículo cuarenta

(...)

2. En todo caso, la jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los procesos constitucionales.

Ainda segundo Roger Leal[37], também no sistema de controle de constitucionalidade francês, embora com peculiaridades próprias, apresenta-se consolidado o mesmo perfil do efeito vinculante. Efeito vinculante que encontra lastro diretamente no texto constitucional (e não em leis orgânicas) – trata-se do art. 62[38]. Segundo o autor, com fundamento nesse preceito constitucional, o Conselho Constitucional admitiu, a partir da decisão Loi d’orientation agricole, de 16 de janeiro de 1962, que a autoridade das decisões, por essa norma, vincula não somente a sua parte dispositiva, mas também os motivos que lhe servem de apoio necessário, constituindo o seu próprio fundamento.

Nelson de Sousa Sampaio[39], a seu turno, destaca os elementos do efeito vinculante existentes na Argentina (Constituição Argentina de 1949, não mais em vigor, em seu art. 95) e no México. Neste último, consoante o disposto no art. 107, XIII da Constituição de 1917, impõe-se a observância das teses jurídicas veiculadas pelo Tribunal.[40]

Outrossim, como bem destaca Luiz Guilherme Marinoni, também nos Estados Unidos – com as nuances que são peculiares ao sistema de common law – fez-se presente a idéia de decisão obrigatória e vinculante, binding para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública, concepção essa que passou a ser conhecida como stare decisis em sentido vertical. É que, malgrado a doutrina americana tenha demorado para individualizar os precedentes constitucionais – isto é, os precedentes que tratam de questões constitucionais – diante dos demais precedentes de common law e de interpretação legal, consoante frisado por Michael Gerhardt, o certo é que o stare decisis também se impôs diante dos precedentes constitucionais. No caso Cooper v. Aaron, de 1958, por exemplo, a Suprema Corte decidiu que a interpretação da Décima Quarta Emenda era a supreme law of the land e vinculava os demais estados.[41]

Nota-se, portanto, que o efeito vinculante, instituto presente em diversos países, deve ser entendido como vinculação aos fundamentos determinantes (ratio decidendi) das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade, e não somente ao dispositivo do decisum. A compreensão do instituto, tal como positivado no ordenamento jurídico brasileiro, deve seguir essa mesma orientação. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do processo concentrado de constitucionalidade, tem evoluído nesse sentido.

3.2 A experiência do efeito vinculante no sistema constitucional brasileiro

A Emenda Constitucional n. 3, de 17 de março de 1993, introduziu, no esquema de controle de constitucionalidade praticado no país, a ação declaratória de constitucionalidade (ADC). Às decisões definitivas de mérito em sede de ADC, a Emenda atribuiu, além da eficácia erga omnes, efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo.

Manifestando-se sobre os limites do efeito vinculante, decidiu inicialmente o STF no sentido de que seus limites objetivos estariam limitados à parte dispositiva da decisão. Consoante entendimento esposado no voto do Min. Moreira Alves, no bojo da ADC-QO 1[42]:

a) – se os demais órgãos do Poder Judiciário, nos casos concretos sob seu julgamento, não respeitarem a decisão prolatada nessa ação, a parte prejudicada poderá valer-se do instituto da reclamação para o Supremo Tribunal Federal, a fim de que este garanta a autoridade dessa decisão;

b) essa decisão (e isso se restringe os dispositivo dela, não abrangendo – como sucede na Alemanha – os fundamentos determinantes, até porque a Emenda Constitucional n. 3 só atribui efeito vinculante à própria decisão definitiva de mérito), essa decisão, repito, alcança os atos normativos de igual conteúdo daquele que deu origem a ela mas que não foi seu objeto, para o fim de, independentemente de nova ação, serem tidos como constitucionais ou inconstitucionais (...) (grifos acrescidos)

A orientação fixada pelo Min. Moreira Alves, contudo foi aos poucos superada pela jurisprudência da Corte. De fato, importante destacar que, mesmo na justificativa da proposta de Emenda Constitucional, apresentada pelo deputado Roberto Campos, destacou-se que a introdução do efeito vinculante na jurisdição constitucional tinha por propósito justamente alcançar os fundamentos determinantes, e não apenas a parte dispositiva do decisum – cuja vinculatividade pode ser extraída já da qualidade de coisa julgada e da eficácia erga omnes. Conforme foi destacado por Roberto Campos na Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 130/92:

Além de conferir eficácia erga omnes às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade, a presente proposta de emenda constitucional introduz no Direito brasileiro o conceito de efeito vinculante em relação aos órgãos e agentes públicos. Trata-se de instituto jurídico desenvolvido no Direito processual alemão, que tem por objetivo outorgar maior eficácia às decisões proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes (tragende Gründe).

A declaração de nulidade de uma lei não obsta à sua realização, ou seja, a repetição de seu conteúdo em outro diploma legal. Tanto a coisa julgada como a força de lei (eficácia erga omnes) não lograriam evitar esse fato. Todavia, o efeito vinculante, que deflui dos fundamentos determinantes (tragende Gründe) da decisão, obriga o legislador a observar estritamente a interpretação que o tribunal conferiu à Constituição. Conseqüência semelhante se tem quanto às chamadas normas paralelas. Se o tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma lei do Estado A, o efeito vinculante terá o condão de impedir a aplicação de norma de conteúdo semelhante no estado B ou C (...) (grifos nossos)

Resulta, mesmo em virtude dos objetivos visados com a introdução do efeito vinculante no Brasil, que o instituto, também no âmbito do processo constitucional brasileiro, é voltado/vocacionado a tornar obrigatória parcela da decisão diversa do dispositivo. Seu objeto transcende o decisum em sentido estrito, alcançando os seus fundamentos determinantes, a ratio decidendi subjacente ao julgado.[43]

Com efeito, se já sob uma perspectiva lógica, o efeito vinculante tem autonomia semântica/conceitual própria (decorrente da exclusão dos aspectos alusivos à coisa julgada e à eficácia contra todos), por outro, as próprias razões que levaram o constituinte derivado a introduzir o efeito vinculante conduzem ao acatamento da tese da transcendência dos motivos determinantes. Pensar de outra maneira é ignorar a própria racionalidade do processo legislativo constitucional.

Pois bem. A jurisprudência do STF, como já afirmado, fugiu à orientação fixada inicialmente pelo Min. Moreira Alves. Na Reclamação n. 1.987/DF[44], o Plenário da Corte teve oportunidade de se manifestar no sentido de que, por força do efeito vinculante, os Poderes Públicos estão submetidos aos fundamentos que sustentam as decisões do Tribunal nas ações do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Naquela assentada, assim se manifestou o Min. Maurício Corrêa, destacando o aspecto da vinculatividade dos fundamentos determinantes:

A questão fundamental é que o ato impugnado não apenas contrastou a decisão definitiva proferida na ADI 1.662, como, essencialmente, está em confronto com seus motivos determinantes. A propósito, reporto-me à recente decisão do Ministro Gilmar Mendes (RCL 2.126, DJ de 19/08/02), sendo relevante a consideração de importante corrente doutrinária, segundo a qual a ‘eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os Tribunais e autoridades nos casos futuros’, exegese que fortalece a contribuição do Tribunal para preservação e desenvolvimento da ordem constitucional

Nessa mesma senda, pronunciou-se o Min. Gilmar Mendes, nos autos da Reclamação n. 5.470/PA[45]:

A reclamação constitucional – sua própria evolução o demonstra – não mais se destina apenas a assegurar a competência e a autoridade de decisões específicas e bem delimitadas do Supremo Tribunal Federal, mas também constitui-se como ação voltada à proteção da ordem constitucional como um todo. A tese da eficácia vinculante dos motivos determinantes da decisão no controle abstrato de constitucionalidade, já adotada pelo Tribunal, confirma esse papel renovado da reclamação como ação destinada a resguardar não apenas a autoridade de uma dada decisão, com seus contornos específicos (objeto e parâmetro de controle), mas a própria interpretação da Constituição levada a efeito pela Corte. Esse entendimento é reforçado quando se vislumbra a possibilidade de declaração incidental da inconstitucionalidade de norma de teor idêntico a outra que já foi objeto de controle abstrato de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal.

Faz-se patente, portanto, a mudança de orientação do STF. Orientação essa que confere ao efeito vinculante os seus verdadeiros limites.


4 A TRANSCENDÊNCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA DECISÃO: REPERCUSSÕES NO ÂMBITO DA GARANTIA DA AUTORIDADADE DAS DECISÕES PROFERIDAS EM ADI, ADC E ADPF.

