Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova
Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova
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O juiz deve a prova de quem tem melhores condições de fazê-lo. Mencionam-se os casos de erro médico, dano ambiental, relações de consumo, acidente do trabalho e outros semelhantes.
Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito de prova. 3. Ônus da prova. 4.Ônus subjetivo e ônus objetivo. 5. Principais teorias sobre o ônus da prova. 6.A distribuição estática do ônus da prova adotada no direito processual brasileiro: art. 333 do CPC 7.Inversão do ônus da prova. 8.Convenções sobre o ônus da prova. 9.Ônus da prova de fato negativo. 10.A prova diabólica. 11.O surgimento e aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no Mundo 12.Aplicação da Teoria no Brasil. 13.A positivação da Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor 14.Casos de aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova.15.A proposta da adoção de teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no Projeto do novo CPC. 16.Conclusão.
1. Introdução
A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova é um tema que se mostra importante, atualmente, no cenário do direito processual civil brasileiro, porquanto consta do projeto do novo código a proposta de adotar um método supletivo ao da teoria estática do ônus da prova, prevista no artigo 333 do atual CPC.
A ideia concebida por Bentham e divulgada por Peyrano permite que o juiz distribua o ônus da prova para quem tem melhores condições de produzi-la, independentemente da posição processual da parte no processo e da natureza do fato alegado em juízo.
Isto porque a prática forense tem revelado a ineficiência do modelo atual em que o fato constitutivo aduzido pelo autor mostra-se de difícil prova ou impossível em determinadas ações judiciais, tais como o erro médico, o dano ambiental, a responsabilidade civil por acidente do trabalho, a responsabilidade civil decorrente das relações de consumo e outras situações em que o autor não detém meios para provar o fato gerador do seu direito.
Neste enfoque, procura-se, no singelo trabalho, delinear os contornos do tema, de modo a fazer, inicialmente, considerações gerais sobre a prova, e depois, abordar as teorias existentes sobre o ônus da prova até chegar à concepção adotada pelo modelo brasileiro, prevista no artigo 333 do CPC.
Em seguida, abordam-se os aspectos que levam à necessidade de dinamização dos encargos probatórios, o surgimento da teoria das cargas dinâmicas e sua utilização em determinados países.
E, finalmente, incursiona-se na análise da aplicação da teoria no direito processual brasileiro, da possibilidade de aplicação da teoria ainda pelo atual código de processo civil, do pioneirismo engendrado no código de defesa do consumidor ao ali positivar expressamente a dinamização da prova supletivamente e a proposta contida no projeto do novo código de se adotar a dinamização do ônus da prova como critério supletivo que se possa valer o juiz quando resultar ineficiente a distribuição estática.
2. Conceito de prova
Na acepção comum, a palavra prova consiste no ato de demonstrar a verdade de uma proposição ou de um fato, ao passo que na acepção jurídica há várias conotações, como: a) ato de provar; b) meio de prova, como documental, pericial ou testemunhal; e c) resultado de atos tendentes a formar um convencimento judicial.
Eduardo Cambi conceitua que juridicamente, o vocábulo prova é plurissignificante, já que pode ser referido a mais de um sentido, aludindo-se ao fato representado, à atividade probatória, ao meio ou fonte de prova, ao procedimento pelo qual os sujeitos processuais obtêm o meio de prova ou, ainda, ao resultado do procedimento, Isto é, a representação que dele deriva (mais especificamente, à convicção do juiz).[1]
João Batista Lopes afirma que o conceito de prova detém dois aspectos; o objetivo e o subjetivo. Sob o aspecto objetivo, é o conjunto de meios produtores da certeza jurídica ou o conjunto de meios utilizados para demonstrar a existência de fatos relevantes para o processo.[2] Sob o aspecto subjetivo, acrescenta o autor, é própria convicção que se forma no espírito do julgador a respeito da existência ou inexistência de fatos alegados no processo.[3]
Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, comentam :Comumente, a definição de prova vem ligada a ideia de reconstrução (pesquisa) de um fato, que é demonstrado ao magistrado, capacitando-o a ter certeza sobre os eventos ocorridos e permitindo-lhe exercer a sua função. Assim, por exemplo, manifesta-se LESSONA, dizendo que provar, nesse sentido, significa fazer conhecidos para o juiz os fatos controvertidos e duvidosos, e dar-lhe a certeza do seu modo preciso de ser. Nessa linha, LIEBMAN define prova como sendo os meios que servem para dar o conhecimento de um fato e por isso para fornecer a demonstração e para formar a convicção da verdade de um fato específico.[4]
Feita a delibação na doutrina italiana, arrematam os citados autores: Seja como for, em todas essas construções observa-se a nítida vinculação a ideia de que a prova se destina ao passado, `a reconstrução de um fato pretérito ou, enfim, à verificação desse fato, gerando no juiz a convicção de certeza sobre sua efetiva ocorrência.[5]
Enfim, entendo que a prova vem a ser todo o acervo de dados, informações e constatações que pode o juiz angariar no curso do processo para formar o seu convencimento de tal modo que a verdade não seja apenas fruto da verdade formal derivada de consequências processuais, mas sim decorrente da verdade real, da verdade coincidente com os fatos históricos como realmente transcorreram.
3. Ônus da prova
Na acepção comum, ônus é expressão sinônima de dever, de obrigação[6], ao passo que ônus na acepção jurídica tem ela outra conotação. Francesco Carnelutti, um dos primeiros a fazer a distinção entre ônus e obrigação define a obrigação como subordinação de um interesse do obrigado a um interesse de outro, o ônus é a subordinação do interesse do onerado a outro interesse do mesmo sujeito.[7]
Todavia, a distinção feita por Carnelutti foi criticada por grande parte doutrina, em razão de entender-se de que o ônus não se constitui como uma espécie de dever, mas sim de um direito subjetivo ou poder.
Leo Rosenberg define ônus como interesse da parte na atividade de probatória com o propósito de alcançar êxito na pretensão[8].
