A arbitragem e os contratos internacionais

Resumo: Busca-se com o presente estudo analisar os contratos internacionais e a importância da arbitragem na sua formulação e conclusão. Através da análise da sua eficácia, prova-se a essencialidade da arbitragem na solução de controvérsias em contratos internacionais. Verifica-se também a aplicabilidade da arbitragem no Mercosul, sugerindo modificações nos procedimentos previstos.

Palavras-chave: Contratos internacionais; arbitragem; Mercosul.

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1 Introdução

Os contratos internacionais são definidos como todas as manifestações bi ou plurilaterais da vontade livre das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de direito aplicável.

Os contratos internacionais ainda necessitam de maior e melhor regulamentação em decorrência do aumento das relações internacionais de comércio, atingindo inclusive o comércio eletrônico. Assim, a importância da criação de uma legislação mais completa e atual sobre os contratos internacionais no Brasil é imperiosa.

A arbitragem precisa ser melhor apresentada às partes integrantes de um contrato internacional, para que seja efetiva quando da opção por essa forma de solução de litígio internacional, pois ainda há uma descrença ou desconfiança de que uma instituição ou agentes privados possam resolver o conflito de forma “justa”.

A arbitragem como solução de controvérsia nos contratos internacionais tem sido amplamente utilizada em razão de indicadores como: a desconfiança quanto à imparcialidade do Judiciário quando uma das partes litigantes é estrangeira; a morosidade dos processos estatais; a confidencialidade da arbitragem e o fato da decisão ser proferida por especialistas na matéria, objeto do litígio. Assim, cabe expor mais adequadamente as vantagens e desvantagens da arbitragem, sua aplicabilidade e uso efetivo, especialmente no Mercosul e sugerir melhorias no processo arbitral.

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2.A convenção de arbitragem nos contratos internacionais comerciais

Os conflitos de interesses podem ser resolvidos por quatro formas, sendo elas: autotutela (solução do conflito pelo uso da força, do poder; não admitida pela Direito), autocomposição (solução do litígio pelo uso do bom senso, sem necessidade de entregar a um terceiro o poder de decisão), arbitragem (terceiro, que não o Estado, recebe o poder de decidir pelas partes) e jurisdição (função do Estado, por meio do Poder Judiciário, em que este decide o conflito).

A arbitragem é um rito processual tipicamente internacional, sendo suas regras basilares iguais em todo mundo (Lei Modelo da UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law ou Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional). A arbitragem, certamente, é mais antiga que a jurisdição, já que esta somente passou a existir com o surgimento do Estado.

A arbitragem, segundo Adriana Noemi Pucci, é o “instituto segundo o qual as partes, entre as quais existe uma controvérsia, decidem que sua resolução não venha pela participação de juízes togados, senão pela atuação de árbitros, que decidirão a pendência segundo a lei e o procedimento escolhido por elas”. A faculdade da arbitragem é outorgada às partes por lei^[1].

Nas palavras do doutrinador Cretella Jr., temos a seguinte definição de arbitragem:

É o sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecido pelo Direito Comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas, ou jurídicas, de Direito Privado ou de Direito Público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida.^[2]

Irineu Strenger considera a arbitragem extremamente ampla, apesar de ainda ser pouco utilizada no Brasil em razão de convicções equivocadas a seu respeito, e assim a define: “é instância jurisdicional, praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios, e força executória perante tribunais estatais”^[3].

Ricardo Santos anota que a arbitragem internacional comercial é passível de aplicação às controvérsias que contenham elementos, de fato ou de direito, previstos em sistema jurídico estrangeiro, ainda que as partes sejam nacionais de um mesmo Estado. “Na arbitragem internacional, ocorre a incidência de legislação estrangeira ou internacional em aspectos relevantes do procedimento e/ou das normas aplicáveis ao litígio”^[4].

A arbitragem é um meio de solução de conflitos sem a presença do Poder Judiciário, que vem evoluindo devido aos anseios daqueles que estão insatisfeitos com a demora na entrega da prestação jurisdicional, já que esta só contribui para o aumento das divergências entre as partes, ameaçando a continuidade de relações comerciais que antes eram interessantes para todos, além de negar a garantia constitucional do direito da parte ser reconhecido em tempo hábil para que ainda seja possível de ser gozado. A negociação direta entre as partes, mesmo com a participação de seus advogados, geralmente, é infrutífera. Assim, a busca de um tribunal arbitral ou de um árbitro é a forma de superar as dificuldades sem recorrer à Justiça, porém, a arbitragem ainda encontra resistências culturais, pelo fato do desconhecimento acerca de seu funcionamento e especialmente suas consequências.

Irineu Strenger, em coletânea de trabalhos organizada por Adriana Pucci, escreve:

A arbitragem, amplamente considerada, é realidade irreversível em nossos dias. Ignorar o fato significa colocar-se em plano jurídico-cultural de inferioridade e desatualização. Nos anos recentes, cada vez mais países modificaram seus ordenamentos legais para ajustá-los às necessidades da arbitragem internacional. O extenso crescimento de centros arbitrais em todo o mundo causou correspondente aumento no número de regras que regem essa atividade jurisdicional.^[5]

Segundo Irineu Strenger, “o caráter internacional da arbitragem decorre do fato de que grande número de países aplicam diferentes regimes para a arbitragem de natureza extraterritorial, com a finalidade de distingui-la da doméstica”^[6].

A lei modelo da UNCITRAL^[7] define a arbitragem internacional pelas seguintes características:

a)  as partes numa convenção de arbitragem tiverem, no momento da conclusão desta, o seu estabelecimento em Estados diferentes;

b)  um dos lugares, a seguir referidos, estiver situado fora do Estado no qual as partes têm o seu estabelecimento:

·   o lugar da arbitragem, se este estiver fixado na Convenção de Arbitragem ou for determinável de acordo com estas;

·   qualquer lugar onde deva ser executada uma parte substancial das obrigações resultantes da relação comercial ou o lugar com o qual o objeto do litígio se ache mais estreitamente conexo; ou

c)  as partes tiverem convencionado expressamente que o objeto da Convenção de arbitragem tem conexão com mais de um país.

Irineu Strenger apresenta a arbitragem como “a jurisdição do comércio internacional, na medida em que vai se tornando a opção preferida dos comerciantes, que já sedimentaram sua confiança nessa modalidade de solução para suas controvérsias”^[8].

2.1 Cláusula Compromissória ou Arbitral

Esther Engelberg assim define a cláusula compromissória: “inserta no contrato principal ou em documento apartado que a ele se refira, é a convenção através da qual as partes comprometem-se a submeter à arbitragem litígios futuros, relativamente a tal contrato”^[9].

A discussão de uma controvérsia por meio da arbitragem decorre de um acordo de vontade das partes. Este acordo, que aponta para o juízo arbitral em caso de controvérsia, estabelecido antes do nascimento do litígio, deverá ser inserido no contrato por meio da cláusula arbitral, redigida em termos semelhantes a:

“Toda controvérsia, dúvida, divergência surgida em decorrência deste contrato deverá ser resolvida por arbitragem administrada por _________________ (Câmara de Arbitragem), tendo-se como parâmetro as regras estabelecidas no Regulamento de Arbitragem da ________________ (Câmara de Arbitragem). O Árbitro será escolhido de acordo com o Regulamento da _________________ (Câmara de Arbitragem).”

A seguir, seguem duas propostas de cláusulas arbitrais feitas por instituições de arbitragem, uma nacional e outra internacional:

a) Cláusula de Arbitragem proposta pelo Conselho Nacional de Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA)^[10]:

"Qualquer litígio originado do presente contrato será definitivamente resolvido por arbitragem, de acordo com o Regulamento da INSTITUIÇÃO ADMINISTRADORA, por um ou mais árbitros nomeados de conformidade com tal Regulamento."

b) Cláusula de Arbitragem proposta pela Câmara de Comércio Internacional (CCI)^[11]:

"Todas as controvérsias oriundas ou relacionadas ao presente contrato serão resolvidas de forma definitiva segundo o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por meio de um ou mais árbitros nomeados de acordo com tal regulamento.”

Ricardo Santos aponta que a cláusula compromissória provém do princípio de autonomia de vontade das partes contratantes. Sua pactuação implica, em princípio, no afastamento da competência do Judiciário em solucionar o conflito, remetendo-o ao árbitro escolhido pelas partes. A estruturação da cláusula compromissória contém os seguintes elementos^[12]:

a) número de árbitros e/ou tribunal arbitral responsável pela solução das disputas futuras;

b) legislação material e processual aplicável;

c) local da arbitragem;

d) cláusula geral estipulando multas e perdas e danos;

e) forma do rateio das custas e despesas com o processo arbitral;

f) remuneração dos árbitros.

Ricardo Santos explica ainda que em alguns sistemas jurídicos, a cláusula compromissória “não implica na derrogação da competência do Judiciário estatal na apreciação do litígio, constituindo-se em mera obrigação de fazer”^[13].

Segundo Irineu Strenger, inúmeras são as organizações que recomendam às partes inserir no contrato certa fórmula de cláusula compromissória, prevendo arbitragem por determinada organização. Cita o standard da Câmara de Comércio Internacional de Paris: “Todas as desavenças que derivem deste contrato serão resolvidas definitivamente, de acordo com o regulamento de conciliação e arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por um ou mais árbitros da Câmara de Comércio, por um ou mais árbitros nomeados na conformidade deste regulamento”. Ressalta, porém, que as legislações de alguns países dispõem que as partes devem estabelecer, no contrato, expressamente, que aceitam determinadas cláusulas arbitrais. As entidades de arbitragem têm admitido que as partes estipulem na cláusula arbitral, qual o Direito Nacional aplicável ao contrato^[14].

A opção por determinado Regulamento Arbitral, o da CCI, por exemplo, “não restringe a liberdade das partes para eleger o direito aplicável, o lugar da arbitragem e o idioma do procedimento arbitral”. A CCI, justamente por isso, tem seus tribunais constituídos por “árbitros de todas as nacionalidades”^[15].

As instituições arbitrais podem ser criadas por acordos interestatais ou ainda serem internacionais de caráter privado, como a Câmara de Comércio Internacional, criada em 1919, com sede em Paris, que se apresenta como uma instituição regida pela lei francesa, mas é uma instituição internacional constituída pela Federação de Comitês Nacionais, formados em 47 países, por associações de comerciantes; existe ainda a Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial (CIAC), estabelecida em 1933 e, paralisada por alguns anos, voltou a funcionar em 1979. Existem, contudo, diversas instituições arbitrais nacionais, mas que por suas práticas, dificilmente conseguem ser distinguidas das conhecidas como internacionais^[16].

2.2 Compromisso Arbitral

Esther Engelberg define o compromisso arbitral como “a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas. O compromisso arbitral é um contrato em separado; contém a nomeação de árbitros ou árbitro com a finalidade de dirimir litígios presentes, a exata indicação do objeto da controvérsia e os limites da res judicata arbitral”^[17].

Adriana Pucci aponta o compromisso arbitral como o instrumento pelo qual as partes poderão submeter suas pendências a árbitros, mesmo que não tenham inserido cláusula compromissória no contrato. No compromisso arbitral as partes devem determinar os aspectos da controvérsia que serão submetidos à arbitragem, os árbitros, o prazo para emissão do laudo, procedimento a ser adotado, se a solução da pendência será por equidade ou conforme o direito^[18].

