Em busca da concessão urbanística

Resumo: Este artigo cuida da concessão urbanística, definição, regulamentação, relação com a concessão, posição da jurisprudência, críticas e comentários doutrinários. Busca resgatar a origem no vicariato urbanístico do Direito Espanhol e na “convention d’aménagement urbain” ou “concession d’aménagement” do Direito Francês, como instrumento urbanístico para urbanização e urbanificação de cidades. Mostra a experiência de sua aplicação no Projeto Nova Luz, no bairro da Santa Ifigênia, da região central de São Paulo.

Palavras-chave: Concessão urbanística; concessão; parceria público-privada.

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Introdução

Que é concessão urbanística? Onde está regulamentada? Tem a ver com concessão, parceria público-privada? Já foi aplicada? Quanto à última questão, a resposta afirmativa trata do Projeto Nova Luz, na região central paulistana, analisado neste estudo.

São inspiradoras as experiências de criação de núcleos urbanos como Belo Horizonte em 1897 dando vida ao projeto do Engenheiro Aarão Reis; em Brasília entre 1956 e 1961. Há, ainda, interessantes exemplos de revitalização: Berlim após a unificação alemã em 1989; a High Line em Nova York; a Promenade Plantée ou Coulée Verte em Paris; a do Eixample (ou Ensanche) no Plano Ildefons Cerdà para a extensão de Barcelona; a do West End em Londres; a de Puerto Madero em Buenos Aires; a da região portuária em Barcelona para as Olimpíadas de 1992. Esta última vem inspirando o Porto Maravilha no Rio de Janeiro para os Jogos Olímpicos de 2016 e o Cais Mauá em Porto Alegre. Além do turismo, vem a questão da mobilidade urbana.

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1. Definições Iniciais

Inicialmente convêm citar algumas definições relevantes.

Urbanização e urbanificação são distintas. Neste sentido vêm as sábias lições do Professor José Afonso da Silva^[1]:

“Emprega-se o termo ‘urbanificação’ para designar o processo pelo qual a população urbana em proporção superior à população rural. Não se trata de mero crescimento das cidades, mas de fenômeno de concentração urbana. A sociedade em determinado país reputa-se urbanizada quando a população urbana ultrapassa 50%. (...) A solução desses problemas [como deterioração do ambiente urbano, desorganização social, carência de habitação, desemprego, problemas de higiene e de saneamento básico, modificação da utilização do solo e transformação da paisagem urbana] obtém-se pela intervenção do Poder Público, que procura transformar o meio urbano e criar novas formas urbanas. Dá-se, então, a urbanificação, processo deliberado de correção da urbanização, consistente na renovação urbana, que é a reurbanização, ou na criação artificial de núcleos urbanos, como as cidades novas da Grã-Bretanha e Brasília. O termo ‘urbanificação’ foi cunhado por Gaston Bardet para designar a aplicação dos princípios do urbanismo, advertindo que a urbanização é o mal, a urbanificação é o remédio.”

Ainda, quanto ao urbanismo, em sua concepção moderna, o mestre franciscano^[2] assevera: “(...) objetiva a organização dos espaços habitáveis visando à realização da qualidade da vida humana.” Nesta senda, Hely Lopes Meirelles^[3] define:

“Para nós, Urbanismo é o conjunto de medidas estatais destinadas a organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar melhores condições de vida ao homem na comunidade. Entendam-se por espaços habitáveis todas as áreas em que o homem exerce coletivamente qualquer das quatro funções sociais: habitação, trabalho, circulação, recreação.”

Demais disso, o saudoso Professor Hely Lopes Meirelles^[4] define Direito Urbanístico como o “ramo do direito público destinado ao estudo e formulação dos princípios e normas que devem reger os espaços habitáveis, no seu conjunto cidade-campo.” Não se confunde com o Direito de Construir nem com o Direito de Vizinhança (institutos do Direito Civil), apesar de íntima conexão com eles^[5]. Nesta seara, o mestre do Largo São Francisco^[6] apresenta as duas acepções do Direito Urbanístico:

“36. O direito urbanístico objetivo consiste no conjunto de normas que têm por objeto organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar melhores condições de vida ao homem na comunidade.”

“37. O direito urbanístico como ciência é o ramo do direito público que tem por objeto expor, interpretar e sistematizar as normas e princípios disciplinadores dos espaços habitáveis.”

Com princípios próprios, o Direito Urbanístico possui normas fundamentadas(em destaque o Plano Diretor) nos arts. 182 e 183 da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 (CF), que o estrutura em:

- normas gerais: estabelecidas, atualmente, pelo Estatuto da Cidade (instituído pela lei federal n. 10.257, de 10 de julho de 2001, e suas alterações posteriores);

- normas suplementares: com espeque no art. 24, §§ 1º e 2º, pela União, Estados Federados e Distrito Federal;

-  normas municipais: no exercício da competência comum (art. 23, III, IV, VI e VII, combinado com o art. 30, II e IX, CF) e / ou concorrente (art. 24, VI, VII e VIII, combinado com o art. 30, II e IX, CF).

Além disso, o uso e ocupação do solo urbano devem ser regulados, quanto no Plano Diretor quanto na sua complementação na legislação edilícia, em especial em relação aos loteamentos. O memorável mestre Hely Lopes Meirelles^[7] assevera que:

“Outro aspecto da legislação edilícia é o da renovação urbana, para atualizar as cidades envelhecidas, com a retificação de seu traçado, a ampliação de seu sistema viário, a modernização de seus equipamentos – enfim, a adequação de suas partes obsoletas às novas funções que o progresso e a civilização exigem dos antigos centros urbanos.”

Por força da Constituição Cidadã (arts. 32, § 1º e 182, § 1º) e do Estatuto da Cidade (art. 51), os Municípios com mais de 20 mil habitantes e o Distrito Federal devem elaborar o Plano Diretor. Cuida do assunto com maestria, o saudoso mestre Diógenes Gasparini^[8]. Aliás, a lei distrital n.º 353, de 18 de novembro de 1992, dispõe sobre o Plano Diretor de Ordenamento Territorial do Distrito Federal.

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2. Concessão

A princípio, convém saber o que é serviço público. Uma excelente definição é dada pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello^[9]:

“Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.”

Como bem anota o jurista carioca José dos Santos Carvalho Filho^[10], os serviços públicos podem ser executados por gestão direta (o Estado executa-os por intermédio de seus servidores); ou por descentralização (a prestação dos serviços é transferida a outras pessoas) – nesta podendo ser por delegação legal (os serviços são prestados por pessoas da própria Administração Pública) ou negocial (a prestação dos serviços é realizada por particulares através de atos e contratos administrativos). Quanto à execução por descentralização por delegação negocial, vem a providencial definição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello^[11]:

“1. Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.”

Possui fundamento no art. 175 da Carta Magna. Vale mencionar sábia lição do Professor José dos Santos Carvalho Filho^[12], que discrimina as concessões de lavra (art. 176, § 1º CF) e da atividade de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 223, CF), que, apesar da denominação, são “meros atos administrativos de autorização”. Ainda, expõe^[13] relevante ferramenta de estudo das concessões:

“A classificação básica divide as concessões de serviços públicos em duas categorias: (1ª) concessões comuns; (2ª) concessões especiais.”

“As concessões comuns são reguladas pela Lei nº 8.987, de 13.2.1995, e comportam duas modalidades: (1ª) concessões de serviços públicos simples; (2ª) concessões de serviços públicos precedidas da execução de obra pública. Sua característica consiste no fato de que o poder concedente não oferece qualquer contrapartida pecuniária ao concessionário; todos os seus recursos provêm das tarifas pagas pelos usuários. De outro lado, as concessões especiais são reguladas pela Lei nº 11.079, de 30.12.2004, e também se subdividem em duas categorias: (1ª) concessões patrocinadas; (2ª) concessões administrativas. As concessões especiais são caracterizadas pela circunstância de que o concessionário recebe determinada contraprestação pecuniária do concedente. Incide sobre elas o regime jurídico atualmente denominado de ‘parcerias público-privadas’.”

