O inciso I do artigo 62 da CLT na vida de um motorista carreteiro, liberdade ou escravidão

O inciso I do artigo 62 da CLT na vida de um motorista carreteiro, liberdade ou escravidão: 

Autor: Jose Roberto Rodrigues

Elaborado em 21 de abril de 2014.

. Resumo: Apontamentos sobre a inserção do inciso I do artigo 62 da CLT na CTPS e no registro de empregados dos motoristas carreteiros. Direito as Horas extras. Conclusão

Palavras- Chave:Direito as horas extras do motorista carreteiro  

Artigo 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

• Os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

Sumário:

1-Introdução.-2.Enfoque.do.trabalho.-3.Conceitos.-.4.-Princípios.-3. Convenção Coletiva- Clausula acessória.- 4. Da Controversia sobre a (iná) (a) aplicabilidade do inciso I do artigo 62 da CLT aos motoristas carreteiros.-5 Da penosidade.-6. Da lei 12.619, de 30 de abril de 2012.-7. Do efetivo controle sobre a jornada de trabalho.-8. Conclusão

Introdução

Constata-se no momento atual brasileiro a falta de uma categoria especial de trabalhador, essencial ao desenvolvimento da nação brasileira, em virtude da opção governamental pelo transporte rodoviário de carga; o motorista carreteiro, categoria de trabalhador raro no mercado.

A absoluta falta deste profissional no mercado brasileiro tem levado as transportadoras brasileiras a importar mão de obra do MERCOSUL, para suprir as suas necessidades.

São noticias diárias na mídia impressa, radiofônica e televisiva.

Inobstante esta situação, e, da atual Lei que teoricamente deveria trazer segurança e controle a este segmento, verificamos que a despeito da concreta falta destes profissionais, ainda se constata que ainda impera entendimento de que a inserção em sua CTPS do inciso I do artigo 62 da CLT os coloca fora de qualquer possibilidade de controle de sua jornada de trabalho, tornando-os gerentes de uma cabine de caminhão, teoricamente um cargo de confiança e neste peculiar entendimento, nada lhe será devido pelas extraordinárias horas trabalhadas.

Ledo engano, esta não é a sua realidade senão vejamos:

Enfoque do trabalho.

O enfoque deste trabalho tem duas frentes distintas, expor um ponto de vista profissional e apresentar ao motorista carreteiro, seus direitos as horas extras e em caráter meramente supletivo trazer a tona, discussão sobre tão controvertido tema, por evidente que, não temos a intenção de esgotar o assunto, tampouco de confrontar idéias eternizadas.

Procuraremos através de uma linguagem simples apresentar um estudo acessível, e de fácil entendimento, diria um caminho suave.

No exercício da advocacia trabalhista ao longo destes anos, especialmente na área de transportes rodoviários de carga, nos defrontamos diariamente, com a inserção em Carteira profissional da exceção do inciso I do artigo 62 da CLT, pelos empregadores, aos motoristas carreteiros.

Aos que militam na área, se sabe que esta inserção traz embutida inicialmente a impossibilidade de fiscalização da jornada de trabalho do motorista carreteiro e consequentemente a impossibilidade do motorista de auferir direitos as horas extraordinárias.

Situação controvertida que, no mais das vezes levada ao Judiciário trabalhista, tem salvo raríssimas exceções levado ao insucesso da reclamação que busca esta indenização, por entendimento sedimentado de que o motorista carreteiro, não tem direito a remuneração extraordinária.por impossibilidade de controle e fiscalização de sua jornada.

Conceitos:

Cabe antes de adentramos a analise do Inciso I do artigo 62 da CLT, expormos ao leitor leigo, o entendimento doutrinário do significado do que venha  a ser jornada de trabalho, contudo sem a intenção de esgotar a matéria, em virtude da especificidade inicial do estudo  que ousamos enfrentar em decorrência do peculiar entendimento dado a este artigo sob o ponto de vista patronal e do Poder Judiciário Trabalhista.