A cláusula compromissória, firmada no contrato internacional, é a forma mais utilizada para a instituição da arbitragem, contudo, nada impede que as partes optem pela arbitragem após o surgimento da controvérsia, resolvendo, de comum acordo, instaurá-la através do compromisso arbitral. Tal situação não é usual, visto que as partes já estão inseridas num conflito e, sendo capazes de negociar a solução do mesmo pelo procedimento arbitral, certamente também seriam para resolvê-lo amigavelmente. O compromisso pode ser redigido da seguinte forma:

“As partes acordam em submeter à arbitragem administrada por _________________ (Câmara de Arbitragem), sob seu regulamento de Arbitragem, a seguinte controvérsia: (faz-se uma apresentação sucinta). Também acordam que a controvérsia acima será submetida a um (ou três) árbitro(s) e que seguirão diligentemente todo o processo estabelecido.”

Contratos verbais não poderão ser resolvidos por arbitragem, já que não haveria como provar a inserção de cláusula compromissória. Neste caso, a única alternativa seria a das partes firmarem um compromisso arbitral.

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3 Características e requisitos para validade da cláusula compromissória

Ricardo Santos aponta como características da cláusula compromissória, as seguintes^[19]:

a)  caráter genérico e aleatório: não se sabe se virá a ser aplicada e nem em quantos litígios;

b)  formal: deve estar no contrato através de forma escrita;

c) bilateralidade: ambas as partes vinculam-se à cláusula, assumindo os direitos e deveres inerentes;

d)  típica: não existindo a possibilidade de afastamento da jurisdição estatal sem expressa previsão legal do sistema jurídico competente para conhecer do litígio.

O mesmo autor apresenta os seguintes requisitos para validade da cláusula^[20]:

a) subjetivos: partes capazes e manifestação livre da vontade;

b) objetivos: objeto possível (material e juridicamente), determinável e com conteúdo econômico;

c) formais: normalmente inseridos, por escrito, no contrato. Nada obsta, porém, que sejam pactuados em instrumento separado.

Irineu Strenger aponta dois itens fundamentais em qualquer convenção de arbitragem: a descrição das divergências a serem resolvidas por arbitragem e a indicação de quem deve ser o árbitro, essa última podendo ser substituída pela declarada submissão das partes a um regulamento institucional^[21].

Leandro Rigueira Rennó Lima, ressalta que não é aconselhável inserir cláusula compromissória e cláusula de eleição de foro em um mesmo contrato:

Enquanto a cláusula de eleição de foro serve para determinar o local onde deverá correr o processo judicial que vier a ser instaurado, a cláusula compromissória tem por finalidade afastar a atuação do Poder Judiciário. Elas são incompatíveis, a não ser que se esclareça que o foro que se está elegendo seja para as questões que envolvam direitos indisponíveis, para execução de sentença ou de medidas cautelares ou antecipatórias, ou seja, apenas para definir qual o órgão do Poder Judiciário será utilizado no auxílio à arbitragem.^[22]

Leandro Lima adverte ainda que, para ter um melhor proveito da arbitragem, deve-se evitar as chamadas cláusulas compromissórias vazias, que são aquelas que apenas determinam que o conflito será resolvido por arbitragem, sem, contudo, proceder à escolha de uma entidade especializada na administração de procedimentos arbitrais, ou sem mencionar a forma como serão escolhidos os árbitros. Destaca o professor:

Caso seja utilizada uma tal cláusula, se uma das partes envolvidas não quiser levar a disputa para a arbitragem, a única alternativa que restará será a proposição da ação prevista no art. 7º da Lei perante o Poder Judiciário, para que sejam determinadas as regras do procedimento, através da formalização do compromisso arbitral judicial.^[23]

Portanto, dever-se-á dar sempre preferência para as cláusulas compromissórias cheias, procedendo-se à escolha de uma entidade especializada em administração de arbitragens ou a forma como serão escolhidos os árbitros pelas partes envolvidas.

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4 Fatores de escolha da arbitragem no comércio internacional

O uso da arbitragem tem crescido muito nos últimos anos, especialmente em função da expansão do comércio internacional, mas principalmente pela arbitragem estar se tornando mais conhecida, melhor organizada e passando a ser vista como um benefício. Diante disso, também tem aumentado o número de instituições arbitrais em todo mundo, destinadas a promover a solução de conflitos entre particulares e entre particulares e o Estado^[24].

Ricardo Santos aponta como principais motivadores da inserção de cláusula contratual prevendo a solução de conflitos através de arbitragem, os seguintes^[25]:

a)  a desconfiança quanto à imparcialidade dos Judiciários quando uma das partes litigantes é estrangeira. Temor de o juízo estatal beneficiar a parte litigante com a mesma nacionalidade, em detrimento da estrangeira. A Arbitragem Internacional garantiria a imparcialidade da decisão e o tratamento equânime entre as partes, independentemente de suas nacionalidades;

b) a quase sempre acentuada morosidade dos procedimentos estatais, atrelados a normas processuais positivas, que as partes, em regra, não podem alterar, ainda que de comum acordo. Respeitando os princípios da ordem pública, na arbitragem as partes têm liberdade para criar procedimento;

c) o caráter confidencial da arbitragem. Conhecimento do litígio fica restrito às partes e ao árbitro, inexistindo publicidade no que tange às provas produzidas, ao valor econômico do conflito, à razão da disputa, aos reflexos econômicos da controvérsia. Citando José Carlos Magalhães: “... a confidencialidade cria atmosfera propícia à conciliação”. No Judiciário, só há segredo de justiça nos casos previstos em lei. Grandes empresas preferem a arbitragem em função desse item;

d)  a ideia de uma decisão proferida por experts na matéria, objeto do litígio. Importante em virtude da complexidade das relações comerciais internacionais;

e)  o fato do litígio decorrente do contrato internacional comercial ser arbitrado por pessoas ou órgãos escolhidos diretamente pelas partes em conflito, diferentemente da justiça estatal em que a competência está previamente estabelecida nas normas processuais. A autoridade dos árbitros no procedimento arbitral decorre da vontade das partes através da pactuação de cláusula contratual própria, prevendo a solução dos conflitos através da arbitragem, o que ressalta a característica contratual da arbitragem, fundamentada na autonomia da vontade;

f) progressivo reconhecimento, pelos Judiciários, dos laudos arbitrais proferidos em território estrangeiro.

O advogado Zulmar Neves defende o uso da arbitragem como a melhor forma para fugir da morosidade da Justiça (seja a brasileira ou outra), de forma rápida e inteligente, principalmente pela especialidade dos árbitros envolvidos, que gera maior confiança na decisão proferida^[26].

Irineu Strenger entende que os participantes do comércio internacional temem o procedimento estatal, por seu ritualismo, sua publicidade, sua lentidão e o seu custo. Temem os juízes, por sua falta de tempo, de especialização para resolver os casos, e por sua identificação nacional com uma das partes. Levanta nesse tópico o tema custos, considerando que mesmo a arbitragem tendo valor elevado, em inúmeras vezes é menor se comparado ao procedimento judicial comum^[27].

Esther Engelberg cita como vantagens da arbitragem o aspecto técnico da experiência profissional dos árbitros no ramo de atividade que está em litígio, especialmente quanto ao respeito dos usos da profissão; além disso, ressalta ainda a celeridade e o segredo do procedimento arbitral^[28].

Hely Lopes Meirelles, citando Cláudio Vianna de Lima, manifesta as seguintes vantagens da arbitragem na solução de controvérsias jurídicas^[29]:

a)  possibilita a intervenção de especialistas na matéria do litígio;

b)  desafoga o Poder Judiciário, resguardando-o para atuar nas demandas que lhe são próprias;

c)   tende ao ideal de pronta justiça do caso;

d)  promove uma justiça coexistencial, pois leva à obtenção de um consenso, antes do que uma condenação.

O argentino Raul Aníbal Etcheverry, em seu trabalho “El arbitraje internacional y su incidência em el comercio internacional” constante da coletânea organizada por Adriana Pucci, aponta como vantagens da arbitragem^[30]:

a)  celeridade;

b) economia de custos;

c)  simplicidade nos procedimentos;

d) amplitude e flexibilidade na produção de provas;

e)  superação da burocracia;

f)  confiabilidade (decorrente de processo personalizado, transparente e imparcial);

g)  especialização maior dos árbitros;

h)   eleição da lei aplicável (autonomia das partes);

i) decisões definitivas e obrigatórias (garantidas pelos sistemas nacionais);

j)  possibilidade de eleição de território neutro;

k) distância da Justiça (evita-se todo ou quase todo processo judicial – distância relativa, já que é a Justiça que garante o cumprimento da sentença arbitral);

l)  privacidade ou confidencialidade (não se publicam as decisões);

m)  eleição do juiz que executará a decisão;

n)  menor dano às relações entre as partes.

Diante de tantos benefícios, é possível prever que a arbitragem ainda tem muito que expandir, tendendo tornar-se a forma de solução de conflitos mais utilizada no comércio mundial.

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5 O direito material aplicável

Segundo Ricardo Santos, a maior parte dos sistemas jurídicos permite que as partes autorizem o árbitro a julgar com fundamento nos usos e costumes internacionais, princípios gerais de direito e na equidade, afastando as legislações nacionais. Sempre respeitando a ordem pública para não nulificar o ato. Entende ainda que, quando as partes não elegem a legislação aplicável, deverá o árbitro apresentar sua decisão de mérito fundamentada em regras jurídicas aceitas. Algumas legislações admitem a aplicação de quaisquer normas jurídicas, outras determinam que o árbitro aplique as regras jurídicas com que o litígio tenha maior conexão, outras legislações determinam a aplicação de suas próprias regras de direito internacional privado para os casos em que as partes não elegerem a legislação material aplicável à controvérsia. A lei brasileira determina em seu art. 9º da LICC, que se aplica a lei do lugar da constituição da obrigação^[31].

O princípio fundamental da arbitragem, segundo Irineu Strenger, é o da autonomia das partes. Assim, as partes podem, em uma convenção de arbitragem, estabelecer o lugar onde o procedimento arbitral deve ser conduzido, definir a lei aplicável e as regras específicas que governarão a arbitragem. Enfim, as partes podem, por acordo, exercer certo controle sobre os elementos estrangeiros existentes na convenção de arbitragem^[32].

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6 O procedimento arbitral

A liberdade é a principal característica do procedimento arbitral. Há liberdade para tudo: escolha do árbitro ou da instituição, do lugar do rito, do idioma, da lei aplicável ou da equidade.

