As teorias da ação penal

1.A Conduta

Ensayemos ahora de conceptualizar una acción, es decir, de formar un concepto que se haga cargo de los ingredientes de aquélla, que sea su representación intelectual verdadeira. El resultado es sorpreendente porque el concepto obtenido es uma norma. Uma norma no es, pues, outra cosa que la representación conceptual de uma conducta.^[1]

Toda esfera da ética gira em torno da norma, não diferente é o direito, que, desde o normativismo kelseniano, conferiu à norma jurídica (Rechtsnorm) o caráter de objeto ontológico da epistemologia jurídica.^[2] A norma, como explicada por Aftalión acima, é nada mais que a representação conceitual de uma conduta, logo, podemos dizer que a conduta humana é ponto central do direito, o que expressa bem Kelsen^[3] ao dizer que “Na verdade, o Direito (...) é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano.”

Cabe então definir o que é ação, tomaremos inicialmente a definição de Stuart Mill^[4]:

Now, what is an action? Not one thing, but a series of two things: the state of mind called a volition, followed by an effect. The volition or intention to produce the effects, is one thing: the effect produced in consequence of the intentions, is another thing; the two togheter constitute the action. I form the purpose of instantly moving my arm; that is a state of my mind; my arm (not being tied nor paralytic) moves in obedience to my purpose; that is a physical fact, or, (if we prefer the expression,) the fact when preceded and caused by the intention, is called the action of moving my arm.

Mill distingue duas partes da ação, a volição e o efeito, um no plano psicológico e um no plano material; Segundo Aftalión^[5], tanto em linguagem vulgar quanto filosófica, pode-se considerar a conduta humana como uma única ação mesmo sendo uma ação complexa que envolva ações mais simples, podendo-se a rigor considerar uma vida humana inteira como uma só ação; dito isso, podemos concluir que a vontade, a escolha, é elemento fundamental da ação, pois antes de se atualizar, de chegar ao efeito descrito por Mill, o sujeito escolhe um meio, elege uma possibilidade de ação entre muitas outras.^[6] Por isso não podemos prescindir da definição de ação o caráter volitivo do ser humano. A manifestação externa dessa vontade, por sua vez, é o meio pelo qual o direito, compreende a ação em seu todo, aspectos “noumenais” não entram em consideração; a parte volitiva da ação é inferida a partir dos dados que essa modificação do mundo externo oferecem.^[7]

Adentrando-nos no direito penal, mais especificamente na teoria do crime, vê-se que a ação constitui ponto fundamental, pois a manipulação da ação em conceitos constitui a principal problemática dessa teoria, nas palavras de Cláudio Brandão: “... cabe a teoria do crime constituir um arcabouço conceitual para que a ação seja convertida em delito, portanto ao estabelecer esquemas conceituais necessários para a qualificação do comportamento (como um crime) ela é um método”^[8]. Por essa razão, o mesmo autor, noutra obra, diz que “A conduta humana é a pedra angular da Teoria do Crime”^[9]. Sobre a ação diz Aníbal Bruno^[10]: “A ação é que dá corpo ao fato punível constituindo o elemento central do seu conceito, o suporte material, por assim dizer, sobre que assentam os outros elementos da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade”

A ação e a omissão são modalidades da conduta humana, alguns autores preferem tomar a ação como sinônimo de conduta, havendo então a comissão (ação positiva) e a omissão (ação negativa) ^[11]. Um desses autores é Mezger^[12], ele diz que a ação em sentido amplo abarca os fatos de comissão (atividade positiva) e os fatos de omissão (conduta passiva), e em sentido estrito apenas os de comissão; Mezger diz que quando alguém age positivamente ele faz algo, e quando alguém age passivamente não é que não faça nada, mas deixa de fazer algo, ou seja, não comete uma “ação esperada”, em suas palavras:

El que, contrariamente a las disposiciones en la materia, no se inscribe en el nuevo lugar de residencia y por eso debe ser castigado, no es punible porque no ha hecho nada, sino por no haber realizado la inscripción que se esperaba de él y que se le exigía; la madre que deja morir de hambre a su hijo, no es punible porqueno ha hecho nada, sino por haber omitido la alimentación que se esperaba (y que se le exigía). El fundamento del hecho de omisión y sus características (...) se comprenden al tomar en cuenta esta acción "esperada".^[13]

Portanto, só existe a omissão quando o sujeito é plenamente capaz de executar uma “ação esperada”, logo, o que se aplica para excluir o caráter de ação de uma comissão (coação, movimentos reflexos, etc.), como veremos a seguir, se aplica para a de omissão, a omissão se expressa através de uma inação. Esse entendimento foi resultado de um longo debate com o objetivo de achar um elemento que insira a omissão no conceito geral de ação^[14], alguns autores consideram impossível a existência de tal elemento, afirmando que a omissão é apenas criação intelectiva do homem, uma ficção do direito, existindo apenas associada ao dever jurídico;^[15] um defensor dessa ideia é Juarez Tavares^[16], que diz que a omissão não tem existência em si mesmo, ele a classifica na categoria de objetos dependentes criada por Russerl, só existe enquanto associada a um dever:

Quando nos referimos à omissão, portanto, estamos no âmbito de um mundo axiológico, de um mundo onde valoramos as diversas modalidades de comportamento e não apenas de um mundo puramente naturalístico, onde o importante é unicamente assinalar suas características reais.