Evidencia-se, pois, que, em sucessivas decisões, o Supremo Tribunal Federal tem estendido os limites objetivos do efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade, com base em uma construção dogmática que vem denominando transcendência dos motivos determinantes.[46]

Por essa linha de entendimento, amplia-se a dimensão e o sentido da vinculação à decisão prolatada em sede de fiscalização abstrata e concentrada, na medida em que é reconhecida eficácia vinculante não apenas à parte dispositiva do julgado, mas também aos próprios fundamentos que lastrearam o pronunciamento da Corte, de forma que juízes, tribunais e a Administração Pública passam a dever acatamento não apenas à conclusão do acórdão, mas igualmente à ratio decidendi.[47]

Nos autos da Reclamação Constitucional n. 3.291/SP, o Min. Cezar Peluso explicou o fundamento da transcendência dos motivos determinantes das decisões dotadas de efeito vinculante, qual seja, a importância de resguardar a interpretação constitucional fixada pelo STF e, por via de conseqüência, a força normativa da Constituição. Do voto do Ministro lê-se o seguinte:

Posto que o efeito vinculante da decisão de ação direta de Inconstitucionalidade não se limite à parte dispositiva, mas se estenda também aos chamados ‘fundamentos determinantes’, segundo o que se convencionou chamar de efeito transcendente dos fundamentos determinantes de decisão com efeito vinculante (cf. Rcl nº 2363-0, Rel. Min. GILMAR MENDES; Rcl nº 1987, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA), forçoso reconhecer, conforme sobrelevou o Min. CELSO DE MELLO no precedente invocado na inicial, que tal extensão tem por escopo resguardar a interpretação dada por esta Corte às normas constitucionais, verbis:

‘Essa visão do fenômeno da transcendência parece refletir a preocupação que a doutrina vem externando a propósito dessa específica questão, consistente no reconhecimento de que a eficácia vinculante não só concerne à parte dispositiva, mas refere-se, também, aos próprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declaração de inconstitucionalidade, como resulta claro do magistério de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS/GILMAR FERREIRA MENDES (‘O Controle Concentrado de Constitucionalidade’, p. 338/345, itens ns. 7.3.6.1 a 7.3.6.3, 2001, Saraiva) e de ALEXANDRE DE MORAES (‘Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional’, p. 2.405/2.406, item n. 27.5, 2ª ed., 2003, Atlas).

Na realidade, essa preocupação, realçada pelo magistério doutrinário, tem em perspectiva um dado de insuperável relevo político-jurídico, consistente na necessidade de preservar-se, em sua integralidade, a força normativa da Constituição, que resulta da indiscutível supremacia, formal e material, de que se revestem as normas constitucionais, cuja integridade, eficácia e aplicabilidade, por isso mesmo, hão de ser valorizadas, em face de sua precedência, autoridade e grau hierárquico, como enfatiza o magistério doutrinário (ALEXANDRE DE MORAES, ‘Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional’, p. 109, item n. 2.8, 2ª ed., 2003, Atlas; OSWALDO LUIZ PALU, ‘Controle de Constitucionalidade’, p. 50/57, 1999, RT; RITINHA ALZIRA STEVENSON, TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. e MARIA HELENA DINIZ, ‘Constituição de 1988: Legitimidade, Vigência e Eficácia e Supremacia’, p. 98/104, 1989, Atlas; ANDRÉ RAMOS TAVARES, ‘Tribunal e Jurisdição Constitucional’, p. 8/11, item n. 2, 1998, Celso Bastos Editor; CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, ‘A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro’, p. 215/218, item n. 3, 1995, RT, v.g.).

Cabe destacar, neste ponto, tendo presente o contexto em questão, que assume papel de fundamental importância a interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função institucional, de ‘guarda da Constituição’ (CF, art. 102, ‘caput’), confere-lhe o monopólio da última palavra em tema de exegese das normas positivadas no texto da Lei Fundamental, como tem sido assinalado, com particular ênfase, pela jurisprudência desta Corte Suprema: ‘(...) A interpretação do texto constitucional pelo STF deve ser acompanhada pelos demais Tribunais. (...) A não-observância da decisão desta Corte debilita a força normativa da Constituição. (...).’ (RE 203.498-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES - grifei)’ (Rcl nº 2.986-MC)

Deveras, como pontifica Roger Leal[48], ante a recalcitrância dos demais Poderes, sobretudo mediante a reiteração material de atos e condutas declarados inconstitucionais, é possível constatar certa insuficiência na eficácia das decisões ordinárias proferidas pelos órgãos de jurisdição constitucional. É que a limitação da autoridade da decisão apenas à parte dispositiva – parcela do julgado em que se cinge a declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinado ato normativo – não permite alcançar, em seu balizamento, atos materialmente análogos, vigentes ou futuros.

Dessa forma, o reforço da autoridade da decisão, mediante imposição de obediência à ratio decidendi que a presidiu – acréscimo eficacial este que se logrou na via da introdução do efeito vinculante –, tem como efeito normativo necessário a proibição, dirigida sobretudo ao Poder Público, de proibição do uso do expediente da reiteração do comportamento julgado inconstitucional, bem como a obrigação de eliminar os demais atos que encerram o mesmo vício apontado. Conseqüência desse fenômeno é que, pois (grifos no original):

A vinculação dos órgãos e poderes do Estado aos motivos, princípios e interpretações acolhidos pelos órgãos de jurisdição constitucional em suas decisões privilegia a estabilidade das relações sociais e políticas (...). A sujeição dos demais poderes à Constituição e, por conseguinte, ao sentido que lhe empresta a jurisdição constitucional atua no sentido de eliminar eventuais divergências hermenêuticas, em nome dos princípios da segurança jurídica, da igualdade e da unidade da Constituição.

É finalidade própria do Estado moderno tornar previsível ou presumível, com antecipação, a atuação do Poder Público. Nessa linha, observa o princípio da segurança jurídica a instituição de mecanismos, como o efeito vinculante, que obstem a perpetuação de controvérsias interpretativas sobre a Constituição, induzindo à unificação da prática e da interpretação constitucional. A realização de atos baseada em exegese constitucional divergente da firmada pelo intérprete máximo do texto constitucional apenas contribui para a instabilidade e insegurança da ordem político-constitucional. No fundo, importa fazer valer a idéia esboçada por Montesquieu de que não se pode viver em sociedade sem saber precisamente os compromissos que ali assumimos[49]

Assim, a eficácia da decisão do STF proferida em processo objetivo transcende o caso singular, de modo que os princípios derivados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Lex Fundamentallis – por um imperativo de garantia da força normativa da Constituição e da segurança e estabilidade jurídicas – devem ser observados pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Como conseqüência, tem-se admitido o manejo da reclamação constitucional, com fundamento no art. 102, I, l, da Carta da República, em face de qualquer ato, administrativo ou judicial, que contrarie a interpretação constitucional consagrada pelo STF em sede de fiscalização normativa abstrata e concentrada, ainda que a ofensa se dê de forma oblíqua. E mais: a legitimidade ativa para a medida tem sido conferida a terceiros – isto é, a quem não foi parte no processo objetivo de controle concentrado –, desde que necessária para assegurar o efetivo respeito aos julgados da Corte.[50]

As repercussões da teoria da transcendência dos motivos determinantes ocorrem, sobretudo, nos casos de existência de normas paralelas. Vejamos um exemplo.

A Constituição da República prevê (art. 100) que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas federal, estadual e municipal, em virtude de sentença judicial, far-se-ão exclusivamente segundo o procedimento de expedição de precatórios.

Porém, determina o texto constitucional que o procedimento de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor, ex vi do §3º do art. 100. Mais adiante, a Lei Maior estabelece que a lei poderá fixar valores distintos para a definição de “obrigação de pequeno valor”, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público (art. 100, §5º).

Completando o regramento constitucional, o art. 87 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) determina que, até que ocorra a publicação, pelos entes da Federação, das respectivas leis definidoras, serão considerados de pequeno valor os valores iguais ou inferiores a quarenta salários-mínimos, para a Fazenda dos estados e do Distrito Federal, e trinta salários-mínimos para a Fazenda municipal.

Pois bem. No julgamento da ADI n. 2.868/PI[51], o STF firmou entendimento de que o estado-membro, ao definir no seu âmbito “obrigação de pequeno valor”, poderá fixar valor referencial inferior àquele constante do art. 87 do ADCT (quarenta salários-mínimos). Note-se que, nessa ADI, o caso singular discutido foi o estabelecimento de valor inferior ao do ADCT pelo Estado do Piauí, o que foi considerado válido/constitucional pelo Tribunal.

Sucede que, ao julgar um caso concreto submetido à sua apreciação, o Juízo da 5ª Vara do Trabalho de Aracaju, no estado de Sergipe, afastou a aplicação do valor da “obrigação de pequeno valor” estabelecido por este estado-membro, considerando que não poderia ter sido fixado em patamar inferior ao constante do ADCT.

Em face desse ato judicial, foi proposta reclamação constitucional perante o STF (Reclamação n. 2.986/SE), com alegação de ofensa aos motivos determinantes da decisão proferida pela Corte Constitucional na ADI n. 2.868/PI, vez que, no bojo desta, fora reputada válida a fixação do valor referencial inferior.

A medida liminar postulada na reclamação foi deferida[52], deixando assente o Ministro Celso de Mello que o magistrado da Justiça do Trabalho havia transgredido o efeito transcendente dos fundamentos determinantes da decisão proferida na ADI n. 2.868/PI, ainda que tenha sido proferida em face de legislação estranha ao Estado de Sergipe.

Este foi um caso concreto, mas inúmeras outras hipóteses poderiam ser ventiladas, mormente se se considerar que o manejo da reclamatória é viável também nos casos de ofensa oblíqua.

Vejamos o caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 230/RJ[53], proposta pelo Estado do Rio de Janeiro e da qual foi relatora a ministra Cármen Lúcia. No julgamento da ADI, o tribunal julgou inconstitucional o art. 178, inciso IV, alínea a, da Constituição fluminense, que estabelece como prerrogativa do defensor público poder requisitar administrativamente de autoridade pública ou de entidade particular certidões, exames, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos, providências necessárias ao exercício de suas atribuições.

Sem embargo da discussão em torno do (des)acerto da decisão, é de se notar que a Lei Complementar n. 80/1993, que traça a normatividade orgânica da Defensoria Pública da União, traz, no art. 44, inciso X, dispositivo de idêntico teor ao do declarado inconstitucional pelo STF. Ora, seria admissível que para o defensor público estadual a conduta de requisitar documentos seja reputada inconstitucional, e para o seu colega atuante na órbita federal, a mesma atitude deva ser predicada de perfeitamente válida e idônea?