O professor Leandro Lima, esclarece as formas através das quais se deverão considerar como válida a instituição de um procedimento arbitral^[33]:

a) as partes formalizam uma cláusula compromissória e, depois de surgida a controvérsia, também formalizam o compromisso arbitral;

b)  as partes, apesar de não terem inserido uma cláusula arbitral no contrato, posteriormente fazem a opção pela arbitragem e formalizam um compromisso arbitral;

c)  as partes inserem uma cláusula de arbitragem cheia no contrato, mas deixam de formalizar o compromisso arbitral. Nesse caso, se uma das partes resistir à instauração do procedimento arbitral, dever-se-á verificar no regulamento de arbitragem da instituição escolhida a solução para o impasse, lembrando-se que, se for possível escolher os árbitros com base no que as partes dispuseram na cláusula compromissória, o procedimento arbitral poderá ser iniciado, ainda que à revelia da parte recalcitrante;

d)  as partes formalizaram uma cláusula compromissória vazia, e deixaram de fazer o compromisso arbitral. Nessa hipótese, se uma das partes envolvidas resistir à instituição da arbitragem, essa será realizada, mas terá que ser proposta a ação do art. 7º da Lei 9.307;

e)  as partes, não tendo incluído uma cláusula arbitral no contrato, nem tão pouco formalizado o compromisso arbitral, por livre e espontânea vontade, designam os árbitros que aceitam o encargo e dão início ao procedimento arbitral. Ressalte-se que nessa situação não se formalizou a convenção arbitral. Para que se possa convalidar a arbitragem realizada, as partes deverão documentar, durante o transcorrer do procedimento arbitral, todos os elementos necessários para que se possa comprovar que as partes envolvidas estavam de acordo com a realização daquela arbitragem.

Apesar da autonomia da vontade, existem alguns princípios processuais que devem ser respeitados (para o processo estar em conformidade com as noções básicas de justiça processual e com a ordem pública e os bons costumes). São eles, segundo Ricardo Santos^[34]:

a) bilateralidade e contraditório: a cada ato praticado por uma das partes correspondente igual direito à outra;

b)  ampla defesa: as partes podem demonstrar a verdade real de todos os meios de prova admitidos e lícitos;

c) igualdade de tratamento: as partes e seus procuradores devem ser tratados todos com o mesmo respeito, impondo a estes os mesmos deveres e direitos;

d) imparcialidade do árbitro: admite procedimentos dirigidos à capacidade subjetiva do árbitro (casos de suspeição, impedimento etc.);

e) disponibilidade: o autor pode, a qualquer tempo, anteriormente à decisão final do árbitro, desistir do procedimento arbitral instaurado. Também podem as partes, livremente e em acordo, suprimir os poderes conferidos ao árbitro, pondo fim ao procedimento arbitral.

Irineu Strenger aponta como regras típicas do procedimento arbitral internacional, o princípio da autonomia da vontade, imparcialidade dos árbitros, necessidade de dar conhecimento do procedimento ao réu e outras regras das justiças nacionais. Explica ainda que existem “regras de arbitragem controvertidas nos planos nacionais, com certas resistências para aceitar se os árbitros podem decidir sobre sua própria competência e jurisdição e a possibilidade ou não da supervisão da arbitragem pelas cortes estatais”^[35].

Adriana Pucci manifesta-se sobre os princípios éticos inerentes aos árbitros no procedimento arbitral:

A solução de conflitos por meio de arbitragem não goza do benefício do controle público, ao contrário do que acontece com a justiça togada, em que o Estado garante e respalda a solução justa de uma controvérsia. O Juiz togado, no exercício do Poder Jurisdicional, representa o Estado, que legitima suas decisões; sua conduta é avaliada e controlada pelo Poder Público, sendo, inclusive, sua integridade comprovada (ou não) pelas diferentes decisões que profere ao longo do exercício do seu cargo. O árbitro, diferentemente, somente é escolhido para decidir sobre um determinado conflito, cuja decisão fica em sigilo, não sendo suscetível à publicidade e, na maioria dos casos, nem ao controle do Poder Público.^[36]

As Normas Éticas nas Arbitragens Internacionais são princípios que regem a conduta dos árbitros no exercício da função arbitral. Por serem normas, encontram-se no plano do “dever-ser”. Os árbitros devem atuar com integridade, mantendo-se sempre imparciais (esquecer sua própria personalidade e atuar pelo processo, sem inclinação positiva ou negativa para nenhuma das partes), independentes (inexistência de qualquer vínculo com as partes, com os demais árbitros e com a instituição) e neutros em relação às partes (preferencialmente não serem da mesma nacionalidade das partes)^[37].

Adriana Pucci ainda elenca as obrigações dos árbitros decorrentes dos princípios éticos^[38]:

a)  dever de revelação: informar, no primeiro momento que lhe seja possível, qualquer situação, fato ou circunstância que possa colocar em dúvida sua independência e imparcialidade em relação às partes;

b)  dever de comunicação: não se comunicar com as partes unilateralmente;

c)  dever de diligência: árbitro deve dedicar seus melhores esforços para conduzir a arbitragem de forma eficiente e no menor tempo possível;

d) dever de confidencialidade: todo o ocorrido, lido e ouvido durante o processo é confidencial.

A cláusula compromissória inserida em um contrato é autônoma, de caráter eminentemente processual. “O fato de uma cláusula arbitral estar inserida em um contrato por si só já outorga competência aos árbitros para conhecer, inclusive, a validade ou não do próprio contrato”, do contrário, estaria sendo violada a vontade das partes, que optou por decidir qualquer conflito que surgisse pela arbitragem^[39].

No tocante à possibilidade de impetração de recurso contra sentença arbitral, Zulmar Neves entende que a sentença arbitral é recorrível no Poder Judiciário sempre que não constar no contrato cláusula específica sobre a irrecorribilidade da mesma^[40].

Esther Engelberg entende que o árbitro é juiz de fato e de direito, sendo que a sentença por ele proferida não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Judiciário^[41].

O advogado Giovanni Ettore Nanni explica que em arbitragens, em princípio, não se tem a opção de impugnar a sentença arbitral como nas cortes estatais, questionando a possibilidade e conveniência de previsão de um recurso arbitral ou recurso interno. Segundo ele, a convenção de arbitragem possui efeito vinculante, afastando a apreciação da controvérsia pelo Poder Judiciário, sem possibilidade de revisão da decisão final. É possível, contudo, o pedido de nulidade, em ação autônoma, em restritas hipóteses ligadas basicamente à violação da ordem pública. Logo, ela não é isenta do controle estatal, mas este é limitado. “Não podem as partes, nem por mútuo acordo, convencionar que a sentença arbitral será objeto de recurso a ser apreciado pela corte estatal, por ausência de previsão legal e violação da estrutura funcional do Poder Judiciário”^[42].

O autor sustenta que também não pode o tribunal arbitral rever a sentença arbitral, a não ser em caso de pedido de correção por existência de erro material, obscuridade, dúvida, contradição ou omissão. Porém, observa que a lei não proíbe que se estabeleça um recurso arbitral, a ser apreciado por outro colegiado. Isso acarretaria dispêndios adicionais (tempo, custo), mas daria às partes o conforto da faculdade de recorrer^[43].

Na visão do autor, o recurso arbitral seria uma forma de aumentar e de consolidar a aceitação da arbitragem no meio corporativo, pelo fato de ser inerente à cultura dos litigantes o uso de meios de impugnação de uma decisão. Porém, exige-se cautela em sua previsão:

É necessário atentar-se para a sua implementação, tendo em conta os seus detalhes; o escopo e o alcance do recurso; o prazo para interposição; a composição do órgão julgador e sua forma de escolha; os efeitos em que será recebido; a sua admissibilidade, sendo arbitragem institucional, pelo órgão que administrará o procedimento; a ausência de proibição legal nos locais em que a sentença arbitral será executada, e, enfim, qualquer outro aspecto do processo a fim de evitar problemas quanto aos requisitos de validade e de exequibilidade da decisão.^[44]

Por fim, Giovanni Ettore Nanni sugere possíveis formas de impugnação da sentença arbitral^[45]:

a)  com liberdade para combater todos ou parte dos pontos da decisão;

b)  somente para a hipótese de violação de dispositivo de lei, excluindo a apreciação de matéria de fato;

c)  se existir condenação acima de determinado valor;

d) no caso de voto vencido, recorrendo-se apenas quanto ao ponto divergente;

e) em relação a alguns pontos da disputa, geralmente os mais relevantes, de maior complexidade técnica e jurídica.

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7 Arbitragem no Mercosul

A arbitragem, segundo Adriana Pucci, “é um instituto tradicional nos ordenamentos jurídicos da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai”. Esses países contemplam e regulamentam o processo arbitral em seus códigos processuais, além de serem ratificantes das diversas convenções internacionais existentes sobre a matéria^[46].

No Mercosul, são sujeitos à arbitragem aquelas “controvérsias que têm por objeto direitos disponíveis pelos particulares, de caráter patrimonial, que não afetem a ordem pública e que sejam suscetíveis de transação”. Por outro lado, como matérias não disponíveis, a legislação mercosulista apresenta “as questões relativas ao estado das pessoas; as relativas aos direitos de família; as que têm por objeto coisas proibidas ou que estão fora do comércio; as obrigações naturais e as referentes à pretensão de acusar e pedir a pena pela prática de crimes”^[47].

A opção das partes em submeter seus conflitos à arbitragem provém da autonomia da vontade, sendo que deverá ser registrada no contrato. Podem escolher a arbitragem todos aqueles que têm capacidade para contratar, ou mais especificamente, para transigir, tendo poder de disposição sobre os direitos controvertidos, já que a arbitragem só pode apreciar questões passíveis de transação^[48].

Os Códigos Civis dos países do Mercosul definem as pessoas capazes de transigir e, portanto, de submeter-se à arbitragem. Pessoas físicas maiores e capazes; absoluta ou relativamente incapazes, representados ou assistidos por seus representantes legais e devidamente autorizados pelo juiz; pessoas jurídicas, desde que seus representantes legais, mandatários ou procuradores tenham poderes especiais para exercer tal opção; são autorizados a aderir à arbitragem. Pessoas de direito público, em geral, podem escolher pela arbitragem quando atuam como pessoas jurídicas de direito privado, desenvolvendo atividades econômicas, quando se entende existir uma imunidade relativa ou restrita, diferente da imunidade absoluta vigente para os atos praticados como Estado soberano, em que um Estado não aceita submeter-se à jurisdição de outro^[49].

As legislações da Argentina, Brasil e Uruguai trazem como necessidade a “formalização do compromisso arbitral, uma vez estabelecida a pendência, toda vez que as partes assumiram a via arbitral mediante uma cláusula compromissória”. A lei do Paraguai não tem tal exigência. No Brasil, antes da aprovação da Lei 9.307, somente era possível a instauração da arbitragem em virtude de compromisso arbitral. Existindo cláusula compromissória e uma das partes se recusando à instauração do procedimento arbitral e recorrendo ao Judiciário, não era possível interpor a referida como exceção; apenas gerava o direito de reclamar indenização por perdas e danos ocasionados pelo inadimplemento^[50].

Os quatro principais parceiros do Mercosul admitem dois efeitos da cláusula compromissória: “pode interpor-se como exceção, quando uma das partes socorre-se do Judiciário para resolver a pendência, desconhecendo a existência da cláusula; ou pode requerer-se ao juiz que condene a parte inadimplente a firmar compromisso, sob pena de concedê-lo o juiz, em nome do inadimplente”^[51].

Adriana Pucci ensina ainda que as legislações dos países do Mercosul exigem o compromisso para que o procedimento arbitral seja instaurado, mas este não dá início à arbitragem; o procedimento inicia-se com a apresentação da petição inicial^[52].

O direito aplicável ao mérito do litígio é definido pelo art. 10 do Acordo de Buenos Aires, firmado em 1998 pelos países integrantes do Mercosul:

Art. 10. As partes poderão eleger o direito que se aplicará para solucionar a controvérsia com base no direito internacional privado e seus princípios, assim como no direito do comércio internacional. Se as partes nada dispuserem sobre esta matéria, os árbitros decidirão conforme as mesmas fontes.

