A sombra de Thomas Jefferson: uma análise sobre a responsabilidade dos membros do Poder Judiciário

1- Introdução

“Um Judiciário independente de um rei ou governante, em si, é uma boa coisa; mas independência da vontade da nação é um erro, ao menos em um governo republicano". As palavras escritas em 1820 por Thomas Jefferson em carta a Thomas Ritchie¹ evocam uma preocupação bastante contemporânea para os brasileiros.

É visível o papel cada vez mais destacado do Poder Judiciário na realidade política brasileira, especialmente após o fim da ditadura militar e a Constituição de 1988. De forma paulatina, o Poder Judiciário vem dando passos decididos em direção a um maior protagonismo em matérias até então entendidas como eminentemente políticas, fora, portanto, do alcance imaginado inicialmente para o poder dos juízes.

Se por um lado essa mudança é bem recebida por parte da população e da doutrina, por outro, desperta em muitos estudiosos do Direito Constitucional uma preocupação com o reverso da moeda: a responsabilidade dos magistrados.

O objetivo do presente texto é justamente analisar, à luz das transformações ocorridas nas modernas Constituições, e, por consequência, na atividade jurisdicional, se o atual sistema de responsabilidade dos magistrados cumpre de modo satisfatório sua importante função.

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2- Duas diferentes acepções do termo "responsabilidade": responsabilidade jurídica e responsabilidade política

Antes de prosseguirmos, é importante precisar as diferentes acepções do termo responsabilidade, já que esse será um dos fios condutores do presente estudo.

TÃNÃSESCU refere-se a responsabilidade em sentido amplo como "o fato de que todo sujeito de direitos, individual ou coletivo, deve ser responsável pelo seus atos e deve assumir as consequências de suas ações ou de suas violações a obrigações legais"².

Em sentido mais estrito, contudo, é possível divisar diversos significados para o termo "responsabilidade", a depender do qualificador que o segue. Esses diferentes significados decorrem de dois fatores, que se relacionam intimamente entre si. O primeiro deles é a natureza das normas e costumes que estabelecem a responsabilidade, ou obrigação de arcar com as consequências de determinado comportamento, comissivo ou omissivo. O segundo é a natureza das consequências e sanções a serem suportadas pelo responsável por tal comportamento.

Nessa esteira, pode-se então falar em responsabilidade jurídica, responsabilidade política, responsabilidade moral, entre outras³. O presente trabalho, contudo, terá como foco apenas a responsabilidade jurídica e a responsabilidade política.

Pois bem, ao se falar em responsabilidade jurídica, está-se diante de normas jurídicas cogentes e coercíveis que prescrevem um determinado padrão de comportamento, comissivo ou omissivo, e que estabelecem consequências jurídicas para a violação a esse padrão de comportamento. Tais comportamentos podem interessar a diferentes ramos do Direito, com diferentes tipos de consequências: coerção pessoal, coerção patrimonial, rompimento de vínculo funcional, entre outras. Desse modo, teremos então a responsabilidade penal, a responsabilidade civil, a responsabilidade administrativa / disciplinar, etc., de acordo com o tipo de norma jurídica violada e com o tipo de consequência cominada pelo ordenamento jurídico⁴.

De outro lado, a responsabilidade política possui um funcionamento diferente. Para que seu mecanismo entre em ação, não é imprescindível que haja uma violação a uma norma jurídica, embora esse possa ser o caso: basta uma violação às expectativas dos governados. Isso porque, nos sistemas políticos representativos, as expectativas dos representados adquirem uma força tanto mais cogente quanto mais amplos e eficientes forem os instrumentos políticos que permitem a representação, tais como as eleições, os recalls, as moções de desconfiança, etc⁵. Em outros termos: a responsabilidade política deriva da representação política e seu funcionamento é função dela. Quanto melhor, mais aperfeiçoada e porosa à vontade popular for a segunda, mais efetiva será a primeira. É importante notar, entretanto, que muitas vezes os mecanismos de responsabilização política adquirem contornos jurídicos sendo previstos e regrados em normas jurídicas: é o caso, por exemplo, das eleições, do recall e do impeachment. Esses procedimentos definidos juridicamente ao redor da responsabilidade política, no entanto, não a desnaturam como tal, já que os padrões de conduta para a incidência da responsabilidade são definidos e julgados politicamente, e as consequências cominadas à frustração desses parâmetros também o são.

Definidos esses conteúdos mínimos para as diferentes noções de responsabilidade, passemos então ao estudo sobre a natureza da função jurisdicional, já que foi justamente essa natureza que ao longo do tempo definiu quais os tipos e regimes de responsabilidade a serem aplicados aos titulares do poder jurisdicional.