Além de dizer a estrutura da omissão baseada na ação esperada, Mezger também distingue a simples omissão, ou omissão própria, que é aquela que a própria omissão constitui o delito previsto, expresso por exemplo em um não denunciar ou um não afastar-se; e omissão imprópria, ou delito comissivo mediante omissão, que é aquele que o delito constitui o resultado de uma omissão, não a omissão mesma, o autor não faz o que deve fazer e produz com isso um resultado que não deveria produzir, é o caso da mãe que não alimenta o filho e esse vem a falecer (como descrito na citação de referência numero 13).^[17]

Tobias Barreto em 1879 distingue os delitos omissivos próprios e impróprios colocando em questão a natureza do comando.^[18] Cláudio Brandão explica, nessa divisão, a função de dois tipos de norma penal: as normas proibitivas, que proíbem determinada conduta dando origem aos crimes comissivos; e as normas imperativas, que impõem um dever agir, dando origem aos crimes omissivos; concluindo que: “a omissão é uma violação a uma norma imperativa a qual impõe um dever de agir”.^[19] Apesar de parecer clara a distinção, os delitos omissivos só vieram ter regulação específica a partir do século XIX, com as tentativas de criação de uma regra geral da omissão, antes disso a problemática era casuística.^[20]

A incriminação de uma atividade negativa, omissão própria, é de mais fácil percepção, cabe-nos discutir sobre os delitos omissivos impróprios, que requerem uma análise de consequências causadas pela omissão, de seu resultado material, que é unido ao ato omissivo através de um nexo;^[21] Uma grande diferença entre os atos comissivos e os omissivos é a natureza desse nexo, nos delitos de “ação positiva” existe um nexo causal, a ação é a causa natural do resultado; nos delitos de omissão imprópria o resultado se dá pela obrigação do sujeito de evitar o resultado, esse vinculo depende de um dever jurídico, e é chamado por Gonzáles Mariscal^[22] de nexo normativo:

La omisión y el resultado material se ligan entre sí, no por la causalidade, sino por la posición de garantia em que se encuentra colocado el autor para la salvaguarda del bien. Es uma relación de índole normativa y no de orden natural. El resultado material se associa a la inactividad del garante por el deber que éste tenía de evitarlo; es decir, al garante se le atribuye la autoria em la producción del resultado, no porque lo haya causado, sino por no haberlo evitado.

Por tanto, el nexo normativo puede definirse como la relación jurídica que atribuye el resultado material a la inactividad del sujeto activo señalado em el tipo como garante de la evitación de esse resultado.

Observe a importância que a autora supracitada dá à posição de garantia e ao “garante”, segundo essa mesma autora a qualidade de “garante”, que podemos traduzir aqui como garantidor, “...es la relación especial, estrecha y directa em que se hallan um sujeto y um bien singularmente determinados, creada para la salvaguarda del bien”^[23]. Podemos então, de forma perfunctória, dizer que o garantidor é todo aquele que tem a obrigação de impedir um resultado antijurídico, ou seja, que pode, por uma omissão a um resultado tipificado, se transformar em autor de um crime, no caso um crime comissivo por omissão (omissão imprópria).^[24] A posição de garantidor se encontra cristalizada em nosso Código Penal no parágrafo 2º do seu artigo 13, que diz:

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; 

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. 

O texto legal determina essa posição de garantidor, colocando pra existência dessa três hipóteses determinadas em cada uma de suas alíneas: a alínea “a” refere-se ao dever de garantir a não incidência do resultado de dano ao bem jurídico, dever de agir que deve ser determinado por uma lei, normas infralegais não cabem aqui por irem de encontro com o principio constitucional de legalidade, caracterizando uma analogia in malam partem; a alínea “b”, por outro lado, não se refere a nenhuma imposição legal, mas de uma chamada para si de responsabilidades, que podem decorrer de um contrato, por exemplo; a alínea “c” refere-se à criação do risco do resultado, e, segundo o autor, para que se configure necessita dos seguintes requisitos: Conduta precedente antijurídica, criação de um perigo adequado e idôneo para a produção do resultado e não sobrevir com a conduta o dano imediato, para a não caracterização da omissão.^[25]