O que é Jornada de Trabalho:

Em termos simples, todos sabemos que a Jornada de trabalho é o período diário durante o qual o trabalhador está à disposição da sua empresa, inexiste inicialmente qualquer dificuldade no entendimento deste conceito em qualquer dos níveis de uma relação de trabalho.

No  Brasil, a jornada de trabalho é regulamentada pela Constituição Federal em seu art. 7º XIII e a CLT art. 58, não pode ultrapassar 8 horas diárias.

Inciso XIII  do art. 7º  da Constituição Federal:

Art.7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem `a melhoria de sua condição social:

XIII-duração do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.  

Art. 58 da CLT: A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 horas diariás , desde que não seja fixado expressamente outro limite. 

A duração normal do trabalho pode ser acrescida de, no máximo 02h00, desde que previamente acordado por escrito com empregado ou mediante acordo coletivo (art. 59 da CLT), esta extensão da jornada é também chamada de horas extras.

Este acréscimo de jornada deve ser remunerada em, no mínimo 50% (art 7º XVI da CF)em relação ao horário normal.

Entendimento do que venha a ser tempo de serviço efetivo:

A definicao do que venha a ser tempo de servico efetivo esta  disposto no artigo 4º da CLT:

 "Art. 4º Considera-se como tempo de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando suas ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

É, também, considerada como jornada o período em que o empregado está a disposição do empregador, mesmo que em sua residência.

E residência para o motorista carreteiro, é a cabine de seu caminhão, ora,sob este enfoque legal, considerando que a essência do desenvolvimento do trabalhado externo do motorista carreteiro se da, em locais muito distantes do que se convenciona chamar de lar, veremos que, a hipotese legal deve ser interpretada estritamente, com o devido respeito aos doutos, a seu favor, devendo ser considerado tambem como jornada de trabalho.

Entretanto este principio legal de in dubio pro operario,  quando em sede de inicial alega um fato constitutivo de seu direito, a despeito da anotacao em sua CTPS ,tem sido entendido como matéria pacificada  no mais das vezes  por nossos Juizes monocráticos, impossibilitando a inversao do ônus desta prova, motivo pelo qual destacamos a essencialidade da prova testemunhal segura.

Salvo rarissimas exceções, advindas da jovem Magistratura do Trabalho, antenada com as novas tecnologias que propiciam ao empregador absoluto controle da  jornada de trabalho do motorista carreteiro, a alegacao da jornada extrordinária é acolhida.

Ocorre, contudo que é normal ao leigo confundir jornada de trabalho com horário de trabalho, eis que, embora interligadas se diferem pelo conceito que trazem, senão vejamos:

.A doutrina distingue jornada de trabalho e horário de trabalho. Aquela é o tempo em que o empregado esteja à diposição de seu empregador aguardando ou executando ordens. Este inclui o intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Portanto, o horário representa os marcos de inicio e fim de um dia de trabalho, mas na jornada só se computa o efetivo tempo de trabalho.

Do entendimento do que significa estar a disposicao do empregador para o caso do motorista carreteiro.

Este questionamento comporta analisar o que venha a ser  a sua jornada de trabalho, este singular entendimento tem distintas situacoes , a uma quando assume o volante de sua carreta na sede da empresa para deslocamento  para efetuar carga .

A partir deste momento esta a disposição do empregador.

Ao iniciar esta jornada, ja tem delimitado atraves de um rotograma de viagem, todas as suas atividades, com pontos de parada para  abastecimento , almoco, jantar e descanso, etc.

Assim por força de obter uma remuneracao maior,deve fazer o maior numero possível de viagens, eis que, alem do salário fixo, ainda são remumerados por comissão, o que os leva, via de consequência em assumir jornadas insanas de trabalho , para auferir ganhos maiores,e , estas jornadas são efetuadas de segunda a segunda, com rarissimas folgas.

Da  (im) possibilidade do Banco de horas ao motorista carreteiro.

Desde que firmado acordo coletivo de trabalho, podem as horas extras serem dispensadas do pagamento adicional se compensadas pelo período correspondente em outro dia, e desde que não ultrapasse o período de 1 ano. É o chamado banco de horas, onde o empregado trabalha algumas horas a mais e folga o período correspondente.