Pontes de Miranda distingue ônus de dever como sendo relação jurídica entre dois sujeitos, enquanto ônus é a relação em si mesmo, ou seja, satisfazer ou não a tutela do próprio interesse.[9]
João Batista Lopes afirma que não existe dever jurídico de provar, mas simplesmente ônus de fazê-lo, [10]
Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina apontam diferenças entre faculdade, ônus e dever processual. Ônus constitui-se como atividade a ser desempenhada pela parte que lhe gera benefícios. Omisso nesta atividade, gera para parte consequências negativas. A faculdade consiste em opção pela parte de determinado ato processual sem consequências, como por exemplo indicar bens à penhora com a petição inicial, conforme a regra do art. 652,§ 2º do CPC. O dever processual se liga a conduta e não ao ato isolado.[11]
Arruda Alvim Candido classifica ônus da prova como ônus perfeito e imperfeito. O primeiro consiste na consequência jurídica danosa à parte que não cumpre o ato processual, como por exemplo, se parte não recorrer da sentença transita em julgado, ao passo que o segundo consiste numa eventual consequência processual, como por exemplo, se a parte perde a oportunidade de fazer determinada prova, nem sempre poderá haver a sucumbência da demanda, porquanto a outra parte poderá fazer tal prova.[12] Dinamarco ainda define ônus em absoluto e relativo, sob significado correlato de perfeito e imperfeito.[13]
Enfim, a doutrina é vasta na conceituação de ônus.. Todavia, é necessário antes de concluir a sua definição, distinguir ônus de alegação e ônus da prova.
Segundo João Batista Lopes ônus da alegação consiste no cumprimento que as partes têm de fazer a alegação de todos os fatos que vão embasar a pretensão ou a defesa. Nas expressões do autor, “Antes do exame do ônus da prova importa registrar que as partes têm o ônus da alegação dos fatos que servem de base para os seus pedidos (pedido de procedência, pedido de improcedência).”[14]
Verifica-se que o ônus da alegação está presente nos artigos 128, 301, 302 e 303 e 517 do CPC.
Neste contexto, o ônus da prova consiste como uma noção processual que contém a regra do juízo por meio da qual se indica ao juiz como falar quando não encontra no processo provas que lhe deem a certeza sobre os fatos que devem fundamentar sua decisão e, indiretamente, estabelece a qual das partes interessa a prova de tais fatos, para evitar consequências desfavoráveis.[15]
A meu ver, ônus é o encargo atribuído à parte de fazer a prova de determinadas alegações posta em juízo, que será transmudado como regra de julgamento quando o juiz concluir que os elementos coletados nos autos são insuficientes para decidir a demanda.
4..Ônus subjetivo e ônus objetivo
A bipartição de ônus prova entre ônus subjetivo e objetivo reside justamente na última ilação acima. Ônus da prova subjetivo é o encargo atribuído à parte, enquanto ônus da prova objetivo é a regra de julgamento que dessume da falta de provas pare se concluir quem tem razão e que não a tem.
Barbosa Moreira explica que: O desejo de obter a vitória cria para a litigante a necessidade, antes de mais nada, de pesar os meios de que se poderá valer no trabalho de persuasão e de esforçar-se, depois, para que tais meios sejam efetivamente utilizados na instrução da causa. Fala-se, ao propósito, de ônus da prova, num primeiro sentido(ônus subjetivo ou formal).[16]O mesmo autor ainda define o ônus objetivo: A circunstância de que, ainda assim, o litígio deva ser decidido torna imperioso que alguma das partes suporte risco inerente ao mau êxito da prova. Cuida então a lei, em geral, de proceder a uma distribuição de riscos: traça critérios destinados a indicar, conforme o caso, qual dos litigantes terá de suportá-los, arcando com as consequências desfavoráveis de não se haver provado o fato que lhe aproveitava. Aqui também se alude ao ônus da prova, mas num segundo sentido (ônus objetivo ou material).[17]
João Batista Lopes, com apoio em Rosenberg, conclui que : Como se vê, há dois aspectos do ônus da prova, bem claros e definidos: a) o ônus subjetivo (a quem incumbe provar); b) o ônus objetivo(encerrada a prova, irrelevante é indagar se houve estrita observância das regras que regem o ônus subjetivo da prova, pois, o juiz destinatário dela, julgará a causa levando em consideração todos os elementos constantes dos autos).[18]
5. Principais teorias sobre o ônus da prova
As principais teorias sobre o ônus da prova representam um panorama das diferentes doutrinas a respeito do tema e que de uma e outra influenciaram os ordenamentos jurídicos na adoção de uma delas que melhor expressasse a ordem jurídica processual daquele país. Como se verá o Brasil não se quedou inerte na sua opção.
Paulo Rogério Zaneti , com apoio na obra de Sebastião Soares Faria, intitulada Principaes Theorias Relativas ao Ônus Probandi extrai as principais teorias sobre o tema.[19]
3.1Teoria de Bentham
Para Jerémie Bentham, o ônus da prova cabe à parte que melhor tiver condições para satisfazê-lo, com menor demora, despesas e constrangimentos.
A teoria de Bentham representa o nascedouro da teoria das cargas dinâmicas da prova, que será difundida por Jorge W Peyrano, conforme se verá mais adiante.
3.2 Teoria de Webber
A teoria de Webber usa expressões indeterminadas na definição de sua teoria que dificulta o seu real alcance.
Paulo Rogério Zaneti, com apoio, em Sebastião Soares de Faria explica: Pela teoria de Webber, quem procura fazer valer em todo ou em parte, perante um magistrado, um direito ou uma liberação (Befreivng) de direitos ou de usurpações de outrem é obrigado a provar os fatos ainda incertos, cuja verdade é o pressuposto do direito ou da liberação.[20]
3.3Teoria de Benthmann-Hollweg
Para Bentthmann-Hollweg, quem afirma a existência de um direito deve fazer a prova e não o adversário. Este apenas resistirá à pretensão.
3.4 Teoria de Fitting
Segundo Zaneti, com apoio em Moacyr Amaral Santos , sintetiza-se a teoria de Fitting, com a seguinte assertiva: quem tem interesse na aplicação de uma norma jurídica deve provar seus pressupostos de fato[21].
3.5 Teoria de Gianturco
A teoria de Gianturco defende que a prova deve ser feita por aquele que pretender vantagem. O fundamento é lacônico, porquanto tanto o autor como o réu pretendem vantagens no processo com o prevalecimento de suas alegações.
3.6Teoria de Demogue
A teoria de Demogue se aproxima da Bentham, porquanto aqui também se sustenta que o ônus da prova incumbe à parte melhor possui condições para satisfazê-la.
3.7 Teoria de Chiovenda
Para Chiovenda o encargo probatório se divide entre as partes, sob os critérios da oportunidade e do interesse. O jurista italiano sustenta a distribuição do ônus da prova dependendo da natureza dos fatos alegados pelo autor e pelo réu. O autor provaria os fatos constitutivos da pretensão e o réu os fatos impeditivos. Inicia-se aqui o mecanismo da distribuição estática do ônus da prova conforme os fatos alegados pelas partes. .