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3- A concepção liberal sobre a atividade jurisdicional e o papel dos juízes

Como será visto adiante, é possível afirmar com segurança que nosso sistema de responsabilidade dos membros do Poder Judiciário baseia-se primordialmente em uma determinada concepção sobre o papel dos juízes: a liberal, que inspirou e foi inspirada por revoluções como a inglesa de 1688, a americana de 1776 e a francesa de 1789.

Para o correto entendimento de tal concepção, é importante recordar qual a situação e o papel dos juízes no contexto do Absolutismo, contra o qual se bateram os liberais e seus teóricos.

De acordo com ANDERSON, as diversas experiências políticas conhecidas conjuntamente como "Absolutismo" podem ser encaradas como tentativas da velha aristocracia feudal de combater em duas frentes, de um lado mantendo o domínio sobre o campesinato insurgente e, de outro, evitando a perda de poder político para uma burguesia que ascendia graças ao renascimento comercial e ao crescimento das cidades. Segundo o autor, "a ameaça da inquietação camponesa, incontestavelmente constitutiva do Estado absolutista, sempre se conjugou, assim, com a pressão do capital mercantil ou manufatureiro no seio das economias ocidentais em seu conjunto, moldando os contornos do poder de classe aristocrático na nova era. A forma peculiar do Estado absolutista no Ocidente deriva desta dupla determinação"⁶.

Essa luta em duas frentes acabou provocando um deslocamento vertical da coerção política e legal, que começou a deixar os senhores feudais e passou às mãos dos reis. Em tal processo de centralização, o papel dos juízes, que decidiam as controvérsias entre os súditos, era decisivo para a própria afirmação do poder real e para a conservação do domínio da aristocracia feudal. Justamente por isso, nesse período, a função de juiz não era acessível a todos e sim apenas à aristocracia, em especial à sua parcela mais confiável. Nas mãos de uma certa parcela da aristocracia feudal que lutava contra seu declínio, o poder judicante, durante o Absolutismo, frequentemente se revestia de caráter arbitrário e casuísta, com decisões que se distanciavam das concepções de justiça imperantes entre as demais classes sociais⁷.

Também não colaborou para o prestígio dos juízes o fato de que o crescimento e a burocratização do Estado absolutista permitiu o comércio de cargos, inclusive os de juiz, que eram utilizados então como fonte de renda e de prestígio, em benefício próprio, em uma completa e nefasta confusão entre o público e o privado⁸.

Como decorrência desse desprestígio, ganhou raízes na sociedade uma certa desconfiança em relação aos juízes, identificados com a aristocracia feudal. Tal desconfiança se somou a uma pretensão racionalista que estava na base de movimentos intelectuais da época e o resultado foi uma concepção da função jurisdicional como uma atividade racional, técnica e politicamente neutra. Em O Espírito das Leis, de MONTESQUIEU, encontramos o ápice dessa concepção, que ainda hoje goza de grande prestígio e que, na época, permeou as sucessivas revoluções liberais que se oporiam ao Absolutismo.

Na obra, publicada em 1748, o autor, a pretexto de examinar a constituição da Inglaterra⁹, formula sua célebre tese da tripartição dos poderes, reservando ao Poder Judiciário a posição que acredita ser a de menor potência em contraste com o Legislativo e o Executivo¹⁰.

É preciso compreender, no campo teórico, como se dá tal formulação.

Partindo de uma pretensão racionalista, MONTESQUIEU define as leis em sentido amplo como "as relações necessárias que derivam da natureza das coisas"¹¹. E prossegue: "a lei, em geral, é a razão humana, enquanto governa todos os povos da terra; e as leis políticas e civis de cada nação devem ser apenas casos particulares onde se aplica esta razão humana"¹². A lei, portanto, seria menos o produto da vontade, por vezes arbitrária, do que da razão reta e confiável.

Com base nesses pressupostos, o autor prescreve como deve se dar o desempenho da atividade jurisdicional: "Mas, se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a tal ponto que nunca sejam mais do que um texto preciso da lei. Se fossem uma opinião particular do juiz, viveríamos em sociedade sem saber precisamente os compromissos que ali assumimos"¹³. Ou ainda: "Poderia acontecer que a lei, que é ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse, em certos casos, rigorosa demais. Mas os juízes da nação são apenas, como já dissemos, a boca que pronuncia as palavras da lei; são seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor"¹⁴.

Vemos então que, se as leis são produtos da razão, então a sua aplicação também é, necessariamente, uma atividade essencialmente racional, politicamente neutra, não permeável às inclinações pessoais e políticas do magistrado.

Ainda de acordo com MONTESQUIEU, a atividade jurisdicional distingue-se, funcional e organicamente, da legislativa (pela qual "o príncipe ou o magistrado cria leis por um tempo ou para sempre e corrige ou anula aquelas que foram feitas"¹⁵) e da executiva (pela qual "ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurança, previne invasões"¹⁶). Mais do que diferente dos Poderes Legislativo e Executivo, o Poder Judiciário deve mesmo permanecer separado dos demais, sob pena de extirpar a liberdade dos cidadãos: "Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor"¹⁷.