Caracterizadas a ação e a omissão, devemos analisar as situações em que não existe conduta nos moldes dogmáticos jurídicos. A definição de ação feita por Mill, citada acima, destaca dois elementos inseparáveis da conduta: um elemento psicológico, a volição; e os efeitos físicos. Ora, podemos afirmar inicialmente que sendo qualquer desses elementos maculados, a ação não se perfectua. Segundo Bittencour^[26]:

A simples vontade de delinqüir não é punível, se não for seguida de um comportamento externo. Nem mesmo o fato de outras pessoas tomarem conhecimento da vontade criminosa será suficiente para torná-la punível. é necessário que o agente, pelo menos, inicie a execução da ação que pretende realizar.

Do conceito de ação e de omissão devem ficar fora todos os movimentos corporais ou atitudes passivas que careçam de relevância ao Direito Penal, para que, assim, possam cumprir a função limitadora exigida pela dogmática jurídico-penal. Quando o movimento corporal do agente não for orientado pela consciência e vontade não se pode falar em ação.

Há ausência de ação em três casos:

• Coação física irresistível (vis absoluta): é um ato de violência de alguém que obriga outro, quem age torna-se mero instrumento nas mãos de quem obriga^[27], segundo redação do Código Penal em seu artigo 22: “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”. Se a violência física não é absolutamente irresistível, não existe exclusão da conduta, pode haver porém a exclusão da culpabilidade; salienta também o autor que a vis absoluta se aplica também à omissão, é o caso, por exemplo, de atos que impeçam a movimentação de um sujeito garantidor, forçando-o a ser omisso. ^[28]
• Movimentos Reflexos: Os movimentos reflexos são aqueles que não dependem da vontade, que são simplesmente reações autônomas do sistema nervoso, transições automáticas de imagens em ações, essencialmente natural ao organismo.^[29] Movimentos de curto-circuito, reações explosivas em que a vontade atua mesmo minimamente não são considerados movimentos reflexos.^[30]
• Estados de Inconsciência: Segundo Bitencourt^[31]:

... em termos jurídico-penais, consciência, na Lição de Zaffaroni, "é o resultado da atividade das funções mentais. Não se trata de uma faculdade do psiquismo humano, mas do resultado do funcionamento de todas elas" Quando essas funções mentais não funcionam adequadamente se diz que há estado de inconsciência, que é incompatível com avontade, e sem vontade não há ação.

  Questão controversa é, segundo Brandão, a hipnose, de acordo com o autor considera-se que a hipnose somente é irresistível se o sujeito hipnotizado é um psicótico ou neurótico com tendências criminais.^[32]

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2.Teorias da Ação

O conceito de ação, para efeitos jurídicos, apesar do que aqui foi exposto, passou por grandes divergências para a construção do tipo penal e da edificação de uma teoria do crime. Exporemos nesse ponto as principais teorias que marcaram a evolução doutrinária do conceito de ação especificamente na ciência jurídica penal e que ainda polemizam o assunto.^[33]

2.1.Hegel

O pai do conceito jurídico-penal de ação é Hegel, com sua teoria que iguala ação à imputação do fato completo, e compreende como ação apenas a ação dolosa:

El derecho de la voluntad... es reconocer en su hecho tánicamente como acción suya, y tener sólo en la culpabilidad, aquello que sabe de sus presupuestos en su finalidad, lo que de ello había en su dolo. - El hecho sólo puede ser imputado como culpabilidad de la voluntad.^[34]

Para Hegel a pena era a reafirmação do direito, isso era uma conclusão lógica segundo ele, pois o delito é a negação do direito e a pena a negação do delito, ora, a negação da negação é uma afirmação, logo a pena era a afirmação do direito; o único antijurídico era a ação, que sempre era concebida como livre, a noção de antijuridicidade de ações em sua liberdade era uma consequência da teoria da pena hegeliana.^[35]

2.2.Teoria Causalista da Ação

A fines del siglo pasado, bajo la influencia de las ciências mecánicas, penetró en la ciencia del derecho penal la teoría que dividió la acción en dos partes constitutivas distintas: el proceso causal exterior, por un lado, y el contenido puramente subjetivo de voluntad, por el otro. Según esta teoría, el contenido de voluntad es solamente el reflejo subjetivo del acontecer exterior en la psiquis del autor. Según ello, la acción es un puro proceso causal, que ha originado la voluntad en el mundo exterior (efecto de la voluntad), sin considerar si lo ha querido o solamente lo ha podido prever (contenido de voluntad). El contenido subjetivo de voluntad es, para la acción, "sin significación"; el problema del contenido de la consciência "se elimina del concepto de la acción" y "es solamente de importancia para el problema de la culpabilidad"^[36]