Quanto à parceria público-privada (PPP), o artigo 2º da lei n.º 11.079, de 2004, conceitua esta no “caput” (“o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”), bem como suas categorias patrocinada no § 1º (“a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”) e a administrativa no § 2º (“o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”), e ainda exclui no § 3º “a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.” Sob a PPP vige contrato de parceria entre o Poder Público e a sociedade de propósito específico, que implanta e gerencia o objeto contratual. O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello^[14] analisa e aponta inconstitucionalidades desse instituto: a vinculação de receitas; a instituição ou utilização de fundos especiais; a criação de empresa estatal garantidora da PPP; a solução de litígios por mecanismo privado; e a assunção, por financiador, do controle da sociedade de propósitos específicos.

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3. Concessão Urbanística no Ordenamento Jurídico

A concessão urbanística somente consta de leis municipais de São Paulo. É instrumento de gestão urbana e ambiental criada pelo Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo (PDE)^[15]. A partir do projeto de lei nº 290, de 14 de maio de 2002, da então Prefeita Marta Suplicy, e aprovada pelo substitutivo do vereador Nabil Bonduki, a lei municipal n.º 13.430, de 13 de setembro de 2002 e alterações posteriores, dispõe nos seguintes dispositivos:

“Art. 198 - Para o planejamento, controle, gestão e promoção do desenvolvimento urbano, o Município de São Paulo adotará, dentre outros, os instrumentos de política urbana que forem necessários, notadamente aqueles previstos na Lei Federal nº 10.257, de 10 de julho de 2001 - Estatuto da Cidade e em consonância com as diretrizes contidas na Política Nacional do Meio Ambiente:”

(...)

“XII - concessão urbanística;”

(...)

“Art. 239 - O Poder Executivo fica autorizado a delegar, mediante licitação, à empresa, isoladamente, ou a conjunto de empresas, em consórcio, a realização de obras de urbanização ou de reurbanização de região da Cidade, inclusive loteamento, reloteamento, demolição, reconstrução e incorporação de conjuntos de edificações para implementação de diretrizes do Plano Diretor Estratégico.”

“§ 1º - A empresa concessionária obterá sua remuneração mediante exploração, por sua conta e risco, dos terrenos e edificações destinados a usos privados que resultarem da obra realizada, da renda derivada da exploração de espaços públicos, nos termos que forem fixados no respectivo edital de licitação e contrato de concessão urbanística.”

“§ 2º - A empresa concessionária ficará responsável pelo pagamento, por sua conta e risco, das indenizações devidas em decorrência das desapropriações e pela aquisição dos imóveis que forem necessários à realização das obras concedidas, inclusive o pagamento do preço de imóvel no exercício do direito de preempção pela Prefeitura ou o recebimento de imóveis que forem doados por seus proprietários para viabilização financeira do seu aproveitamento, nos termos do artigo 46 da Lei Federal nº 10.257, de 10 de julho de 2001, cabendo-lhe também a elaboração dos respectivos projetos básico e executivo, o gerenciamento e a execução das obras objeto da concessão urbanística.”

“§ 3º - A concessão urbanística a que se refere este artigo reger-se-á pelas disposições da Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, com as modificações que lhe foram introduzidas posteriormente, e, no que couber, pelo disposto no artigo 32 da Lei Estadual nº 7.835, de 08 de maio de 1992.”

Em artigo no jornal Folha de São Paulo, Nabil Bonduki^[16] trata da revisão do atual PDE, bem como da nova proposta a ser encaminhada pelo Prefeito Fernando Haddad. A atual lei do PDE encontra amparo no artigo 46 do Estatuto da Cidade^[17] e no artigo 32 da lei paulista de concessões^[18]:

Originária do projeto de lei n.º 87, de 26 de fevereiro de 2009, apresentado pelo Prefeito Gilberto Kassab, em audiências e sessões acaloradas^[19], a lei municipal n.º 14.917, de 7 de maio de 2009, com diretrizes^[20], dá nova disciplina e outros conceitos ao instituto (artigos 1º, “caput”, e 2º, “caput”):

“Art. 1º A concessão urbanística constitui instrumento de intervenção urbana estrutural destinado à realização de urbanização ou de reurbanização de parte do território municipal a ser objeto de requalificação da infra-estrutura urbana e de reordenamento do espaço urbano com base em projeto urbanístico específico em área de operação urbana ou área de intervenção urbana para atendimento de objetivos, diretrizes e prioridades estabelecidas na lei do plano diretor estratégico.”

(...)

“Art. 2º (...) concessão urbanística é o contrato administrativo por meio do qual o poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, delega a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de obras urbanísticas de interesse público, por conta e risco da empresa concessionária, de modo que o investimento desta seja remunerado e amortizado mediante a exploração dos imóveis resultantes destinados a usos privados nos termos do contrato de concessão, com base em prévio projeto urbanístico específico e em cumprimento de objetivos, diretrizes e prioridades da lei do plano diretor estratégico.”

Paralelamente, originária do projeto de lei n.º 158, de 2009, foi sancionada a lei municipal n.º 14.918, de 07 de maio de 2009, que disciplina a aplicação da concessão urbanística no bairro de Santa Ifigênia.

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4. Concessão Urbanística segundo a Doutrina

No contexto do regime jurídico da urbanificação, o Professor José Afonso da Silva^[21] profere magna aula:

“5. Urbanificação e atividade urbanística dos particulares  8. A atividade urbanística, como vimos, é uma função do Poder Público, cabendo, no Brasil, essencialmente ao Município. Por isso, quando se fala em atividade urbanística dos particulares há de entender-se que se trata do exercício de uma função pública por particular. Adverte Francisco Lliset Borrell^[22], em excelente monografia sobre o assunto, que o ‘direito positivo dos países ocidentais acolhe atualmente, com significativa generalidade, a possibilidade de os particulares colaborarem com a Administração Pública, muito ativamente, na transcendental tarefa, juridicamente diversa, de criação, ampliação e remodelação das cidades.’ O autor^[23] chega, nos seus estudos, ao conceito de ‘vicariato urbanístico’, figura segundo a qual o particular ou organização particular, atuando em nome próprio, desempenha uma atividade urbanística em substituição da Administração Pública.”

“9. No Brasil o direito urbanístico está ainda pouco desenvolvido, de modo que é muito cedo para se configurar, aqui, o vicariato urbanístico nos termos preconizados pelo citado autor espanhol.”

Acerca da concessão urbanística, o mestre da Faculdade de Direito do Largo São Francisco^[24] alinhava excelente tecido:

“A concessão urbanística consiste numa espécie de concessão de obras públicas não para a exploração de serviço subsequente e ressarcimento mediante a cobrança de tarifa. Tratar-se-á, então de uma concessão pura de obras públicas, não concessão mista de obras e serviços, figura que desponta na dogmática jurídica ainda muito timidamente. O já citado Francisco Lliset Borrell dá-nos o essencial de sua configuração, quando preleciona nos seguintes termos: ‘A concessão pura de obra pública tem por objeto a transferência de faculdades próprias da administração a um particular para a execução de obras de uso e aproveitamento gerais e de construções destinadas a serviços que se achem a cargo do Estado, província ou municípios, de cujo custo o concessionário se integrará, não através de tarifas de prestação de serviços ou de oferecimento de bens ao uso público, mas através da exploração de mais-valias ou subprodutos da obra mesma’. É o caso, por exemplo, de o poder público municipal elaborar um plano de reurbanização ou de renovação urbana de alguma área; sendo esta de propriedade privada, será desapropriada para a execução do plano, execução esta que poderá ser feita diretamente pelos órgãos da Prefeitura ou por empresa pública desta, como a EMURB (Empresa Municipal de Urbanização de São Paulo), ou por via de concessão; por esta, o concessionário assume os encargos da execução do plano com o direito de venda de parcelas ou de novas edificações da área urbanificada. O concessionário, portanto, cobrirá seus custos e terá seus lucros precisamente com as vendas de lotes ou de edificações (conforme os termos do instrumento de concessão) que sobrarem como em consequência da execução do plano de urbanificação da área delimitada. No sistema brasileiro ainda não há regulamentação dessa forma de concessão, como de resto também não há na Espanha, daí porque sua aplicação exige cuidados especiais para não resvalar para a ilegitimidade, especialmente tendo-se em mente que o concessionário somente poderá ser escolhido mediante licitação.”