Na esteira dos movimentos liberais que varreram o continente europeu e a América do Norte, essa concepção racionalista e idealista a respeito do papel do Poder Judiciário se disseminou. Exemplo disso é o que consta do Federalista nº 78, onde se leem as seguintes palavras de HAMILTON: "Quem analisar atentamente os diferentes ramos do poder percebe desde logo que, em um governo em que eles estão separados uns dos outros, o Judiciário, pela própria natureza de suas funções, será sempre o menos perigoso para os direitos políticos previstos na constituição, pois será o de menor capacidade para ofendê-los ou violá-los. O Executivo dispõe não apenas das honrarias, mas também da espada. O Legislativo, além de manter os cordões da bolsa, prescreve as normas pelas quais cada cidadão deve regular seus direitos e deveres. O Judiciário, porém, não tem a menor influência sobre a espada nem sobre a bolsa; não participa da força nem da riqueza da sociedade e não toma resoluções de qualquer natureza. Na verdade, pode-se dizer que não tem força nem poderio, limitando-se simplesmente a julgar, dependendo até do auxílio do ramo executivo para a eficácia de seus julgamentos"¹⁸.

No entender de HAMILTON, uma decorrência natural e lógica do papel supostamente técnico e neutro dos juízes seria justamente a necessidade da existência de independência e de garantias contra a interferência dos demais poderes¹⁹.

O raciocínio dos defensores dessa tese é simples: em uma operação lógica e técnica, não pode haver espaço para paixões políticas ou inclinações pessoais, devendo o magistrado preservar sempre uma postura austera, apenas declarando a lei, e não construindo-a. A decisão judicial é obra da ciência, não da vontade ou do mero capricho²⁰. E, para que isso seja possível, é necessário que o juiz permaneça imune às oscilações tempestuosas dos humores do povo e às pressões eventualmente provenientes dos demais poderes. As ferramentas aptas a assegurar esse necessário distanciamento são diversas, e vão desde os métodos para ingresso na magistratura até garantias como estabilidade ou mesmo vitaliciedade no cargo, irredutibilidade de rendimentos, impossibilidade de ser responsabilizado pelo conteúdo decisório de seus atos, etc²¹.

Essa, em suma, a concepção liberal tradicional a respeito do papel dos juízes.

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4- As garantias e a responsabilidade dos membros do Poder Judiciário no Brasil

Como visto, a partir da concepção liberal - que pode ser dita clássica - sobre a atividade jurisdicional e o papel do Poder Judiciário, desenvolveu-se toda uma doutrina acerca da necessidade de garantias de independência e imparcialidade dos magistrados e das hipóteses de responsabilização desses.

Essa herança liberal passou ao Brasil através dos tempos e permanece entre nós até hoje²².

O ingresso na magistratura, em regra, dá-se por meio de concurso público de provas e títulos, devendo o candidato ser bacharel em direito, com no mínimo três anos de atividade jurídica (art. 93, I, da Constituição Federal). As exceções ficam por conta das indicações do Presidente da República e dos Governadores dos Estados para a composição do Supremo Tribunal Federal, tribunais superiores, tribunais regionais federais e tribunais de justiça.

Quanto às garantias de independência e liberdade dos membros, a Constituição estabelece em seu art. 95: 1- a vitaliciedade após dois anos do exercício da função, com a possibilidade de perda do cargo apenas mediante sentença judicial transitada em julgado²³; 2- inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça; 3- irredutibilidade do subsídio.

Já no que se refere às garantias de imparcialidade dos magistrados, o art. 95, parágrafo único, da Constituição estabelece uma séria de vedações que, se ausentes, não permitiriam o exercício equidistante da jurisdição. São elas: 1 - exercer outro cargo ou função, salvo uma de magistério; 2- receber custas ou participação em processo; 3- dedicar-se à atividade político-partidária; 4- receber auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; 5- exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

No tocante à questão da responsabilidade jurídica civil dos magistrados pelos atos jurisdicionais, em nossa doutrina e jurisprudência sempre prevaleceu a tese da irresponsabilidade, com exceção de casos excepcionais, como o do erro judiciário, previsto expressamente no art. 5º, LXXV, da Constituição e nos casos em que comprovado o dolo ou a fraude, ou de recusa, omissão e retardamento, sem justo motivo, de providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento das partes (art. 49 da Lei complementar nº 35/79 - LOMAN e art. 133 do CPC). Ao menos no cenário doutrinário, tal entendimento vem sendo progressivamente alterado.