João Bosco Lee entende que o dispositivo autoriza as partes a escolher como direito aplicável o direito interno ou regras transnacionais, o que significa autorizar o uso da lex mercatoria. Permitir ao árbitro a escolha entre o método conflitual do direito internacional privado ou as regras transnacionais parece paradoxal na visão do autor. A crítica é ferrenha quando afirma que “é ainda mais contraditório que os países do Mercosul não adotem o princípio da autonomia da vontade como critério de conexão aplicável aos contratos internacionais”. Assim, existiria um conflito entre a liberdade das partes para a escolha do direito aplicável ao mérito do litígio e os critérios da lex loci celebrationis e da lex loci executionis (lei do local da execução do contrato) adotados pelas legislações desses países^[53].

Quanto aos recursos contra o procedimento arbitral, tende as partes convencionarem a não recorribilidade para garantir a celeridade característica do mesmo, porém, não parece justo a lei impedir essa possibilidade, especialmente nos casos em que o laudo é contrário ao direito.

Referente ao assunto, a lei da Argentina deixa à vontade das partes determinar a recorribilidade do laudo; a lei paraguaia fixa o procedimento para recorrer não somente dos laudos, mas também das decisões de mero trâmite; enquanto a legislação do Uruguai somente aceita a interposição do recurso de nulidade, pelos motivos expressos em lei, definição similar a existente na lei de Arbitragem brasileira^[54].

Ricardo Santos aponta como vantagens da instituição de um órgão público de Arbitragem Internacional Comercial no Mercosul^[55]:

a) desejo dos Estados–Membros em possibilitar alternativas para facilitar a solução extrajudicial de controvérsias de natureza contratual internacional comercial, surgidas com o incremento da atividade regional propiciada com a Integração do Cone Sul;

b) reforço de uma ideia de irreversibilidade da Integração Econômica na medida em que os Estados Partes demonstrariam sua preocupação em aparelhar institucionalmente o Mercosul com órgãos autônomos e, de certa maneira, também, encarregados de movimentar e acompanhar a dinâmica da Integração;

c)  instituído por acordo entre todos os Estados Partes, teria credibilidade, demonstrando inequivocamente o desejo de possibilitar a difusão da arbitragem como forma extrajudicial de solução de disputas, em complemento e alternativamente à jurisdição estatal.

Complementa informando que esse órgão poderia compor a estrutura institucional do Mercosul, tendo por finalidade servir de alternativa para dirimir conflitos de natureza comercial internacional entre as seguintes partes^[56]:

a)  dois Estados Membros (através das suas empresas públicas, autarquias...), enquanto exclusivamente em atividade negocial mercantil;

b)  um Estado Membro, enquanto em atividade mercantil, e um particular com nacionalidade de outro Estado Membro;

c)  dois particulares com nacionalidades de Estados distintos.

O editor da Revista Jurídica Consulex, Leon Frejda Szklarowsky, no artigo “Arbitragem na América do Sul”, destaca duas jurisprudências envolvendo arbitragem no Mercosul^[57]:

a) Para dirimir o conflito entre a República do Paraguai e a República Oriental do Uruguai, sobre a aplicação do IMESI (imposto específico interno para a comercialização de cigarros), foi constituído o Tribunal Arbitral ad hoc, Mercosur, 2002/05/2002.

Decidiu o Tribunal, por unanimidade, que o Uruguai cesse a discriminação contra os cigarros paraguaios, tendo em vista tratar-se de país fronteiriço. Por maioria, mandou cessar os demais efeitos discriminatórios, no âmbito administrativo. Ainda, por unanimidade, estabeleceu o prazo de seis meses para o Uruguai cumprir a decisão arbitral. Funcionou como membro da Secretaria Administrativa, o brasileiro Luiz Olavo Batista.

b)  Em 19 de abril de 2002, constituiu-se, a pedido da Argentina, o Tribunal Arbitral ad hoc, para resolver o conflito entre esse país e o Brasil, acerca dos obstáculos opostos para o ingresso, no nosso país, de produtos fitossanitáriosargentinos, em vista da não incorporação no direito interno brasileiro das Resoluções GMC 48, 87, 149 e 156, de 1996, e 71/98.

Decidiu o Tribunal, por unanimidade, invocando o Protocolo de Brasília e de Ouro Preto, que existe realmente omissão do Brasil, no que diz respeito à obrigação imposta pelos artigos 38 e 40 do Protocolo de Ouro Preto, no sentido de incorporar no ordenamento jurídico interno as citadas Resoluções, e ainda dispôs que, no prazo de 120 dias, a partir da data da notificação do presente laudo, o Brasil faça a incorporação das citadas Resoluções ao Direito interno.

Em pesquisa de campo sobre a arbitragem no Mercosul, realizada pela especialista Adriana Pucci, suas conclusões apontaram para^[58]:

a)  a arbitragem é instituto pouco conhecido em nossa região, tanto pelos empresários como pelos profissionais do Direito;

b)  no Brasil existe um grande preconceito contra a arbitragem, enquanto na Argentina existe um grau maior de confiança no instituto;

c)  os profissionais têm medo da parcialidade dos árbitros, que tenderia para a influência do poder econômico e político de uma das partes na decisão;

d)  a inserção da cláusula arbitral nos negócios feitos por comerciantes de países do Mercosul ocorre por praxe ou por exigência dos clientes estrangeiros;

e) a arbitragem é um instituto de utilização exclusivamente do comércio internacional, enquanto o comércio interno a desconhece;

f)  as instituições arbitrais existentes na região são pouco utilizadas, sendo que as pessoas têm maior confiança no instituto se realizado por entidades americanas ou europeias;

g) profissionais entrevistados consideram a arbitragem positiva e apontam como principais vantagens: a especialização dos árbitros, o sigilo, a rapidez, o menor custo em relação à justiça togada, evita brigas com o parceiro comercial;

h)   quem conhece a arbitragem são basicamente as grandes organizações e os grandes escritórios de advocacia;

i) os pequenos e médios empresários não estão acostumados à cláusula, principalmente porque seus contratos são assegurados por meio de venda à vista ou por carta de crédito. Preferem buscar seus direitos na justiça togada;

j)  nossa região conta com organizações, regulamentos e profissionais com capacidade técnica suficiente para resolver, responsavelmente, qualquer classe de controvérsia. Não fica aquém da CCI.

João Bosco Lee critica a postura interna dos países do Mercosul, que desenvolveram um direito de arbitragem interno, mas esqueceram de evoluir na arbitragem internacional. As principais consequências dessa constatação são:

Em primeiro lugar, aplicam-se à arbitragem internacional, certas regras arcaicas, ancoradas na tradição da arbitragem interna dos países do Mercosul. Tal é o caso da obrigação de concluir um compromisso mesmo quando existe uma cláusula compromissória. Em seguida, ao contrário da arbitragem internacional, que requer necessidades específicas, a arbitragem interna é fortemente baseada em princípios processuais civis e de prática judiciária. Enfim, à exceção parcial do direito brasileiro, os outros países do Mercosul desconhecem a questão do direito aplicável ao mérito do litígio; isto se compreende perfeitamente quando se trata de legislações destinadas a reger arbitragem interna, sendo que uma legislação específica sobre arbitragem internacional necessariamente trataria do tema.^[59]

Por todo o apresentado, nota-se que o instituto da arbitragem ainda tem muito a evoluir no âmbito do Mercosul, sendo elemento importante na consolidação do bloco econômico.

7.1 Protocolo de Olivos

No âmbito do Mercosul, a arbitragem vem ganhando a atenção dos Estados Partes para solução de controvérsias. Aliás, a arbitragem foi instituída como mecanismo de solução de conflitos em contraposição à proposta da criação de um tribunal supranacional, como o que existe na União Europeia, e é o modelo mais indicado pelo Direito de Integração.

O Mercosul surgiu com a assinatura do Tratado de Assunção, datado de 26 de março de 1991. O Anexo III do Tratado estabelecia um regime de solução de controvérsias, posteriormente substituído pelo Protocolo de Brasília, assinado em 17 de dezembro de 1991. O Protocolo de Brasília era provisório, eis que o sistema definitivo deveria ser estabelecido quando o Mercosul atingisse o modelo de mercado comum, o que deveria ocorrer até 31 de dezembro de 1994.

Segundo Ricardo Santos, “ao particular só é permitida a iniciativa e o impulso de maneira estritamente limitada, visto que o procedimento arbitral instituído pelo Protocolo de Brasília contempla, tão-somente, a arbitragem entre Estados soberanos”^[60].

Como o objetivo do mercado comum não foi alcançado, assinaram em 17 de dezembro de 1994, o Protocolo de Ouro Preto, que reformulou, também provisoriamente, a estrutura institucional do bloco econômico e o sistema de solução de controvérsias.

O Protocolo de Olivos, assinado em 18 de fevereiro de 2002, revogou o Protocolo de Brasília e seu Regulamento, porém, as controvérsias iniciadas no procedimento anterior, por este deverão ser concluídas. A Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai firmaram esse acordo, visando aperfeiçoar, em caráter definitivo, o sistema de solução de controvérsias entre os Estados participantes do Mercosul.

O sistema de solução de controvérsias no âmbito do Mercosul evoluiu significativamente com a assinatura do Protocolo de Olivos, já que se passou de um mecanismo ad hoc de solução de divergências (escolhe-se uma pessoa qualquer para arbitrar o conflito) para um procedimento permanente, institucionalizado e com regras processuais mais claras (arbitragem é dirigida por uma instituição/entidade especializada no assunto).

O professor da Universidade Federal de Santa Catarina, Welber Barral, ressalta que o Protocolo de Olivos “pode permitir certo avanço ao processo de integração regional, mesmo que ainda distante do ideal de criação de um direito comunitário incipiente no Mercosul”, acrescentando que não traz alterações fundamentais na sistemática anteriormente adotada, sendo mantidas algumas características básicas do Protocolo de Brasília, quais sejam^[61]:

a) a resolução das controvérsias continuará a se operar por negociação e arbitragem, inexistindo uma instância judicial supranacional;

b)  os particulares continuarão dependendo dos governos nacionais para apresentarem suas demandas;

c) o sistema continua sendo provisório, e deverá ser novamente modificado quando ocorrer o processo de convergência da tarifa externa comum.

Welber Barral explica ainda que, no Mercosul, serão submetidas a esse sistema todas as controvérsias, entre os Estados Parte, relacionadas com “a interpretação, a aplicação ou o não cumprimento” das normas do Mercosul. Para tanto, o sistema prevê as seguintes fases:

a)  negociações diretas entre os Estados Parte;

b)  intervenção do Grupo Mercado Comum, não obrigatória e dependente da solicitação de um Estado Parte;

c) arbitragem ad hoc, por três árbitros;

d) recurso, não obrigatório, perante um Tribunal Permanente de Revisão;

e) recurso de esclarecimento (espécie de embargos de declaração), visando a elucidar eventual ponto obscuro do laudo;

f)  cumprimento do laudo pelo Estado obrigado;

g) revisão do cumprimento, a pedido do Estado beneficiado;

h)  adoção de medidas compensatórias pelo Estado beneficiado, em caso de não cumprimento do laudo;

i) recurso, pelo Estado obrigado, das medidas compensatórias aplicadas.