3.8 Teoria de Carnelutti
Para Carnelutti, a repartição do ônus da prova também é conveniente. Todavia, sustenta que cada parte deve provar as suas alegações, o que de certa forma cairia no seguinte enunciado: ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos e o réu o ônus da prova das exceções, tais como fatos impeditivos, modificativos e extintivos.
3.9Teoria de Betti
Para Betti, o critério da afirmação do ônus da prova deve ser o da afirmação e o da igualdade entre as partes. Cabe ao autor a prova dos fatos que embasam o seu pedido, assim como cabe ao réu, se não apenas negar a existência dos fatos afirmados pelo autor, os fatos que afastam a eficácia jurídica daqueles alegados pelo autor na ação. Em suma, a teoria resulta da seguinte assertiva: os fatos constitutivos devem ser provados pelo autor e os fatos impeditivos, modificativos e extintivos pelo réu.
Verifica-se aqui que a concepção de Betti foi adotada pelo Código de processo civil brasileiro, no artigo 333.
3.10 Teoria de Rosemberg e Micheli.
A Teoria de Rosemberg é muito similar a de Micheli. Rosemberg sustenta que autor e réu devem provar os pressupostos da norma que lhe são favoráveis alegados, na inicial e defesa.
Gina Antonio Micheli segue a mesma linha, contudo, ele afirma que ônus da prova é definido pela posição da parte relativamente ao efeito jurídico que pretende conseguir [22].
6.A distribuição estática do ônus da prova adotada no direito processual brasileiro: art. 333 do CPC
O Código de Processo Civil brasileiro adotou as Teorias de Chiovenda e Betti, conforme a redação do artigo 333 do CPC, transcrita abaixo:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor .
Parágrafo único: É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I – recair sobre direito indisponível da parte; II tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Note-se que o dispositivo foi concebido para elucidar a quem cabe o ônus da prova de determinada alegação.
A doutrina é robusta quanto à definição de fatos constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos.
João Batista Lopes afirma que fato constitutivo é o acontecimento da vida que serve de fundamento ao pedido do autor. Dá exemplos de fatos constitutivos a locação, a mora do inquilino, na ação de despejo por falta de pagamento.Quanto ao fato impeditivo, é aquele que obsta as consequências jurídicas objetivadas pelo autor e dá como exemplo a incapacidade civil. Quanto ao fato modificativo afirma que é aquele que opera a alteração da relação jurídica e dá como exemplo a ocupação inicial do imóvel a titulo de comodato que depois se converte em locação. O fato extintivo é aquele que acarreta o fim da relação jurídica, e dá como por exemplo o pagamento de uma dívida. [23]
Fredie Didier Jr. afirma que o fato constitutivo é o fato gerador do direito afirmado pelo autor em juízo.. Dá como exemplos o testamento e o falecimento do testador gera direito à sucessão; um ato ilícito e culposo, causador do dano gera direito à indenização. O fato impeditivo é aquele cuja existência obsta que o fato constitutivo produza efeitos e o direito dali nasça –tal como a incapacidade, o erro, o desequilíbrio contratual. O fato modificativo é aquele que tendo por certa a existência do direito, busca , tão somente, alterá-lo – tal como a moratória concedida ao devedor. O fato extintivo é aquele que retira a eficácia do fato constitutivo, fulminando o direito do autor e a pretensão de vê-lo satisfeito – tal como o pagamento, a compensação, a prescrição, a exceção do contrato não cumprido, a decadência legal. [24]
A meu ver, fatos constitutivos são os fatos que justificam o pedido; os fatos modificativos são aqueles que reconhecem os fatos constitutivos, mas invocam outros fatos que estacam as consequências jurídicas dos fatos afirmados na inicial, como por exemplo o autor ingressar com uma ação de despejo por falta de pagamento e o réu reconhecer a ocupação do imóvel mas afirmar que não ele locatório mas sim comodatário. Quanto aos fatos impeditivos e extintivos adoto o conceito de João Batista Lopes.
7.Inversão do ônus da prova
Há casos pontuais em que a distribuição do ônus da prova se verifica de forma diferente daquela prevista no artigo 333 do CPC. Pode ocorrer a chamada inversão do ônus da prova, em que a prova antes atribuída por uma parte passa a ser da outra.
Esta inversão do ônus da prova é aquela que pode ocorrer nos termos da lei ou por determinação do juiz. A primeira é chamada de inversão ope legis e a segunda ope iudicis.[25]
É exemplo de inversão ope legis a estabelecida no artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor[26],que dispõe sobre a propaganda enganosa. A inversão ope iudicis é a prevista no artigo 6 º, inciso VIII do código de defesa de Consumidor.[27]
Conforme será mais adiante explanado, o Código de Defesa do Consumidor adotou a Teoria de Bentham e, de certa forma, introduziu, em nosso ordenamento jurídico a distribuição dinâmica do ônus da prova.
A doutrina divide-se quanto ao momento para a prática da inversão do ônus da prova. A primeira que entende que a inversão deve se verificar no momento da prolação da sentença e a outra que entende que é no momento do saneamento do processo, com a abertura da fase probatória. .
Fredie Didier Jr. Aponta que os juristas partidários das duas correntes. São defensores da primeira corrente: ADA PELLEGRINI GRINOVER, KAZUO WATANABE, DINAMARCO, JOÃO BATISTA LOPES, NELSON NERY e decisões do STJ, TJ. RS E TJMG. São partidários da outra corrente: ANTONIO GIDI, MARINONI, CAMBI, ARTUR CARPES, MARISTELA, DA SILVA ALVES, MARISTELA DE SOUZA MENDES JUNIOR e decisões do STJ, TJ/MG TJ RS e a Súmula 91 do TJ/RJ.[28]
Entendo que o juiz deve definir os pontos controvertidos na fase de saneamento e ali se manifestar sobre a atribuição do encargo probatório, sob o risco de vulnerar o princípio do contraditório assegurado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
8.Convenções sobre o ônus da prova
O artigo 333, parágrafo único do CPC restringe a inversão do ônus da prova convencionada pelas partes quando: a) recair sobre direito indisponível da parte; b) tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Conforme comenta João Batista Lopes, a possibilidade de convenção pelas partes do encargo probatório enseja o desvirtuamento da índole dispositiva do CPC, porquanto a iniciativa probatória é das partes, mas a condução do processo deve estar sob a égide do juiz.[29]
Todavia, o artigo 51 do CDC impõe nulidade na convenção que incumba o consumidor do ônus da prova de suas alegações.
A meu ver, sou favorável a convenção das partes sobre ônus da prova, mas com as restrições do código..
9.Ônus da prova de fato negativo
A doutrina atual já não mais adota o brocardo negativa non sunt probanda, porquanto todo fato negativo tem correlação com um fato positivo e vice-versa. Todavia, é necessário fazer a distinção ente negativa absoluta da negativa relativa.