Em sua dissertação de mestrado em Direito Urbanístico, o jurista Paulo José Villela Lomar^[25], definiu concessão urbanística como:

“(...) espécie de concessão de obra pública destinada à realização de atividades de urbanização ou de reurbanização previstas no planejamento urbano, consiste na transferência de sua execução a empreendedor privado, a ser remunerado mediante a exploração da obra considerada no seu conjunto, conforme este tenha sido delimitado na lei do plano.”

Posteriormente, a luminar jurista Mariana Novis^[26], a partir das leis municipais do Projeto Nova Luz, define concessão urbanística como:

“um instrumento de política urbana que tem por fim a urbanização ou reurbanização de parte do território municipal a ser objeto de requalificação da infraestrutura urbana e de reordenamento do espaço urbano, sendo representada por um contrato administrativo precedido de licitação, cujo objeto envolve a delegação pelo Poder Público da execução de obras urbanísticas de interesse público, por conta e risco da empresa concessionária, tendo seu investimento remunerado e amortizado mediante a exploração dos imóveis resultantes destinados a usos privados nos termos do contrato de concessão, entre outras fontes.”

Nesta senda, vêm os entendimentos do memorável jurista Hely Lopes Meirelles^[27], a partir da experiência da Nova Luz, e do Professor Adilson Abreu Dallari^[28], ao citar José Afonso da Silva e Paulo José Villela Lomar. Com brilhantismo, que lhe é peculiar, o jurista Marçal Justen Filho^[29] fundamenta que:

“Nessa linha [em que pode ser compreendida não pelo Direito Administrativo mas pelo Direito Urbanístico a concessão a propósito de uma relação jurídica que redunda na exploração de atividades claramente econômicas, de natureza privada, pelo particular ‘contratado’], cabe assinalar que a concessão urbanística da legislação paulistana parece ter uma filiação a uma figura do Direito francês denominada convention d’aménagement urbain ou concession d’aménagement, largamente utilizada na França, onde está disciplinada no artigo L. 300-4 do Código de Urbanismo^[30]. Na França trata-se da idéia de transferir para a iniciativa privada os encargos, ônus, riscos e vantagens de providências de urbanização e reurbanização, envolvendo, isso, inclusive, eventualmente, a necessidade de expropriação compulsória de propriedade privada imobiliária para implementação de determinados projetos, os quais conduzirão a uma reformulação genérica da estrutura da região e com a perspectiva de que o particular investidor produza um resultado economicamente satisfatório para ele por meio da exploração comercial, em sentido amplo, do empreendimento, seja por meio da venda dos bens destinados à propriedade privada, seja por meio da exploração de espaços públicos.”

“Examinando a figura, Jacqueline Morand-Deviller^[31] assinala que ‘A jurisprudência não se pronunciou sobre o caráter de concessão de serviço público do contrato. A doutrina inclina-se pela afirmativa, ainda que sublinhando a singularidade do sistema’. No entanto, Laurent Richer opina em contrário, dizendo que ‘não são convenções de delegação de serviço público as convenções públicas e privadas de ‘aménagement’ que imponham ao concessionário ‘produzir’ terrenos construíveis e não ‘explorar’ um serviço público’^[32].”

Em fundamentação dos projetos de lei do Projeto Nova Luz assevera Paulo José Villela Lomar^[33]:

“A utilização deste instrumento jurídico encontra-se autorizada no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente nos arts. 1º e 2º da Lei Federal n.º 8.987/95, sendo-lhe aplicável o regime jurídico da concessão de serviço público previsto nesta lei, com as adaptações adequadas às suas peculiaridades. Aplicam-se também, subsidiariamente, no que couber, as normas gerais da Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, com as modificações que lhe foram introduzidas posteriormente. No Estado de São Paulo, são também aplicáveis à concessão urbanística as normas da Lei n.º 7.835, de 08 de maio de 1992... O uso da concessão urbanística, em geral, supõe a desapropriação para fins urbanísticos, realizada com base na lei do plano, para viabilizar a transformação de áreas privadas em áreas públicas mediante a consequente mudança de localização da infra-estrutura, dos demais equipamentos urbanos e comunitários e das demais áreas destinadas a usos privados. Cabe, ao Poder Público, neste caso, a decretação da utilidade pública e, ao concessionário, a promoção da desapropriação e a indenização aos expropriados. No âmbito municipal, a utilização da concessão urbanística pressupõe a aprovação de lei municipal, a ser editada com fundamento na autonomia assegurada no art. 18 da Constituição Federal, e como respeito às normas gerais editadas pela União, bem como, eventualmente, às normas estaduais suplementares, por acaso baixadas para atendimento de suas peculiaridades, conforme disposto nos parágrafos segundo e terceiro do art. 24 da Constituição Federal.”

Há muitos argumentos favoráveis. A jurista Regina Helena Costa^[34] respalda a concessão urbanística no princípio da subsidiariedade do Estatuto da Cidade, “pelo qual se confere preferência aos particulares na implementação do planejamento urbanístico, desde que estes possam fazê-lo de maneira adequada e suficiente”. Demais disso, o Professor Adilson Abreu Dallari^[35] associa às operações consorciadas (art. 32 do Estatuto da Cidade). Embora considere uma espécie de concessão, sob o regime público, a mestra Mariana Novis^[36] não a inclui na concessão de serviço público nem na concessão de obra pública nem na parceria público-privada, mas um instituto de autonomia conceitual. Ainda, pugna que pode, além de ser objeto do Direito Urbanístico, como também do Direito Administrativo; e reitera os fundamentos dados por Paulo José Villela Lomar.

Criterioso, o jurista Marçal Justen Filho^[37] não refuta a concessão urbanística, mas não defende a viabilidade do modelo do PDE 2002, em razão das dificuldades: jurídicas na omissão legislativa da União, na remessa à legislação das concessões de serviço público, e na necessidade de definição precisa dos encargos do particular, na inaplicabilidade dos mecanismos próprios da concessão; e econômicas, na delimitação prévia das vantagens e de sua remuneração econômica e na dificuldade de consagração de uma equação econômico-financeira. Comenta^[38], ainda, a aplicação do art. 15 da lei n.º 8.987/1995, sob a interpretação finalista quanto à licitação, pelos critérios do menor preço, melhor técnica e da combinação desses.

Por outro lado, vêm duras críticas do Professor Kiyoshi Harada^[39]:

“Para respaldar as desapropriações a cargo da concessionária, o projeto legislativo aduz que a concessão urbanística fica sujeita ao regime jurídico das concessões comuns regidas pela Lei Federal de nº 8.987, de 13-2-1995 com as complementações previstas na Lei Municipal nº 14.517, de 16-10-2007 e na Lei Federal nº 11.079, de 30-12-2004 (art. 4º). Pretendeu-se, com esse artifício jurídico, buscar base legal no art. 3º do Decreto-lei nº 3.365/41, estatuto básico das desapropriações... Esse projeto de lei está criando, na prática, a figura de concessionária de especulação imobiliária, atividade vedada ao próprio Poder Público... A concessão urbanística de que cuida a propositura legislativa sob exame é fruto de uma grande confusão conceitual. Confunde-se concessão de serviço público mediante licitação, hipótese em que pode ser conferida ao concessionário, por lei específica, a faculdade de desapropriar para expansão do serviço ou para melhorar o desempenho na execução do serviço concedido, com a concessão para execução de obras urbanísticas conferindo ao "concessionário" o poder de expropriar. Em outras palavras, a desapropriação não é para melhorar o desempenho na execução do serviço público concedido, mas para executar o plano de requalificação urbana apresentada pelo Executivo municipal. Ora, esse tipo de concessionário não existe, nem pode existir juridicamente. O que é permitido no sistema jurídico é a concessão de serviço público seguida de execução de obras, como no caso das rodovias pedagiadas a cargo de empresas particulares, vencedoras de certames licitatórios. A reurbanização não configura serviço público, mas execução de obras, e nem pode o Município outorgar à vencedora da licitação a "concessão urbanística" atingindo a propriedade particular, incluindo a superfície, o subsolo e o espaço aéreo respectivos em profundidade e em altura úteis ao exercício do direito (art. 1.229 do CC). Não se pode pactuar sobre direitos que não lhes pertencem. Isso é elementar... O mais estranho é que no âmbito do Município de São Paulo já existe a EMURB, empresa municipal com experiência no ramo e que já efetuou as reurbanizações de Santana e Jabaquara, promovendo a desapropriação com fundamento no art. 5º, letra "i" do Decreto-lei nº 3.365/41, desapropriação essa respaldada pela Corte Suprema (RE nº82.300, Rel. Min. Rodrigues Alckmin). Por que a utilização de terceiros para a reurbanização da "Nova Luz"? A explicação é óbvia. O Município simplesmente encontrou um jeito esperto de promover a requalificação urbana sem nada despender a título de desapropriação, transferindo o encargo de desapropriar ou de exercer o direito de preempção ao particular que não tem aptidão jurídica para receber esses poderes inerentes ao Poder Público. Tudo fica por conta do "concessionário", que investirá seu capital nesse negócio de desapropriar, construir e revender as unidades não destinadas ao uso especial pela administração pública. O concessionário poderá, ainda, vender ou locar espaços não caracterizados como sendo de uso comum do povo ou de uso especial, assim como promover a incorporação imobiliária. Em resumo, o concessionário terá direito a um determinado feudo dentro de uma cidade do século XXI.”