Na visão do autor, a inspiração para este procedimento foi o Entendimento sobre Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio (ESC/OMC). O Protocolo de Olivos também estabeleceu prazos estritos para cada uma dessas fases, em sua maioria inferior a um mês. Esses prazos são peremptórios, e devem ser contados a partir do dia seguinte ao ato a que se referem, a não ser que haja outra determinação do tribunal respectivo^[62].

O Protocolo de Olivos e o Regulamento disciplinam, em detalhes, o processo e as diversas formas de solução da controvérsia: a negociação direta, a intervenção do Grupo Mercado Comum, o procedimento arbitral ad hoc e o recurso ao Tribunal Permanente de Revisão, que funciona como segunda instância permanente.

O Tribunal ad hoc será composto por três membros, sendo dois nacionais dos Estados envolvidos na controvérsia, escolhidos numa lista de 48 nomes (12 indicados por cada Estado Parte). A lista de árbitros deverá ser preenchida também por nomes indicados para atuarem como terceiros árbitros, que poderão ser nacionais de Estados que não sejam partes do Mercosul. Atualmente, a lista de árbitros está composta fundamentalmente por juristas e professores de Direito Internacional. Quanto à lista de terceiros árbitros, abrange inclusive juristas europeus e norte-americanos. O Tribunal ad hoc julga a discórdia entre as partes, quando se tornou impossível a solução, através da negociação direta ou da intervenção do Grupo Mercado Comum (GMC).

Já o Tribunal Permanente de Revisão (TPR), será composto por cinco árbitros titulares e cinco suplentes, incluindo um nacional de cada Estado Parte, para mandato de dois anos, renovável, por no máximo, dois períodos consecutivos. O quinto árbitro exercerá a função, por três anos, proibida a recondução, segundo procedimento descrito no artigo 18 do Protocolo.

Da mesma forma que no ESC/OMC, os árbitros atuarão em grupos de três para revisar os laudos dos tribunais ad hoc, os quais poderão confirmar, modificar ou revogar a decisão. Entretanto, o recurso estará limitado às questões de direito e examinadas pelo tribunal ad hoc^[63].

Os laudos do Tribunal Arbitral ad hoc e do Tribunal Permanente de Revisão serão adotados por maioria e deverão conter a fundamentação e serem assinados pelo presidente e pelos demais árbitros. Os árbitros deverão manter sigilo sobre seus votos e sobre as deliberações tomadas. Os votos dissidentes não poderão ser fundamentados. A arbitragem é de natureza confidencial. Os árbitros são juristas, de reconhecida competência, nas especialidades sobre as quais terão que decidir, bem como acerca das normas do Mercosul.

O Protocolo de Olivos faculta às partes a possibilidade do acesso direto ao TPR, eliminando a etapa prévia do tribunal ad hoc, hipótese em que os laudos emitidos serão obrigatórios e sem possibilidade de revisão. Para Welber Barral, “é difícil prever se esta norma se materializará em muitos casos. Sua ocorrência dependerá, obviamente, de não haver interesse de uma das partes em prolongar a decisão que pressupõe desfavorável”^[64].

O atual regulamento não trouxe novidades quanto ao aceso dos particulares no sistema de solução de controvérsias, pois continuam não tendo acesso direto, pelo fato de não serem sujeitos de direito internacional. Assim, os Estados Membros reclamam como interessados diretos (no caso de conflito com outro Estado Membro) ou como patrocinadores da causa do particular, no caso de reclamação de particulares.

Lecionando sobre as inovações do Protocolo de Olivos, Welber Barral aponta a criação do Tribunal Permanente de Recursos como a grande inovação, quando comparado com o procedimento adotado pelo Protocolo de Brasília:

Esta inovação pretende claramente obter maior coerência entre as decisões adotadas pelos tribunais ad hoc que já adotaram interpretações divergentes nos casos que até agora lhes foram submetidos. Da mesma forma, embora se afirme que a decisão do TPR terá efeito de coisa julgada “com relação às partes”, sem adotar qualquer tipo de posição vinculante para as decisões futuras, é previsível que a jurisprudência do TPR será algo a ser considerado pelos tribunais ad hoc posteriores, a exemplo do que ocorre em relação às decisões do Órgão de Apelação da OMC.^[65]

Quanto às questões procedimentais, Welber Barral assinala que o Protocolo de Olivos também trouxe alguns esclarecimentos e destaque a alguns princípios:

Neste sentido, exige-se agora que o objeto da controvérsia seja determinado pela reclamação e resposta apresentadas perante o tribunal ad hoc; mais ainda, exige-se que os argumentos tenham sido considerados nas etapas prévias. Este texto também se inspira em norma do ESC/OMC, e que se tornou uma regra processual bastante debatida. E isto porque o objeto da controvérsia não pode ser ampliado posteriormente, restringindo-se a competência do tribunal ad hoc ao que for claramente delimitado nas alegações das partes. Mais ainda (se o TPR adotar a mesma interpretação do Órgão de Apelação da OMC), o objeto deve ter sido considerado desde a fase de negociações diretas. Esta interpretação, se por um lado oferece mais segurança aos Estados envolvidos, por outro, realça a relevância das questões processuais e da documentação que for apresentada desde o início da controvérsia.

Outro item esclarecido pelo Protocolo de Olivos é o da competência do tribunal ad hoc, uma vez constituído, para ditar medidas que visem a impedir danos graves e irreparáveis. Estas medidas provisórias serão posteriormente mantidas ou extintas pelo TPR, em sua primeira reunião. Em termos de princípios processuais, aplicáveis ao procedimento, o Protocolo de Olivos reasseverou os princípios típicos da arbitragem. Desta forma, encontra-se no Protocolo uma “cláusula compromissória geral”, eliminando a necessidade de compromisso futuro para que se reconheça a jurisdição dos tribunais ad hoc e do TPR. Da mesma forma, determina-se a confidencialidade do procedimento e dos documentos, com exceção dos laudos arbitrais. À confidencialidade se agrega a autonomia dos árbitros, que deliberarão também de forma sigilosa, sem fundamentar dissidência, agindo com imparcialidade e independência, mas garantindo às partes a oportunidade de ser ouvida e apresentar seus argumentos, no que se pode identificar o princípio do devido processo legal.

Outro princípio expressamente anotado no Protocolo de Olivos é o da proporcionalidade da medida compensatória. Assim, em caso de descumprimento ou cumprimento parcial do laudo, o Estado obrigado poderá sofrer medidas retaliatórias temporárias, que visam a forçá-lo ao cumprimento do laudo. Exige-se, entretanto, que tais medidas sejam proporcionais às consequências do não cumprimento do laudo, e preferencialmente no mesmo setor industrial afetado.^[66]

O autor remete ainda a uma regra nova, inserida pelo Protocolo de Olivos, que permite às partes escolher entre o sistema de solução de controvérsias do Mercosul e outro sistema eventualmente competente para decidir a controvérsia. A regra é que o Estado demandante possa escolher o foro, mas – uma vez iniciado o procedimento – não se poderá recorrer a outro foro. A relevância da regra está no fato de que os Estados Parte do Mercosul participam individualmente de outros tratados multilaterais em matéria comercial com sistemas próprios de solução de controvérsias, como é o caso da OMC e provavelmente será o caso da ALCA. Assim, tal regra de prevenção do foro servirá principalmente para evitar decisões internacionais divergentes sobre a mesma matéria, além de eliminar a possibilidade de que a mesma controvérsia seja examinada por órgãos de solução de controvérsias distintos. “Este risco não é irreal: em dois importantes litígios no Mercosul, houve recurso também aos órgãos da OMC”. Como a opção pelo foro será do Estado demandante (a não ser que haja acordo), prevê-se que o foro internacional mais utilizado será aquele que apresentar, em cada caso específico, a base jurídica mais sólida para sustentar a reclamação. Welber assinala que o Mercosul deveria apresentar regras mais avançadas quanto à integração regional e ao processo de liberalização comercial, entretanto, em algumas matérias, como é o caso de medidas antidumping, o vazio jurídico do Mercosul poderá conduzir os litigantes ao Órgão de Solução de Controvérsias da OMC, cuja interpretação mais literal das obrigações assumidas nos acordos multilaterais poderá fornecer um maior fundamento a uma reclamação nacional^[67].

Por fim, o professor da UFSC ainda registra duas outras novidades do Protocolo de Olivos: a permissão da criação, pelo Conselho Mercado Comum (CMC), de outros mecanismos para solucionar controvérsias sobre aspectos técnicos regulados em instrumentos de políticas comerciais comuns, deixando o Protocolo à discricionariedade do CMC as regras de funcionamento desses mecanismos, que, se vierem a existir, provavelmente assumirão a forma de comissões de especialistas, que apresentam relatórios não vinculativos sobre aspectos técnicos e específicos do processo de integração; e a possibilidade do TPR emitir opiniões consultivas sobre o direito da integração (esta competência, existente também em outros tribunais internacionais, ainda será regulamentada por futura decisão do CMC)^[68].

Hodiernamente, o Mercosul está vivenciando a crise socioambiental das papeleras, envolvendo os países do Uruguai e da Argentina. O problema deriva da instalação das indústrias de celulose (multinacionais) às margens do Rio Uruguai. O Uruguai considera a instalação em seu território uma grande possibilidade de desenvolvimento para o país, defendendo o projeto, enquanto a Argentina responsabiliza as papeleras por danos irreversíveis ao meio ambiente da região, aparecendo no lado da acusação. A Argentina propôs uma ação no Tribunal de Haia, pedindo a imposição de uma medida cautelar para a suspensão das obras de construção, até que fosse avaliada a demanda definitiva da instalação das fábricas. A cautelar foi negada, enquanto a ação principal ainda não foi analisada pela Corte Internacional de Justiça.

Militantes ambientalistas argentinos passaram a bloquear as pontes que fazem ligação com o Uruguai. Tal ação levou o Uruguai a cobrar o ressarcimento pelos prejuízos causados pela paralisação das rodovias, decorrente da interrupção das pontes, protocolando ação no Sistema de Controvérsias do Mercosul, regulado pelo Protocolo de Olivos, contra a Argentina. Em 29/06/2006, a Argentina ingressou com recurso no TPR contra a resolução que o instalou o tribunal ad hoc(formado por um árbitro argentino, um uruguaio e um espanhol) para julgar o caso. O recurso foi negado, visto que o TPR só pode revisar um laudo definitivo.

Em 06/09/2006, foi emitido o laudo arbitral do tribunal ad hoc, dando provimento parcial à reclamação uruguaia. Considerou que, de fato, o governo argentino não tomou as devidas diligências para prevenir, ordenar ou corrigir os bloqueios, o que viola o compromisso, consubstanciado no Tratado de Assunção, de garantir a livre circulação de bens e serviços entre os territórios dos Estados Partes do Mercosul. Por outro lado, o Tribunal não se julgou apto, de acordo com as normas do bloco, a emitir recomendação quanto às condutas a serem adotadas no futuro pela Argentina. Não atribuiu condenação por reparação de danos, apenas necessidade de adequação da Argentina quanto aos acordos assinados no âmbito de Mercosul. Não há notícias de que a Argentina tenha ingressado com recurso no TPR^[69] (no prazo de 15 dias após a notificação do laudo), mas o intrincado contencioso ligado à construção das usinas papeleras ainda deve estar longe de seu fim.