Apenas em reforço e a título de ilustração, outro exemplo pode ser pinçado. Nos autos da ADI n. 3.112/DF[54], o Tribunal declarou inconstitucional o art. 21 do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003), por entender inválida a vedação in abstracto da concessão de liberdade provisória, eis que a Carta Magna não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da exigência de fundamentação dos mandados de prisão expedidos pela autoridade judiciária competente.

Ora, não é preciso girar mundo para concluir que, aplicada rigorosamente a interpretação constitucional fixada pelo STF, cairiam por terra um sem-número de disposições normativas e decretos judiciais que, lastreando-se apenas em permissivo genérico e abstrato, impõem/impuseram a segregação cautelar de investigados, indiciados e denunciados. Basta analisar o disposto nos arts. 7º da Lei n. 9.034/1995, 3º da Lei n. 9.613/1998 e 44 da Lei n. 11.343/2006 para perceber que os referidos dispositivos vedam, abstrata a aprioristicamente, a concessão do benefício processual, indo seguramente de encontro à orientação delineada pela Corte no âmbito da ação referida.

Outras inúmeras situações poderiam ser argüidas: os comportamentos inconstitucionais fazem parte do cotidiano da esfera pública no Brasil.

Feitas essas observações, importa ressaltar, à guisa de arremate, que a adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes não se encontra pacificada no âmbito da Corte. Julgados recentes (v.g., Reclamação n. 3.014/SP, Rel. Min. Carlos Britto, j. 08.08.2007) têm negado aplicação à orientação inicialmente perfilhada na Reclamação n. 1.987/DF. Com efeito, no bojo da Reclamação n. 4.448/RS[55], assim se manifestou o Min. Ricardo Lewandowski:

Em uma primeira análise, constato que, de fato, conforme apontado pela autoridade reclamada, a Lei estadual 11.183/98, que dispõe sobre os concursos de ingresso e remoção nos serviços notariais e de registro no Estado do Rio Grande do Sul, foi objeto de apreciação por este Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI 3.522/RS. No entanto, permanece eficaz o disposto em seu art. 16, VI, que cuida, exatamente, da exigência, contra a qual se insurge o reclamante, ou seja, de que, para efeito de valoração como título no concurso em tela, seja comprovada a publicação de artigo jurídico que verse sobre tema diretamente relacionado com a função.

Ademais, constato que o reclamante pleiteia a concessão do pedido liminar com fundamento no princípio da transcendência dos motivos determinantes. Embora se possa verificar que o referido princípio foi contemplado em algumas decisões proferidas por esta Corte, essa circunstância não autoriza a conclusão de que se está diante de jurisprudência consolidada. Isso posto, ausente o fumus boni iuris, indefiro o pedido de medida liminar formulado, sem prejuízo de posterior análise da questão trazida à apreciação (grifos acrescidos)


5 Outros casos de vinculação aos motivos determinantes: O EFEITO VINCULANTE PARA ALÉM DO CONTROLE NORMATIVO CONCENTRADO E ABSTRATO?

Vem sustentando a doutrina, sobretudo através da respeitável voz do Ministro Gilmar Mendes, que o efeito vinculante – tanto que compreendido como vinculação aos motivos determinantes da decisão – subsiste para além do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.

Com efeito, existem, sobretudo na normatividade do direito processual civil, mecanismo idôneos a emprestar efeito vinculante (transcendência à ratio decidendi) às decisões dos Tribunais em sede de controle de constitucionalidade e de legalidade[56].

Para Gilmar Mendes, em se tratando de juízo de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, por exemplo, tem-se o caso da aplicação do art. 557 do CPC, que é, segundo o Ministro, “um forma brasileira de atribuição de efeito vinculante às decisões do Tribunal”[57]. Sustenta que, tendo em vista o disposto no caput e no §1º-A do art. 557 (que reza sobre a possibilidade de o relator julgar monocraticamente recurso interposto contra decisão que esteja em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do STF), torna-se possível aplicar as teses (motivos determinantes) fixadas em precedentes onde se discutiu a (in)constitucionalidade de lei, em sede de controle difuso. Aplicam-se, assim, os fundamentos determinantes de um leading case em hipóteses semelhantes – o que, segundo Mendes, tem sido feito sobretudo no controle de constitucionalidade de leis municipais.[58]

Ora, inevitável concluir no sentido de que efetivamente existem, no âmbito no sistema jurídico brasileiro, outros mecanismos de empréstimo de efeito vinculante às teses fixadas pelo Tribunal – mormente se compreendamos, aqui, o efeito vinculante em um sentido mais amplo, isto é, como efeito de cariz intra-processual que, se não alcança a mesma força vinculativa que emana do efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, seguramente vai muito além da mera força persuasiva dos precedentes judiciais.

É o caso, por exemplo, do art. 285-A, do Código de Processo Civil, que permite, quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, seja proferida de pronto a sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

Dessa forma, procuraremos sistematizar, nessa quadra da investigação, as situações em que a razão de decidir veiculada em determinando caso posto à apreciação dos tribunais – e mormente em sede de processo objetivo – transcende e passar a servir de paradigma para a resolução de outras demandas deduzidas em juízo – o que, de alguma forma, nos levar a crer que o art. 469 do CPC merece ser reinterpretado à luz das balizas e institutos que informam o direito processual coletivo especial.

Vale o registro, porém, de que mesmo o direito processual civil individual também conhece um caso clássico, embora não afeto ao controle de constitucionalidade e de legalidade, de transcendência dos motivos determinantes: trata-se do efeito resultante do trânsito em julgado da sentença na causa em que interveio o assistente. Este não poderá, em virtude da chama eficácia da intervenção (interventionswirkung) em processo posterior, discutir a justiça da decisão – o que significa a impossibilidade de rediscutir os motivos determinantes do decisum, frente à extensão dos limites objetivos da coisa julgada para que abarquem também a motivação[59] – uma exceção frente o disposto no art. 469 do CPC.

Feito o breve destaque, passemos à análise de outros mecanismos de empréstimo de efeito vinculante às decisões dos tribunais.

5.1 O art. 52, X, da Constituição da República reinterpretado: controle difuso de constitucionalidade “objetivado” e dotado de efeitos vinculantes

Como é cediço, também ao STF cabe declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei. Poderá fazê-lo em causa de sua competência originária – v.g., um mandado de segurança contra ato do Presidente da República –, ao julgar recurso ordinário – v.g., interposto contra a denegação de um habeas corpus pelo STJ – ou na apreciação de um recurso extraordinário – por exemplo, irresignação dirigida contra acórdão de Tribunal de Justiça que, respeitada cláusula de reserva de plenário (CR/88, art. 97), declarou incidentalmente lei federal inválida diante da Constituição.

Em qualquer dessas hipóteses – dentre as quais a mais corriqueira é a do recurso extraordinário –, o STF, em decisão do Pleno, por maioria absoluta, poderá declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade de um ato normativo. Nesse caso, a tradição brasileira, prevê a comunicação ao Senado Federal, que poderá suspender, no todo ou em parte, a execução da lei[60] declarada inconstitucional. Na Carta de 1988, a referida providência/competência consta do art. 52, inciso X.[61]

O objetivo da previsão – herança do art. 91, inciso IV, da Constituição de 1934 – é possibilitar a extensão para todos os jurisdicionados dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida pela Corte Constitucional em um determinado caso concreto, na via difusa. Desse modo, o juízo de inconstitucionalidade – que ordinariamente se irradiava apenas entre as partes no processo, vez que relativo à situação concretamente deduzida em juízo –, passa a produzir efeitos gerais.[62]

Essa é a fórmula tradicional, decorrente da literalidade do texto constitucional vigente.

Entretanto, tem-se evidenciado que, no atual contexto de crescente vinculação às decisões pretorianas, a necessidade de comunicação ao Senado para que, se assim entender conveniente, suspenda a execução do ato normativo declarado inconstitucional pelo STF vem sendo questionada, sobretudo pela própria Corte.[63]

Mormente na voz do Ministro Gilmar Mendes, tem-se recomendado um releitura do papel do Senado no processo de controle de constitucionalidade, vez que a suspensão de execução da lei declarada inconstitucional teve o seu significado abalado com a ampliação do controle abstrato de normas na Carta de 1988 – e notadamente com a projeção do efeito vinculante após as Emendas Constitucionais n. 3/1993 e n. 45/2004. Nesse diapasão, assim se manifestou o Ministro, em voto proferido na Reclamação Constitucional n. 4.335/AC:

A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, pra que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto [suspensão da lei pelo Senado Feral – CR/88, art. 52, X], que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes – hoje inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia geral de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível nos leva a crer que o instituto da suspensão pelo Senado assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica

Sem prejuízo das diversas críticas dirigidas à tese[64], o certo é que vem sendo argüida a ocorrência de mutação constitucional como fator impositivo de nova compreensão a respeito do preceito normativo aludido. Assim, nessa nova conjuntura, as decisões proferidas pelo STF no campo do controle difuso de constitucionalidade teriam efeitos vinculantes – isto é, os motivos determinantes da decisão irradiar-se-iam, passando a informar casos futuros – em relação à coletividade, independentemente da expedição de resolução pelo Senado Federal que, se editada, serviria apenas para conferir uma maior publicidade à decisão então proferida.[65]

Parte-se da compreensão de que o exercício da fiscalização incidental de constitucionalidade, pelo STF, assume foros de objetivação, eis que, posto se discuta uma lide concretamente deduzida, a apreciação da questão constitucional subjacente ocorre – mormente em sede de recurso extraordinário – em abstrato, em moldes semelhantes ao que sucede nas ações diretas. O paralelismo do modus operandi conduziria à qualificação da decisão do Supremo com idêntica eficácia, vez que, em ambas as situações, a Corte operaria como guardiã da Constituição, cabendo-lhe fixar a última palavra em matéria de interpretação constitucional e zelar pela força normativa da Carta. Daí, pois, a compreensão de que a tese (ratio decidendi) veiculada no decisum – tese essa de inarredável teor constitucional – transcenderia o caso deduzido em juízo, passando a orientar situações semelhantes.