Ainda, em relação ao instituto em si, Samir Jorge Murad^[40] é categórico:

“Esses programas de revitalização, quando contemplam adaptações de prédios antigos para moradia, focam seu alvo no público de baixa renda. Nessa linha de pensamento, poderíamos concluir que as pessoas de baixo poder aquisitivo mereceriam morar sem o conforto e a comodidade dos quais as classes mais abastadas não abririam mão. Nada mais absurdo! Em alguns casos, acontece exatamente o contrário. A população pobre é deslocada da região onde está instalada há anos, para que as adaptações, intervenções e melhorias sejam utilizadas pelas classes de alto mais padrão, promovendo um desenvolvimento desigual, pois não se solucionam problemas básicos como saúde, habitação, educação e emprego. Isto nada mais é do que a implantação de um processo que se chama ‘gentrificação’ (do termo inglês gentrification), o qual ainda não consta dos dicionários da Língua Portuguesa.”

Neste sentido, em sua monografia final da graduação, Cleide Martins^[41] assevera que “(...) Seria uma espécie de política ‘sanitária’ para evacuar regiões degradadas sem que o Poder Público propiciasse o ‘mínimo existencial’.”

Especificamente quanto à aplicação da concessão urbanística na Nova Luz, Felipe Francisco de Souza^[42] cita trecho de entrevista pelo jurista Paulo José Villela Lomar concedida em 26 de janeiro de 2010:

“Por que o Poder Público estaria utilizando a concessão urbanística no projeto Nova Luz que parece não ser estrutural? Se em 2005, ele abriu valas técnicas para implementar infra-estrutura para as empresas se instalarem, para que serve a concessão urbanística? O Poder Público desapropriou algumas áreas, depois promoveu o cabeamento, e depois vai aplicar a concessão? Para que utilizar a concessão para a requalificação urbana de quadras, sem alteração no sistema viário e sem a implementação de grandes infraestruturas? Não faz o menor sentido. A concessão urbanística vai servir ali para quê? Essa é a pergunta. Demolir os prédios que existem para se fazer outros é uma operação de incorporação imobiliária, onde não existe a necessidade de construção de uma infraestrutura. Para este tipo de intervenção existem outros instrumentos urbanísticos, como o direito de superfície ou o consórcio imobiliário."

Em sua dissertação de mestrado o arquiteto Felipe Francisco de Souza^[43] concluiu sobre a regulamentação da concessão urbanística em São Paulo:

“Durante esse processo [de aprovação da lei n. 14.917, de 2009, do Município de São Paulo], ficaram claras as interferências institucionais e sociais de atores que tornaram possíveis a elaboração e posterior emergência da concessão urbanística em São Paulo. Se por um lado, o instrumento urbanístico foi inserido na agenda pública governamental como parte de um processo político, legitimado por meio do plano diretor da gestão PT; por outro, ele foi inserido na agenda pública governamental na gestão PSDB-DEM, como parte da solução para viabilizar um projeto criticado como higienista, denominado ‘Nova Luz’. (...) Como sugestão para futuros trabalhos, consideramos importante não apenas avaliar os rumos que o instrumento da concessão urbanística irá tomar, mas um maior aprofundamento teórico e conceitual sobre os atores sociais, em particular daqueles que influenciam a agenda de políticas urbanas... e os criados em função das características da atuação da política pública da aplicação da concessão urbanística..., procurando conhecer o caráter da luta desses atores, bem como desenvolver uma visão mais ampla das experiências vivenciadas por eles. Ainda, como sugestão, caberia avaliar o papel dos órgãos públicos municipais... na formulação, regulamentação e futura implementação de políticas urbanas. (...) Depois disso, acreditamos que ficará mais claro a quem realmente a concessão urbanística irá beneficiar, como será efetivado o controle social de suas ações e se ela será responsável por aplicar os preceitos do ‘direito à cidade’ estabelecido pelo Estatuto da Cidade (Lei Federal nº 10.257 de 2001).”

Com grande respeito ao Professor Kiyoshi Harada, a Samir Jorge Murad, a Cleide Martins e ao Arquiteto Felipe Francisco de Souza, de veementes argumentos, no entanto cabem algumas observações. O acórdão do Supremo Tribunal Federal (STF) no recurso extraordinário n.º 82.300 manteve o Plano de Renovação Urbana^[44] para a implantação do trem metropolitano (Metrô de São Paulo^[45]). Após essa decisão, a alínea “i” do art. 5º do decreto-lei n.º 3.365/1941 foi alterado pelas leis n.º 6.602, de 07 de dezembro de 1978, e n.º 9.785, de 29 de janeiro de 1999, as quais não foram julgadas inconstitucionais^[46]. A questão dos viciados em crack ainda está em progresso, com alguns abandonos e internações voluntárias e compulsórias^[47]. Neste contexto, o Professor Adilson Abreu Dallari^[48] conclui que:

“(...) Com a promulgação do Estatuto da Cidade ficou bastante dificultada a especulação imobiliária, que tende a desaparecer... O lucro honestamente obtido pelo desenvolvimento de projetos imobiliários que atendam ao princípio da função social da propriedade é garantido pela Constituição. Investir no mercado imobiliário é uma atividade de profunda relevância social... Um importantíssimo instrumento de implantação dessa nova ordem é, exatamente, a concessão urbanística. Mediante sua utilização será possível urbanizar áreas anteriormente reservadas à especulação e, também promover a renovação de áreas degradadas existentes em meio ao espaço urbanizado, otimizando-se os investimentos em equipamentos urbanos e sociais. Esses objetivos podem ser atingidos sem que o Poder Público tenha que aplicar recursos do erário. Caberá ao concessionário de determinado projeto urbanístico fazer os investimentos necessários, inclusive o pagamento das indenizações, remunerando-se com a venda ou locação dos novos espaços imobiliários criados de acordo com as prescrições estabelecidas pela lei autorizadora específica... Em matéria de desenvolvimento urbano é preciso aproveitar as experiências levadas a efeito em outros setores [como o das telecomunicações], facilitando a atuação adequada dos investidores privados e redobrando os meios de controle, para evitar eventuais desvios.”

Logo, o Poder Público pode efetivar o direito à moradia e o planejamento urbano (arts. 6º, 182 e 183, CF) com a colaboração da iniciativa privada, realizando fiscalização e controle administrativo, inclusive a autotutela, e judicial.

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5. Concessão Urbanística Aplicada na Nova Luz

Como bem lembra o Professor José Afonso da Silva^[49]: “(...) Em São Paulo houve uma tentativa de aplicação dessa figura [concessão urbanística] relativamente à renovação urbana de áreas da rua Vergueiro; mas o projeto por outras razões, não foi adiante.” Em busca desses fatos, logrou-se encontrar a dissertação de mestrado de Fernão Lopes Ginez de Lara^[50] sobre uma das maiores comunidades nas décadas de 1950-1960, a favela do Vergueiro, que existiu em imóveis da Vila Mariana. Em 1962 parceria do Governo do Estado, Prefeitura Municipal de São Paulo e entidades privadas como como o Movimento Universitário de Desfavelamento (MUD) e o Movimento das Organizações Voluntárias pela Promoção do Favelado (MOV) buscaram requalificar a região. Entretanto, a partir de 1969 essa área foi parcialmente expropriada pela Municipalidade^[51] e despejada para cumprimento de mandados judiciais na gestão de Paulo Salim Maluf para futuro loteamento e para a implantação da Linha Azul do Metrô de São Paulo no âmbito do Plano de Renovação Urbana.