Na análise da efetividade do órgão de arbitragem do Mercosul para resolver conflitos comerciais, conclui-se que não funciona na prática. O sistema arbitral de solução de controvérsias e o Tribunal Permanente de Revisão são utilizados raramente. Ao longo de todos esses anos de existência (desde 1991, com o Protocolo de Brasília) o sistema julgou apenas doze casos ad hoc e dois casos pelo TPR. Desse total, somente dois foram movidos pelo governo brasileiro^[70].

No que se refere ao Brasil, constata-se que muitos casos que mereciam ter sido levados à análise do órgão, não o foram, especialmente por falta de interesse do governo brasileiro, já que os particulares não podem se dirigir pessoalmente ao sistema de solução de controvérsias. Como exemplo, cita-se o problema envolvendo os eletrodomésticos de linha branca vendidos pelo Brasil à Argentina. Como os fabricantes brasileiros vinham aumentando sua presença no mercado argentino nos últimos anos (até chegar a quase 60% de participação), os vizinhos, com apoio do governo Kirchner, ameaçaram impor sérias restrições à importação desses produtos. Para evitar um prejuízo maior, os fabricantes brasileiros acabaram aceitando submeter-se a um regime de cotas. Esse sistema, que acabou em março/2006, vigorou durante aproximadamente um ano e meio para geladeiras, fogões e máquinas de lavar. Calcula-se que a participação brasileira nesse mercado na Argentina tenha caído pela metade no período.

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8 Arbitragem no Brasil

No Brasil, os mecanismos arbitrais foram incentivados especialmente pelo Prof. Carlos Alberto Dunshee de Abranches, que além de promover a difusão da arbitragem, presidiu a “Interamerican Commercial Arbitration Commision” e fundou o Centro Brasileiro de Arbitragem, com sede no Rio de Janeiro.

Em 1974, o Prof. Abranches palestrava, apontando os seguintes problemas jurídicos da arbitragem, segundo informa Irineu Strenger^[71]:

a)  a validade do pacto arbitral é questionada em certos países por importar em subtração das partes ao poder jurisdicional do Estado onde uma delas seja domiciliada ou onde o contrato seja firmado, ou ainda o local em que deva ser cumprido, ou onde esteja o objeto da controvérsia. Disposições restritivas de certas legislações no caso de uma das partes não cumprir voluntariamente o pacto obrigam a outra a pedir o reconhecimento e a execução do laudo no país de domicílio do devedor ou da situação da coisa;

b)  há países em que a exequibilidade da cláusula compromissória é afetada se não contém todos os elementos exigidos pela legislação doméstica. Em alguns países, a legislação confere ao juiz o poder de suprir essas faltas, mas em outros, apenas prevê condenação em perdas e danos, que é ineficaz;

c)  qual o processo arbitral aplicável caso não seja indicada a sede da arbitragem nem tenha sido eleita a legislação aplicável?;

d)   qual a lei aplicável para solução do mérito da controvérsia no caso de silêncio do pacto arbitral?

Irineu Strenger propunha duas soluções para superação dessas dificuldades^[72]:

a)  uniformização ou, pelo menos, harmonização das leis em matéria de comércio ou outras transações internacionais (alternativa tentada, mas com resultados reduzidos);

b)  solução dos conflitos mediante a adoção de convenções, de âmbito mundial ou regional, que estabelecem normas básicas em matéria de arbitragem comercial internacional, normas essas que se incorporam ao Direito Interno de cada país, por força da ratificação, aceitação ou aprovação (forma preferida pela maioria dos países).

O legislador brasileiro não estabeleceu regras distintas para a arbitragem nacional e a internacional. A tendência no Direito comparado é tratar distintamente ambas as esferas, consagrando normas mais liberais para a arbitragem internacional.

Ricardo Santos explica que na arbitragem nacional, o fenômeno é apreciado como um todo para efeitos de nulidade, aplicando-se a legislação de um único sistema jurídico^[73].

Ricardo Santos comenta o entendimento do Judiciário brasileiro quanto à arbitragem, informando que a cláusula compromissória não tinha, até o advento da Lei nº. 9.307/96, o poder de afastar a competência da jurisdição estatal para decidir os conflitos, prevendo apenas, jurisprudencialmente, algumas exceções^[74]:

a) contratos internacionais comerciais pactuados sob a égide da Convenção de Genebra de 1923. Para tanto, as partes deveriam ser nacionais de países que tivessem ratificado a aludida Convenção;

b)  na confirmação pelo STF de sentenças estrangeiras que tivessem homologado laudos arbitrais proferidos em seus territórios, quando tenha sido sede da arbitragem o território estrangeiro. O conteúdo da arbitragem deveria versar sobre objeto cuja matéria o Judiciário brasileiro possuísse competência internacional concorrente, conforme previsto no art. 88 do CPC.

Complementa Ricardo Santos que atualmente, poderá ser arguida por qualquer das partes, a exclusão da apreciação do litígio pelo Judiciário Brasileiro. A única exceção está no objeto do litígio: quando a competência for exclusiva (conforme art. 89 do CPC). Caso venha a ser resolvida por arbitragem, não poderá ser executada em território nacional e qualquer das partes poderá pleitear a nulidade do pacto arbitral fundamentado na falta de cumprimento dos preceitos da ordem pública^[75].

No Brasil, tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral, após a Lei 9.307/96, gozam de eficácia, consistente em afastar o Judiciário. Ainda mais, existindo cláusula compromissória e resistindo uma das partes à instituição da arbitragem, a outra pode citá-la para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso. Trata-se de Ação de Execução de Cláusula, prevista no art. 7° da Lei de Arbitragem.

O art. 8° da Lei 9.307 declara a autonomia da cláusula compromissória, estabelecendo expressamente que caberá ao árbitro a decisão sobre a validade e a eficácia da convenção de arbitragem e do contrato em que estiver inserida a cláusula arbitral.

As partes podem nomear um ou mais árbitros, sempre em número ímpar. Os árbitros são equiparados aos funcionários públicos, para efeitos de legislação penal. Os honorários do árbitro (ou dos árbitros), uma vez fixados no compromisso arbitral, constituem título executivo extrajudicial.

Esther Engelberg explica que a obediência aos prazos convencionados, em virtude de sua natureza contratual, é condição de validade da sentença arbitral. Porém, nada impede que as “partes possam encurtar prazos, estabelecer procedimentos especiais, em resumo, estipular no contrato um completo código de processo civil ad hoc, ou podem deixar que os árbitros assim o façam”^[76].

Esther Engelberg aponta os seguintes aspectos quanto ao procedimento arbitral no Brasil:

A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, ou, caso queiram, as partes poderão delegar ao árbitro ou ao tribunal arbitral o regulamento do procedimento. No procedimento arbitral, serão sempre respeitados os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. As partes poderão postular por intermédio de advogado, mas também por outro representante. A exigência de imparcialidade do árbitro e a faculdade de se fazer representar por advogado denotam que os árbitros são neutros. A conciliação das partes também é tarefa do árbitro no início do procedimento.

O árbitro ou tribunal arbitral poderá tomar depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. Não poderão, no entanto, empregar medidas coercitivas ou cautelares, devendo o árbitro ou o tribunal arbitral, se as considerar necessárias, solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria originalmente, competente para julgar a causa. O pedido é feito por escrito assemelhado à carta precatória.

A sentença será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.

Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis, suspende-se o procedimento arbitral até que a questão prejudicial seja resolvida pela autoridade do Poder Judiciário competente.

A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.^[77]

O pedido de medidas cautelares que garantam a eficácia da sentença arbitral ou de obtenção de provas (colher testemunho que se nega a testemunhar no juízo arbitral, por exemplo) poderá ser formulado pelo árbitro ao juiz de direito depois de instaurado o procedimento arbitral.

Para ter eficácia no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita à homologação do Superior Tribunal de Justiça, que passou a ter tal competência (que anteriormente era do Supremo Tribunal Federal) com a Emenda Constitucional n°. 45, de 8 de dezembro de 2004 (art. 105, I, i da Constituição Federal). A homologação não ocorrerá se o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem, ou no caso em que a decisão arbitral ofender a ordem pública nacional. Não será considerada ofensa à ordem pública a forma extrínseca dos atos jurídicos, como por exemplo, a citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, de acordo com a lei processual do país onde se realizou a arbitragem, visto que estes devem obedecer à forma acolhida no local onde se realizaram. A homologação pelo STJ é importante porque evita discussões acerca da ordem pública no momento da execução da sentença na Justiça Comum, o que fatalmente geraria recursos até a questão chegar ao Tribunal Superior.

A questão da homologação da sentença arbitral foi uma grande inovação da nova legislação. Antes da Lei 9.307/96, havia a exigência de dupla homologação: o laudo arbitral proferido no exterior deveria ser, previamente, homologado por uma corte judiciária na localidade onde havia sido pronunciado (o que era um problema, já que a maioria dos países não tinha a prática de homologar as sentenças nele proferidas, impossibilitando a homologação e consequente execução no Brasil). Depois disso, seguia para o Supremo Tribunal Federal, onde seriam analisados os aspectos formais pertinentes ao laudo e à sentença estrangeira que o homologava. Nesse processo não seria discutido o mérito da decisão, apenas se essa violasse a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública.

O art. 34 da Lei 9.307 consagra a superioridade dos tratados internacionais sobre a legislação interna no que se refere ao reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras, o que é importante pelo fato do Brasil ser parte dos tratados internacionais que estabelecem como requisito suficiente para instauração do juízo arbitral a existência da cláusula arbitral (independentemente da existência de compromisso arbitral).

A arguição da nulidade de uma sentença arbitral poderá ocorrer nos casos previstos no art. 32 da Lei 9.307, devendo ser feita perante o Poder Judiciário em até 90 dias após o recebimento da notificação da sentença arbitral ou de seu aditamento. A nulidade também poderá ser arguida através de embargos à execução, caso o executado tenha obtido provas que tornem a sentença nula depois do prazo de 90 dias descrito no art. 33 da Lei.

A sentença arbitral é nula quando (art. 32 da Lei 9.307/96):

I - for nulo o compromisso;

II - emanou de quem não podia ser árbitro;

III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e

VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

As inovações trazidas pela Lei 9.307/96 certamente serviram para conferir maior segurança jurídica ao instituto da arbitragem.

Nos contratos administrativos, a arbitragem é admissível, apesar de alguns entendimentos contrários, que consideravam impossível conciliar a indisponibilidade do interesse público com o instituto. O art. 1º da referida lei é inequívoco ao afirmar que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, o que abrange as pessoas jurídicas.

Explica Hely Lopes Meirelles, que a satisfação dos interesses públicos secundários (que são instrumentais, ou seja, é a utilização dos meios capazes de permitir a realização dos interesses públicos primários, que são a meta, o objetivo a ser atingido pela Administração no atendimento das necessidades sociais) concretiza-se sob a égide do Direito Privado e se resolve em relações patrimoniais. Relações patrimoniais que, por estarem no campo da liberdade contratual da Administração, são direitos disponíveis^[78].