5.2 O novo perfil dos recursos extraordinário e especial: a transcendência dos motivos determinantes da decisão proferida no processo-piloto como mecanismo de resolução uniforme de pretensões isomórficas

Os recursos extremos – recurso extraordinário, recurso especial e recurso de revista – sempre foram compreendidos como recursos excepcionais, em que o recorrente não pode alegar quaisquer questões. São recursos de fundamentação vinculada, destinados a veicular questões de direito, exigindo, para sua admissibilidade, o atendimento a pressupostos de base constitucional.

Tais recursos, pois, não são porta de entrada para um “terceiro grau de jurisdição”, no qual possa haver rediscussão dos fatos e reexame da prova. Nesse sentido, é categórica a antiga (e ainda atual e vigente) Súmula n. 279 do STF: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Especificamente no que tange ao recurso extraordinário, a pretensão veiculada diz sempre respeito a uma questão constitucional, como se percebe nas várias alíneas do inciso III do art. 102 da CR/88, que elencam suas hipóteses de cabimento. Assim, até por força de sua necessária fundamentação em questão constitucional, o recurso extraordinário é o instrumento por excelência do controle difuso realizado pelo STF, afigurando-se como uma das competências que o caracterizam como guardião da Constituição, ao permitir-lhe fixar o sentido e o alcance das normas constitucionais, bem como assegurar a sua observância.

Nessa tessitura, verifica-se que relevante alteração engendrada pela EC n. 45/2004, na disciplina do recurso extraordinário, foi a introdução do §3º no art. 102 da Carta da República. A imposição constitucional de que o recorrente, ao interpor o recurso extraordinário, deve demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso trouxe consigo um sem-número de questões de grande interesse teórico e prático.

A introdução desse novo requisito de admissibilidade recursal insere-se, certamente, no âmbito das preocupações em se equacionar adequadamente a função dos Tribunais Superiores no país e a maneira pela qual é desempenhada. Isso porque, e esse é o alerta de José Carlos Vasconcellos dos Reis[66], vivencia-se hoje um momento em que a função dos Tribunais Superiores já não se limita à defesa da lei em abstrato ou à uniformização da jurisprudência. Para além disso, as Cortes Supremas têm o alto papel de outorgar unidade ao Direito, situação que, no âmbito do STF, significa outorgar unidade à Constituição e, em decorrência disso, a todo o ordenamento jurídico.

Sucede que essa função só pode ser satisfatoriamente cumprida mediante uma seleção (“filtragem”), realizada pela Corte, das questões que lhe pareçam mais ligadas à obtenção da unidade do Direito, não lhe devendo competir a análise de todo e qualquer caso que lhe seja levado a conhecimento. E veio agora funcionar, como instrumento viabilizador dessa “filtragem”, a instituição da repercussão geral da controvérsia constitucional afirmada no recurso extraordinário, como requisito de admissibilidade deste. Nessa toada, sobre o novo instituto, assim se manifestam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero[67]:

Guardam-se as delongas inerentes à tramitação do recurso extraordinário apenas quando o seu conhecimento oferecer-se como um imperativo para a ótima realização da unidade do Direito no Estado Constitucional brasileiro. Resguardam-se, dessarte, a um só tempo, dois interesses: o interesse das partes na realização de processos jurisdicionais em tempo justo e o interesse da Justiça no exame de casos pelo Supremo Tribunal Federal apenas quando essa apreciação mostrar-se imprescindível para a realização dos fins a que se dedica a alcançar a sociedade brasileira

Ultrapassada, porém, a questão da relevância da repercussão geral como uma tendência de restringir a atuação das Cortes Superiores a um número reduzido de causas de relevância transcendente, importante discussão – sobretudo no que toca ao objeto do presente estudo – gira em torno da vinculação vertical e dos efeitos vinculantes das decisões do STF proferidas segundo a novel sistemática, isto é, em sede de recursos extraordinários nos quais haja sido reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais controvertidas.

Com efeito, a vinculação vertical dos tribunais inferiores às decisões da Corte em muito se aproxima do sistema norte-americano do stare decisis. Hoje, tal tendência foi positivada em texto legal, com a inserção do art. 543-B no CPC, pela Lei n. 11.418/2006, ao menos no que se refere aos chamados conflitos de massa, que ensejam multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia.[68]

Ademais, no concernente à atuação jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça, outra importante inovação legislativa sobreveio com a inclusão do art. 543-C no Código de Processo Civil, pela Lei 11.672/2008, também denominada Lei dos Recursos Repetitivos. Trata-se de dispositivo que em tudo guarda semelhança com o estabelecimento de vinculação vertical às decisões do STF no âmbito dos recursos extraordinários[69]. Com efeito, de maneira análoga, reconhecida a existência de recursos de massa, com questão idêntica, admitir-se-ão recursos representativos da controvérsia, sobrestando o andamento dos demais, a fim de que, sendo aqueles decididos, o posicionamento firmado pela Corte seja ulteriormente aplicado a todos os demais processos sobrestados.

Nesse diapasão, é de rigor reconhecer que o atual panorama do julgamento dos recursos extremos nos permite avaliar que, no tocante à garantia de estabilidade e autoridade das decisões proferidas em sede de recursos especial e extraordinário, em muito a eficácia dos pronunciamentos das Cortes se assemelha ao efeito vinculante de que são dotadas as decisões prolatadas em fiscalização normativa abstrata e concentrada.

É que, como sobressai patente, a vinculação vertical dos tribunais inferiores às decisões do STF e STJ proferidas na via extraordinária/especial se dá em face da orientação ou tese (ratio decidendi) firmada pelos Tribunais na apreciação dos referidos recursos. Isso porque há uma eficácia “pan-processual”[70] da decisão do STF e do STJ sobre a matéria constitucional ou legal deduzida no recurso, que afetará outros processos, cuja irresignação se funde em pretensão isomórfica.[71]

Com efeito, as técnicas de recursos repetitivos (543-C, CPC) e da repercussão geral (Art. 102, §3º, CR/88 e 543-A e B, CPC) encaixam-se no perfil das chamadas “causas piloto” ou “processos teste” (Pilotverfahren ou test claims), no qual, para resolução dos litígios em massa, “uma ou algumas causas que, pela similitude na sua tipicidade, são escolhidas para serem julgadas inicialmente, e cuja solução permite que se resolvam rapidamente todas as demais”[72], a partir do mecanismo de transcendência dos motivos determinantes da decisão prolatada no caso-líder.

Daí porque há quem defenda que, com a introdução da nova sistemática de julgamento dos recursos extremos, após as reformas levadas a cabo pelas Leis Federais n. 11.418/2006 e n. 11.672/2008, as decisões proferidas pelo STF e pelo STJ nas vias extraordinária e especial passaram a ser dotadas de acréscimo eficacial correspondente ao efeito vinculante, eis que os fundamentos determinantes transcendem o caso concreto e passam informar situações paralelas, a símile do que sucede nos quadrantes do controle de constitucionalidade concentrado e abstrato.

Nesse sentido, a opinião de José Carlos Vasconcellos dos Reis[73], ao tratar do julgamento dos recursos extraordinários pelo STF:

Em suma, o art. 543-B do CPC – e sua regulamentação no RISTF – veio colocar no Direito Positivo a tendência doutrinária e jurisprudencial de estender aos efeitos da decisão do STF em recurso extraordinário (controle difuso e concreto de constitucionalidade) a mesma força vinculante das decisões em controle direto e abstrato de constitucionalidade (no qual não há caso concreto sendo julgado e a decisão do STF acerca da (in)constitucionalidade da lei vincula todos os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública)

(...)

Em termos mais amplos, a questão se acha conectada diretamente com o fenômeno da ascensão normativa da jurisprudência, inclusive em sistemas filiados à tradição romano-germânica (e não à common law), como o nosso. Assistimos, pouco a pouco, ao surgimento de variadas formas e graus de eficácia vinculante das decisões judiciais, especialmente dos Tribunais Superiores, e as inovações surgidas quanto ao recurso extraordinário inserem-se, inegavelmente, nesse panorama

Em sentido semelhante o posicionamento de Luiz Guilherme Marinoni[74] que, embora não qualifique o acréscimo eficacial conferido aos recursos especiais repetitivos com o predicado do efeito vinculante, reconhece a força cogente das decisões, verbis (grifos acrescidos):

Na verdade, poder-se-ia ir além, uma vez que é tranquilamente possível, em termos lógicos e jurídicos, sustentar que as decisões do STJ devem ter efeito vinculante sobre os juízes e tribunais inferiores. Neste momento, isto não é possível em termos concretos e práticos em razão de a importância das decisões não ser assimilada pela cultura jurídica brasileira. Ora, se inexiste cultura de respeito aos precedentes, ou melhor, se as próprias Turmas do STJ não se vinculam às suas decisões, elimina-se, de forma natural, a autoridade ou a força obrigatória dos seus precedentes em relação aos tribunais superiores.