Perfunctoriamente podemos dizer que o período do positivismo e do neokantismo, ou seja, desde o abandono da sistemática hegeliana no final do século XIX até meados do século XX, se dá o ápice da teoria causalista acima descrita por Welzel.^[37] A influência do positivismo nessa teoria é notável mesmo no seu nome, pois o princípio da causalidade foi erigido como universal pela filosofia positivista, que afirmava que tudo quanto existe pode ser explicado por leis causais^[38]; Há então uma redução naturalista-descritiva do fenômeno da ação, reduzida a um processo mecânico, o que é bem expresso na famosa definição de ação de Liszt: “ ...causa voluntária ou não impeditiva de uma modificação no mundo exterior.”^[39]

Segundo Brandão[40], do conceito de Litsz se extraem três elementos: vontade, modificação no mundo exterior e nexo de causalidade, e acrescenta que a vontade e a modificação no mundo exterior podem ser unidas em um único conceito: a manifestação da vontade, que, nas palavras de Bitencourt, significa “...uma ação ou omissão voluntária”^[41]. Essa manifestação deve produzir resultados como consequência, através de um nexo de causalidade.^[42]

Beling foi um grande defensor da teoria causalista, para ele deve-se entender ação como um comportamento corporal (fase externa, “objetiva” da ação) produzido pelo domínio sobre o corpo (liberdade de inervação muscular, “voluntariedade”), sendo então um “comportamento corporal voluntário” constituído em um “fazer” ou em um “não fazer” (distensão muscular).^[43] Segundo ele:

De punibilidad sólo puede hablarse en relación con uma acción determinada de cierto individuo. El delito sólo en eso puede consistir, y no:

1. en una propiedad del hombre (por ej., en su "peligrosidad", ésta es sólo una condición para "medidas de seguridad");

2. en un estado del hombre (enfermedad, sueño, etc.);

3. en el simple querer o pensar o algo que sea puramente interno. El querer no ejecutado no es punible. Cogitationis poenam nema patitur. El pensamiento no es punible;

4. En un comportamiento del cuerpo que no provenga de la propia voluntariedad, sino que surja mecánica o automaticamente...^[44]

Beling foi o primeiro a conceber a noção de tipo, que ele compreendia como todas as circunstâncias concretas do delito, como elemento autônomo dentro da teoria do delito, entre os conceitos de ação e antijuridicidade^[45]. Na sua obra A doutrina do Delito-tipo, em que dividiu o injusto binariamente em tipo e antijuridicidade, ele postulou que o tipo era tratado de modo objetivo e neutro, como exigia o dogma causal, sendo reduzido a uma função descritiva dos delitos, desvinculada dos demais elementos do crime^[46]. Roxin fala que esse “sistema clássico” de Liszt e Beling tinha como fundamento de que o injusto e a culpabilidade se relacionavam como o lado externo e o interno do delito, excluindo-se do tipo: os processos subjetivos, intra-anímicos, que pertencem à culpabilidade; e os processos axiológicos que se referem à antijuridicidade^[47].

O conceito causal de ação era dividido no processo causal externo e interno, apenas como meio de satisfazer a separação exigida pela dogmática entre antijuridicidade e culpabilidade^[48], ou seja idealiza uma divisão entre objetivo e subjetivo no âmbito da ação, o que esvazia o conteúdo da própria ação. Em resumo, cabem as palavras de Mezger, citadas por Welzel^[49]:

A la doctrina jurídico-penal de la acción le interessa sólo saber qué es lo que há sido causado por la voluntad del que actúa, qué es lo que se há producido como ‘efecto’ del querer. Todos estos efectos son partes integrantes de la accion. Si y hasta qué punto, estos efectos han sido contenido de la consciência y la voluntad del autor, carece aqui de relevância; (...) este problema no guarda relación com el concepto de la acción (...). Para constatar la existência de uma acción basta la certidumbre de que el actor há actuado voluntariamente. Lo que haya querido es aqui indiferente; el contenido de la voluntad es sólo relevante para el problema de la culpabilidad

Temos, por fim, que fazer uma rápida alusão ao sistema causalista neoclássico, que marca a transição de prestígio doutrinário entre o causalismo e a teoria finalista que falaremos a seguir. Basicamente, essa doutrina reconhece elementos subjetivos do injusto e também elementos objetivos da culpabilidade.^[50] Max Ernst Mayer, em 1915, considera a tipicidade não apenas em sua função descritiva, mas também como indício da ilicitude, a ratio cognoscendi, porém não parte dela^[51]; a partir disso Mayer admite a inclusão de elementos normativos no tipo, e acrescenta que o caráter indicativo da antijuridicidade demonstra que o tipo não pode ser axiologicamente neutro^[52].