O banco de horas não pode ultrapassar a duração de uma semana de trabalho, e nem pode o empregado trabalhar mais que 10h diárias.

A vedacao legal do limite de 10 h diárias , ja exclui da participacao do banco de horas o motorista carreteiro, eis que normal jornada que ultrapasse este tempo, por evidente não remunerada em virtude de seu enquadramento no inciso I do artigo 62 da CLT..

A limitação da jornada de trabalho decorre do direito à vida,  na medida em que o excesso de horas de trabalho poderá acarretar a perda da própria vida ou, uma restrição à sua qualidade.

Anotamos no trato diurno da advocacia trabalhista especializada no ramo de transportes um enfoque particularmente diferenciado quanto à anotação deste artigo na CTPS do motorista carreteiro.

Analise superficial desta anotação leva ao entendimento primário de que esta ressalva destaca que inexiste a possibilidade de controle e fiscalização da jornada de trabalho do motorista.

Princípios.

A principio anotamos que a maioria de nossos colegas, não se atentam ao fato que esta condição pode ser elidida, quando os fundamentos de seu pedido, estão perfeitamente delimitados a realidade da função exercida, não cabe uma aventura jurídica, não há como tentar o êxito da ação senão esgotarmos o assunto com a parte mais interessada no sucesso da ação, qual seja o motorista carreteiro.

Este minucioso interrogatório trará ao advogado o exato conhecimento das condições de trabalho de seu cliente, o advogado devera conhecer profundamente o que venha a ser o instrumento de trabalho de seu cliente, deve conhecer o seu meio de deslocamento, as estradas, o tipo do caminhão, carreta simples, bi-trem e ou articulada, capacidade de carga, média de consumo, quilometragem percorrida, funcionamento do tacográfo, rastreadores, transponder, rotograma, cerca eletrônica, fichas de controle. fichas de manutenção , qual seja, não há como avaliar uma condição de trabalho , se não tiver a exata noção de como ela se realiza.

E principalmente saber o que é um pino rei!

Convenção Coletiva- Clausula acessória

E por incrível que possa parecer este tema, no mais das vezes esta clausulado em Convenção Coletiva, e, mesmo, nesta condição, há que se destacar que esta é uma clausula acessória, pois, na busca de melhores condições de trabalho, relegam esta peculiar situação, ao arbítrio do empregador.

Não se pode por outra censurar os Sindicatos dos Motoristas de Carga Rodoviária, eis que, esta matéria, é tratada como um direito acessório ao contrato de trabalho, pois embora tenham sucesso em outros temas, acabam por inadvertidamente em relegar este tema, a uma eventual ação trabalhista, por parte do motorista carreteiro.

E todos sabem como se comporta o capital frente ao trabalho. o empregador busca diminuir o seu custo e aumentar o seu lucro.

Da Controversia  sobre a (Iná) (a) aplicabilidade do inciso I do artigo 62 da CLT aos motoristas carreteiros.

Nesta tarefa, ouso expor meu entendimento sobre assunto tão controverso, nele expondo as características deste artigo e a sua (Iná)- (a) plicabilidade aos motoristas carreteiros.

Por certo, este tema, fará troar as trombetas dos artífices da interpretação literal deste artigo que, segundo entendem é cristalino, não se exigindo inteligência acima da média para compreendê-lo.

Respeitamos as posições contrarias, pois sempre existira, um entendimento diferente em qualquer estudo que se proponha a interpretar um determinado assunto e aqui particularmente a quem defende as empresas.  

Soa simplório, a analise de um único inciso do artigo 62 da CLT, contudo a experiência nos prova que infelizmente a maioria dos colegas, por não entender as nuances do trabalho do motorista carreteiro, no mais das vezes pressionado por um judiciário engessado a velhos dogmas, deixam de obter sucesso na causa por inobservarem detalhes que poderiam levá-los ao sucesso da empreitada que se propuseram.