DI PIETRO, por exemplo, após refutar cada um dos argumentos contrários à tese da responsabilidade (1- "soberania" do Judiciário; 2- necessidade de atuação sem temor de ensejar responsabilidade; 3- qualidade de "agente político" do magistrado; 4- violação da coisa julgada), conclui: "As garantias de que se cerca a magistratura no direito brasileiro, previstas para assegurar a independência do Poder Judiciário, em benefício da Justiça, produziram a falsa ideia de intangibilidade, inacessibilidade e infalibilidade do magistrado, não reconhecida aos demais agentes públicos, gerando o efeito oposto de liberar o Estado de responsabilidade pelos danos injustos causados àqueles que procuram o Poder Judiciário precisamente para que seja feita justiça"²⁴.

No mesmo sentido ARAÚJO: "Pois, na verdade, os atos judiciais não são do gênero 'atos do serviço público'? E, por acaso, os atos jurisdicionais não possuem esse mesmo relacionamento de espécie a gênero com os atos judiciais em geral? Não há diferença estrutural entre esses atos e aqueles praticados pelo Executivo ou pelo Legislativo, pois as funções estatais, públicas, se exercem pelos três Poderes, como manifestação da soberania una e indivisível do Estado (...). Esses atos, sejam jurisdicionais, sejam judiciais tendentes à edição do ato jurisdicional pretendido pelas partes em litígio, ou simplesmente administrativos, empenharão, em tese, a responsabilidade estatal, com eventual ação regressiva contra o agente causador do dano, em caso de dolo ou culpa"²⁵.

Quanto à responsabilidade administrativa / disciplinar, incide ela nas hipóteses de violação das vedações e dos deveres funcionais e impostos aos magistrados, dentre eles: cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício; não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar; determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais; tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência; residir na sede da Comarca salvo autorização do órgão disciplinar a que estiver subordinado; comparecer pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão, e não se ausentar injustificadamente antes de seu término; exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, embora não haja reclamação das partes; manter conduta irrepreensível na vida pública e particular; proibição de exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista; proibição de exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe, e sem remuneração; proibição de manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças, de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e em obras técnicas ou no exercício do magistério. As sanções disciplinares, igualmente, são aquelas previstas na LOMAN, em seu art. 42, e variam desde a advertência até a aposentadoria compulsória e a demissão.

Saindo do campo da responsabilidade jurídica e entrando no campo da responsabilidade política, é importante consignar que essa última, em nosso ordenamento, se encontra prevista de modo bastante limitado e excepcional, restringindo-se à previsão de impeachment pela Lei dos Crimes de Responsabilidade (Lei nº 1.079/50), que alcança apenas os ministros do Supremo Tribunal Federal nas hipóteses previstas em seu art. 39, a saber: 1- alterar, por qualquer forma, exceto por via de recurso, a decisão ou voto já proferido em sessão do Tribunal; 2- proferir julgamento, quando, por lei, seja suspeito na causa; 3- ser patentemente desidioso no cumprimento dos deveres do cargo; 4- proceder de modo incompatível com a honra, dignidade e decoro de suas funções. A despeito dessa previsão normativa, não há no Brasil nenhum registro da aplicação do impeachment contra Ministros do STF, o que faz com que o instituto, ainda hoje, permaneça como uma incógnita.

Merece menção também o fato de que, desde a Lei nº 10.028/00, passou a ser contemplada em nosso ordenamento a possibilidade também de prática de crime de responsabilidade contra a lei orçamentária (art. 10 da Lei nº 1.079/50) por parte do Presidente do Supremo Tribunal Federal, de seu substituto, Presidentes e respectivos substitutos, dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juízes Diretores de Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição.

O que se extrai de todo esse quadro exposto anteriormente é que no Brasil, de fato, todo o sistema de garantias e responsabilidades dos membros do Poder Judiciário parece ter sido construído com base em uma concepção liberal e tradicional acerca do papel dos juízes e da natureza da função jurisdicional. Isso se constata a partir do momento em que o sistema: 1- estabelece um sistema técnico-burocrático para ingresso na magistratura; 2- confere forte ênfase às garantias de independência dos magistrados e às vedações que lhes impõem considerável distanciamento do corpo social; 3- mitiga em grande medida os mecanismos de responsabilidade civil e política dos magistrados, privilegiando a responsabilidade disciplinar e assim aproximando a judicatura de um verdadeiro sacerdócio²⁶.

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5- As reformas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45/04

A partir da constatação dos diversos problemas que permeavam a estrutura do Poder Judiciário no Brasil, alguns projetos de reforma foram gestados. O que veio à luz por meio da Emenda Constitucional nº 45/04 procurou modernizar o Poder Judiciário, conferindo-lhe maior dinamicidade e transparência.

Nesse contexto, a criação de um chamado "órgão de controle externo", o Conselho Nacional de Justiça, enfrentou forte resistência em diversas camadas da magistratura e da própria comunidade jurídica, com grandes temores - alguns justificáveis, outros, nem tanto - acerca de uma possível violação à independência do Poder Judiciário²⁷.