Em 2004, no planejamento da campanha eleitoral de José Serra^[52] à Prefeitura do Município de São Paulo, o grupo de trabalho sobre transportes e mobilidade urbana contou com as sugestões do Engenheiro Paulo Mendonza Negrão, dentre as nove^[53] acolhidas pelo candidato, destaca-se a de revitalização do espaço formado por vias da região central paulistana (Rua Cásper Líbero, Rua Mauá, Rua Duque de Caxias, Rua Santa Ifigênia e Avenida Ipiranga, não atingindo o comércio de eletrônicos – em 19 quarteirões) para que os residentes pudessem ter assegurados de maneira digna seus direitos à moradia, ao trabalho, ao transporte, saúde, além de acolhimento de moradores de rua.

Iniciado em 2005 na gestão de Gilberto Kassab, o Projeto Nova Luz tem envolvido mais do que desapropriações, demolições^[54] (iniciadas em 26 de outubro de 2007) e construções. Foi aprovada lei municipal concedendo incentivos fiscais^[55]. Foram executados licitação e contrato administrativo com inspiração parcial na restauração de Solidare, região central de Beirute^[56]: além de incluir a zona especial de interesse social (ZEIS) no edital, o espaço não se restringia à ideia inicial e abrangeu a área compreendida pelo perímetro iniciado na intersecção da Avenida Rio Branco com a Avenida Duque de Caxias, seguindo pela Avenida Duque de Caxias, Rua Mauá, Avenida Cásper Líbero, Avenida Ipiranga e Avenida Rio Branco até o ponto inicial, em 45 quarteirões, que, além de abranger as ruas especializadas no comércio de eletrônicos, inclui a Cracolândia, como bem anota Hely Lopes Meirelles^[57]. Foram contratadas a Contracta Engenharia Ltda. para a requalificação urbana das ruas de 2009 a abril de 2010^[58] e 23 empresas para instalarem-se na região^[59]. Foi aprovado pelo órgão especializado de proteção ao patrimônio histórico e cultural^[60]. Foi realizado o licenciamento ambiental^[61], com aprovação do parecer técnico do Estudo de Impacto Ambiental e Relatório de Impacto ao Meio Ambiente (EIA-RIMA)^[62]. Consolidou-se o Plano Urbanístico^[63]. De 23 de maio de 2007 em diante houve a Mega-Operação Nova Luz para coibir e punir infrações administrativas, penais (como o tráfico de drogas) de trânsito^[64]. Nas ruas foram substituídas as luminárias por mais eficientes – de vapor de sódio^[65]; plantaram-se mudas^[66]. Foi parcialmente restaurado o Arquivo Público Municipal^[67].

Sucede que houve forte reação que repercutiu na gestão de Fernando Haddad quanto ao futuro do Projeto Nova Luz. Antes da campanha eleitoral de 2012, em 03 de janeiro, ocorreu a Operação Centro Legal: a disputa eleitoral entre líderes de dois importantes partidos políticos para buscar solução para os toxicômanos na Cracolândia com a prisão de traficantes e a internação compulsória de viciados. Embora muitos tenham sido detidos e alguns internados, no final de janeiro de 2012 os toxicômanos tinham se espalhado por 27 bairros, como: Barra Funda, nos trilhos da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM), Higienópolis, Luz, Campos Elíseos, Santa Cecília e nas proximidades do Elevado Costa e Silva (“Minhocão”), criando as ‘minicracolândias’. Em 24 de agosto de 2012 houve protesto de lojistas e vendedores da Rua Santa Ifigênia^[68]. Já na atual gestão não se descarta o prosseguimento do Projeto Nova Luz, embora tenha o prefeito anunciado que não o continuaria por ter criado, no início de seu mandato, órgão para autorizar e revisar todos os contratos em andamento^[69]. Após o gasto de R$ 14,7 milhões no planejamento, a Municipalidade despenderia entre R$ 355 milhões e 2 bilhões para a execução, em reanálise o atual Chefe do Executivo suspenderia o Projeto com base na Lei de Responsabilidade Fiscal e no vindouro anteprojeto de PDE^{[70] e [71]}, mas atualmente busca prosseguir sob o modelo de parceria público-privada^{[72] e [73]}. Com grande relevo, o alcaide apresentou Plano de Metas 2013-2016 com a requalificação da Área Central paulistana^[74].

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6. Concessão Urbanística perante o Poder Judiciário

As leis n. 14.917 e 14.918, de 2009, foram objeto de algumas ações judiciais.

A ação popular n.º 0043538-86.2011.8.26.0053 teve liminar concedida, mas depois foi cassada, despacho contra o qual foi interposto o agravo de instrumento n.º 0028056-29.2012.8.26.0000, o qual foi julgado improvido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP). A ação civil pública n.º 0022646-87.2012.8.26.0000, ajuizada pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, não prosperou.

A ação direta de inconstitucionalidade n.º 0069502-46.2011.8.26.0000, ajuizada pelo Sindicato do Comércio Varejista de Material Elétrico e Aparelhos Eletrodomésticos no Estado de São Paulo (Sincoelétrico), em nome de 62 mil comerciantes da região, e pela Câmara de Dirigentes Lojistas da Santa Ifigênia (CDL), perante o Órgão Especial do Egrégio TJ-SP, sob a relatoria do Desembargador Sousa Lima, julgou constitucionais essas leis municipais, em acórdãos de agravo regimental e em embargos declaratórios. O Órgão Especial do TJ-SP entendeu que não havia ocorrido vício nem afronta ao devido processo legal na aprovação dos projetos de lei por ter havido audiências públicas; que o concessionário pode executar a desapropriação (artigo 3º do decreto-lei n. 3.365, de 1941); não fere a ampla defesa a expropriação após a tentativa de composição amigável entre concessionário e proprietário do imóvel; por não visar à especulação imobiliária, mas ter finalidade pública, a desapropriação é urbanística. Desta decisão foi interposto o agravo em recurso extraordinário n.º 725.657-SP ao Supremo Tribunal Federal, em que o relator Ministro Celso de Mello, em despacho de 11 de dezembro de 2012, não conheceu do recurso^[75].

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Conclusão

Trata-se de importante instituto de Direito Urbanístico, bem como de Direito Administrativo, que merece constar da agenda política de Prefeituras e do Distrito Federal, até porque direito à moradia e mobilidade urbana estão na ordem do dia. A concessão urbanística é instrumento de urbanização e reurbanização de parte do espaço urbano, por meio de contrato administrativo, mediante prévia licitação, remunerando-se o contratado por sua conta e risco da exploração dos imóveis decorrentes da execução de projeto urbanístico previsto em plano específico e no Plano Diretor do Município. Deve obedecer à legislação municipal, que, por sua vez, obedece à Constituição Federal e às diretrizes de eventual legislação federal ou estadual. São adotados os modelos: o espanhol “vicariato urbanístico” e a francesa “convention d’aménagement urbain” ou “concession d’aménagement”. É concessão de serviços públicos; também não é concessão especial, logo não se confunde com as parcerias público-privadas. Salutar providência seria sua regulamentação em prestígio à gestão democrática, evitando-se forte oposição e reação popular.

Foi implantada em São Paulo no bairro da Santa Ifigênia, no Projeto Nova Luz. A concessão urbanística teve início em 2005 com planejamento, desapropriações e melhorias urbanas, estando prevista no Plano Diretor Estratégico (artigos 198, XII, e 239) e nas leis municipais n.º 14.917 e 14.918, de 07 de maio de 2009. O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou constitucionais essas leis de 2009.

Sobretudo, é um interessante instituto jurídico que merece ser aplicado e incluído na agenda política de Prefeituras e Câmaras Municipais para urbanificação e revitalização de espaços urbanos, efetivando o direito constitucional à moradia e a mobilidade urbana.

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Notas

^[1] SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 26-27.

^[2] SILVA, José Afonso da. Ob. cit., p. 31.

^[3] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 17. ed. atual. por Adilson Abreu Dallari. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 533-534.

^[4] MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit., p. 536.

^[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit., p. 537.

^[6] SILVA, José Afonso da. Ob. cit., p. 49-50.

^[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit., p. 575.

