Controle social das agências reguladoras

Introdução

As agências reguladoras possuem como objetivo regular e fiscalizar a execução de determinados serviços públicos. Com efeito, verifica-se que não são responsáveis pela execução do serviço propriamente dito, mas apenas pela organização e supervisão do mesmo.

Podem ser definidas como autarquias sob regime especial, sujeitas ao regime jurídico previsto no art. 37 da Constituição Federal, recebendo a denominação de agência reguladora por inspiração norte-americana.

Com efeito, no Brasil, as agências reguladoras podem ser conceituadas como entes da Administração cuja função seja de regulação de um determinado setor econômico no qual a intervenção estatal faz-se necessária, gozando, como consequência lógica, de um amplo poder normativo.

Assim, verifica-se que as agências reguladoras são autarquias sob regime especial criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades de elevada relevância econômico-social.

Sobre o tema, confirma o Supremo Tribunal Federal:

(...)

EMENTA: I. Agências reguladoras de serviços públicos: natureza autárquica, quando suas funções não sejam confiadas por lei a entidade personalizada e não, à própria administração direta.¹

(...)

No exercício de seu poder regulador, é imperioso pontuar que as agências não podem inovar na ordem jurídica, criando direitos e obrigações, em razão do princípio da legalidade a que toda a Administração Pública se submete.

Contudo, às agências reguladoras é permitido estabelecer determinações normativas, relacionadas a aspectos estritamente técnicos que, na forma da lei, dependam de explicitação em atos administrativos (exemplo: artigo 7º, inciso IV, da Lei 9782/99, que deu competência à ANVISA para estabelecer normas e padrões sobre limites de contaminantes, resíduos tóxicos, desinfetantes etc.). No mesmo sentido, é permitido também a veiculação de disposições que se voltem para os concessionários e permissionários de serviços públicos, uma vez que assume a posição de poder concedente.

O regime especial das agências reguladoras tem como traço característico as regras a respeito da investidura de seus dirigentes e a da existência de mandatos fixos. Os dirigentes são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do nome pelo Senado Federal e, uma vez nomeados, cumprem mandato a prazo certo, inviabilizando exonerações ad nutum, a qualquer tempo e sem justificativas. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, havendo troca de governante na pendência do mandato dos dirigentes das agências reguladoras, seria possível que o novo governante exonerasse os dirigentes a fim de que fossem resguardadas as prerrogativas constitucionais do novo governante.

As agências reguladoras atualmente existentes são:

- ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica – Lei nº 9.427/96.

- ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações – Lei nº 9.472/97.

- ANTT e ANTAQ – Agência Nacional de Transportes Terrestres e Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Lei nº 10233/01.

- ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil – Lei nº 11.182/05.

- ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Lei nº 9.782/99.

- ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar – Lei nº 9.961/00.

- ANCINE – Agência Nacional de Cinema (agência de fomento à cultura) – Lei nº 10.454/02.

- ANP – Agência Nacional do Petróleo – Lei nº 9.478/97

- ANA – Agência Nacional de Águas – Lei nº 9.984/00.

Vale destacar que duas delas possuem fonte normativa constitucional: ANP e ANATEL, respectivamente, nos artigos 177 e 21, inciso XI.

A criação de agências reguladoras pelo Estado visa promover a fiscalização sobre a prestação de serviços essencialmente públicos por empresas privadas. Inserem-se no contexto das privatizações, ocorridas principalmente na década de 1990 no Brasil, atuando na regulação de atividades que inicialmente pertenciam ao monopólio do Estado ou que apresentam relevância econômico-social.

No direito pátrio, o conceito de privatização abrange medidas variadas de distanciamento do Estado da economia. Como exemplos, citem-se: o fim dos monopólios, a instituição das concessões, a terceirização e a desestatização.

Com tais medidas, busca-se garantir maior eficiência no desempenho das atividades econômicas, desenvolvimento e incremento da capacidade gerencial, maior transparência e, finalmente, aproximação com a sociedade, que se dá essencialmente atráves dos meios de controle social.

Nessa linha, na medida em que o Estado reduz a sua participação na economia, o predomínio da lógica de mercado reduz as possibilidades de participação social nos setores regulados, fazendo-se necessária a promoção de uma interação entre a sociedade e as agências reguladoras, assegurando assim, a transparência e a atuação democrática.

Assim, diante do moderno papel regulatório assumido pelo Estado e da atuação mais flexibilizada da administração pública, as agências reguladoras ganham espaço, de modo que o debate sobre as formas de controle das mesmas se justifica diante de suas características particulares, como a autonomia e a independência. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal assim se manifestou:

(...)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO. ATIVIDADE FISCALIZATÓRIA E REGULADORA DO MERCADO DE COMBUSTÍVEIS. PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR. RESTRIÇÕES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. O Supremo Tribunal Federal assentou que o princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor. Precedentes.²

(...)