Não há porque, face a simplicidade do estudo em tela , em nos alongarmos em teses e doutrinas, a finalidade deste artigo, é apresentar apenas e tão somente uma pincelada da experiência adquirida ao longo destes anos, especificamente no ramo de transporte rodoviário de carga, em ambos os lados desta lide, com sucesso e insucesso, mas que hoje, nos possibilitam de serenamente, entender os três lados desta questão, o ponto de vista da empresa, do reclamante e do Judiciário Trabalhista.

Assim, este estudo, é direcionado na apresentação de elementos que possam conduzir o colega e o reclamante ao sucesso da empreitada que se propuseram quando distribuíram a inicial de reconhecimento de horas extras ao motorista carreteiro que tenha anotado em sua Carteira Profissional o Inciso I do artigo 62 da CLT.

Com certeza esta não é a receita do sucesso absoluto, mas extreme de qualquer duvida, uma possibilidade de se fazer justiça a estes abnegados profissionais da estrada que, no trabalho diário, transportam pela malha viária brasileira, grande parte do Produto Interno, em escalas insanas e no mais das vezes pressionados por resultados que o expõem a acidentes, devido à extensa e ininterrupta jornada de trabalho.

Da penosidade

Outrossim, esta jornada insana traz conseqüências de ordem pessoal ate hoje solenemente ignoradas pela grande maioria dos participes desta relação , face a uma situação que recentemente passou a fazer parte dos índices de saúde , decorrentes de uma corrente que esta a se sedimentar perante os órgãos previdenciários, o tema da penosidade. Assunto de conhecimento de poucos, não levado a conhecimento dos motoristas carreteiros, face as implicações decorrentes desta nova possibilidade que será objeto de matéria especifica em outro artigo.

Alerta-se entretanto que esta matéria ainda não foi regulamentada, embora conste da Constituição Federal em seu inciso XXIII do art. 7º , o que conduz este pleito a esfera particular de cada Sindicato.

Cabe contudo apontar que o Tribunal Superior do Trabalho, entende que se esta clausula estiver inserida em Convenção Coletiva, poderá ser reconhecida em eventual ação trabalhista

Antecipamos um breve relato de futuro tema, todos estão acostumados à insalubridade, a periculosidade, mas desconhecem o tema penosidade que se amolda magistralmente a situação destes profissionais, tanto que prevista na legislação previdenciária  Decreto 58.831/64 e na Lei 3.807 de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social).

Da lei 12.619, de 30 de abril de 2012

A Lei n.º 12.619, de 30 de abril de 2012 determina uma interrupção da jornada de trabalho para descanso tem seus méritos, Entre outras providências, ela regula a jornada de trabalho dos motoristas profissionais e o tempo máximo que eles poderão ficar na direção do veículo de maneira ininterrupta.

De acordo com a lei, que ficou conhecida como Lei do Caminhoneiro, os motoristas podem dirigir por no máximo quatro horas seguidas, quando terão de fazer uma parada de 30 minutos de descanso. A etapa pode ser prolongada por, no máximo, mais uma hora até que o motorista encontre uma parada segura e com infraestrutura adequada para repousar. Para as refeições, fica estabelecida uma parada de uma hora. Após o período de um dia de trabalho, o motorista terá direito a um descanso de onze horas, que pode ser dividido em nove horas mais duas. A jornada semanal do profissional será de 35 horas.

Não há como, não entender que ela traz benefícios, mas mesmo assim, ela, não elidiu a inserção do inciso I do artigo 62 da CLT.

Do efetivo controle sobre a jornada de trabalho.

Esta a disposição das transportadoras o que há de mais moderno em termos de controle de sua frota:

Podemos apresentar alguns equipamentos que fazem parte desta rotina:

Por obrigação legal- O tacógrafo que contem 7 (sete discos ) cada um deles par um dia da semana e que anota, entre outras , inicio da jornada, velocidade , quilometragem percorrida, paradas e movimentações;

Rastreador: Opcional que rastreia globalmente o posicionamento do caminhão, muito mais sofisticado, já que contem alem das informações que consta no tacógrafo, a possibilidade de interagir com o motorista, via comunicação imediata com o motorista, com bloqueio do veiculo, independente da vontade do condutor, pode ainda este equipamento determinar via rota pré determinada, as paradas para abastecimento, descanso e principalmente controlar a atividade do motorista , via seu controle pontual.