^[8] GASPARINI, Diógenes. Aspectos Jurídicos do Plano Diretor. In: Temas de Direito Urbanístico 4. Coordenador Daniel Roberto Fink. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, Ministério Público do Estado de São Paulo, 2005, p. 107-108.

^[9] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 56, de 20.12.2007. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 659.

^[10] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. rev., ampl. e atual. até a Lei nº 12.587, de 3.1.2012. São Paulo: Atlas, 2012, p. 363.

^[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit., p. 690.

^[12] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Ob. cit., p. 364.

^[13] Idem.

^[14] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit., p. 760-778.

^[15] Tramitava na Câmara Municipal de São Paulo o projeto de lei n.º 671, de 10 de outubro de 2007, que buscava revisar o Plano Diretor Estratégico. A redação original repetia em seu art. 212 a do art. 239 do atual Plano Diretor. Sucede que arquivado pela Comissão de Política Urbana, Metropolitana e Meio Ambiente em sessão de 27 de março de 2013 para que o Poder Executivo, após audiências públicas apresente novo projeto até agosto de 2013.

^[16] BONDUKI, Nabil. A revisão participativa do Plano Diretor. In: Folha de São Paulo, Seção Opinião, Tendências / Debates, segunda-feira, 18/03/2013, p. A3.

^[17] “Art. 46. O Poder Público municipal poderá facultar ao proprietário de área atingida pela obrigação de que trata o caput do art. 5º desta Lei, a requerimento deste, o estabelecimento de consórcio imobiliário como forma de viabilização financeira do aproveitamento do imóvel.”

“§ 1º Considera-se consórcio imobiliário a forma de viabilização de planos de urbanização ou edificação por meio da qual o proprietário transfere ao Poder Público municipal seu imóvel e, após a realização das obras, recebe, como pagamento, unidades imobiliárias devidamente urbanizadas ou edificadas.”

“§ 2º O valor das unidades imobiliárias a serem entregues ao proprietário será correspondente ao valor do imóvel antes da execução das obras, observado o disposto no § 2º do art. 8º desta Lei.”

^[18] “Artigo 32 – O disposto nesta Lei aplica-se à concessão de obra pública, atendidas suas peculiaridades e observados os seguintes preceitos:”

“I – o Poder Concedente poderá, a seu critério, conforme ficar expressamente previsto no contrato de concessão, autorizar o concessionário a contratar terceiros para a execução parcial dos trabalhos de construção, reforma, ampliação ou conservação da obra concedida, bem como exigir - lhe garantia de desempenho tendo em vista o fiel cumprimento das obrigações assumidas;”

“II – além da tarifa, o concessionário de obra pública poderá ser remunerado, nos termos previstos no edital e no contrato, dentre outras fontes, pela renda proveniente de contribuições de melhoria instituída pelo Poder Público, pela renda derivada da exploração, direta ou indireta, de áreas de serviço, lazer ou repouso, na faixa de domínio da obra pública ou em zona integrada ao patrimônio público por desapropriação extensiva ou qualquer outra forma, bem como pela receita decorrente de projetos associados;”

”III – no caso de investimentos de recursos públicos na obra dada em concessão, o contrato deverá prever mecanismos que permitam ampla fiscalização de sua adequada utilização.”

“Parágrafo único – O valor e a forma de pagamento da contribuição de melhoria, a que se refere o inciso II, serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à Administração, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da Lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”

^[19] SOUZA, Felipe Francisco de. A Batalha pelo Centro de São Paulo: Santa Ifigênia, Concessão Urbanística e Projeto Nova Luz. 1. ed. São Paulo: Paulo’s Editora, 2011, p. 62-89. Para a discussão da proposição, houve na Câmara Municipal de São Paulo audiências públicas em 6 e 17 de março de 2009 (na audiência pública de 6 de março foi ouvido o Professor Adilson Abreu Dallari – vide p. 63-65 – e na audiência de 17 de março foi ouvido o Professor Paulo José Villela Lomar – p. 69). O projeto de lei nº 87/2009 foi aprovado em primeira discussão em sessão plenária de 25 de março de 2009 (38 a favor e 12 em abstenção). Dele foi desmembrado o projeto n.º 158/2009, que cuida apenas da aplicação da concessão urbanística na Santa Ifigênia, sendo este aprovado “ab initio” em três comissões técnicas em 1º de abril de 2009 e havendo audiências públicas em 3 e 14 de abril de 2009. Os projetos de lei nº 87/2009 (na forma do substitutivo do vereador José Police Neto) e n.º 158/2009 foram aprovados em segunda discussão em sessão plenária de 22 de abril de 2009.

^[20] As diretrizes da concessão urbanística, nos termos do parágrafo único do artigo 1º, são: “elevar a qualidade do ambiente urbano, por meio da preservação dos recursos naturais e da proteção do patrimônio histórico, artístico, cultural, urbanístico, arqueológico e paisagístico; racionalizar o uso da infra-estrutura instalada, em particular a do sistema viário e de transportes, evitando sua sobrecarga ou ociosidade; promover e tornar mais eficientes, em termos sociais, ambientais, urbanísticos e econômicos, os investimentos dos setores público e privado; prevenir distorções e abusos no desfrute econômico da propriedade urbana e coibir o uso especulativo da terra como reserva de valor, de modo a assegurar o cumprimento da função social da propriedade; permitir a participação da iniciativa privada em ações relativas ao processo de urbanização; recuperar áreas degradadas ou deterioradas visando à melhoria do meio ambiente e das condições de habitabilidade; estimular a reestruturação e requalificação urbanística para melhor aproveitamento de áreas dotadas de infra-estrutura, estimulando investimentos e revertendo o processo de esvaziamento populacional ou imobiliário; estimular o adensamento de áreas já dotadas de serviços, infra-estrutura e equipamentos, de forma a otimizar o aproveitamento da capacidade instalada e reduzir custos; adequar a urbanização às necessidades decorrentes de novas tecnologias e modos de vida; possibilitar a ocorrência de tipologias arquitetônicas diferenciadas e facilitar a reciclagem das edificações para novos usos.”

^[21] SILVA, José Afonso da. Ob. cit., p. 326-327.

^[22] BORRELL, Francisco Lliset. La Actividad Urbanística de los Particulares. Madri: Montecorvo, 1972, p.24 apud SILVA, José Afonso da. Ob. cit., p. 326.

^[23] BORRELL, Francisco Lliset. Ob. cit., p. 96 e seguintes apud SILVA, José Afonso da. Ob. cit., p. 326.

^[24] SILVA, José Afonso da. Ob. cit., p. 326-327.

^[25] LOMAR, Paulo José Villela. A concessão urbanística. Dissertação apresentada à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo para a obtenção do grau de Mestre em Direito Urbanístico, sob a orientação do Professor Doutor Adilson Abreu Dallari, São Paulo, 2001, p. 97.

^[26] NOVIS, Mariana. O Regime Jurídico da Concessão Urbanística, Belo Horizonte, Editora Fórum, 2011, p. 144. Essa obra provém da dissertação apresentada à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo para a obtenção do grau de Mestre em Direito do Estado, subárea Direito Urbanístico, sob a orientação do Professor Doutor Márcio Cammarosano, na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, em 2010, com as críticas e sugestões da banca examinadora e com a atualização das referências bibliográficas.

^[27] MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit., p. 558.

^[28] DALLARI, Adilson Abreu. Concessões Urbanísticas. In MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO / PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA / CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DAS PROMOTORIAS DE JUSTIÇA DE HABITAÇÃO E URBANISMO / CAOHURB. Temas de Direito Urbanístico 3. São Paulo: Ministério Público / Imprensa Oficial, 2001, p. 19-23.

^[29] JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões Urbanísticas e Outorgas Onerosas. In WAGNER JÚNIOR, Luiz Guilherme da Costa (coord.). Direito Público – Estudos em Homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 528.