2.3.Teoria Finalista da Ação

Contrariamente à teoria causal, Welzel elabora a teoria finalista da ação, em sua obra Kausalität und Handlung (causalidade e ação) em 1931, sendo reelaborada e aperfeiçoada nos anos seguintes pelo autor e seus seguidores em outros trabalhos^[53]; Com a queda do nacional-socialismo alemão a obra sofre um grande aperfeiçoamento para romper com o direito nazista, propondo mudanças profundas na dogmática, rompendo com a ideia de pena como meio de purificação biológica^[54]. Fundamental para a elaboração dessa teoria foi a obra de Puffendorf, e sua teoria da ação que remonta a Aristoteles; Puffendorf entendia como ação humana aquela dirigida pelo intelecto e pela vontade^[55]. Mas a grande influência de sua teoria veio da psicologia do pensamento, precisamente da obra Grundlagen der Denkpsycliologie, do filósofo Richard Hönigswald.^[56]

Welzel sugere que o ordenamento tenha seus limites, tomando consciência de que não pode modificar os dados da própria realidade incluídos no tipo delitivo (Tatbestand), necessita transcende-lo para descer à esfera ontológica e conseguir compreender corretamente os conteúdos das valorações e conceitos jurídicos.^[57] A ação humana é o exercício da atividade final, ou seja da previsão dos resultados da ação graças ao seu saber causal, assinalando fins dirigentes de sua atividade, orientando os acontecimentos causais externos^[58]; a finalidade é vidente, a causalidade é cega^[59]; a realidade, enquanto uma sucessão de eventos de ordem causal, ônticos, não pode ser dominada pelo direito, mas as ações em sua estrutura finalista podem ser regidas por este, nas palavras de Welzel^[60]:

... del mismo modo que el derecho no puede ordenar a las mujeres que aceleren el embarazo y que a los seis meses traigan al mundo niños viables, no puede prohibirles tampoco que tengan abortos. Puede exigirles, en cambio, que se comporten de modo que no se produzca ningún aborto y puede prohibirles que provoquen  abortos. Las normas del derecho no pueden ordenar o prohibir meros procesos causales, sino sólo actos dirigidos finalmente (por consiguiente acciones) o la omisión de tales actos. De este hecho -a mi juicio- difícilmente discutible, se deriva todo lo demás por si mismo

A ação como atividade teleológica é bem explicada por Enrique Aftalión^[61], diferenciando os aspectos causais e valorativos que envolvem a conduta humana, diz ele:

La insuficiência de la consideración causal-explicativa de la conducta se hace patente no bien se repara en que el comportamiento humano presenta uma estrutura valorativo-teleológica; al obrar, al realizar uma acción, el hombre decide, com uma facultad de opción que supera al mero instinto, y um análisis de esa decision muestra que el sujeto: 1) há valorado situacione o actos de su futuro; 2) se los propone como fines; 3) obra, echando de médios adecuados para el logro de dichos fines. Es claro que el “médio” actúa como “causa” sometida a la cusalidad natural, pero se trata de uma série causal “elegida” entre otras para lograr algo que también há sido elegido entre otros algo como fin.

A direção final da ação tem duas fases: a primeira, de foro interno, compreende o fim almejado, os meios adotados para alcança-lo e as consequências secundárias resultantes dos meios escolhidos; a segunda, no mundo real, é a realização concreta da ação que se opera, um processo causal determinado por um fim, o que marca a grande diferença da teoria finalista para a causal, a colocação do dolo como parte da ação, e não da culpabilidade^[62]. Nos dizeres de Aníbal Bruno, a ação para os finalistas “não é, portanto, a ação simplesmente, mas desde já a ação jurídico-penalmente relevante, isto é, o próprio fato punível na sua quase inteira configuração conceitual”. Vê-se que a teoria finalista não elimina os elementos da teoria causalista (manifestação da vontade no mundo exterior e nexo de causalidade), mas acrescenta o elemento da vontade voltada para um fim^[63]

Por fim, a questão que se segue é, então, como solucionar-se a problemática dos crimes culposos. Este é um problema que envolve a dicotomia “ética x técnica”, tão discutida na história da filosofia do direito, discussão esta que é aludida por Adeodato como sendo uma das primeiras no processo de diferenciação do subsistema jurídico, a diferença entre maldade e incompetência para determinar o rigor da pena^[64]. Aftalión, para clarear essa diferença, sugere a normatização de uma conduta de duas maneiras, uma na direção do tempo, para frente, e outra contraria a ele, para trás; sendo uma ação uma sucessão de ações menores, atos, para a conquista de um fim, sua normatização pode dar enfoque ao seu fazer-se ou à sua posição em relação aos próximos e subsequentes fins, sendo respectivamente uma normatização técnica e ética de uma mesma ação^[65].