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Conceito

A ideia de controle social das agências reguladoras tem origem no direito norte-americano e pode ser definido como um conjunto de mecanismos que objetivam viabilizar a participação da sociedade de forma direta na definição de ações e políticas públicas.

Visa permitir uma efetiva interação dos agentes privados atuantes no cenário econômico com o Estado, através do debate político e da divisão de poder entre governo e sociedade, buscando a garantia do respeito a regras e princípios devidamente estabelecidos.

Encontra fundamento do direito fundamental de participação, previsto no art. 5º, inciso LXXIII da Constituição Federal e relaciona-se diretamente com a defesa do interesse público.

Diante do novo papel assumido pelo Estado de ente regulador da economia, buscou-se aproximar a gestão pública dos conceitos de administração de empresas privadas e, um dos meios para efetivar esse processo foi através da criação de agências reguladoras.

Institui-se, então, em substituição à tradicional dicotomia entre o Estado e os particulares quando da prestação de serviços públicos, uma relação envolvendo também as empresas privadas que recebem o direito de explorar um determinado seguimento da economia (com viés evidentemente público).

Com efeito, tendo em vista que cada um desses entes atua buscando a consecução de seus próprios interesses, o controle social surge como uma forma da sociedade, usuária do serviço público desestatizado, contrabalançar o poder detido pelas empresas privadas e pelo Estado, garantindo o sucesso da atuação regulatória.

Dessa forma, através do instituto do controle social permite-se à sociedade intervir nas políticas públicas e atuar junto com o Estado visando ao desenvolvimento de políticas públicas que atendam as necessidades sociais..

Desse modo, verifica-se que o debate e a divisão de poder entre Estado e sociedade no que tange à consecução das políticas públicas estabelecidas é uma forma evidente de atuação do controle social e de atingimento do interesse público.

Entretanto, um outro aspecto do conceito de controle social é a existência de meios de prestação de contas do Estado para a sociedade, permitindo a esta proceder à avaliação do governo, controlando a corrupção e assegurando sua transparência.

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Formas de exercício do controle social

O desenvolvimento do conceito de Estado regulatório, como observado, visa trazer para o âmbito público uma lógica de mercado, originalmente pertencente à esfera particular.

Dessa forma, as agências reguladoras tornam-se sujeitas às pressões de uma economia desestatizada. Com isso torna-se imprescindível, para uma adequada atuação regulatória, a existência de meios de aproximação entre as agências reguladoras e a sociedade.

Nesse sentido, faz-se necessário o estabelecimento de meios para propiciar a participação da sociedade nas agências reguladoras, através de projetos e formatos incorporados às mesmas.

Assim, pode-se indicar os seguintes meios de inclusão dos cidadãos na estrutura das agências reguladoras:

1.Participação, por meio de mandato fixo, nos conselhos dirigentes das agências reguladoras.

Sobre a composição de tais conselhos, o Supremo Tribunal Federal assim se manifestou:

(...)

II. Separação e independência dos Poderes: submissão à Assembléia Legislativa, por lei estadual, da escolha e da destituição, no curso do mandato, dos membros do Conselho Superior da Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS: parâmetros federais impostos ao Estado-membro. 1. Diversamente dos textos constitucionais anteriores, na Constituição de 1988 - à vista da cláusula final de abertura do art. 52, III -, são válidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação do Senado Federal ou da Assembléia Legislativa: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a argüição de inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento à aprovação prévia da Assembléia Legislativa da investidura dos conselheiros da agência reguladora questionada. 3. Diversamente, é inquestionável a relevância da alegação de incompatibilidade com o princípio fundamental da separação e independência dos poderes, sob o regime presidencialista, do art. 8º das leis locais, que outorga à Assembléia Legislativa o poder de destituição dos conselheiros da agência reguladora autárquica, antes do final do período da sua nomeação a termo. 4. A investidura a termo - não impugnada e plenamente compatível com a natureza das funções das agências reguladoras - é, porém, incompatível com a demissão ad nutum pelo Poder Executivo: por isso, para conciliá-la com a suspensão cautelar da única forma de demissão prevista na lei - ou seja, a destituição por decisão da Assembléia Legislativa -, impõe-se explicitar que se suspende a eficácia do art. 8º dos diplomas estaduais referidos, sem prejuízo das restrições à demissibilidade dos conselheiros da agência sem justo motivo, pelo Governador do Estado, ou da superveniência de diferente legislação válida. III. Ação direta de inconstitucionalidade: eficácia da suspensão cautelar da norma argüida de inconstitucional, que alcança, no caso, o dispositivo da lei primitiva, substancialmente idêntico. IV. Ação direta de inconstitucionalidade e impossibilidade jurídica do pedido: não se declara a inconstitucionalidade parcial quando haja inversão clara do sentido da lei, dado que não é permitido ao Poder Judiciário agir como legislador positivo: hipótese excepcional, contudo, em que se faculta a emenda da inicial para ampliar o objeto do pedido.³

(...)