^[30] REPÚBLICA FRANCESA. Code de l’urbanisme. Disponível em: http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=F53DDBD15ADE46D67D3178AEDDCEEE63.tpdjo05v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006128562&cidTexte=LEGITEXT000006074075&dateTexte=20130403 Capturado em: 3.04.2013 - 18:52. Modificado este artigo pelo art. 7º da Lei n°2006-872 de 13 de julho de 2006, consta do Livro III (“Planejamento urbanístico”) do Código de Urbanismo o artigo L300-4, que reza: “O Estado e as coletividades territoriais, bem como seus órgãos públicos, podem conceder a realização das operações de planejamento previstas pelo presente Código a toda pessoa que possua atribuição. A atribuição das concessões de planejamento está sujeita pelo concedente a um procedimento de publicidade que permita a apresentação de diversas propostas concorrentes, nas condições previstas pelo decreto no Conselho de Estado. O concessionário assegura a gestão dos trabalhos e equipamentos que concorrem na operação previstos na concessão, bem como a realização de estudos e de todas as providências necessárias a sua execução. Ele pode ser obrigado pelo concedente a obter bens necessários à realização da operação, inclusive, se for o caso, pela via da expropriação ou da preempção. Ele efetua a venda, a locação ou à subconcessão dos imóveis situados no perímetro da concessão.” (tradução livre).

^[31] MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Cours de droit administratif des biens. 2. ed. Paris: Montchrestien, 2011, p. 659 apud JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit., p. 528.

^[32] RICHER, Laurent. Droit des contrats administratif. 3. ed. Paris: L.G.D.J., 2002, p. 448-449 apud JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit., p. 528.

^[33] LOMAR, Paulo José Villela. Ob. cit., p. 97-98.

^[34] COSTA, Regina Helena. Princípios do direito urbanístico na Constituição de 1988. In DALLARI, Adilson Abreu. FIGUEIREDO, Lúcia Valle (coord.). Temas de Direito Urbanístico 2, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 127.

^[35] DALLARI, Adilson Abreu. Ob. cit., p. 23-24.

^[36] NOVIS, Mariana. Ob. cit., p. 145-150.

^[37] JUSTEN FILHO, Marçal. Ob.cit. p. 532-535.

^[38] JUSTEN FILHO, Marçal. Ob.cit., p. 535-538.

^[39] HARADA, Kiyoshi. Concessão urbanística. Uma grande confusão conceitual. In Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2081, 13 mar. 2009. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/12454 Acesso em: 26 mar. 2013.

^[40] MURAD, Samir Jorge. A necessidade de agregar valor ao bem tombado particular para sua preservação. In: Revista do Advogado nº 102, Direito Ambiental, São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo, março de 2009, p.110.

^[41] MARTINS, Cleide. A desapropriação de imóveis urbanos não utilizados por não cumprimento da função social. Trabalho de conclusão de curso de graduação em Direito, sob a orientação do Professor Cícero Germano da Costa. São Paulo: Universidade São Francisco, 2009, p. 81.

^[42] SOUZA, Felipe Francisco de. Ob. cit., 2011, p. 146.

^[43] SOUZA, Felipe Francisco de. Um Olhar Crítico sobre a Concessão Urbanística em São Paulo...: Formulação pelo Executivo, Audiências Públicas e Regulamentação pelo Legislação. Dissertação apresentada à Escola de Administração de Empresas de São Paulo para a obtenção do grau de Mestre em Administração Pública e Governo, sob a orientação da Professora Doutora Marta Ferreira Santos Farah, São Paulo, 2010, p. 106-107.

^[44] Inicialmente abrangia os bairros paulistanos de Santana e Jabaquara, foi instituído pela lei municipal n.º 7.859, de 8 de março de 1973. A lei municipal n.º 7.670, de 24 de novembro de 1971, autoriza a constituição da Empresa Municipal de Urbanização (Emurb). O acórdão do STF versa sobre o Recurso Extraordinário n.º 82300/SP, Tribunal Pleno, Relator Ministro Rodrigues Alckmin, julgado em 12/04/1978, não conhecido por maioria, publicado no Diário da Justiça (DJ) 09-06-1978 pág. 04133 e na Revista Trimestral de Jurisprudência n.º 86 pág. 155, com a seguinte ementa: “DESAPROPRIAÇÃO. REURBANIZAÇÃO. EXECUÇÃO DE PLANO DEREURBANIZAÇÃO. - CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS PAULISTANAS NS. 7859, DE 08 DE MARCO DE 1973, ART. 5. E 7670, DE 24 DE NOVEMBRO DE 1971, ART.5., PARAGRAFO ÚNICO. - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.”

^[45] Criada em 24 de abril de 1968, a Companhia do Metropolitano de São Paulo (Metrô de São Paulo http://www.metro.sp.gov.br/) era empresa municipal; em 1979 passou a ter como sócio majoritário o Governo do Estado de São Paulo. O primeiro trecho construído é aquele entre as estações Santa Cruz e Vila Mariana, nas proximidades da extinta Favela do Vergueiro. Após a viagem de testes em 1972 entre o Jabaquara e a Saúde, sua inauguração para o público deu-se em 14 de setembro de 1974, ligando os bairros do Jabaquara e Vila Mariana. Atualmente atende os usuários quatro linhas (Azul (antiga Norte-Sul), Vermelha (antiga Leste-Oeste), Verde (antiga Paulista) e Lilás e outras na expansão do Metrô), tendo sido contratada a ViaQuatro (www.viaquatro.com.br) em regime de parceria público-privada para a exploração da Linha Amarela.

^[46] À Suprema Corte não chegou questionamento à lei n.º 9.785/1999. Quanto à lei n.º 6.602/1978, o STF decidiu ser ela constitucional em quatro acórdãos: Recurso Extraordinário n.º 104.456/PR, 2ª Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho, julgado em 08/04/1986, não conhecido v. u., publicado no DJ 27-06-1986 p. 11617; Recurso Extraordinário n.º 99593/GO, 2ª Turma, Relator Ministro Djaci Falcão, julgado em 13/12/1983, publicado no DJ 02-03-1984 p. 02786; Recurso Extraordinário n.º 90602/SP; 2ª Turma, Relator Ministro Moreira Alves, julgado em 15/03/1983, não conhecido v. u., publicado no DJ 03-06-1983 p. 17880; Embargos de Divergência no Recurso Extraordinário n.º 88742/MG, Tribunal Pleno, Relator Ministro Cordeiro Guerra, julgado em 19/11/1981, não conhecidos v. u., publicado no DJ 05-02-1982 p. 00442.

^[47] Como mostrou o programa “Globo Repórter” da Sexta-Feira Santa - 29 de março de 2013 (http://g1.globo.com/globo-reporter/videos/t/edicoes/v/projeto-de-pastor-para-viciados-em-crack-ja-recuperou-15-mil-pessoas/2488807/ 04:48 a 11:53), existem entidades religiosas (como a 1ª Igreja Batista de São Paulo com o Projeto Cristolândia, do Pastor Humberto Machado), que busca a recuperação desses dependentes do crack (estigmatizados como ‘noias’). O Poder Público, nas esferas estadual e municipal, vem promovendo políticas públicas para aplicar a Lei de Desinternação ou Lei Arouca (lei n.º 10.216, de 6 de abril de 2001), conferir ARRUDA, Eloisa de Souza. Internação Compulsória com Amparo da Lei. Revista Prática Jurídica, ano XII, n.º 132, Brasília, Editora Consulex, março de 2013, p. 29.

^[48] DALLARI, Adilson Abreu. Ob.cit., p. 24-25.

^[49] SILVA, José Afonso da. Ob. cit., p. 326. Desde a 1ª edição da obra em 1981 (p. 375) já constava tal fato.

^[50] LARA, Fernão Lopes Ginez de. Modernização e desenvolvimento: formação das primeiras favelas de São Paulo e a favela do Vergueiro. Dissertação apresentada ao Departamento de Geografia da Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas da Universidade de São Paulo para a obtenção do grau de Mestre na área de Geografia Humana, sob a orientação do Professor Doutor Anselmo Alfredo, São Paulo, 2012.

^[51] Em relação a essa área, foram editadas, dentre outras, as leis municipais n.º 5.733, de 23 de agosto de 1960, n.º 6.322, de 7 de junho de 1963, n.º 7.114, de 11 de janeiro de 1968, e n.º 9.734, de 6 de setembro de 1984.

^[52] São notórios os fatos: José Serra e Gilberto Kassab foram eleitos, nesta ordem, Prefeito e Vice-Prefeito; após um ano e três meses de mandato, Serra desincompatibilizou-se para concorrer ao Governo do Estado de São Paulo, elegeu-se e assumiu o governo estadual; Kassab assumiu a Prefeitura, reelegeu-se Prefeito em 2008 e concluiu seu mandato em 2012; foi eleito Fernando Haddad e este assumiu como o atual Prefeito de São Paulo.