A negativa absoluta é indefinida no tempo e no espaço, ao passo que a negativa relativa define-se com a delimitação temporal e espacial. Tal distinção verifica-se no singelo exemplo: nunca estive em Salvador é diverso do que afirmar na noite de 31 de dezembro do ano de 2011 eu não estava em Salvador, mas sim no Rio de Janeiro. A assertiva de um fato positivo subsequente impõe ao que alega o fato a respectiva prova de sua ocorrência.
Arruda Alvim sustenta que nos casos de negativas relativas o ônus da prova é bilateral, qual seja, a prova incumbe a ambas as partes.[30]
Fredie Didier Jr. Já afirma que o ônus da prova é sempre unilateral, porquanto o ônus compartilhado não funciona como regra de julgamento.[31].
Concordo com o jurista baiano, pois, o ônus da prova de determinado fato deve ser de uma das partes, justamente em razão da regra de julgamento. Se no momento de decidir não houver elementos suficientes para a prolatação da sentença, o juiz norteará seu julgamento com base do ônus da prova de determinado fato a uma das partes.
10.A prova diabólica
A impossibilidade ou a grande dificuldade da realização da prova que permita uma formação plena do juízo de fato que acarreta violação ao direito fundamental à prova traz em si mesma a análise de outra figura que se mostra incompatível com o exercício do direito de ação e com a ampla produção de provas: a chamada prova diabólica.
Danilo Knijnik leciona que a dificuldade ou a impossibilidade da produção da prova equivale à vedação do direito ao acesso à justiça e à tutela jurisdicional.[32]
Tal dificuldade ou impossibilidade na produção da prova não se verifica só da parte autora, como ordinariamente acontece nas ações decorrentes das relações de consumo, em que se transfere do consumidor ao fornecedor o encargo probatório, nos termos previstos no artigo 6º, inciso VIII do CDC.
Arthur Carpes exemplifica o caso que tramitou na Justiça do Rio Grande do Sul no qual o juízo de primeiro grau havia incumbido do ônus da prova empresa de telefonia móvel quanto ao fato alegado pelo consumidor da inexistência de cancelamento da linha telefônica celular. A prova de tal fato negativo mostra-se inexequível. Logo, entendeu a Décima Oitava Câmara Cível daquele Tribunal que a prova havia sido diabólica para o apelante.[33]
O segundo exemplo dado pelo autor de prova diabólica é aquela decorrente da alegação de impenhorabilidade do único imóvel residencial do executado. É mais fácil para o exequente provar que o executado possui outros imóveis do que o executado provar que não os possui, porquanto a prova de fato negativo quando não mensurado no tempo e no espaço revela-se impraticável. Neste sentido aponta o autor ser a atual orientação do Superior Tribunal de Justiça.[34]
Por fim, é pertinente mencionar o último exemplo dado pelo autor, qual seja, do erro médico. Aponta o autor as enormes dificuldades da parte autora de provar os fatos constitutivos, como o dano, a culpa o nexo de causalidade neste tipo de erro, porquanto os dados relativos ao histórico da enfermidade estão nos prontuários médicos de posse do profissional que fez a cirurgia e não do paciente.
Enfim, todos estes casos de prova diabólica sé denotam a clara necessidade de uma reformulação do regramento do ônus da prova.
11.O surgimento e aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no Mundo
Conforme já visto, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova teve origem na concepção do jurista Jerémie Bentham,segundo a qual o ônus da prova incumbe à parte que tem melhores condições de produzi-la. Todavia, o grande propagador desta teoria é o jurista argentino Jorge Walter Peyrano. Coube a ele difundir a teoria, a partir de 1981.
Não obstante, há uma diferença entre a concepção original de Bentham e a divulgada por Peyrano. Enquanto Bentham adota a teoria da distribuição dinâmica como regra geral, Peyrano a propaga como exceção à regra estática do ônus da prova, isto é, a dinamização só ocorrerá quando a prática ortodoxa se mostrar ineficiente em face do caso concreto e da desigualdade patente entre as partes na possibilidade da produção da prova.
Peyrano passou a demonstrar que, em determinados casos, em circunstâncias específicas, a regra convencional do ônus da prova, que atribui o encargo da prova à parte em face da posição processual e da natureza dos fatos a serem provados, mostra-se insuficiente na coleta de provas que permita uma avaliação absoluta e justa pelo juízo de fato.
A teoria difundida por Peyrano procura desatrelar a produção da prova com a posição processual da parte, assim como da natureza dos fatos alegados em juízo. Aquela ideia inflexível de que quem alega deve fazer sempre a prova passa a ser modificada pela ideia que a prova de determinada alegação, quando não for possível ser feita pela distribuição estática do ônus da prova, deve ser feita pela parte que está em melhores de condições de produzi-la.
Com isto procura-se na condução do processo afastar da parte a prova diabólica, qual seja, a prova inexequível, de modo aproximar a sentença de uma decisão justa e não apenas sob a égide da segurança jurídica.
Frise-se, contudo, que, na concepção de Peyrano, a dinamização não substitui a distribuição estática do ônus da prova. Ela é supletiva e não substitutiva.
Mas, outra questão que surge da ideia da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova é saber como se chega à conclusão de que deve, por exemplo, o réu e não o autor fazer a prova de fato constitutivo.
O juiz pode obter esta ilação, no inicio da fase probatória, em razão de vários aspectos: i) quando verificar que a parte desempenhou papel preponderante no fato que deu origem à controvérsia; ii) de possuir a parte coisas ou documentos essenciais à instrução do processo; iii) de ser apenas aquela parte a única que detém a prova sobre o fato controvertido; e iv) em razão de aspectos técnicos profissionais ou jurídicos que a parte está imbuída com elação ao caso concreto.
Com a distribuição dinâmica do ônus da prova, estabelece-se o equilíbrio de forças entre as partes, de tal forma que o juiz terá melhores condições de formar um convencimento que norteie uma sentença não só com segurança jurídica mas, sobretudo, justa.
Neste contexto,Paulo Rogério Zaneti cita o comentário de Héctor E. Leguisamón:
“O conceito de ônus da prova tem evoluído no direito processual, aceitando-se um sentido mais flexível e facilitador de colaboração e boa-fé ao direito de provar. Assim aparece o novo conceito de ônus probatório compartilhado, como manifestação de uma nova cultura no processo judicial, caracterizada pela vigência do princípio da solidariedade e o dever de cooperação de todos na procura de um rendimento do serviço de justiça mais eficiente que o atual, no qual se encontra aceitável que, em boa medida, a tarefa probatória seja comum a ambas as partes.”[35]
A Teoria da carga dinâmica da prova propagada na Argentina, por Peyrano, vem sendo também utilizada em outros países como Uruguai e Espanha.