Um exemplo dado pelo autor para facilitar a compreensão é o seguinte: a encontrar uma mulher desamparada e tendo mil pesos, se os dou em esmola, ou a compro algum objeto de necessidade imediata, tenho aí uma ação, cujo fim é a esmola e o meio são os cem pesos ou os bens doados; normatizando para frente essa ação teremos: dado o fato antecedente de encontrar uma mulher desamparada e ter dinheiro, deve ser o fato consequente da esmola; o resultado é uma norma ética, se continuarmos a ligar o fim do exemplo, a esmola, com outros fins mais amplos que o abarcam como a vaidade, a compaixão, o amor a Deus, seguiremos uma consideração ética. Se no lugar de dar dinheiro tivesse comprado roupas para ela, ou pago seu aluguel, o juízo moral não variaria, o que iria variar era o juízo técnico, assim diríamos que a doação de dinheiro é o meio mais eficaz para a esmola; normatizando essa conduta para traz teremos a seguinte norma técnica: dado o fato antecedente da esmola deve ser o fato consequente da doação (por ser o mais eficaz) em dinheiro; como se vê a relação normativa é inversa, o fim (a esmola) é previamente aceito, a consideração técnica retrocede explicitando as situações da conduta que conduzem ao fim, contrariando a ordem cronológica.^[66]

Nos crimes culposos a finalidade do agente não é contraria ao direito, a reprovação se dá aos meios escolhidos para atingir esse fim, parte-se de uma visão técnica, para traz, de uma conduta; o que não tira desta a característica de ser orientada para um fim, podendo ser ao mesmo tempo analisada eticamente, para frente.

2.4.Teorias Sociais da Ação

Uma primeira teoria que se refere a um conceito social de ação remonta aos anos trinta, é a do autor Eberhard Schmidt, por muitos tomada como uma evolução do causalismo, como Maurach ou até como uma síntese deste com o finalismo, como acredita Jescheck; porém, a ótica social do conceito de ação não morreu com Schmidt, mas foi desenvolvida por outros autores como Engisch, Maihofer, Maurach, Jescheck e Wessels, partindo por vezes do finalismo ou do causalismo, conservando apenas a tentativa de um conceito de ação que abarque os efeitos sociais, enquanto comportamentos socialmente relevantes, defendendo a impossibilidade dos tipos penais captarem processos físicos e imputando um psicologismo fechado à teoria finalista. ^[67]

Do conceito inicial de Schmidt, de ação como uma conduta arbitraria para o mundo social externo, as teorias seguintes foram criando conceitos mais elaborados, inicialmente sem ir de encontro com o primeiro, adotando um caráter eminentemente causalista, assim, por exemplo, faz Engisch ao definir ação como causação voluntária de consequências calculáveis e socialmente relevantes; o primeiro conceito que parte do finalismo é o de Maihofer, para quem ação é todo comportamento objetivamente dominável dirigido a um resultado social objetivamente perceptível.^[68]

Porém, segundo Bitencourt^[69], os conceitos sociais de ação só atingem sua maturidade com Maurach, Jescheck e Wessels, em suas palavras:

... o polimento final do conceito social de ação chegou com as contribuições de Maurach, Jescheck e Wessels. Jescheck reúne, no "comportamento humano socialmente relevante", o atuar final do comportamento doloso e o comportamento objetivamente dirigível de natureza imprudente. Wessels, por sua vez, define a ação como "a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana". Na sua definição Wessels considera a estrutura pessoal da conduta e com isso as circunstâncias ontológicas. Assim, tanto Jescheck considerando "a finalidade somente segundo a vontade do autor", como Wessels, integrando na sua definição a meta subjetivamente desejada pelo autor, incluem em suas concepções el ementos finais e sociais no conceito de ação.

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Conclusão

... a teoria causal leva à imputação do resultado e ao desvalor do resultado; a teoria finalista destaca a natureza intencional da ação e o desvalor desta; e, finalmente, a teoria social insere o contexto social geral na valoração da ação. Em outros termos, a teoria causal da ação não considera a essência da ação humana, mas a possibilidade de atribuir determinado resultado a dita ação. As teorias final e social, ao contrario, valorizam a essência da ação humana em si, embora sob pontos de vista distintos: a teoria final da ação em relação ao fenômeno humano interno, e a teoria social enquanto acontecimento na vida social comum.^[70]