Para justificar sua posição, o autor cita Caio Tácito:

Na medida em que é permitido à Administração Pública, em seus diversos órgãos e organizações, pactuar relações com terceiros, especialmente mediante estipulação de cláusulas financeiras, a solução amigável é fórmula substitutiva do dever primário de cumprimento da obrigação assumida. Assim como é lícita, nos termos do contrato, a execução espontânea da obrigação, a negociação – e, por via de consequência, a convenção da arbitragem - será o meio adequado de tornar efetivo o cumprimento obrigacional quando compatível com a disponibilidade de bens.^[79]

Assim, não resta dúvida de que nos contratos celebrados pela Administração há sempre um campo de interesses patrimoniais disponíveis, que podem ser objeto de arbitragem.

Destaque-se que nos contratos de concessão e permissão de serviço público, a inserção de cláusula que disponha expressamente sobre o foro e sobre o modo amigável de solução das divergências contratuais é obrigatória. (Lei 8.987/95, art. 23, XV). A Lei 11.079/2004, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada/PPP, expressamente autorizou que o contrato de PPP pode prever “o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em Língua Portuguesa, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato” (art. 11, III). A Lei 11.196/2005, que alterou a Lei de Concessões (Lei 8.987/95), incluiu o novo art. 23-A, com redação idêntica à da Lei de PPP’s, para o mesmo fim de autorizar o emprego da arbitragem nos contratos de concessão comum.

Hely Lopes Meirelles acrescenta que em 2002, o Governo Federal fez publicar, para receber sugestões, Anteprojeto de Lei Geral de Contratações Administrativas no qual contempla a admissibilidade do juízo arbitral nas pendências contratuais: “Os contratos da Administração podem prever meios para solução extrajudicial de conflitos, inclusive por juízo arbitral” (art. 136, §2°) – o que indica uma tendência de se admitir expressamente esse modo amigável de solução de conflitos, provavelmente para fugir da enorme morosidade do processo judicial comum, que, se, por um lado, pode beneficiar o Poder Público, por outro, o prejudica bastante em relação às previsões orçamentárias, criando débitos assombrosos em virtude da correção monetária e da incidência de juros moratórios e compensatórios^[80].

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9 A arbitragem na prática

O instituto da arbitragem está estabelecido no Código de Processo Civil há muitos anos, porém, antes da edição da Lei 9.307/96, vários eram os empecilhos criados para impedir ou minimizar o seu uso, ficando praticamente esquecido.

Mesmo com a vigência da lei, as dúvidas e dificuldades continuavam permeando o instituto, já que alguns dos Ministros do Supremo Tribunal Federal consideravam a cláusula compromissória inconstitucional, uma vez que na visão dos mesmos, essa cláusula infringiria o art. 5º, XXXV da Constituição Federal, ou seja, o princípio de que não se excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Depois de muita discussão, o STF admitiu a constitucionalidade da cláusula compromissória, no final de 2001. Entendeu-se que a arbitragem decorre da vontade das partes, que assim como podem renunciar ao direito, podem renunciar a respectiva tutela, desde que respeitados os bons costumes e a ordem pública. Além disso, há outro entendimento de que o art. 5º, XXXV refira-se ao Legislativo e ao Judiciário, ou seja, de que estes não podem deixar de legislar sobre assuntos em voga e que requeiram legislação específica; e julgar as matérias arguidas pelas partes, respectivamente.

Contenda como essa, demonstra que o instituto vem ganhando respeito e gerando interesse, o que é de extrema importância.

Ao mesmo tempo em que garantiu a constitucionalidade da Lei 9.307, o STF referendou o efeito vinculante da convenção de arbitragem (cláusula compromissória e compromisso) e a eficácia da cláusula arbitral cheia.

A especialista em Direito Arbitral e membro da Comissão Relatora da Lei de Arbitragem, Selma Ferreira Lemes, destaca que o STF reconheceu que, quando as partes fornecem os elementos para dar início à arbitragem, havendo resistência da outra parte e diante de cláusula compromissória que elege uma instituição arbitral para administrar o procedimento, não há a necessidade de recorrer ao Judiciário para instituí-la, pois isso só seria necessário se a cláusula arbitral nada dispusesse a respeito (cláusula arbitral vazia)^[81].

Segundo Selma Lemes, os Tribunais de Justiça de São Paulo e de Brasília emitiram entendimentos idênticos, bem como diversos precedentes de primeira instância, destacando que os juízes, ao depararem com a alegação da existência de cláusula compromissória, consideram-se impedidos para analisar a demanda, remetendo as partes à arbitragem. Eventualmente, esse entendimento ainda encontra resistência, “pois alguns juízes aplicam equivocadamente o conceito da lei revogada e negam eficácia à cláusula compromissória, declarando-se competentes para apreciar a matéria. Mas, seguramente, quando essas questões chegarem às instâncias superiores, serão revistas”^[82].

Na mesma linha de entendimento, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em abril de 2006, extinguiu um processo para atender cláusula de arbitragem (processo 70011879491)^[83]. Segundo o TJRS, a existência de cláusula de arbitragem em contrato de negócios internacionais privados representa uma limitação ao alcance da justiça comum. Assim, a 9ª Câmara Cível do Tribunal manteve sentença que extinguiu, sem julgamento de mérito, ação ajuizada por AIB Serviços e Comércio, Alon Brasil Comércio e Distribuição de Calçados, Alon International S.A. contra Converse Inc. No processo, a intenção do grupo de empresas era a manutenção da vigência do contrato de licenciamento assinado com Converse Inc., até que se discutisse, pela via arbitral, os termos da rescisão proposta pela firma estrangeira. As regras para a arbitragem, nesse caso, eram as da AmericanArbitrationAssociation, com sede nos Estados Unidos.

No voto da relatora, Desembargadora Marilene Bonzanini Bernardes, uma vez que há a concordância quanto à validade da cláusula inscrita no contrato entre as partes, que estipula o juízo arbitral, compete à Justiça brasileira tão somente examinar o caso para admitir o seu próprio limite de atuação. A relatora esclarece: “cabe a cada Estado definir o alcance de sua própria jurisdição, e o Brasil, ao editar a Lei 9.307/96, acabou por instituir uma limitação à intervenção judicial na arbitragem privada”.

Em artigo publicado em junho de 2006 no Jornal Valor Econômico, intitulado “Arbitragem pode ser vinculante”^[84], destaca-se decisão inédita do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), estendendo para uma empresa sueca o dever de participar de um processo arbitral da qual fazia parte empresa do mesmo grupo instalada no Brasil, do setor de produtos plásticos. O que se discutiu na esfera judicial é se o fato de a empresa estrangeira não ter assinado o contrato que gerou o conflito - com cláusula compromissória -, a desobrigaria de submeter-se ao procedimento da arbitragem.

Pelo entendimento da 7ª Câmara de Direito Privado do TJSP, apesar de não existir assinatura da empresa estrangeira no compromisso, ela teve participação no negócio que criou a desavença levada à arbitragem. Sendo assim, tanto a empresa brasileira quanto a controladora sueca devem participar do procedimento arbitral. O envolvimento da empresa estrangeira só ocorreu porque ficou caracterizado que ela atuou em todo o negócio que gerou o conflito, ou seja, entendimento semelhante à questão da desconsideração da personalidade jurídica.

A questão foi parar no Judiciário porque no julgamento arbitral a empresa estrangeira, além da brasileira, também foi chamada a fazer parte do procedimento. Mas a estrangeira negou-se a comparecer. A arbitragem foi necessária por causa de um pedido de dissolução de sociedade comercial efetuado por uma empresa brasileira do setor de borrachas que realizou venda de parte de suas ações para o grupo sueco. A brasileira buscava, pelo procedimento arbitral, indenização por perdas, danos e lucros cessantes que teria sido gerada a partir de uma transação efetuada pela estrangeira com uma terceira empresa. 

A reportagem trouxe o depoimento de Adolfo Braga Neto, presidente do Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil (Imab), que entende que a decisão do TJSP reconhece o efeito vinculante da cláusula compromissória para um mesmo grupo de empresas. Segundo ele, tem sido comum os tribunais arbitrais incluírem terceiros no procedimento, a chamada "competência/competência". Braga Neto diz que no caso específico isso ocorreu porque ficou demonstrado que em vários momentos a controladora interferiu no negócio entre a brasileira e a empresa do setor de borrachas e em decorrência disso, esse vínculo se transfere e garante a execução da sentença arbitral. Na visão de Braga Neto, "o Judiciário tem dado grande respaldo à arbitragem em relação à cláusula compromissória".

O artigo trouxe também o entendimento da advogada Cecília Vidigal Monteiro de Barros, para quem a decisão foi uma afronta à Lei de Arbitragem: "a empresa não assinou o compromisso, não pode ser compelida a entrar na arbitragem, ainda que envolvida na negociação". De qualquer forma, a advogada afirma que é uma decisão "simpática" ao instituto da arbitragem.

O procedimento arbitral caracteriza-se pelo princípio da atenuação do formalismo processual, o qual, para Selma Lemes tem sido respeitado pelo Judiciário:

O judiciário fluminense, na pena da juíza Márcia de Carvalho da 44º Vara Cível, brilhantemente acentuou que "o princípio da eliminação da controvérsia, que autoriza os árbitros, muito mais livres do que os juízes de direito, a empreenderem várias medidas, entre elas, conferências pessoais com as partes, buscando a melhor solução para o caso, ainda que não jurídica, pois se o que as partes pretendessem fosse uma solução arraigada ao Direito, dentro do formalismo processual, optariam pela jurisdição pública. Exatamente visando atingir o fim estipulado neste princípio, é que foi prolatada a decisão nos termos em que se encontra, pois se não, a controvérsia continuaria a existir. É também esse princípio, que determina que a jurisdição pública seja cautelosa ao declarar a nulidade de sentença arbitral, pois não se trata de uma decisão que colocará fim ao litígio existente entre as partes, mas será, ao contrário, decisão que a restaurará". Esta decisão foi confirmada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.^[85]

A autora critica ainda o fato de não existir entendimento uniforme quanto à aplicação temporal da lei, isto é, para contratos que elegeram a arbitragem antes da vigência da nova lei: “a inteligência predominante é a de aplicar a lei em vigor no momento da instauração da arbitragem. Similar é o entendimento unânime do STF, quanto à homologação e reconhecimento de sentenças arbitrais estrangeiras aplicáveis, inclusive, para os processos em curso”^[86].

A jurisprudência arbitral não se origina somente nos Tribunais Estatais, mas também dos Tribunais Arbitrais, coligida em compêndios e revistas, especialmente no exterior, representando norte orientador para os profissionais da área. Selma Lemes salienta a importância dos precedentes da Corte de Arbitragem Internacional - CCI, em Paris, “que frequentemente são invocados nas sentenças arbitrais, citados por seus números, haja vista que a identidade das partes é mantida em sigilo”^[87].

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10 Considerações finais

A arbitragem é forma de solução de controvérsias que ocorre independentemente da Jurisdição estatal. As grandes companhias internacionais preferem resolver seus problemas jurídicos pela via arbitral, por apresentar diversas vantagens: sigilo, celeridade,  qualificação profissional e técnica do árbitro, custos menores, ambiente favorável à conciliação entre as partes, a confiança no árbitro, possibilidade de decisão por equidade, tratamento equânime e autonomia das partes.