No Uruguai, o artigo 139. do CPC pátrio preceitua:
139.1 Incumbe provar a quem pretende algo,os fatos constitutivos de sua pretensão; quem contradisser a pretensão de seu adversário terá o ônus de provar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos daquela pretensão;139.2 A distribuição do ônus da prova não impedirá a iniciativa probatória do tribunal nem a sua apreciação, conforme as regras da melhor doutrina, das omissões ou deficiências da prova.[36]
Na Alemanha, o Supremo Tribunal alemão(BGH) admite a aplicação da dinamização probatória em casos como de responsabilidade médica, responsabilidade nas relações de consumo, nas relações de trabalho,meio ambiente e contratos financeiros.
Na Espanha, a teoria da carga dinâmica da prova foi adotada no direito positivo daquele país na Lei de Enjuiciamiento Civil( Lei 1/2000)., no artigo 217.
Na Argentina, o berço da teoria, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova vem sendo aplicada nos casos de acidentes de trânsito, concursos, contrato de depósito, contratos de financiamento, contratos de trabalho, criminal correicional, danos e prejuízos, direito bancário, entidades financeiras, falsificação de cheques, lesão subjetiva, locação de obra, imprensa, responsabilidade contratual, responsabilidade extracontratual, responsabilidade médica, seguridade social, simulação e títulos de crédito.[37]
Enfim, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova pode ser conceituada como a atribuição do encargo da prova à parte que tem melhores condições de produzi-la, independentemente de sua posição processual e da natureza dos fatos a serem provados, de modo a permitir uma avaliação absoluta e justa dos fatos pelo juiz da causa.
12.Aplicação da Teoria no Brasil
No Brasil, a teoria já vem sendo estudada pela doutrina e também pragmatizada pelos Tribunais em situações que a distribuição estática do ônus da prova mostra-se insatisfatória na coleta de provas que redunde em um convencimento judicial com absoluta apreensão da veracidade dos fatos e via, de consequência, numa sentença justa.
Ao comentar a insuficiência da aplicação do artigo 333 do CPC em face de determinadas peculiaridades no caso concreto, Arruda Alvim, leciona que:
Casos haverá em que se poderá ter dúvida a respeito da distribuição, in concreto, do ônus da prova.Um dos critérios preconizados é o de, então, atentar-se, para a facilidade com que um litigante faria a prova do fato que lhe interessa e, correlatamente, a extrema dificuldade que essa mesma prova acarretaria se fosse feito pelo outro litigante.”[38]
Antonio Janyr Dall’Agnol Jr, em artigo publicado na Revista dos Tribunais, assim define a teoria em comento:
“Pela teoria da distribuição dinâmica dos ônus probatórios, portanto, (a) inaceitável o estabelecimento prévio e abstrato do encargo; (b) ignorável é a posição da parte no processo; (c) e desconsiderável se mostra a distinção já tradicional entre fatos constitutivos, extintivos etc. Relevam, isto sim, (a) o caso em sua concretude e (b) a natureza do fato a provar - imputando-se o encargo àquela das partes que, pelas circunstâncias reais, se encontra em melhor condição de fazê-lo.”[39]
Danilo Knijnik realça a função da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova para afastar a figura da prova diabólica, nos seguintes termos:
A invocação do ônus dinâmico entraria em jogo quando a aplicação daquelas regras iniciais conduzisse a uma probatio diabólica, vindo a inutilizar a ação judiciária e o acesso útil ao Estado-jurisdição.[40]
Antonio Jeová Santos enfatiza a função instrumental da teoria ao asseverar:
“a doutrina da carga dinâmica das provas surge exatamente como precioso ferramental jurídico para aliviar o peso que a parte carrega para efetuar a prova diabólica. Esta doutrina visa a flexibilizar a regra geral insculpida no art. 333 do CPC. Diz respeito ao ônus da prova, ao ônus probandi.”[41]
Elizabeth de Castro Lopes e João Batista Lopes lecionam que a teoria da carga dinâmica da prova compatibiliza-se plenamente com a Constituição Brasileira quando se coteja a teoria com os princípios constitucionais do acesso à justiça( artigo 5º, XXXV) do devido processo legal(art. 5º, LIV), do contraditório e da ampla defesa(art. 5º, LIV).[42]
A teoria da distribuição do ônus da prova, embora ainda não positivada no Código de Processo Civil brasileiro, já vem sendo aplicada em determinados casos por nossos Tribunais, justamente tendo como porta de entrada o sistema constitucional que visa não só a segurança jurídica, mas também a efetividade da tutela jurisdicional.
Neste sentido, João Monteiro de Castro afirma que:
“A jurisprudência, dando mostras de flexibilizar o entendimento tradicional, em homenagem ao principio da efetividade da tutela jurisdicional, na medida em que esta objetiva garantir o direito a quem realmente o titule, já agrega esta teoria, que encontra campo no panorama do direito positivo brasileiro, sem, contudo, com ele conflitar”[43]
Todavia, não é apenas a Constituição que assegura a aplicação da teoria no Direito brasileiro. Ao lado do artigo 5º, caput e inciso I, da CF, a isonomia alçada em nível processual é prevista expressamente no artigo 125, inciso I do CPC.
Neste contexto, quando a aplicação do artigo 333 do CPC mostrar-se ineficiente para assegurar às partes a igualdade na produção da prova, o artigo 125, inciso do CPC poderá ser aplicado para corroborar a distribuição dinâmica do ônus da prova.
Fredie Didier Jr. aponta outros artigos do CPC que corroborariam também a distribuição dinâmica do ônus da prova, como os artigos 14, 16, 17,18 e 125, III, que tratam da lealdade, boa fé e veracidade processual, os artigos 339, 340, 342,345 e 355, que tratam sobre a cooperação das partes com o magistrado na elucidação dos fatos controvertidos.[44]
Mas, ainda não é só.Pode-se extrair da interpretação sistemática dos artigos 333, parágrafo único, inciso II, 130 e 339, todos do CPC a possibilidade legal da dinamização do ônus da prova.
O artigo 333, parágrafo único, do CPC, dispõe que:É nula a convenção que dispõe de maneira diversa o ônus da prova quando: I - recair sobre o direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma das partes o exercício do direito.
O artigo 130 preceitua: Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
O artigo 339, por sua vez expressa: Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.