Hoje, diante da redação atualmente vigente dos dispositivos relativos à composição e atuação do CNJ, e diante também de sua prática institucional, é possível afirmar que a independência do Judiciário permanece relativamente íntegra e que a inovação representada pelo CNJ, no todo, veio realmente para aperfeiçoar a experiência institucional pátria.

O ganho em transparência trazido pela publicidade das decisões de caráter administrativo e disciplinar reforçou o prestígio do Judiciário e permitiu que fosse dispensado um tratamento mais franco e eficiente para certos pontos antes tidos como mais problemáticos, como horários de funcionamento, feriados, aplicação de sanções disciplinares, etc.

De outro lado, a despeito dos temores nesse sentido, até o momento o CNJ não vem, na prática, utilizando sua competência disciplinar como instrumento de pressão ou interferência na independência dos Juízes. As maiores queixas ouvidas atualmente a respeito da instituição dizem respeito mais às exigências de produtividade e eficiência na organização administrativa do que à atividade jurisdicional propriamente dita. Isso, aliás, é decorrência do próprio rol de competências do conselho (art.103-B, §4º, da Constituição Federal), que, embora possa ser futuramente estendido pelo Estatuto da Magistratura, no momento, não representa maior ameaça à independência funcional dos magistrados, ao menos não na prática cotidiana da Instituição²⁸. Aliás, quando chamado a se manifestar sobre a constitucionalidade da E.C. nº 45/04, o próprio Supremo Tribunal Federal deixou assente que o Conselho "não julga causa alguma, nem dispõe de atribuição, de nenhuma competência, cujo exercício interfira no desempenho da função típica do Judiciário, a jurisdicional"²⁹.

Além disso, a temida composição mista do CNJ também não repercutiu, nem vem repercutindo de modo negativo sobre o Poder Judiciário.

Em primeiro lugar porque, de qualquer modo, entre os 15 Conselheiros, os membros do Judiciário dispõem de ampla maioria, com um total de 9 componentes (o Presidente do STF, um Ministro do STJ, um Ministro do TST, um Desembargador Federal, um Desembargador Estadual, um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, um Juiz Estadual, um Juiz Federal e um Juiz do Trabalho).

Em segundo lugar porque a presença de advogados e membros do Ministério Público permite a necessária oxigenação da Instituição, com o aporte de experiências e contribuições que vêm de fora do Judiciário. Esse fenômeno, aliás, não é novo na estrutura do Judiciário, bastando lembrar o "quinto constitucional", com o qual se convive bem até os dias de hoje.

Em suma, é possível concluir que as inovações trazidas pela E.C. nº 45/04, apesar dos receios iniciais, contribuíram sim para o aperfeiçoamento do Poder Judiciário.

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5- Conclusão: o problema da responsabilidade ante as transformações das Constituições e da atividade jurisdicional

Não obstante os avanços trazidos pela E.C. nº 45/04, a partir de sua análise é forçosa a conclusão de que ela não trouxe alterações essenciais para o sistema de garantias e responsabilidades dos membros do Poder Judiciário, que permanece fundamentalmente ligado a uma concepção liberal e tradicional acerca do papel dos juízes e da natureza da função jurisdicional. O foco da responsabilidade continua sendo o disciplinar, agora reforçado por mais uma instância de controle, o CNJ.

Ocorre que a sociedade e o Direito não são mais os mesmos. A atividade dos juízes não é mais a mesma. Em um país como o Brasil, de urbanização e industrialização tardias, as transformações sociais vieram muito depois do que, por exemplo, nos Estados Unidos ou nos países da Europa Ocidental. Mas elas vieram e desfilam diante de nós com todas as suas contradições e idiossincrasias. Com elas, veio também a transformação da atividade jurisdicional e, principalmente, a transformação daquilo que a sociedade espera dela.

FERRAJOLI localiza esse complexo de transformações a partir da crise do Estado Legal, a partir do fim da 2ª Guerra Mundial, onde se testemunhou a insuficiência do positivismo para a garantia da liberdade. Sua análise ocorre em três eixos: a alteração de paradigmas da natureza e estrutura do direito, da natureza da ciência jurídica e da natureza da atividade jurisdicional³⁰.

Segundo o autor, com a superação do positivismo, a validade das normas passa a depender não apenas da forma como são postas, mas também da conformidade de seus conteúdos em relação aos princípios constitucionais, especialmente os relativos à separação dos poderes e aos direitos fundamentais. E isso justamente em função da rigidez das constituições e de sua garantia, operacionalizada pelo controle de constitucionalidade. Com isso, a ciência jurídica também muda: deixa de ser apenas cognoscitiva e descritiva e passa a ser propositiva e crítica, já que deve mediar os conflitos entre Constituição e leis. A jurisdição também passa por transformação semelhante, já que passam a ser aplicadas apenas as normas que estão em conformidade com a Constituição. A atividade do juiz vai além de simplesmente verificar o direito positivo aplicável: ele passa a identificar as antinomias e lacunas e a solucioná-las de acordo com as diretrizes fornecidas pela Constituição³¹.