Refutamos inicialmente a teoria causalista por ela ser incompatível com a atividade cognoscente não só do direito penal, mas de qualquer ramo do direito, pois o homem perante os fatos toma uma posição, estima seu objeto e o situa com base em sua experiência e conhecimentos prévios, o generaliza em categorias; há dessa forma o fenômeno da compreensão, valorar é comportamento intrínseco do ato de conhecer, nenhuma teoria pode abster-se desse elemento no âmbito das chamadas ciências culturais, nem reduzir a relação dos eventos a meros nexos de causalidade, incompatíveis com o conceito de norma, com o mundo do dever-ser, essência do Direito.^[71] Com a mesma ratio diz Aftalión^[72]:

... el conocimiento de la conducta, en cuanto dato, no se agota com la perspectiva causal-explicativa, pues se trata de um dato que transcende del mundo de la naturaliza y penetra em el orbe de la cultura em cuanto tratamos de “comprender” su “sentido”, sentido que resulta mutilado em uma consideración causalexplicativa y que nos obliga, por lo tanto, a apreender el dato normativamente, por comprensión.

Quanto à teoria social, retornamos à citação de Bitencourt na página anterior para destacar que a teoria social valora a ação enquanto “acontecimento na vida social comum”, esse tipo de valoração é prejudicial, pois cresce a possibilidade de pré-julgar os elementos do crime, o que não corresponde às exigências de um direito penal liberal. ^[73]

Atemo-nos então ao conceito finalista de ação, não se pode conceber o agir sem a escolha de fins a serem alcançados; a ordenação normativa não resulta de uma mera seleção de meios, mas implica uma opção axiológica, uma tomada de posição estimativa que a seleção dos meios ou os esquemas interpretativos por si sós não determinam.^[74] A teoria finalista é aquela que, a nosso ver, consegue responder melhor às aporias pré-jurídicas do conceito de ação, e ao mesmo tempo sistematizar melhor um conceito analítico de crime na teoria do delito; com a elaboração do conceito objetivo-subjetivo de tipicidade os grandes problemas que enfrentava a doutrina penal em relação ao conceito de ação foram solucionados, e por isso é até hoje a teoria finalista tem grande aceitação entre os penalistas. Finalizamos então com as palavras de Zaffaroni^[75], segundo ele, o conceito finalista de ação:

... vem solucionar uma infinidade de problemas. A localização do querer do resultado (dolo) no tipo resolve o problema da causalidade, que está limitada pela vontade. A tentativa é claramente distinguida, e sem distorções, porque o querer do resultado (dolo) passa a ser problema típico. O tipo proíbe uma conduta e não uma causação.

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ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho penal: parte general. 2ª ed.. Buenos Aires: Sociedad Anonima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, p. 401

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Notas

^[1] AFTALIÓN, Enrique; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jose. Introduccion Al Derecho. 12ª edição. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p. 118

^[2] ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 113

^[3] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado, 6ª edição. Coimbra: Armênio Amado, 1964, p. 21

^[4] MILL, John Stuart. A system of logic, ratiocinative and inductive. New York: Harper & Brothers Publisher, 1858, p. 37

^[5] AFTALIÓN, Enrique; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jose. Introduccion Al Derecho. 12ª edição. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p. 117 - 118

^[6] LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1983, p. 45 - 46

^[7] ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 117 - 118

^[8] BRANDÃO, Cláudio. A sucessão de métodos do direito penal. In: Colecção O Tempo e a Norma. Coimbra: Editora Almeidina.

^[9] Idem. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 135

^[10] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, parte geral. Tomo 1º: introdução, norma penal, fato punível. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 295

^[11] BRANDÃO, Cláudio. Ibidem, p.135

^[12] MEZGER, Edmund. Derecho Penal – Parte General. Buenos Aires: Editorial Bibliografica Argentina, 1958, p. 102

^[13] MEZGER, Edmund. Derecho Penal – Parte General. Buenos Aires: Editorial Bibliografica Argentina, 1958, p. 103

^[14] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, parte geral. Tomo 1º: introdução, norma penal, fato punível. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 309

^[15] BRANDÃO, Cláudio. Ibidem, p. 145

^[16] TAVARES, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Rio de Janeiro: Instituto Latino-americano de Cooperação Penal, 1996, p. 29

^[17] TAVARES, Juarez. As Controvérsias em Torno dos Crimes Omissivos. Rio de Janeiro: Instituto Latino-americano de Cooperação Penal, 1996, p. 105

^[18] DUARTE, Luciana Sperb. A Teoria Moderna do Crime Omissivo. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. v. 17. n. 6, jun. 2005, p. 41

^[19] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 144 - 145

^[20] MEZGER, Edmund. Tratado de Derecho Penal. Traducción de Rodriguez Muñoz, Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1955, vol. 1, p. 19

^[21] ASÚA, Luis Jiménez. Principios de derecho penal la ley y el delito. Buenos Aires: Abeledo Perrot Editorial Sudamericana, 1953, p. 232-233