Os comerciantes dos países em desenvolvimento normalmente se sujeitam à cláusula arbitral, pois assim desejam seus clientes ou fornecedores. Mas é preciso que pesquisem e evoluam no assunto, sendo que somente assim verificarão que a alternativa poderá ser de grande importância na solução de futuros litígios comerciais.

A opção pela arbitragem não impede a escolha de uma legislação estatal aplicável ao contrato, já que o árbitro sempre deverá decidir dentro dos limites impostos pelos contratantes.

A existência da cláusula arbitral em contratos internacionais é fato cada vez mais comum e sua importância na solução de controvérsias dessa natureza é inegável, especialmente pela falta de orientação dos juízes togados nesse tema, em virtude da ausência de leis. A adoção de um instituto como a arbitragem para solução de conflitos demonstra o aprimoramento das relações comerciais internacionais.

Todos os Estados Membros do Mercosul admitem a solução de controvérsias através da arbitragem e, com a instituição do Protocolo de Olivos, tendem a resolver cada vez mais seus litígios por essa via. O novo sistema não preenche todas as expectativas, no que se refere à sua estabilidade, mas constitui avanço, sob o prisma da clareza das regras procedimentais. Além disso, trouxe em seu bojo importante inovação: o Tribunal Permanente de Recursos na cidade de Assunção, no Paraguai, que se trata da garantia do duplo grau de arbitragem nas controvérsias que envolvem o Mercosul. O avanço do Mercosul na matéria é importante, mas ainda não conseguiu dinamizar e fornecer a segurança que os contratantes almejam. Para tal, uma maior harmonização legislativa seria oportuna.

No Brasil, a lei da arbitragem data do ano de 1996. A eliminação da necessidade de dupla homologação da sentença arbitral estrangeira foi um grande passo, dado com a criação da lei. Desde sua edição até hoje, muitas foram as polêmicas a respeito, o que é extremamente positivo. Pois, considerando o interesse que tem despertado nos órgãos do Poder Judiciário, especialmente as discussões no STF, apontam para sua evolução e importância para a administração de conflitos no Brasil. O caos do Judiciário estatal deve ser o motivador para os juristas prestarem cada vez mais atenção ao instituto, até porque as entidades especializadas no assunto, criadas no Brasil e região, nada ficam devendo a uma grande instituição, como é o caso da CCI.

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11 Referências

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Notas

^[1] PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial nos Países do Mercosul: análise comparativa da legislação, jurisprudência e doutrina dos autores da Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai relativas à arbitragem. São Paulo: LTr, 1997, p. 27.

^[2] CRETELLA JÚNIOR, J. Da arbitragem e seu conceito categorial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 12-13.

^[3]STRENGER, Irineu. Contratos Internacionais do Comércio. 3.ed. São Paulo: LTr, 1998,p. 215.

^[4] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos. Mercosul e Arbitragem Internacional Comercial: aspectos gerais e algumas possibilidades.Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 129.

^[5] PUCCI, Adriana Noemi (coordenadora). Arbitragem Comercial Internacional. São Paulo: LTr, 1998, p. 23.

^[6] PUCCI, Adriana Noemi (coordenadora), op. cit., p. 21.

^[7] UNCITRAL: organização legal central do sistema da ONU no campo de legislação comercial internacional.

^[8] STRENGER, Irineu. Direito do Comércio Internacional e Lex Mercatoria. São Paulo: LTr, 1996, p. 131.

^[9]ENGELBERG, Esther. Contratos Internacionais do Comércio. 2.ed., São Paulo: Atlas, 1997, p. 55.

^[10]Regulamento Modelo de Arbitragem do Conselho Nacional de Instituições de Mediação e Arbitragem. Disponível em: <http://www.unb.br/fd/gt/conteudo/Reg_arb_conima.doc>. Acesso em: 26 set. 2006.

^[11] Regulamento de Arbitragem da CCI. Disponível em: <http://www.unb.br/fd/gt/conteudo/Reg_CCI_port.pdf>. Acesso em: 26 set. 2006. A CCI é uma organização mundial de empresas (instituição privada), o único representante que fala com autoridade em nome de empresas de todos os setores de todo o mundo. A CCI promove um comércio e sistema de investimento internacional aberto e o sistema de mercado. Líderes empresariais e especialistas escolhidos dentre os sócios da CCI estabelecem a posição empresarial em assuntos latos relacionadas com comércio e investimentos, e-business, TI’s e telecoms, tal como em assuntos vitais técnicos e setoriais. A CCI foi fundada em 1919 e hoje congrega milhares de empresas e associações de mais de 130 países.

^[12] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos, op. cit., p. 135 e 136.

^[13] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos, op. cit., p. 136.

^[14] STRENGER, Irineu, op. cit., p. 219.

^[15] ENGELBERG, Esther, op. cit., p. 54.

^[16] STRENGER, Irineu, op. cit., p. 218.

^[17] ENGELBERG, Esther, op. cit., p. 56.

^[18] PUCCI, Adriana Noemi, op. cit., p. 95.

^[19] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos, op. cit., p. 137.

^[20] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos, op. cit., p. 137.

^[21] PUCCI, Adriana Noemi (coordenadora), op. cit., p. 25.

^[22]LIMA, Leandro Rigueira Rennó. A Convenção de Arbitragem e as formas de instauração do procedimento arbitral. Disponível em: <http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=5>. Acesso em: 26 set. 2006.

^[23]LIMA, Leandro Rigueira Rennó. A Convenção de Arbitragem e as formas de instauração do procedimento arbitral.

^[24] STRENGER, Irineu, op. cit., p. 216

^[25] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos, op. cit., p. 130 a 132.

^[26] Congresso Nacional de Direito: A Internacionalização dos Direitos, 5º, Caxias do Sul: Universidade de Caxias do Sul, 2005.

^[27] STRENGER, Irineu, op. cit., p. 240.

^[28] ENGELBERG, Esther, op. cit., p. 59.

^[29]Apud MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32.ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 252.

^[30] PUCCI, Adriana Noemi (coordenadora), op. cit., p. 50.

^[31] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos, op. cit., p. 160 e 161.

^[32] PUCCI, Adriana Noemi (coordenadora), op. cit., p. 22.

^[33]LIMA, Leandro Rigueira Rennó. A Convenção de Arbitragem e as formas de instauração do procedimento arbitral.

^[34] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos, op. cit., p. 157 e 158.

^[35] PUCCI, Adriana Noemi (coordenadora), op. cit., p. 23.

^[36] PUCCI, Adriana Noemi (coordenadora), op. cit., p. 112.

^[37] PUCCI, Adriana Noemi (coordenadora), op. cit., p. 117 a 123.

^[38] PUCCI, Adriana Noemi (coordenadora), op. cit., p. 124 a 127.

^[39]PUCCI, Adriana Noemi, op. cit., p. 69.

^[40] Congresso Nacional de Direito: A Internacionalização dos Direitos, 5º, Caxias do Sul: Universidade de Caxias do Sul, 2005.

^[41] ENGELBERG, Esther, op. cit., p. 55.

^[42] NANNI, Giovanni Ettore. Recurso contra a sentença arbitral? Disponível em: <http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=318>. Acesso em: 26 set. 2006.

^[43] NANNI, Giovanni Ettore. Recurso contra a sentença arbitral?

^[44] NANNI, Giovanni Ettore. Recurso contra a sentença arbitral?

^[45] NANNI, Giovanni Ettore. Recurso contra a sentença arbitral?

^[46] PUCCI, Adriana Noemi, op. cit., p. 28.

^[47] PUCCI, Adriana Noemi, op. cit., p. 37.

^[48] PUCCI, Adriana Noemi, op. cit., p. 47.

^[49] PUCCI, Adriana Noemi, op. cit., p. 48 a 53.

^[50] PUCCI, Adriana Noemi, op. cit., p. 66.

^[51] PUCCI, Adriana Noemi, op. cit., p. 79.

^[52] PUCCI, Adriana Noemi, op. cit., p. 108.

^[53]LEE, João Bosco. Arbitragem Comercial Internacional nos Países do Mercosul. Curitiba: Juruá, 2002, p. 331-332.

^[54]PUCCI, Adriana Noemi, op. cit., p. 183-187.

^[55] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos, op. cit., p. 178.

^[56] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos, op. cit., p. 175.

^[57] SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Arbitragem na América do Sul: Organização dos Estados Americanos (OEA).Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 722, 27 jun. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6838>. Acesso em: 03 out. 2006.

^[58]PUCCI, Adriana Noemi, op. cit., p. 240-245.

^[59] LEE, João Bosco, op. cit., p. 225-226.

^[60] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos, op. cit., p. 96.

^[61] BARRAL, Welber. O novo sistema de solução de controvérsias do Mercosul. Disponível em: <http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=2>. Acesso em: 03 out. 2006.

^[62] BARRAL, Welber. O novo sistema de solução de controvérsias do Mercosul.

^[63] BARRAL, Welber. O novo sistema de solução de controvérsias do Mercosul.

^[64] BARRAL, Welber. O novo sistema de solução de controvérsias do Mercosul.

^[65] BARRAL, Welber. O novo sistema de solução de controvérsias do Mercosul.

^[66] BARRAL, Welber. O novo sistema de solução de controvérsias do Mercosul.

^[67] BARRAL, Welber. O novo sistema de solução de controvérsias do Mercosul.

^[68] BARRAL, Welber. O novo sistema de solução de controvérsias do Mercosul.

^[69] Secretaria Mercosul. Laudos Arbitrais. Disponível em: <http://www.mercosur.int/msweb/principal/contenido. asp>. Acesso em: 12 nov. 2006.

^[70] Secretaria Mercosul. Laudos Arbitrais.

^[71] STRENGER,Irineu, op. cit., p. 221 e 222.

^[72] STRENGER, Irineu, op. cit., p. 222 e 223.

^[73] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos, op. cit., p. 128.

^[74] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos, op. cit., p. 137 e 138.

^[75] SANTOS, Ricardo Soares Stersi dos, op. cit., p. 139.

^[76] ENGELBERG, Esther, op. cit., p. 55 a 57.

^[77]ENGELBERG, Esther, op. cit., p. 57 e 58.

^[78] MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 251.

^[79]Apud MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 251.

^[80] MEIRELLES, Hely Lopes, op. cit., p. 252.

^[81] LEMES, Selma Ferreira. A jurisprudência brasileira sobre o uso da arbitragem. Disponível em: <http://www.camarb.com.br/areas/subareas_conteudo.aspx?subareano=24>. Acesso em: 26 set. 2006.

^[82] LEMES, Selma Ferreira. A jurisprudência brasileira sobre o uso da arbitragem.

^[83] Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Extinto processo para atender cláusula de Arbitragem. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/noticias/mostranoticia.php?assunto=1&categoria=1&item=38561>. Acesso em: 04 abr. 2006.

^[84] BAETA, Zínia. Arbitragem pode ser vinculante. Disponível em: <http://www.valoronline.com.br/ valoreconomico/285/legislacaoetributos/Arbitragem+pode+ser+vinculante,,,85,3755352.html>. Acesso em 26 jun. 2006.

^[85] LEMES, Selma Ferreira. A jurisprudência brasileira sobre o uso da arbitragem.

^[86] LEMES, Selma Ferreira. A jurisprudência brasileira sobre o uso da arbitragem.

^[87] LEMES, Selma Ferreira. A jurisprudência brasileira sobre o uso da arbitragem.