Esta conjugação de preceitos vai de encontro à possibilidade da dinamização do ônus da prova, na medida em que se procura afastar a prova diabólica, assegurar a paridade instrumental entre as partes, conferir amplos poderes ao juiz na condução probatória, podendo se imiscuir quando a distribuição estática do ônus da prova tornar-se inexequível, e ainda, impor-se o dever de colaboração das partes com a descoberta da verdade, ainda que para uma delas não seja interessante a produção da prova.
Apenas para registro, impende mencionar que o artigo 232 do Código Civil brasileiro de 2002 dispõe que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia com a obtenção do exame. Vale concluir que se o réu, numa ação de investigação de paternidade se negar ao exame do DNA, caberá a ele provar que não é o pai.
Em suma, a dinamização do ônus da prova pode ser aplicada atualmente, ainda que não tenha positivação expressa, mediante a aplicação supletiva dos preceitos constitucionais e processuais acima indicados.
13.A positivação da Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor
Não obstante o malabarismo de preceitos do CPC que justifiquem a possibilidade de se aplicar, supletivamente, a dinamização probatória, é no Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, que a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova auferiu o status de norma processual.
No CDC, o critério de distribuição do ônus da prova avança além da posição processual das partes(autor ou réu) e da natureza dos fatos alegados(constitutivos ou modificativos, impeditivos ou extintivos) por cada uma, em busca dos anseios do consumidor. Aqui, o que se visa é a proteção do consumidor, porquanto, sob este escopo abre-se a possibilidade do juiz, no julgamento de uma causa decorrente das relações de consumo, atribuir o ô ônus da parte, por exemplo, ao réu, ainda que para provar a inocorrência do fato constitutivo da pretensão.
O artigo 6º, inciso VIII, do CDC preceitua:”São direitos básicos do consumidor: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil,quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;(...);
. Frise-se que o referido preceito do CDC não aboliu a distribuição estática do ônus da prova, mas conferiu ao juiz a mudança de critério do artigo 333 do CPC quando verificar ele a hipossuficiência do consumidor na produção da prova. A hipossuficiência aqui tratada no CDC é técnica e não econômica.
Luiz Antônio Rizzato define a hipossuficiência do consumidor no seguinte sentido: Mas hipossuficência para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ ou intrínseco, de distribuição, de modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.”[45]
Ao lado da hipossuficiência técnica do consumidor a lei também contempla como hipótese de inversão do ônus da prova a verossimilhança da alegação do consumidor, conforme as regras ordinárias de experiência. Note-se que as hipóteses aventadas, hipossuficiência e verossimilhança, não são cumulativas, mas alternativas. Basta a ocorrência de uma delas para que o juiz proceda à inversão.
Enfim, o Código de Defesa do Consumidor é o marco inicial de legalização expressa da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Vale concluir, pois, que a dinamização do ônus da prova desde 1990 se constitui como instituto integrante do nosso ordenamento jurídico.
14.Casos de aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova
Em face do já analisado acima, conclui-se que a possibilidade de excecpionar-se a regra do artigo 333 do CPC de modo a dinamizar o ônus da prova constitui-se a prática da instrumentalização do processo voltada à maior efetividade e justiça na prestação jurisdicional.
Artur Carpes afirma que: A dinamização proporciona ao juiz melhor distribuir os esforços de prova, transferindo o ônus acerca da prova de determinadas circunstâncias de fato que compõem o objeto litigioso, de forma a adequar a atividade probatória das partes à máxima efetividade, proporcionando que nenhum esforço seja perdido e todo o esforço seja recompensado na busca pela verdade.[46]
Neste contexto, exemplifica-se determinados casos concretos julgados no Brasil em que a dinamização se fez ali presente.
a. Dano ambiental
Na ação civil pública em que se pretendia a indenização por danos ao meio ambiente aforada contra a refinaria de petróleo, ô ônus de provar passou a ser da ré, conforme o julgamento de agravo de instrumento em que se inverteu o ônus da prova. A primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul assim decidiu sob o seguinte fundamento: “ a ideia de acessibilidade à Justiça não pode resultar restrita ao acesso aos tribunais, mas deve ser compreendida como modo de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa e plena, ao bem da vida buscada na ação, não por partes ou por metade. E isto é o que ocorre quando não se instrumentaliza o processo e o juiz com os meios de prova e modo ou forma de as realizar dotados de possibilidade de alcançarem os julgadores uma plena e efetiva demonstração do fato que se pretende provar. Portanto é que a possibilidade de inversão do ônus da prova afigura-se como precioso instrumento para assegurar a efetividade da proteção dos interesses difusos e coletivos, mormente em relação à proteção ao meio ambiente, em que as demandas envolvem questões probatórias complexas e que exigem um olhar probatório moderno e verossímil incompatível com a não utilização de instrumentos necessários e convenientes à realização de uma bem aparelhada dicção do direito.[47]
b. Erro médico
No Brasil, as demandas que envolvem responsabilidade civil por erro médico vêm sendo decididas com base no Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual a dinamização do ônus da prova já está lá positivada. Atribuiu-se o ônus da prova ao réu para ali desvencilhar-se da ausência de culpa no serviço que foi prestado ao autor, salvo nos casos de serviço público de saúde, porquanto, em tese não se configuraria relação de consumo, havendo ser decidido a causa sob a ótica do direito processual comum, não se descartando, todavia, a possibilidade também de inversão do ônus da prova, com base nos preceitos processuais já aqui examinados.
A dinamização do ônus da prova se faz aqui necessária, porquanto o paciente não detém os prontuários médicos e tampouco meios de demonstrar ao juiz o procedimento que lhe foi ministrado, isto é, a rigor é mais equânime e sensato o médico demonstrar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia mediante a prova de que se utilizou do procedimento médico padrão e correto do que a vítima apontar para o juiz como ocorreu a culpa do médico.
No julgamento de determinado caso de erro médico ocorrido no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, assim pronunciou esta Corte quanto à necessidade de dinamização do ônus da prova:
Não se ignora a dificuldade de obtenção da prova, sempre que a ação se funda em erro médico.Um arraigado, e equivocado, conceito de ética médica serve a obstaculizar a elucidação dos fatos, levando, no mais das vezes, à improcedência de demandas que visem à responsabilidade de profissionais dessa área.
Não por outra razão, em doutrina, com alguns reflexos jurisprudenciais, tem-se trazido a essa seara a denominada Teoria da carga dinâmica da prova, que outra coisa não consiste senão em nítida aplicação do princípio da boa-fé no campo probatório. Ou seja, deve provar quem tem melhores condições para tal. É logicamente insustentável, que aquele dotado de melhores condições de demonstrar os fatos, deixe de fazê-lo, agarrando-se em formais distribuições dos ônus de demonstração. O processo moderno não mais compactua com táticas ou espertezas procedimentais e busca, cada vez, mais, a verdade.