Não obstante, o instituto do recurso especial repetitivo – que embora recém introduzido no Código de Processo Civil (art. 543-C), já faz parte da prática do STJ – é prova bastante de que se começa a trilhar caminho rumo ao precedente com força obrigatória

Os que defendem tal concepção baseiam-se na nova roupagem conferida aos recursos extraordinário e especial, que são “objetivados”, visto que, embora o STF e o STJ estejam apreciando um caso concreto, a análise da (in)constitucionalidade ou da (i)legalidade é feita em tese, além do que a manifestação das Cortes centra-se mais no imperativo de salvaguarda da Constituição e da legislação federal (direito objetivo) do que propriamente em atenção aos interesses subjetivo-individuais em disputa. Repercussões processuais desse fenômeno são, por exemplo, a admissibilidade de sustentação oral por amici curiae em sede de recurso extraordinário[75] e a inviabilidade de desistência recursal quando já iniciado o procedimento de julgamento do recurso especial representativo da controvérsia, de forma a tornar indisponível e inafastável a manifestação da Corte[76]. Características típicas dos processos de caráter marcadamente objetivo. Assim, para Gilmar Ferreira Mendes[77] – e suas conclusões são igualmente válidas para o controle de legalidade conforme o novo modelo de julgamento dos recursos especiais submetidos ao regime do art. 543-C do CPC:

Esse novo modelo legal traduz, sem dúvida, um avanço na concepção vetusta que caracteriza o recurso extraordinário entre nós. Esse instrumento deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). Nesse sentido, destaca-se a observação de Häberle segundo a qual ‘a função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjectivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo’, dotado de uma ‘dupla função’, subjetiva e objetiva, ‘consistindo esta última em assegurar o Direito Constitucional objetivo’ (Peter Häberle, o recurso de amparo no sistema germânico, Sub judice 20/21, 2001, p. 33)

Forçoso concluir, portanto, que aos recursos extraordinário e especial foi conferido um novo perfil, porquanto se encontram, como acertadamente encarece a doutrina, vocacionados sobretudo (e não apenas, cumpre frisar) à tutela da ordem objetiva, permitindo aos Tribunais Superiores estabelecer uma esfera de decisão unitária de questões comuns a várias demandas isomórficas[78] – o que, a nosso sentir, permite incluir os recursos extremos como instrumento direito processual coletivo especial, a símile das ações diretas.

Sem embargo de tais inovações, pensamos que é exagerado qualificar como dotada de efeito vinculante a decisão proferida nos julgamentos dos recursos extraordinários e especiais submetidos aos regimes das Leis n. 11.418/2006 e n. 11.672/2008.

Explica-se.

É que, embora haja vinculação vertical ao mérito do recurso extremo, isto é, à decisão tomada pela Corte no julgamento por amostragem, e ainda que os motivos determinantes que ampararam o decisum sirvam de referência para casos semelhantes, em muito a eficácia da decisão tomada nos recursos se distingue dos efeitos exsurgentes do julgamento das ações diretas (ADI, ADC e ADPF).

Primus, porque a vinculação ao acórdão prolatado é apenas vertical e imediata. Vertical porque dirigida apenas a órgãos do Poder Judiciário, excluindo-se, pois, a Administração Pública, que, a toda evidência, não queda vinculada à orientação perfilhada pela Corte. Imediata porque voltada apenas aos órgãos jurisdicionais de origem dos recursos – isto é, aos órgãos de instância imediatamente inferior: no caso do STF, o órgão que tiver proferido, em única ou última instância, a decisão recorrida (CR/88, art. 102, III); quanto ao STJ, apenas os Tribunais Regionais Federais, Tribunais estaduais, do Distrito Federal ou dos territórios (CR/88, art. 105, III). A fortiori, tem-se que a vinculação não é geral, eis que a eficácia da decisão não abrange todos os órgãos judicantes, de forma que o precedente assume, quando a estes, tão-somente papel persuasivo.

Secundus, não há de se falar em cabimento de reclamação, com suposto fundamento nos arts. 102, I, l (para o STF) ou 105, I, f (para o STJ), na hipótese de desrespeito às teses firmadas pelas Cortes nos julgamentos por amostragem. Com efeito, uma vez negada aplicação à razão de decidir veiculada pelos Tribunais Superiores, não há de se falar, propriamente, em desrespeito à autoridade da decisão, como se exige para fins de manejo da reclamação[79]. A questão resolve-se intra-processualmente, isto é, no bojo do próprio recurso (extraordinário ou especial) em que foi negada aplicação à tese, nos moldes propostos pelos arts. 543-B, §4º e 543-C, §8º do CPC: o recurso interposto terá seguimento e o Tribunal Superior competente, em o conhecendo, poderá cassar ou reformar liminarmente o decisum contrário à orientação firmada.

Assim, sobressai patente que o grau de vinculação à decisão prolatada no âmbito dos recursos extremos – e sem prejuízo de sua tendência à objetivação ou abstrativização – é consideravelmente reduzido no cotejo com a eficácia que dimana do julgamento em sede de fiscalização normativa abstrata e concentrada, mormente no aspecto subjetivo. Logo, o efeito vinculante, tal como compreendido nos limites do presente estudo, continua a ser, a nosso sentir – e não obstante a reconhecida existência de um mecanismo de transcendência dos motivos determinantes no âmbito dos recursos extraordinários e especiais –, apanágio das decisões proferidas em ações diretas.

É certo, porém, que o atual panorama pode mudar. Em notícia veiculada no sítio eletrônico do STJ, no dia 14 de abril de 2010, anunciou-se que, no anteprojeto do novo CPC, a decisão em recurso repetitivo deverá ser vinculante:

Novo CPC: Decisão em recurso repetitivo deverá ser vinculante. As decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento de processos sob o rito da Lei dos Recursos Repetitivos deverão ser seguidas por todos os magistrados de primeiro e segundo graus. Essa é uma das mudanças previstas para o Novo Código de Processo Civil (CPC), que está sendo discutido pelo Senado Federal[80]

Não nos parece imune a críticas a proposta. É que a introdução do efeito vinculante na sistemática de julgamento dos recursos especiais, muito embora revele uma tendência à objetivação e abstrativização de tal instrumento, não configura, a nosso sentir, matéria de direito processual civil, mas sim de processo constitucional, de forma que não é a lei federal ordinária o mecanismo formalmente constitucional a ser empregado. A atribuição de maior abrangência ao efeito vinculante para alcançar também o julgamento dos recursos especiais repetitivos, de maneira análoga ao que sucedeu com a sua introdução em 1993, parece ser da alçada do Congresso Nacional em sua competência constituinte derivada, na via da edição de emenda constitucional.

5.3 O pedido de uniformização e a reclamação destinada a dirimir divergência perante o STJ no âmbito do procedimento especial dos Juizados Especiais (Lei n. 10.259/2001, art. 14, §4º e Resolução n. 12/2009 do STJ)

Prevê o art. 14 da Lei n. 10.259/2001 – Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais Federais, que, no âmbito do procedimento sumariíssimo em trâmite perante a Justiça Federal, caberá pedido de uniformização de interpretação de lei federal quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Recursais na interpretação da lei.

Trata-se, segundo o abalizado magistério de Alexandre Freitas Câmara[81], de instrumento de inarredável natureza recursal, que exerce função análoga à do recurso especial fundado em dissídio jurisprudencial (previsto no art. 105, III, c, da Constituição da República), tendo por finalidade assegurar a uniformização da jurisprudência dentro do microssistema dos Juizados Especiais Cíveis Federais, combatendo-se as divergências estabelecidas entre decisões de Turmas Recursais diferentes.

Sufragando a tese da natureza recursal do pedido de uniformização, manifestam-se Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, para quem o instituto distingue-se do incidente de uniformização de jurisprudência previsto no art. 476 do CPC, eis que neste há um incidente processual no qual apenas se fixa a tese jurídica in abstracto. A seu turno, o pedido de uniformização funciona como verdadeiro recurso, pois o órgão julgador – Turmas Recursais Reunidas ou Turma Nacional de Uniformização –, ao dar-lhe provimento, substituirá a decisão da turma recursal na qual ocorreu a divergência e que ensejou o pedido.[82]

De maneira semelhante, introduzindo instituto de cariz igualmente recursal, estabelece o art. 14, §4º que, quando a orientação acolhida pela Turma de Uniformização, em questão de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação do Tribunal, que dirimirá a divergência – trata-se do pedido de uniformização[83] ou reclamação destinada a dirimir divergência[84] dirigido(a) ao STJ.

Sem embargo da acesa discussão em torno da inconstitucionalidade do preceito veiculado na Lei n. 10.259/2001, eis que teria criado uma nova hipótese de competência para o STJ para além dos casos previstos taxativamente no art. 105, incisos I a III, da Constituição da República (inserindo, pois, um “recurso especial disfarçado”)[85], o certo é que, comprovada a divergência jurisprudencial, a Corte poderá ser instada a se manifestar e rever a decisão vergastada.

Com o fito de permitir a incidência tal “regime recursal” também no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais, o STJ editou a Resolução n. 12/2009, que permitiu o manejo de reclamação destinada ao Tribunal a fim de dirimir divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e súmula, jurisprudência ou orientação decorrente do julgamento de recursos especiais repetitivos do STJ.

Para edição da referida Resolução, o STJ baseou-se em precedente firmado pelo Plenário do STF nos EDcl no RE n. 571.572/BA[86], assentada em que se entendeu que, diante da inexistência de órgão uniformizador nos juizados estaduais – circunstância que inviabilizaria a aplicação da jurisprudência do STJ –, haveria grave risco de manutenção de decisões divergentes quanto à interpretação da lei federal, gerando insegurança jurídica e prestação jurisdicional incompleta, fato este que tornaria cabível o manejo da reclamação prevista no art. 105, I, f, até que fosse criada a turma de uniformização dos juizados especiais estaduais.

Quanto às diversas considerações que merecem ser tecidas em face da edição da Resolução n. 12/2009, reservamo-nos o direito de fazê-las em outra oportunidade.

Por ora, pretendemos destacar os aspectos concernentes ao procedimento de julgamento dos pedidos de uniformização/reclamações destinadas a dirimir divergência pelo STJ.