Transponder- equipamento mais recente que, indica via sinal de antena, a passagem do veiculo, em determinado ponto, em determinada hora e que indica ainda a proximidade do mesmo do local de carga e descarga, possibilitando adicional controle da jornada de trabalho.

Poderíamos citar, o meio de comunicação via telefone , quer seja celular ou fixo e por fim a fiscalização in loco , via fiscais de percurso.

De outra, não menos importante o relatório de viagem, onde se pode facilmente constatar os deslocamentos, nele se constata alem de outras informações, a quilometragem inicia, a quilometragem final, a origem da carga, o destino da carga, o numero da nota fiscal, a tonelagem transportada, a quantidade de combustível que propicia o controle de combustível.

Como se pode notar, da analise adequada destes meios, pode-se provar as extensas jornadas de trabalho, a despeito da inserção em sua CTPS do inciso I do artigo 62 da CLT.

Cabe destacar que a despeito de todo este aparato de prova que, o que ira efetivamente corroborar as alegações inseridas em sede de inicial, é a serena prova testemunhal.

Tenho anotado que no mais das vezes, o que efetivamente leva ao sucesso ou insucesso é a prova testemunhal, ela é essencial, não pode de maneira alguma ser relevada a um segundo plano, pois ela propicia ao magistrado, captar a primazia da realidade do serviço desenvolvido.

Anoto por fim que é muito raro, se exigir a apresentação da ficha individual, papeleta ou registro de ponto que devem ficar em poder do motorista, esta não é uma opção, se trata de uma exigência legal, prevista na Portaria MTE -3.626/91, parágrafo único, em apêndice,

Esta exigência não se confunde com a ficha de viagem. .

Perde-se um processo muito bem elaborado, neste quesito, assim recomenda-se apresentar testemunha que efetivamente desenvolvam o mesmo trabalho, nas mesmas condições e que tenham discernimento para não se diminuírem face a natural comportamento de nossos magistrados. .

Conclusão:

Este breve estudo por evidente não esgota o entendimento particular deste artigo, outrossim, temos anotado que este artigo, excepciona uma condição que já não mais existe ,em virtude da possibilidade absoluta de controle da jornada de trabalho dos motoristas carreteiros, via os modernos meios eletrônicos de controle disponibilizados as transportadoras, assim já não há mais como subsistir que este seleto grupo de trabalhador esta fora da permanente fiscalização e controle de seu empregador.

È perfeitamente possível, conhecer não só o tempo realmente dedicado ao trabalho, como também em controlar e mais que tudo parametrizar condições de trabalho externo, com controle amiúde de todo o deslocamento do veículo.

Anotamos face a peculiaridade desta função um assunto que  certamente ira colidir com os doutos, mas que por analogia poderíamos estender ao motorista carreteiro.

Como apontado, sabe-se que o local e moradia de um motorista carreteiro é a cabine de seu caminhão.

Ora, em virtude dos atuais controles eletrônicos, não se pode olvidar que o motorista carreteiro, esta em tempo integral aguardando ou executando as ordens de seu empregador, por quaisquer dos meios eletrônicos existentes, esta condição se amolda ao art. 4º da CLT.

Assim s.m.j. ha que se entender que fora as horas de repouso e refeição , todas as demais horas,excepcionando-se as regulamentares devem ser consideradas como extraordinárias.

Referencias :

CARRION, VALENTIM. Comentários à Consolidação das leis do Trabalho.38ª Ed. –Editora Saraiva.2013.

SAAD, Eduardo Gabriel . Curso de Direito do Trabalho, LTr. Editora .2000.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 14ª Ed. Editora Saraiva.2010.

Autor: Rodrigues, Jose Roberto.

Advogado MBA em Direito Previdenciário- Pós Graduado em Direito da Seguridade Social, Pós Graduado em Direito Tributário e Financeiro, Especialista em Direito Comercial , Trabalhista e Civil.