^[22] MARISCAL, Olga Islas de Gonzáles. Análisis lógico de los delitos contra la vida. 5ª ed.. México: Trillas, 2004, p. 49

^[23] Idem. Ibidem, p. 39

^[24] MONREAL, Eduardo Novoa. Fundamentos de los delitos de omisión. Buenos Aires: Depalma, 1984, p. 136

^[25] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 147-148

^[26] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 228

^[27] Idem. Ibidem, p.228

^[28] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 148 - 149

^[29] GROSS, Hans. Criminal Psychology. Montclair: Paterson Smith, 1968, p. 82

^[30] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, parte geral. Tomo 1º: introdução, norma penal, fato punível. 4ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 317

^[31] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 229

^[32] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 149

^[33] BITENCOURT, Cezar Roberto. Ibidem. p. 217

^[34] HEGEL, Georg Wilhelm Friederich. Apud ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General – Tomo I. 2ª edição. Madrid: Civitas, 1997, p. 235 - 236

^[35] ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho penal: parte general. 2ª ed.. Buenos Aires: Sociedad Anonima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, p. 401

^[36] WELZEL, Hans. Derecho Penal – Parte General. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p. 44

^[37] ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Ibidem. p. 402

^[38] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20ª ed. São Paulo:  Saraiva, 2002, p. 61

^[39] TOLEDO, Francisco de Assis. Principios básicos de direito penal. 5ª edição.  São Paulo: Saraiva, 1994, p. 93

^[40] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 137

^[41] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 219

^[42] Brandão, Cláudio. Ibidem. p. 137

^[43] BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. Buenos Aires: Libreria El Foro, 2002, p. 42

^[44] BELING, Ernst von. Esquema de Derecho Penal. Buenos Aires: Libreria El Foro, 2002, p. 42

^[45] ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General – Tomo I. 2ª edição. Madrid: Civitas, 1997, p. 277

^[46] MARQUES, José Frederico. Tratado de direto penal. Campinas: Millenium, 2002, p. 73.

^[47] ROXIN, Claus. Ibidem. p. 279

^[48] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 218

^[49] MEZGER, Edmund. Apud WELZEL, Hans. Nuevo Sistema de Derecho Penal. Tradução de José Cerezo Mir. Buenos Aires: Julio César Faira, 2004, p. 51

^[50] ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva.Tradução dos §§ 7 e 11, nm. 1/119 de Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3.ed. München, Beck, 1997. Trad. e introdução Luís Greco. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2002, p. 199

^[51] Idem. Derecho Penal – Parte General – Tomo I. 2ª edição. Madrid: Civitas, 1997, p. 281

^[52] QUINTERO OLIVARES,Gonzalo. Curso de derecho penal. Parte general. Barcelona: Cedecs Editorial, 1997, p. 262

^[53] TOLEDO, Francisco de Assis. Principios básicos de direito penal. 5ª edição.  São Paulo: Saraiva, 1994, p. 96

^[54] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 139

^[55] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 218

^[56] WELZEL, Hans. Nuevo Sistema de Derecho Penal. Tradução de José Cerezo Mir. Buenos Aires: Julio César Faira, 2004, p. 28

^[57] TOLEDO, Francisco de Assis. Ibidem, p. 96

^[58] WELZEL, Hans. Ibidem. p. 41

^[59] Idem. Ibidem. p. 41

^[60] Idem. Ibidem. p. 32

^[61] AFTALIÓN, Enrique; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jose. Introduccion Al Derecho. 12ª edição. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p. 117

^[62] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 140

^[63] Idem. Ibidem. p. 141

^[64] ADEODATO, João Maurício. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 4ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 213

^[65] AFTALIÓN, Enrique; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jose. Introduccion Al Derecho. 12ª edição. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p. 120

^[66] AFTALIÓN, Enrique; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jose. Introduccion Al Derecho. 12ª edição. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p. 122

^[67] ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR, Alejandro; ALAGIA, Alejandro. Derecho penal: parte general. 2ª ed.. Buenos Aires: Sociedad Anonima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, p. 408

^[68] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, P. 222 - 223

^[69] Idem. Ibidem. p. 223

^[70] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal volume 1: parte geral. 13 ed atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 224

^[71] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20ª ed. São Paulo:  Saraiva, 2002, p. 210

^[72] AFTALIÓN, Enrique; OLANO, Fernando Garcia; VILANOVA, Jose. Introduccion Al Derecho. 12ª edição. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, p. 116

^[73] BRANDÃO, Cláudio. Curso de direito penal: parte geral. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 144

^[74] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20ª ed. São Paulo:  Saraiva, 2002, p. 243

^[75] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 430