É que, também nesse quadrante – e a símile do que sucede nos recursos extraordinários e especiais submetidos ao regime dos arts. 543-B e 543-C do CPC –, constata-se a existência de mecanismo processual de transcendência dos motivos determinantes da decisão proferida no processo-piloto no intuito de resolver, de maneira uniforme, pretensões isomórficas. Certamente por esse motivo, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery aduzem que, “Ao que tudo indica, essa decisão do STJ no caso da LJEFed 14 § 4º terá efeito vinculante para todas as Turmas Recursais dos juizados especiais federais, porque estes só poderão aplicar ao caso concreto (...) o efetivo resultado da decisão do STJ (LJEFed 14 § 9º)”[87]. O referido mecanismo, imposto pelo art. 14, §9º, da Lei n. 10.259/2001, foi estendido aos juizados especiais estaduais, por força do art. 1º, §2º da Resolução n. 12/2009 do STJ.

Deveras, conforme preconizam os §§ 5º e 6º do art. 14 da Lei n. 10.259/2001, quando tiver havido interposição de pedido de uniformização para o STJ, os pedidos idênticos que foram interpostos em quaisquer turmas recursais, e mesmo na TNU, ficarão retidos nos autos até que o STJ dirima a controvérsia. Criou-se, assim, um sobrestamento dos pedidos de uniformização até que sobrevenha a decisão da Corte

Mais ainda: as turmas recursais ou a TNU que tenham sobrestado o pedido de uniformização, quando a matéria versada no processo-piloto tiver sido submetida à apreciação do STJ, terão necessariamente de aplicar a tese que tiver sido adotada pela Corte. Note-se que, nos moldes do §9º do art. 14 da Lei n. 10.259/2001, a norma não confere outra alternativa senão a adoção da orientação firmada pelo STJ – seja julgando prejudicados os pedidos de uniformização sobrestados, seja retratando-se e decidindo novamente em conformidade com a tese veiculada no caso-líder –, de modo que a turma recursal ou a TNU não está autorizada a mandar processar o pedido de uniformização, motivo porque, para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, “O efeito vinculante é evidente”[88].

Nos juizados especiais estaduais, por injunção da Resolução n. 12/2009, houve introdução de sistemática análoga, eis que, pelo §2º do art. 1º, o relator da reclamação destinada a dirimir divergência decidirá de plano pedido em conformidade ou dissonância com decisão proferida em reclamação anterior de conteúdo equivalente.

É de rigor reconhecer, portanto, que, também os pedidos de uniformização/reclamações destinadas a dirimir controvérsia, inserem-se no espectro dos novos procedimentos de índole eminentemente objetiva vocacionados à tutela da ordem jurídica, os quais permitem aos Tribunais Superiores (in casu, ao STJ), por extensão, estabelecer uma esfera de decisão unitária de questões comuns a várias demandas isomórficas.

Seguramente percebendo tal realidade, Antonio do Passo Cabral qualifica tal mecanismo típico do microssistema dos juizados especiais como importante instrumento de coletivização de questões comuns que estejam à base da fundamentação de pretensões individuais, motivo porque, para o autor, é possível traçar um paralelo entre o pedido de uniformização previsto no art. 14 da Lei n. 10.259/2001 e o Musterverfahren do direito alemão. Com efeito, em ambos os casos, estar-se-ia diante de procedimentos de grupo, de formato não representativo, voltados à solução conjunta de temas idênticos, evitando-se, porém, as distorções da legitimidade extraordinária e da coisa julgada coletiva. Assim, de acordo com Antonio do Passo Cabral[89]:

O incidente prevê vários mecanismos assemelhados ao Musterverfahren: a possibilidade de suspensão dos processos onde a controvérsia tenha lugar, para espera da decisão coletiva (art. 14 § 5.º); retenção de pedidos de uniformização idênticos (§ 6.º); amplo exercício do contraditório pelos interessados (§ 7.º); cisão da cognição, com julgamento da pretensão individual pelo juízo de origem (§ 9.º); possibilidade de transferência da competência para julgamento a órgãos judiciários hierarquicamente superiores para resolução uniforme das questões (§§ 1.º, 2.º e 4.º)

Porém, sem embargo de, como conseqüência do julgamento por amostragem, os fundamentos determinantes do decisum transcenderem o caso posto à apreciação da Corte no processo-piloto, pensamos que, de maneira semelhante ao que dissemos quanto à nova sistemática de julgamento dos recursos extremos, é exagerado qualificar como dotada de efeito vinculante a decisão proferida nos julgamento dos pedidos de uniformização/reclamações destinadas a dirimir controvérsia.

Primus, porque a eficácia da decisão é vertical, vinculando apenas órgãos jurisdicionais (excluindo-se, pois, a Administração Pública), e imediata, na medida em que abrange, sob o aspecto subjetivo, tão-somente as turmas recursais. Secundus, porque não se pode admitir o manejo da reclamação com o fito de ver resguardada a orientação da Corte – a querela deve ser resolvida intra-processualmente.[90]

Interessante observação é que, quanto à natureza do mecanismo de vinculação, também no direito tedesco, muito se discute acerca da natureza do instituto de que se valeu o legislador para estender aos processos individuais os efeitos e a vinculação do julgamento do Musterverfahren – instituto que, como já ressaltado, guarda semelhança com o pedido de uniformização/reclamação destinada a dirimir controvérsia dos juizados especiais. Deveras, conforme salienta Antonio do Passo Cabral, diante da imprecisão da lei alemã, a doutrina vem debatendo se, em verdade, foi introduzida previsão do efeito vinculante (bindungswirkung), da coisa julgada (rechtskraft), da chamada eficácia da intervenção (interventionswirkung) ou de outros institutos assemelhados.[91]

Conclui o autor afirmando que, tanto em relação às partes do incidente, como em relação aos intervenientes, a doutrina tem se inclinado pela aplicação do instituto da coisa julgada, seja coisa julgada formal ou a técnica da extensão da coisa julgada, “afastando interpretações pela adoção do efeito vinculante ou qualquer outro instituto”.[92]


6 à guisa de conclusão: os diferentes graus de vinculação às decisões em sede de processo objetivo e as críticas dirigidas à jurisprudência (super)normativa

O estágio atual do constitucionalismo contemporâneo tem sido marcado, entre outras características, por significativa evolução político-jurídica da jurisdição constitucional. Jurisdição constitucional que, inicialmente tímida, passa a exercer hoje, uma vez reconhecida sua credibilidade e fundamentalidade para o sistema jurídico, papel proeminente nos rumos do Direito, do Estado e da Sociedade.

Nesse rumo, é natural que os sistemas de controle de constitucionalidade (ou mais ainda, os sistema de garantia de higidez da ordem jurídica como um todo, objetivamente considerada) tenham incorporado aperfeiçoamentos e inovações não contemplados originariamente nos modelos clássicos de jurisdição constitucional.

Mais ainda, nota-se que tais sistemas têm se despido de um sem-número de amarras que impediam a sua (inevitável) expansão, de forma que a inicial política de self-restraint – mitos como o do legislador negativo, ou acusações no sentido de que a jurisdição constitucional seria anti-democrática são reflexos dela – vem dando azo a um crescente elastecimento das condições de possibilidade da jurisdição constitucional, que hoje convive com novos instrumentos de atuação: sentenças aditivas, modulação dos efeitos da sentença, decisões concretizadoras de direitos fundamentais não regulamentados, súmulas e efeitos vinculantes.

Tem-se, pois, que o garantismo negativo, de cariz liberal, foi substituído pelo garantismo positivo, de inspiração social, de forma que hoje a perspectiva não é apenas indagar até onde a jurisdição constitucional pode ir, mas, também, até onde ela logrará chegar. As preocupações com os seus excessos convolam-se em dúvidas quanto as suas insuficiências para cumprir o sem-número de compromissos firmados pelo constituinte.

A construção pretoriana da transcendência dos motivos determinantes da decisão em sede de controle de constitucionalidade, que superou o entendimento inicialmente restritivo do próprio Supremo Tribunal Federal, é espelho desse fenômeno, de forma tal a impor, de forma crescente, a vinculação de todos às orientações perfilhadas pelos órgãos de jurisdição constitucional em suas decisões, o que decerto vem a privilegiar a estabilidade das relações sociais e políticas.

Ademais, os demais institutos por nós destacados – abstrativização do controle difuso, repercussão geral, recursos especiais repetitivos, pedidos de uniformização de jurisprudência, mecanismos processuais de empréstimo de efeito vinculante às decisões dos tribunais (CPC, arts. 557 e 285-A, v.g.), súmulas vinculantes e impeditivas de recurso – vem a reboque desse novo panorama de ascensão normativa da jurisprudência, no âmbito do qual se confere aos precedentes judiciais um acréscimo eficacial que vai muito além da mera força persuasiva.

Mas, como igualmente procuramos sublinhar, é preciso cautela.

Primus, para que não se atribuam à jurisdição constitucional e aos demais mecanismos do direito processual coletivo especial predicados que eles não têm.

Secundus, para que não se imponham, a fórceps, adjetivos que eles não podem (ainda) ter.

Quanto ao primeiro aspecto, tentamos enfatizar, no presente estudo, o real sentido do efeito vinculante na jurisdição constitucional, sentido este que o próprio constituinte derivado de 1993 procurou adjudicar ao instituto. Dessa forma, buscou-se delinear onde se procurou inspiração para sua introdução no Brasil, e, sobretudo, de que forma nossa Corte Constitucional evoluiu no tratamento da matéria.