Vê-se então que hoje o paradigma liberal do juiz que é apenas a "boca da lei" está superado, inclusive no Brasil. Ao julgar, o juiz não mais realiza apenas uma mera operação formal - intelectual de subsunção do caso à norma (se é que algum dia fez apenas isso). Ele lida com princípios e opera conceitos jurídicos indeterminados a partir de suas próprias concepções pessoais e - saliente-se - políticas, interferindo diretamente no funcionamento e nos destinos de políticas públicas, matéria que, até então, acreditava-se estar fora do campo de ação do Judiciário.

No campo da Filosofia do Direito e do Direito Constitucional hoje, tal constatação é tão óbvia e disseminada que dispensa maiores comentários³².

Contudo, isso nos coloca diante de uma questão muito menos óbvia, para a qual a doutrina pátria ainda não fornece uma resposta satisfatória: se o papel dos juízes como decision makers³³ no que tange às políticas públicas é uma realidade agora entendida por muitos como irreversível³⁴, qual será a contrapartida desse novo poder decisório?

Sim, porque os decision makers por excelência, provenientes do Legislativo e do Executivo, respondem politicamente com seus próprios cargos pelo sucesso ou fracasso de suas decisões...

A esta altura, a resposta para esse questionamento ainda não aparece formulada de modo claro e coerente em nossa doutrina. A fórmula norte-americana de eleições para os cargos de juiz é vista com extrema desconfiança, ante a possibilidade de exagerada politização (partidarização, em uma palavra). A responsabilização política ora existente depende do mecanismo de impeachment que, em larga medida, se encontra restrito aos membros do STF, sem que tenha sido utilizado na prática. A responsabilidade civil é amplamente rechaçada pela jurisprudência, apesar das crescentes vozes na doutrina. A responsabilidade funcional / disciplinar, por sua vez, simplesmente não parece ser capaz de alcançar o fenômeno do decision making judicial.

A ambiciosa tarefa de propor e estudar possíveis soluções foge ao escopo deste trabalho, mas é premente. Como se vê, a preocupação de Thomas Jefferson com os limites do Poder Judiciário e o seu equilíbrio com os demais poderes, apesar de antiga, permanece atual. No entanto, é preciso avançar na questão, e, nesse sentido, o campo da responsabilidade no Direito Constitucional parece promissor.

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Notas

1 Tradução livre de carta de Thomas Jefferson a Thomas Ritchie, datada de 25 de dezembro de 1820, disponível no site da Biblioteca da Universidade da Virgínia: http://etext.virginia.edu/etcbin/toccer-new2?id=JefLett.sgm&images=images/modeng&data=/texts/english/modeng/parsed&tag=public&part=261&division=div1

2 TÃNÃSESCU, Elena Simina. On Responsibility in Public Law. In Cadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, n. 17, São Paulo, 2013, p. 6 (tradução livre).

3 DIAS alerta sobre a pluralidade de variações sobre o tema da responsabilidade: "Digamos, então, que responsável, responsabilidade, assim como, enfim, todos os vocábulos cognatos, exprimem idéia de equivalência de contraprestação, de correspondência. é possível, diante disso, fixar uma noção, sem dúvida ainda imperfeita, de responsabilidade, no sentido de repercussão obrigacional (não interessa investigar a repercussão inócua) da atividade do homem. Como esta varia até o infinito, é lógico concluir que são também inúmeras as espécies de responsabilidade, conforme o campo em que se apresenta o problema: na moral, nas relações jurídicas, de direito público ou privado". (DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, 11ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.4)

4 Em conceituação bastante semelhante à aqui adota, TÃNÃSESCU afirma que "responsabilidade jurídica é espécie do gênero responsabilidade, um conceito de certa forma limitado, ligando um indivíduo não à toda a sociedade, mas sim às suas autoridades. A responsabilidade jurídica não é mais uma dimensão interna ou subjetiva do agente e não mais deriva de uma relação desejada entre o indivíduo e a comunidade, mas sim aparece como um fenômeno onde a autoridade daquela comunidade, frequentemente institucionalizada, impõe ao indivíduo uma conduta específica, que por vezes pode ser entendida e internalizada pelo indivíduo, e por vezes pode ser percebida como uma obrigação". (TÃNÃSESCU, Elena Simina. On Responsibility in Public Law. In Cadernos de Pós-Graduação em Direito, Comissão de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP, n. 17, São Paulo, 2013, p. 7, tradução livre).

5 A partir dessa constatação renova-se a percepção sobre a dimensão do impacto do sistema de partidos e dos sistemas eleitorais na qualidade da representação política. Sobre o tema, conferir CAGGIANO, Monica Herman Salem , Sistemas Eleitorais x Representação Política, Brasília: Ed. Senado Federal, 1990.