Pois, é na área da responsabilidade médica que o profissional de medicina tem, evidentemente, maiores(se não a única) possibilidade de demonstração dos fatos, que a referida concepção probatória encontra campo largo à sua incidência. Como consequência prática, inverte-se o ônus probatório. O médico é quem deve demonstrar a regularidade de sua atuação.[48]
c. Responsabilidade civil objetiva
Questão interessante se apresenta na análise da responsabilidade civil objetiva prevista nos artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, no artigo 14,§ 1º da Lei 6.938/81 e no artigo 927 do Código Civil. Aqui, o elemento culpa não se constitui objeto de prova, porquanto se impõe ao fabricante, produtor, construtor, fornecedor, poluidor e empresário de atividade de risco a responsabilidade pela ocorrência do dano, independente de haver ocorrido ou não negligência, imprudência ou imperícia.
O objeto de prova circunscreve-se apenas quanto ao dano e a existência de nexo causalidade, que a principio, está o sob o encargo probatório do autor, pela regra do artigo 333 do CPC, podendo, todavia, se o juiz assim achar necessário, a inversão do ônus da prova ao réu para provar a inexistência do dano ou do nexo de causalidade. Contudo, não há de se confundir a inversão do ônus da prova com relação ao dano e nexo causalidade com a possibilidade do réu fazer a prova de culpa exclusiva da vítima para afastar a sua responsabilidade objetiva. Portanto aqui se distingui a distribuição dinâmica do ônus da prova da distribuição estática do ônus da prova. Na primeira situação, ocorreu a inversão do ônus da prova, ao passo que na segunda situação, o réu fez prova de fato modificativo do fato constitutivo aduzido pelo autor.
d. Responsabilidade civil decorrente de acidente do trabalho
Da mesma forma, também ocorre com a responsabilidade civil decorrente de acidente do trabalho. Não obstante haver certa polêmica entre adoção da responsabilidade objetiva ou subjetiva do empregador quanto aos acidentes causados aos seus empregados, a inversão do ônus da prova mostra-se prática cotidiana na justiça obreira para que a ré faça prova de que cumpriu todas as normas de Segurança e de Medicina do Trabalho de modo a afastar a negligência, imprudência ou imperícia ou faça a prova de que foi o empregado o único culpado pela ocorrência do acidente.
e. Expurgos econômicos
A ação proposta em que se veicula o pedido de pagamento dos expurgos econômicos pelo correntista de agência bancária se constitui outro exemplo em que o juiz pode inverter o ônus da prova ao réu, o Banco para que este se desincumba dos extratos bancários dos últimos vinte anos, com o propósito de se afastar a proa diabólica do autor.
15..A proposta da adoção de teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova no Projeto do novo CPC
A proposta do novo código é a de justamente possibilitar a igualdade substancial e a paridade de armas entre as partes litigantes de modo a estabelecer a exata congruência entre a prova e a condição da parte, independente da sua posição processual ou da natureza do fato alegado em juízo.
Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero comentam sobre a proposta do novo código: Trata-se técnica processual que visa a densificar o direito ao processo justo e à tutela adequada no processo civil[49].
Afirmam, ainda, os autores que a dinamização do ônus da prova como regra do CPC é compatível com a Constituição Federal, porquanto inserida no contexto do direito fundamental à prova e da efetividade do processo.[50]
16.Conclusão
Conclui-se a presente explanação com a convicção de que o atual critério de distribuição de prova não resolve de modo eficiente todas as questões que são levadas ao Judiciário.
O critério de distribuição do ônus da prova levando-se em conta a posição da parte no processo e a natureza do fato aduzido em juízo em muitas situações não assegura ao juiz a formação plena do seu convencimento sobre toda a veracidade dos fatos constantes dos autos.
A verdade formal, aquela decorrente de mecanismos processuais não satisfaz o anseio de justiça visado pelos jurisdicionados. Ao invés do juiz se posicionar como mero expectador e adotar a distribuição estática do ônus da prova como regra de julgamento, deve ele buscar a prova de quem tem melhores condições de fazê-lo, como nos casos já mencionados de erro médico, dano ambiental, responsabilidade civil decorrentes das relações de consumo, responsabilidade civil decorrente de acidente do trabalho e ouros casos semelhantes.
Em suma, sou favorável a aprovação da proposta embutida no projeto, obviamente não como regra principal,mas sim como regra supletiva quando o juiz concluir que a distribuição estática mostra-se inexiquível de possibilitar plena cognição do juízo de fato.
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Notas
[1] Direito constitucional à prova. São Paulo: RT,2001,p.41.
[2] A prova no Direito Processual Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 22.
[3] Ob.cit., p.22.
[4] Prova, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2ª edição, 05.2011, p. 57.
[5] Ob. cit, p. 58.
[6] Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, Pequeno Dicionário da Língua Portuguesa, 11ª edição Rio de Janeiro, Nacional, 1979. in Zaneti, Paulo Rogério, Flexibilização das regras do ônus da prova, São Paulo: Malheiros, Edição 2011,p.71.
[7] Francesco Carnellutti, Teoria Geral del Derecho, Madri, Editorial Revista de Derecho Privado, 1941,p.223. in Zaneti, Paulo Rogério, Flexibilização das regras do ônus da prova, São Paulo: Malheiros, Edição 2011,p.73.
[8] Leo Rosemberg, La Carga de La Prueba, 2ª edição, trad. Do título original alemão Die Beweilast feita para o Castelhano por Ernest Krotoschin, Argentina, Editora Montevideo- Buenos Aires,2002, pp.74 e 79, in Zaneti, Paulo Rogério, Flexibilização das regras do ônus da prova, São Paulo: Malheiros, Edição 2011,p.75.
[9] FC Pontes de Miranda, Comentários do Código de Processo Civil.2ª ed, t..III Rio de Janeiro, Forense, 1958, p.281. in Zaneti, Paulo Rogério, Flexibilização das regras do ônus da prova, São Paulo: Malheiros, Edição 2011,p.76.
[10] João Batista Lopes. A prova no Direito Processual Civil. 3ª ed. São Paulo Ed RT, 2007, p. 38 in Zaneti, Paulo Rogério, Flexibilização das regras do ônus da prova, São Paulo: Malheiros, Edição 2011,p.77.
[11] Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Garcia Medina, Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil. Vol.3 São Paulo, Ed RT, 2007, p. 67. in Zaneti, Paulo Rogério, Flexibilização das regras do ônus da prova, São Paulo: Malheiros, Edição 2011,p.77.