Por outro lado, empreendeu-se igualmente a tentativa de demonstrar que, sem embargo da inserção de novos procedimentos de caráter marcadamente objetivo no sistema, o efeito vinculante continua a ser singularidade das decisões tomadas em fiscalização normativa abstrata e concentrada, e isso por nítida opção constitucional. O que existe, quanto aos demais institutos, são diferentes graus de vinculação às decisões dos tribunais, mas o efeito vinculante, tal como aqui caracterizado, (ainda) é apanágio da jurisdição constitucional.

Quanto ao segundo aspecto, deve-se igualmente salientar que a jurisdição constitucional, se não é a panacéia, igualmente não é infensa a limites. Ou, antes da jurisdição constitucional, os órgãos estatais que a exerçam devem, necessariamente, estar atentos para que, no cumprimento de seu mister, não exorbitem de certas balizas.

Quanto à atualidade de tal advertência, basta mencionar que se tem assistido, no âmbito dos Tribunais Superiores, a interessante fenômeno, denominado por Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto de autocriação do processo objetivo. Com efeito, segundo os autores, por vezes as Cortes – e notadamente nosso Tribunal Constitucional – estabelecem normas e padrões que elas mesmas devem seguir, sendo que, no decorrer do tempo, tais normas e padrões se consolidam e formam uma tradição ou costume que as Cortes passam a reconhecer como juridicamente vinculante – uma autêntica forma de (auto)legislação. O Tribunal acaba por ser, dessa maneira, senhor de seu processo (Herr seines verfahren).[93]

Fenômenos como a tese da mutação constitucional do art. 52, X, com conseqüente atribuição de efeitos vinculantes ao controle difuso, ou ainda a edição da Resolução n. 12/2009 pelo STJ, admitindo reclamações em razão do vácuo legislativo deixado pela lei dos juizados especiais estaduais, ilustram bem essa realidade.

Não que toda situação de autocriação do processo objetivo seja negativa. Conforme destacam os mesmos Dimitri Dimoulis e Soraya Gasparetto, o caso Marbury vs. Madison é emblemático: nele se verifica a autocriação da própria competência de decidir sobre a constitucionalidade de leis federais, no silêncio do texto constitucional estadunidense.[94]

Não obstante, o certo é que os órgãos de proeminência no exercício da jurisdição constitucional podem, na tentativa de fazê-la eficiente, findar por incidir em abusos, exorbitando dos limites constitucionalmente impostos.

Mais certo ainda é que, se nos afastarmos de um ponto ótimo (que por onde andará?), de uma forma ou de outra a Carta restará vulnerada: a insuficiência da jurisdição constitucional implicará negativa de direitos e garantias fundamentais. O seu agigantamento disforme, a ameaça ao sistema de poderes da República. O equilíbrio é de rigor e esperamos que ele seja realizável, sob pena de, infelizmente, sermos obrigados a concordar com o mestre Luiz Alberto Warat que – decerto em tom jocoso – ironizava: “Todas as garantias constitucionais são como promessas de amor. Feitas para serem descumpridas”.


REFERÊNCIAS

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[1]ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro: Um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 158.

[2] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Limites subjetivos da eficácia da sentença e da coisa julgada civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 36-37.

[3] Interest rei publicae ut sit litium fines. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 645. CRUZ E TUCCI. Op. cit., p. 37: “a imutabilidade que passa a exornar o conteúdo decisório da sentença de mérito transitada em julgado, como expressivo e peculiar fenômeno do processo de conhecimento, tem por escopo, como é curial, de um lado, obstar à eternização dos litígios e, de outro, garantir a paz social, prestigiando a segurança jurídica, ainda que em detrimento da própria justiça”.

[4] LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença e outros Escritos sobre a Coisa Julgada. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 23, onde logo adiante adita que: “Uma coisa é distinguir os efeitos da sentença segundo sua natureza declaratória ou constitutiva, outra é verificar se eles se produzem de modo mais ou menos perene e imutável. (...) A coisa julgada é qualquer coisa mais que se ajunta para aumentar-lhes a estabilidade, e isso vale para todos os efeitos possíveis das sentenças”.

[5] MOREIRA, José Carlos. Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada. In: Temas de Direito Processual, 3ª série. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 109.

[6] CRUZ E TUCCI, José Rogério. Op. cit., p. 168. MARINONI; ARENHART. Op.cit., p. 649, onde destacam os efeitos positivo e negativo da coisa julgada.

[7] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 172.

[8] Nessa perspectiva, DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Gasparetto. Dimensões do processo objetivo. Autocriação e hetero-referência como meios de configuração do processo constitucional nas duas décadas da Constituição Federal de 1988 in AGRA, Walber de Moura (org.). Retrospectiva dos 20 anos da Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 149-150.

[9] BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 179.

[10] TAVARES, André Ramos. Tratado da Argüição de Preceito Fundamental. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1., p. 382.

[11] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1998, p. 945.

[12] SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. São Paulo: Juruá, 2006, pp. 209-211.

[13] MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade: Comentários à Lei n. 9.868, de 10-11-1999. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 538-539. A noção de fórmulas de preclusão confere proteção ao ato singular, partindo-se da diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo e no plano do ato singular. Nessa perspectiva, reconhece-se que os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade.

[14] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1210.

[15] SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Op. cit., p. 210.

[16] Op. cit., pp. 181-182.

[17] AGRA, Walber de Moura. Retrospectiva das ações diretas nos vinte anos da Constituição cidadã in AGRA, Walber de Moura (org.). Retrospectiva dos 20 anos da Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 300.

[18] Embora digamos “Corte Constitucional”, não nos é estranha a noção de que o STF, no sistema constitucional brasileiro, cumpre tríplice função: órgão recursal, tribunal da federação e corte constitucional.

[19] Dizemos “juízo crítico” porque, deve-se registrar, o Supremo Tribunal Federal assumia, originalmente, uma concepção extremamente restritiva – de todo injustificável, a nosso sentir – quanto ao cabimento da reclamação constitucional em face das decisões que desrespeitassem os pronunciamentos da Corte firmados em sede de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Nesse sentido: Reclamação n. 208, rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.12.1991; Reclamação-QO n. 235, rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 29.11.1991. A mudança de orientação ocorreu a partir da Reclamação-QO MC n. 397, de relatoria do Ministro Celso de Mello.

[20] LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 145.

[21] A noção de processo objetivo guarda íntima conexão com sua finalidade, qual seja, a verificação da regularidade do sistema de normas, visando ao exame de compatibilidade (vertical) entre uma norma inferior e certos dispositivos da norma paradigma – o que tornaria desnecessária, nesse proceder, a presença de alguns elementos dialéticos do processo subjetivo tradicional. Nessa senda, são elementos estruturais dos processos objetivos, e, notadamente, do processo de controle abstrato de constitucionalidade, os seguintes: a) finalidade de defesa da Constituição, e não a tutela de interesses individuais subjetivos; b) ausência de partes propriamente ditas; c) não-observância das garantias individuais do princípio do contraditório e da ampla defesa; d) impossibilidade do pedido de desistência formulado pelo requerente; e) inviabilidade da intervenção de terceiros (ressalvada a situação do amicus curiae); f) não-vinculação à causa de pedir; g) inadmissão da argüição de suspeição ou impedimento; h) possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, inclusive independentemente de pedido ou vontade das partes; i) efeitos erga omnes, vinculantes e repristinatórios da decisão; j) impossibilidade do manejo da ação rescisória e inexistência de duplo grau de jurisdição (DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Gasparetto. Op. cit., pp. 149-150).

[22] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 323.

[23] Idem, p. 324.

[24] LEAL, Roger Stiefelmann. Op. cit., p. 115. Para Luís Roberto Barroso, “o fim primário do princípio da unidade é procurar determinar o ponto de equilíbrio diante das discrepâncias que possam surgir na aplicação das normas constitucionais, cuidando de administrar eventuais superposições”. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 197.

[25] Destacando a dificuldade em se distinguir os dois conceitos, STRECK, Lenio Luis. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 764 e ss.

[26] Nesse sentido, pontifica Gilmar Mendes: “É certo, por outro lado, que a limitação do efeito vinculante à parte dispositiva da decisão tornaria de todo despiciendo esse instituto, uma vez que ele pouco acrescentaria aos institutos da coisa julgada e da força de lei. Ademais, tal redução diminuiria significativamente a contribuição do Tribunal para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional”. MENDES, Gilmar Ferreira et al.. Op. cit., p. 1220.

[27] LEAL, Roger Stiefelmann. Op. cit., p. 113.

[28] MENDES, Gilmar Ferreira et al.. Op. cit., p. 1222.

[29] MENDES, Gilmar Ferreira et al.. Op. cit., p. 1218. Nos termos da Lei de Organização do BVerfG, litteris: “§ 31 (1) As decisões do Tribunal Constitucional Federal vinculam os órgãos constitucionais da União e dos Estados-membros, assim como todos os tribunais e órgãos administrativos. (2) Nos casos previstos no § 13, nº 6, 11, 12 e 14, a decisão do Tribunal Constitucional Federal tem força de lei. Isso vale também nos casos do § 13, nº 8a, quando o Tribunal Constitucional Federal declara uma lei compatível ou incompatível com a Grundgesetz ou nula (...)”.

[30] MARTINS, Leonardo (organização e introdução, coletânea original de Jürgen Schwabe). Cinqüenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Montevideo: Konrad-Adenauer-Stiftung, 2005, p. 118.

[31] “Norma decisória concreta”, na dicção de Klaus Vogel, seria a idéia jurídica subjacente à formulação contida na parte dispositiva da decisão, que, concebida de forma geral, permite não só a decisão do caso concreto, mas também a decisão de casos semelhantes (VOGEL, Klaus. Rechtskraft und Gesetzskraft apud MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., pp. 545-546).