^[53] Essa ideia proveio de episódio pessoal, quando era assessor especial de gabinete da Secretaria da Ciência, Tecnologia e Desenvolvimento Econômico, ao fazer o itinerário do Palácio dos Campos Elíseos para a Vila Mariana para ter acesso à Avenida 23 de Maio, cortava caminho pelas ruas desse quadrilátero e quase sempre encontrava as ruas completamente tomadas por usuários de crack e outras por profissionais do sexo, sem que houvesse qualquer ação policial, que oferecesse segurança aos cidadãos que por lá transitassem. Outras sugestões foram: a faixa exclusiva para motociclistas; cadastramento de carroceiros na zona urbana para regulamentar a locomoção deles nas vias públicas e calçadas, para não interferir no viário e nem aumentar ainda mais os riscos de acidentes; a regulamentação de caçambas (encampada por um vereador); e rebaixar os degraus do ônibus (a partir do pedido de uma idosa); entre outras.

^[54] SALGADO, Fernando. Prefeitura inicia demolições na Nova Luz e anuncia instalação de 23 empresas no bairro. In Diário Oficial da Cidade de São Paulo, ano 52, n. 201, sábado, 27.10.2007, p. II.

^[55] A lei n. 14.096, de 08 de dezembro de 2005, concede desconto de 50% no Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e abatimento no Imposto Sobre Serviços (ISS), que cai para 2% para quem se instalar na Santa Ifigênia, podendo, ainda, obter até 80% do valor do investimento no imóvel em incentivos fiscais, que seriam convertidos em Certificados de Incentivo ao Desenvolvimento (CIDs), podendo ser utilizado para a obtenção de descontos no IPTU e ISS, além dos previstos na referida lei, e até para a compra de bilhete único para os funcionários, sendo dividido o valor total do benefício por cinco, sendo que as parcelas serão concedidas anualmente.

^[56] Diário Oficial da Cidade de São Paulo, ano 54, n. 41, quarta-feira, 4.3.2009, p. II.

^[57] MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit., 2013, p. 559.

^[58] GAJARDONI, Alexandre. Ruas da região da Luz receberão serviços de requalificação urbana. In Diário Oficial da Cidade de São Paulo, ano 53, n. 233, quinta-feira, 11.12.2008, p. I.

^[59] Diário Oficial da Cidade de São Paulo, ano 52, n. 201, sábado, 27.10.2007, p. II.

^[60] Diário Oficial da Cidade de São Paulo, ano 52, n. 2, quinta-feira, 4.1.2007, p. 41. Na 386ª Reunião Ordinária do Conselho Municipal de Preservação do Patrimônio, Histórico, Cultura e Ambiental da Cidade de São Paulo (CONPRESP), em 03 de outubro de 2006.

^[61] Diário Oficial da Cidade de São Paulo, ano 57, n. 147, terça-feira, 7.8.2012, p. 28.

^[62] Diário Oficial da Cidade de São Paulo, ano 57, n. 144, quinta-feira, 2.8.2012, p. 28-38. Resolução n.º 151 /CADES/2012, de 1º de agosto de 2012, do Conselho Municipal do Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, que aprovou o Parecer Técnico 23/CADES/12 elaborado pela Câmara Técnica III – Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo, Complexos Urbanos e Habitação, que analisou o Estudo de Impacto Ambiental do Licenciamento Ambiental do Projeto Nova Luz.

^[63] Diário Oficial da Cidade de São Paulo, ano 57, n. 146, sábado, 4.8.2012, p. 22. Apresentação do Luis Ramos na 141ª Reunião Plenária Ordinária do CADES em 28 de junho de 2012, no Edifício Martinelli em São Paulo.

^[64] MARQUES, Dirceu. Operação Nova Luz lacra 21 estabelecimentos em 15 dias. In Diário Oficial da Cidade de São Paulo, ano 52, n. 104, quinta-feira, 7.6.2007, p. III.

^[65] Diário Oficial da Cidade de São Paulo, ano 52, n. 108, sexta-feira, 5.6.2007, p. I.

^[66] MURANO, Bia. Plantio de 100 mudas de árvores recupera o verde da Nova Luz. In Diário Oficial da Cidade de São Paulo, ano 52, n. 42, quarta-feira, 7.3.2007, p. II.

^[67] Diário Oficial da Cidade de São Paulo, ano 54, n. 60, terça-feira, 31.3.2009, p. I.

^[68] GLOBO. Protesto bloqueia Rua Santa Ifigênia, no Centro de SP Manifestantes protestavam contra projeto da Nova Luz. G1. 24/08/2012 16h06 - Atualizado em 24/08/2012 16h06 Disponível em: http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2012/08/protesto-bloqueia-rua-santa-ifigenia-no-centro-de-sp.html Capturado em: 27.3.2013 - 23:48.

^[69] Criou a Junta Orçamentário-Financeiro (JOF) pelo decreto n. 53.687, de 2.1.2013 (Diário Oficial da Cidade, ano 58, n. 2, quinta-feira, 3.1.2013, p. 1).

^[70] Diário Oficial da Cidade de São Paulo, ano 58, n. 43, quarta-feira, 6.3.2013, p. 73-77. Discurso do vereador Angelo Andrea Matarazzo, ex-secretário Municipal de Coordenação das Subprefeituras, com aparte de Nabil Bonduki.

^[71] SPINELLI, Evandro. Haddad engaveta plano de Kassab do projeto Nova Luz em SP. Folha de São Paulo, Cotidiano, 24/01/2013 - 05h00, Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1219633-haddad-engaveta-plano-de-kassab-do-projeto-nova-luz-em-sp.shtml Capturado em: 27.3.2013 - 17:22.

^[72] DIAS, Guilherme Soares. Haddad quer estender “Nova Luz” a outras áreas do centro de SP. Valor Econômico, 28/02/2013 às 16h07. Disponível em: http://www.valor.com.br/brasil/3027150/haddad-quer-estender-nova-luz-outras-areas-do-centro-de-sp Capturado em: 27.3.2013 - 17:31.

^[73] GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Governo de SP apresenta PPP do Centro em fórum brasileiro de arquitetura e urbanismo. 05/04/2013. Disponível em: http://www.saopaulo.sp.gov.br/spnoticias/lefotos.php?id=10674 Capturado em: 10/04/2013- 11:43.

CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO. PARCERIA VAI REVITALIZAR O CENTRO DE SÃO PAULO. 07/04/2013 - 11:30. Disponível em: http://www.camara.sp.gov.br/index.php?option=com_content&view=article&id=14942:parceria-vai-revitalizar-o-centro-de-sao-paulo&catid=127:cidade&Itemid=65. Capturado em: 10/04/2013 - 11:25.

^[74] CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO PAULO. Paulistano poderá acompanhar Plano de Metas pela Internet, 26/03/2013 - 18:00, Disponível em: http://www.camara.sp.gov.br/index.php?option=com_content&view=section&layout=blog&id=12&Itemid=128&limitstart=45, Capturado em: 03/04/2013 - 17:57. O Plano de Metas pode ser obtido no link http://www.camara.sp.gov.br/images/pdf/AF_FolhetoProgramaMetas.pdf. Neste (p. 23, 30, 34 e 41) destacam-se: nas “Articulações Territoriais” a de n.º 4 (“Requalificação da área central”); e nos “Eixos Temáticos” o n.º 1 (“Compromisso com os direitos sociais e civis”) com o Objetivo 11 (“Requalificar os espaços públicos”) com a Meta 57 (“Requalificar a infraestrutura e os espaços públicos do Centro, incluindo a renovação dos calçadões e projetos estratégicos no Vale do Anhangabaú, Parque Dom Pedro II, Pátio do Pari e os arredores do Mercado Municipal”) e o Eixo n.º 3 (“Gestão descentralizada participativa e transparente”) com o Objetivo 21 (“Revisar o marco regulatório do desenvolvimento urbano de forma participativa”) com as Metas n.º 98 (“Revisar o Plano Diretor Estratégico”), n.º 99 (“Revisar a Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo”) e n.º 100 (“Revisar os Planos Regionais Estratégicos”).

^[75] Aplicando a súmula STF 735, o Ministro Celso de Mello despachou que não cabe recurso extraordinário de decisão concessiva de liminar.