[12] JM de Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, 12ª edição,vol.2(Processo de conhecimento), São Paulo, Ed. RT 2008, pp502-503 in Zaneti, Paulo Rogério, Flexibilização das regras do ônus da prova, São Paulo: Malheiros, Edição 2011,p.78.
[13] Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil, 6ª edição,vol. II, São Paulo, Malheiros, Editores,2009,PP.210-211. in Zaneti, Paulo Rogério, Flexibilização das regras do ônus da prova, São Paulo: Malheiros, Edição 2011,p.78.
[14][14] João Batista Lopes. A prova no Direito processual Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais,1999, p.35.
[15] Hernando Devis Echandia( Teoria General de la Prueba Judicial, cit.5ª ed.t I, p. 426, in Zaneti, Paulo Rogério, Flexibilização das regras do ônus da prova, São Paulo: Malheiros, Edição 2011,p.85.
[16] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Julgamento e ônus da prova. Temas de Direito Processual Civil –segunda série. São Paulo: Saraiva, 1988, p.74.
[17] Ob cit, p.75
[18] LOPES, João Batista. A prova no direito Processual Civil . São Paulo: Revista dos Tribunais,1999, p.42.
[19] Zaneti, Paulo Rogério, Flexibilização das regras do ônus da prova, São Paulo: Malheiros, Edição 2011,p.85.
[20] Ob. cit, p.95.
[21] Ob cit. p 97.
[22] Curso de Derecho Procesal Civil,cit. volII,(El processo contencioso de cognicion) p.98. in Zaneti, Paulo Rogério, Flexibilização das regras do ônus da prova, São Paulo: Malheiros, Edição 2011,p.85.
[23]LOPES, João Batista. A prova no direito Processual Civil . São Paulo: Revista dos Tribunais,1999, p.38
[24] Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil, VolII, Salvador: Podivm, 2008, 2ª edição,p.76 e 77.
[25] Ob.cit , p. 78.
[26] CDC - Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990 Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
[27] CDC - Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990 Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
[28] Didier Jr, Fredie Curso de Direito Processual Civil, VolII, Salvador: Podivm, 2008, 2ª edição,p.81 e 82..
[29] [29]LOPES, João Batista. A prova no direito Processual Civil . São Paulo: Revista dos Tribunais,1999, p.38
[30] ARRUDA ALVIM, Manual de Direito Processual Civil, 8 edição, v..2, cit. P. 495.
[31] DIDIER JR, Fredie, Curso de Direito Processual Civil, VolII, Salvador: Podivm, 2008, 2ª edição,p.86.
[32] Prova Judiciária: estudos sobre o novo direito probatório. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 173.
[33] Ônus Dinâmico da Prova., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 91 e 92.
[34] Ob. cit .92.
[35] Las cargas probatórias dinâmicas, cit in Jorge W Peyrano(dir.) e Inês Lépori White(coord.), Cargas Probatórias Dinâmicas, p.115.(in Flexibilização das Regras do ônus da prova,Sâo Paulo: malheiros editores, 02.2011, p.122.)
[36] Zaneti, Paulo Rogério. Flexibilização das Regras do ônus da prova,Sâo Paulo: malheiros editores, 02.2011, p.129.
[37] Cargas probatórias dinâmicas, cit. in Jorge W. Peyrano(dir.) e Inês Lépori White (coord), Cargas Probatórias Dinâmicas,p. 70 Zaneti, Paulo Rogério. Flexibilização das Regras do ônus da prova,Sâo Paulo: malheiros editores, 02.2011, p.128.
[38] J M de Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, 12ª ed. Vol 2(Processo de Conhecimento) São Paulo, Ed. RT, 2008, p. 509 in Zaneti, Paulo Rogério. Flexibilização das Regras do ônus da prova,Sâo Paulo: malheiros editores, 02.2011, p.124.
[39] Antonio Janyr Dall’ Agnol Jr. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios, RT 788/98, São Paulo, Ed.RT, junho/ 2001. in Zaneti, Paulo Rogério. Flexibilização das Regras do ônus da prova,Sâo Paulo: malheiros editores, 02.2011, p.124.
[40] Danilo Kinijnik, in Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier(cords), Processo e Constituição – Estudos em Homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, São Paulo, Ed. RT 2006, p946 in Zaneti, Paulo Rogério. Flexibilização das Regras do ônus da prova,Sâo Paulo: malheiros editores, 02.2011, p.126.
[41] Antonio Jeová dos Santos,Dano moral Indenizável.4ª edição, atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, São Paulo, Ed. RT, 2003, pp.523-524 in Zaneti, Paulo Rogério. Flexibilização das Regras do ônus da prova,Sâo Paulo: malheiros editores, 02.2011, p.128.
[42] Maria Elizabeth de Castro Lopes e João Batista Lopes, Principio da efetividade in Olavo de Oliveira Neto e Maria Elizabeth de Castro Lopes(orgs), Principios Processuais Civis na Constituição,Rio de Janeiro,Elsevier, 2008,p.243. In Zaneti, Paulo Rogério. Flexibilização das Regras do ônus da prova,Sâo Paulo: malheiros editores, 02.2011, p.137.
[43] João Monteiro de Castro, Responsabilidade Civil do Médico, São Paulo, Método, 2005,p.190. In Zaneti, Paulo Rogério. Flexibilização das Regras do ônus da prova,Sâo Paulo: malheiros editores, 02.2011, p.139.
[44]DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil –Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, Salvador: Podivum 9ª edição, 2008, p.527.
[45] Luiz Antônio Rizzato Nunes, Curso de Direito do Consumidor – Com Exercícios, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 2008, p. 775. In Zaneti, Paulo Rogério. Flexibilização das Regras do ônus da prova,Sâo Paulo: malheiros editores, 02.2011, p.158.
[46] CARPES,Artur. Ônus Dinâmico da Prova, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 104
[47] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Primeira Cãmara Cível. Agravo de Instrumento nº 70011843224. Relator Dês. Carlos Roberto Lofego Canibal. Julgado em 09 nov. 2005, in CARPES,Artur. Ônus Dinâmico da Prova, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 105
[48] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Primeira Câmara Cível. Apelação nº 597083534. Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa. Julgada em: 03 dez.1997 in CARPES,Artur. Ônus Dinâmico da Prova, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 107.
[49] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Críticas e propostas.São Paulo: Revista dos Tribunais, 09.2010, p.103.
[50] Ob.cit, 103.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
VICENTINI, Fernando Luiz. Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3633, 12 jun. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24683. Acesso em: 10 maio 2024.