[32] Entscheidungen des Bundesverfassunsgerichtes (BverfGE) 1,14 (36), in: MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 152.

[33] BVerfGE 40,88, in: MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 138.

[34] MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 120, nota 206.

[35] LEAL, Roger Stiefelmann. Op. cit., p. 120.

[36] Op. cit., pp. 122 -123.

[37] Idem, pp. 124-125.

[38] Art. 62: “Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61 ne peut être promulguée ni mise en application. (…) Les décisions du Conseil Constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles”.

[39] SAMPAIO, Nelson de Sousa. O Supremo Tribunal Federal e a nova fisionomia do Judiciário. In: Revista de Direito Público, São Paulo: ano XVIII, n.º 75, pp. 5-20, jul./set., 1985, p. 13.

[40] Art. 117, XIII: “Cuando los Tribunales Colegiados de Circuito sustenten tesis contradictorias en los juicios de amparo de su competencia, los ministros de la Suprema Corte de Justicia, el Procurador General de la República, los mencionados tribunales o las partes que intervinieron en los juicios en que dichas tesis fueron sustentadas, podrán denunciar la contradicción ante la Sala que corresponda a fin de que decida cuál tesis debe prevalecer”.

[41] “It follows that the interpretation of the Fourtheenth Amendment enunciated by this Court in the Brown case is the supreme law of the land, and Art. VI of the Constitution makes it of binding effect on the States” – Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1, 18, 1958 apud MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. In: Revista de Processo, São Paulo: n.º 172, 2009, pp. 216-217.

[42] STF – Pleno, ADC-QO 1, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.10.1993.

[43] LEAL, Roger Stiefelmann. Op. cit., p. 120.

[44] STF – Pleno, Recl. 1.987/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 21.05.2004: “RECLAMAÇÃO. CABIMENTO. AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 1662-SP. SEQÜESTRO DE VERBAS PÚBLICAS. PRECATÓRIO. VENCIMENTO DO PRAZO PARA PAGAMENTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 30/00. PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. (...) 4. A decisão do Tribunal, em substância, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamação. Hipótese a justificar a transcendência sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a decisão e dos princípios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes de interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional”.

[45] Boletim Informativo STF n.º 496.

[46] Com idêntica percepção do fenômeno, BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 184.

[47] Idem, ibidem.

[48] LEAL, Roger Stiefelmann. Op. cit., p. 112-113.

[49] Idem, pp. 114-115.

[50] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, pp. 184-185.

[51] STF – Pleno, ADI n. 2.868/PI, rel. Min. Carlos Britto, rel. p/ ac. Min. Joaquim Barbosa, j. 02.06.2004: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 5.250/2002 DO ESTADO DO PIAUÍ. PRECATÓRIOS. OBRIGAÇÕES DE PEQUENO VALOR. CF, ART. 100, § 3º. ADCT, ART. 87. Possibilidade de fixação, pelos estados-membros, de valor referencial inferior ao do art. 87 do ADCT, com a redação dada pela Emenda Constitucional 37/2002. Ação direta julgada improcedente”.

[52] STF – decisão monocrática, Recl.-MC n. 2.986/SE, rel. Min. Celso de Mello, j. 11.03.2005.

[53] STF – Pleno, ADI n. 230/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 01.02.2010.

[54] STF – Pleno, ADI n. 3.112/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.05.2007.

[55]  STF – decisão monocrática, Recl.-MC n. 4.448/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 21.09.2006.

[56] Por controle de legalidade, fazemos referência ao papel cumprido pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em seu mister de zelar pela fiel interpretação do direito federal, com fundamento no art. 105, III, da Carta Política.

[57] MENDES, Gilmar Mendes et. al.. Op. cit., p. 1021.

[58] Cf. voto de Gilmar Mendes proferido na Recl. N. 1.987 (STF – Pleno, Recl. 1.987/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 21.05.2004).

[59] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Op. cit., p. 180. Ressalvam-se as situações em que o assistente pode deduzir a exceptio male gesti processus, com espeque no art. 55, incisos I e II.

[60] A despeito da dicção restritiva do art. 52, X, que se refere apenas a lei declarada inconstitucional, a interpretação dada ao dispositivo tem sido extensiva, para incluir todos os atos normativos de quaisquer dos três níveis de poder. É a advertência de BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 111.

[61] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, pp. 108-109.

[62] MENDES, Gilmar Ferreira et al.. Op. cit., p. 1025.

[63] NICZ, Alvacir Alfredo; KOZIKOSKI JUNIOR, Antonio Claudio. O papel do Senado Federal na jurisdição constitucional brasileira: algumas considerações sobre o art. 52, inciso X, da Constituição Federal à luz da doutrina dos efeitos vinculantes. In: Revista Forense, v. 394, 2007, p. 20.

[64] STRECK, Lenio Luiz; CATTONI, Marcelo; LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. In: Revista da Faculdade Mineira de Direito (PUCMG), v. 10, p. 37-57, 2007.

[65] NICZ, Alvacir Alfredo; KOZIKOSKI JUNIOR, Antonio Claudio. Op. cit., p. 20. Para Gilmar Mendes, “Parece legítimo entender que a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade. Dessa forma, se o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao Senado Federal para que publique a decisão no Diário do Congresso. Tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa.” (MENDES, Gilmar Mendes et. al.. Op. cit., p. 1037).

[66] REIS, José Carlos Vasconcellos dos. Apontamentos sobre o novo perfil do recurso extraordinário no direito brasileiro. In: Revista de Processo, São Paulo: n.º 164, 2008, p. 59.

[67] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Repercussão geral no recurso extraordinário. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 17.

[68] REIS, José Carlos Vasconcellos dos. Op. cit., p. 60.

[69] Ressalvada a dispensa do cumprimento do ônus de demonstração de repercussão geral das questões discutidas.

[70] A expressão é de José Carlos Vasconcellos dos Reis.

[71] REIS, José Carlos Vasconcellos dos. Op. cit., p. 74.

[72] CABRAL, Antonio Passo do. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações coletivas. In: Revista de Processo, São Paulo: n.º 147, 2007, pp. 129-130.

[73] REIS, José Carlos Vasconcellos dos. Op. cit., pp. 75-77.

[74] MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, p. 229.

[75] STF – Pleno, RE n. 415.454/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.02.2007.

[76] STJ – Corte Especial, QO no REsp n. 1.063.343/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.12.2008.

[77] Voto proferido nos autos do RE n. 556.664/RS (STF – Pleno, QO no RE n. 556.664/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 20.09.2007).

[78] Consoante destacado por Antonio do Passo Cabral, ao traçar um paralelo entre o Musterverfahren do direito tedesco e outros institutos pátrios similares, igualmente dirigidos à coletivização de questões comuns a inúmeras pretensões individuais, permitindo solução conjunta de temas idênticos: “O direito brasileiro não é alheio a procedimentos como o aqui descrito. Casos recentes decididos nos tribunais também foram demonstração de que a solução coletiva de questões comuns faz-se necessária. O Supremo Tribunal Federal, a partir de alteração em seu regimento interno, decidiu dois recursos extraordinários cuja questão jurídica resolvida foi aplicada uniformemente a 4.909 processos idênticos em matéria previdenciária” (CABRAL, Antonio Passo do. Op. cit., p. 143).

[79] Se bem que o STF, por ocasião do julgamento dos EDcl no RE n. 571.572/BA, de relatoria da Min. Ellen Gracie, julgou admissível, perante o STJ, o manejo da reclamação prevista no art. 105, I, f, diante da inexistência de órgão uniformizador nos juizados especiais estaduais – circunstância esta que inviabilizaria a aplicação da jurisprudência do STJ e produziria grave risco de manutenção de decisões divergentes quanto à interpretação da lei federal. A orientação veiculada no referido precedente será objeto de discussão mais adiante.

[80]Acesso em 2 de junho de 2010. Disponível no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça no endereço: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine_preview_texto.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=96716>.

[81] CÂMARA, Alexandre Freitas. Juizados Especiais Estaduais e Federais: uma abordagem crítica. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 245-246.

[82] NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 1523-1524.

[83] Expressão empregada por CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. cit., p. 249.

[84] Expressão proposta pela Resolução n. 12/2009 do STJ, que regula o instituto no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais.

[85] Sustentando a inconstitucionalidade chapada do art. 14,§4º, as abalizadas opiniões de Alexandre Freitas Câmara (op. cit., p. 249) e Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (op. cit., p. 1524).

[86] STF – Pleno, EDcl no RE n. 571.572/BA, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 26.08.2009.

[87] NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 1524.

[88] Idem, p. 1525.

[89] CABRAL, Antonio Passo do. O novo procedimento-modelo (Musterverfahren) alemão: uma alternativa às ações coletivas, p. 144.

[90] No caso dos juizados especiais estaduais, segundo a construção pretoriana do STF, até se admite a reclamação. Porém, nessa situação, note-se que se trata, primeiramente, de um “paliativo”, admitido até que seja instaurada a turma de uniformização dos juizados estaduais. Em segundo lugar, cumpre enfatizar que a reclamação apenas é possível quando ajuizada em face de acórdão prolatado por turma recursal estadual, de forma que das decisões proferidas pelos juízes de primeiro grau não há de se falar em admissibilidade do referido instrumento processual.

[91] CABRAL, Antonio Passo do. Op. cit., pp. 137-138.

[92] Idem, p. 142.

[93] DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya Gasparetto. Op. cit., p. 145.

[94] Idem, p. 146.



Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MIRANDA, Bruno Felipe de Oliveira e. Considerações sobre a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão judicial no direito processual coletivo especial brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3619, 29 maio 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24550. Acesso em: 28 nov. 2020.