6 ANDERSON, Perry. Linhagens do Estado Absolutista, Trad. João Roberto Martins Filho, 3ª ed., São Paulo: Brasiliense, 1995, p. 23.

7 "No ambiente de lutas que caracterizou grande parte da Europa do século dezessete, governantes absolutos utilizaram os serviços dos juízes com objetivos que, muitas vezes, nada tinham a ver com a solução de conflitos jurídicos e que colocavam o juiz na situação de agente político arbitrário e implacável. Em tal circunstância, a escolha dos juízes era feita diretamente por quem detinha o comando político, o que deixava evidente que eles decidiam e praticavam outros atos, não decisórios, em nome e com o respaldo dos chefes supremos. Mas evidentemente, os juízes estavam obrigados a manter fidelidade, antes de tudo, aos interesses de quem os tinha escolhido". (DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 200, p. 12).

8 "O sistema fiscal e burocrático civil característico do Estado absolutista não era menos paradoxal. Parecia representar uma transição à administração racional-legal de Weber, em contraste com a selva de dependências particularistas da alta Idade Média. Todavia, ao mesmo tempo, a burocracia da Renascença era tratada como propriedade vendável a indivíduos provados: uma confusão central de duas ordens que o Estado burguês sempre distinguiu. Assim, o modo predominante de integração da nobreza feudal ao Estado absolutista no Ocidente assumiu a forma de aquisição de 'cargos'. Aquele que adquirisse, por via privada, uma posição no aparelho público do Estado poderia depois se ressarcir do gasto através do abuso dos privilégios e da corrupção (sistema de gratificações), em uma espécie de caricatura monetarizada da investidura num feudo". (ANDERSON, Perry. Linhagens do Estado Absolutista, Trad. João Roberto Martins Filho, 3ª ed., São Paulo: Brasiliense, 1995, p. 33).

9 É bastante discutível a tese de que no referido capítulo MONTESQUIEU estivesse reproduzindo de modo preciso a experiência inglesa quando formulou sua teoria da tripartição dos poderes. Nesse sentido: SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como Poder - Uma nova teoria da divisão dos poderes, São Paulo: Memória Jurídica: 2002, pp.58-60. No mesmo sentido: FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Constituição, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 36.

10 "Dos três poderes dos quais falamos, o de julgar é, de alguma forma, nulo". (MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis, Trad. Cristina Murachco, São Paulo: Martins Fontes, 2005, Livro XI, Capítulo VI, p. 172).

11 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis, Trad. Cristina Murachco, São Paulo: Martins Fontes, 2005, Livro I, Capítulo I, p. 13.

12 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis, Trad. Cristina Murachco, São Paulo: Martins Fontes, 2005, Livro I, Capítulo III, p. 16.

13 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis, Trad. Cristina Murachco, São Paulo: Martins Fontes, 2005, Livro XI, Capítulo VI, p. 170.

14 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis, Trad. Cristina Murachco, São Paulo: Martins Fontes, 2005, Livro XI, Capítulo VI, p. 175.

15 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis, Trad. Cristina Murachco, São Paulo: Martins Fontes, 2005, Livro XI, Capítulo VI, p. 167.

16 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis, Trad. Cristina Murachco, São Paulo: Martins Fontes, 2005, Livro XI, Capítulo VI, pp. 167-168.

17 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das Leis, Trad. Cristina Murachco, São Paulo: Martins Fontes, 2005, Livro XI, Capítulo VI, p. 168.

18 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista, Trad. Ricardo Rodrigues Gama, 2ª ed., Campinas: Russel, 2005, p. 470.

19 HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista, Trad. Ricardo Rodrigues Gama, 2ª ed., Campinas: Russel, 2005, nº 78, pp. 470-471.

20 "As cortes devem esclarecer o sentido do dispositivo legal e, se tentarem substituir julgamento por vontade, as consequências serão as mesmas da predominância de seus desejos sobre os dos legisladores. Se tal procedimento fosse válido, não seria necessário que os juízes deixassem de pertencer ao Poder Legislativo". (HAMILTON, Alexander; MADISON, James; JAY, John. O Federalista, Trad. Ricardo Rodrigues Gama, 2ª ed., Campinas: Russel, 2005, nº 78, pp. 472-473).

21 A experiência norte-americana, nesse ponto, é menos pródiga que a brasileira no que tange às supostas garantias de independência e distanciamento dos magistrados. Os sistemas para ingresso na magistratura variam bastante entre os Estados, onde prevalece a eleição direta ou indireta e a esfera federal, em que os juízes são escolhidos pelo Presidente da República e confirmados pelo Senado (artigo 2º, seção 2ª, cláusula 2ª, da Constituição dos EUA). Ademais, quanto à estabilidade no cargo, também há variações significativas, com mandatos por tempo determinado em vários Estados e, na esfera federal, com a adoção de uma vitaliciedade relativa, ante a possibilidade de impeachment ("good behavior clause", conforme artigo 3, seção 1, da Constituição dos EUA).

22 Sem abrir mão da defesa da independência do Judiciário, DALLARI apresenta uma visão crítica sobre o anacronismo generalizado das instituições no Brasil: "Os três Poderes que compõem o aparato governamental dos Estados contemporâneos, sejam ou não definidos como poderes, estão inadequados para a realidade social e política do nosso tempo. Isso pode ser facilmente explicado pelo fato de que eles foram concebidos no século dezoito, para realidades diferentes, quando, entre outras coisas, imaginava-se o 'Estado Mínimo', pouco solicitado, mesmo porque só uma pequena parte das populações tinha a garantia de seus direitos e a possibilidade de exigir que eles fossem respeitados. Esse desajuste, sob certos aspectos, é ainda mais acentuado quanto ao Judiciário (...). No caso do Brasil, essa inadequação tem ficado cada vez mais evidente, porque a sociedade brasileira vem demonstrando um dinamismo crescente, não acompanhado pela organização política formal e pelos métodos de atuação do setor público". (DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 1).

23 "O fato de os magistrados serem vitalícios permite-lhes certa liberdade de preocupações a respeito da aprovação pública, permitindo uma atuação mais técnica". (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 29ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 520).

24 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 25ª ed., São Paulo: Atlas, 2012, p. 719.

25 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 816.

26 A observação é de certo modo compartilhada por DALLARI: "A organização, o modo de executar suas tarefas, a solenidade dos ritos, a linguagem rebuscada e até os trajes dos julgadores nos tribunais praticamente permanecem os mesmos há mais de um século. Mas, o que é de maior gravidade, a mentalidade do Judiciário permaneceu a mesma, tendo começado a ocorrer, recentemente, um movimento de mudança, nascido dentro da própria magistratura. Um aspecto importante da velha mentalidade é a convicção de que o Judiciário não deve reconhecer que tem deficiências nem pode ser submetido a críticas, pois tamanha é a magnitude de sua missão que seus integrantes pairam acima do comum dos mortais. Essa convicção é frequentemente reafirmada em discursos proferidos nas solenidades realizadas pelo Poder Judiciário, quando é comum ouvir-se a expressão "missão divina dos juízes". (DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 6).

27 CAGGIANO, por exemplo, vislumbrou na época alguns aspectos positivos nas transformações introduzidas pela E.C. 45, como a maior transparência e a maior proximidade com a população. De outro lado, no entanto, fez um alerta para a possibilidade de afronta à independência do Judiciário: "O ponto nevrálgico da remodelação do Poder Judiciário, produto da E.C. n. 45/2004, parece repousar, essencialmente, na configuração dos conselhos. A estes, aliás, como acima apontado, contemplou o constituinte revisor com poderes de controle que vão além da mera competência fiscalizatória, de uma singela vigilância, para alcançar o status de verdadeira postura de dominação. Controle, na acepção do control americano, ou seja, um sentido de comando". (CAGGIANO, Monica Herman Salem , Emenda Constitucional n. 45/2004, pp. 16 e 22, disponível em http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/artigos_2o_2012/Prof.Monica_-Reforma_do_Judiciario_artigo_completo.pdf).

28 Deve-se reconhecer, no entanto, que medidas como a avocação e a revisão de processos disciplinares podem sim, em tese, funcionar como instrumentos de pressão. Entretanto, tal risco é próprio de qualquer instância correcional ou disciplinar, o que inclui as Corregedorias dos Tribunais, que já existiam anteriormente à E.C. nº 45/04 e que nem por isso foram descartadas. Apenas isso já basta para demonstrar que o risco abstrato de abusos em hipótese alguma pode ser considerado razão suficiente para justificar descrédito ou desconfiança em relação ao CNJ.

29 ADIN nº 3.367/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 13/04/2005, Informativo STF nº 383.

30 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de derecho, in CABONELL, Miguel (Coord.), Neoconstitucionalismo(s), 4ª ed., Madrid: Trotta - UNAM, 2009, p.14.

31 FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro del Estado de derecho, in CABONELL, Miguel (Coord.), Neoconstitucionalismo(s), 4ª ed., Madrid: Trotta - UNAM, 2009, pp.18-19.

32 Sobre o tema, conferir: CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo - Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. E também ABBOUD, Georges. Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

33 CAGGIANO, com base na terminologia de VIOLA, identifica como peça chave dessa mudança a transição da Constituição-custódia para a Constituição-semente. Cf. CAGGIANO, Monica Herman Salem. Democracia x Constitucionalismo - Um navio à deriva?, disponível em http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/2011/artigos/monica.pdf, pp. 12-13.

34 O exagero aqui parece claro, afinal, a História nega de forma sistemática, veemente e, por vezes, trágica, as pretensiosas concepções que tentam enxergar nela uma marcha orientada pelo progresso.