2.Criação de consultas e audiências públicas para manifestação da sociedade sobre pontos relevantes das políticas públicas desenvolvidas e dos serviços públicos prestados.

As consultas públicas permitem àqueles atingidos pela regulação a devida manifestação, defendendo seus respectivos interesses.

As audiências públicas, por sua vez, podem ser presenciais, em que há um debate político, ou pelo que se denomina por “intercâmbio documental”, semelhante a uma consulta pública.

Vale destacar que, para garantir a realização de audiências públicas, o instituto deve se constituir em ato vinculado, inviabilizando análise e conveniência e oportunidade para sua realização

Importante que a realização da audiência pública seja amplamente divulgada e também que ocorra em horário adequado à participação popular.

A combinação de audiências e consultas públicas permite a ampliação do controle social, viabilizando o debate sobre o conteúdo da regulação e seu impacto na sociedade.

a)Apresentação, pela sociedade, de denúncias ou reclamações, que geram, para a Administração, o dever de investigar e adotar as medidas cabíveis quando da verificação de algum ilícito.

b)Instituição de ouvidorias nos órgãos públicos para garantir o acesso à manifestação dos usuários.

O ouvidor, cargo desempenhado por mandato, tem dupla função: viabilizar, de um lado, a comunicação entre sociedade e a agência reguladora, de outro, fiscalizar a atuação das agências reguladoras.

a)Estabelecimento de centrais de atendimento, como correio, e-mail e telefone, viabilizando a existência de formas de contato entre a sociedade e a agência reguladora.

Todas essas formas de controle social aproximam Estado e sociedade, uma vez que incentivam a participação e a legitimação de poder das agências reguladoras.

Pode-se observar de forma prática o exercício do controle social na legislação de diversas agências reguladoras. Nesse sentido, vale destacar:

a) Lei n.º 9472/97 – ANATEL: prevê a exigência de consulta pública nas minutas dos atos normativos elaborados, exigindo um processo administrativo e justificativa da medida adotada. Prevê também a existência de uma ouvidoria, para receber críticas à atuação da agência, e a instituição de um conselho consultivo, que permite a participação da sociedade e sua influência no processo de deliberação;

b) Lei n.º 9427/96 – ANEEL: determina a realização de audiências públicas precedendo processos decisórios que impliquem afetação dos direitos dos agentes econômicos do setor elétrico ou consumidores, prevê a instituição de ouvidoria para o recebimento de críticas e institui o conselho de consumidores de energia elétrica;

c) Lei n.º 9.478/97 - ANP: exige a realização de audiências públicas para projetos de leis ou alterações de normas administrativas que alteram direitos dos usuários ou agentes econômicos;

d) Lei n.º 8.630/93 – Exploração portuária: cria o conselho de autoridade portuária como forma de representação dos usuários de serviços, que participa do Conselho de Autoridade Portuária com direito a voto;

e) Lei n.º 10.233/01 – Reestruturação de transportes aquaviários e terrestres: exige a realização de audiências públicas para projetos de leis ou alterações de normas administrativas que alteram direitos dos usuários ou agentes econômicos, também prevê que as concessões realizadas pela ANTT e ANTAQ deverão ter as condições básicas do edital de licitação submetidas à consulta pública;

f) Lei n.º 9784/99: Processo Administrativo Federal: dispõe sobre consulta e audiência públicas como meios prévios à tomada de decisões, além de diversos meios de participação dos administrados, através de organizações e associações devidamente reconhecidas.

Vale destacar que a viabilidade da participação social é consideravelmente dificultada pela complexidade dos serviços e a falta de conhecimento técnico sobre os mesmos, exgindo-se mecanismos que permitam desenvolver e ampliar a atuação dos cidadãos nas atividades desenvolvidas pelas agências reguladoras.

Tais normas permitem, portanto, a participação e influência dos usuários nas decisões tomadas pelas agências reguladoras, permitindo, além do evidente exercício do controle social, o estabelecimento de um debate transparente e democrático abrangendo todos os envolvidos.

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Análise comparativa

Conforme observado, a discussão sobre o controle social das agências reguladoras assume posição de relevância a partir da modificação do papel do Estado, ocorrida a partir da década de 1990, destacando-se enquanto meio de exercício da cidadania e estabelecimento de um ambiente democrático.

Contudo, deve-se ressaltar que a relação entre Estado e sociedade apresenta delineamento diferenciados em cada país, fazendo-se pertinente uma breve comparação entre o conceito de controle social vigente nos EUA e no Reino Unido.

Observando o contexto histórico, verifica-se que os EUA são marcados pela origem administrativamente descentralizada, caraterizada pela fragmentação do poder de Estado, influenciado pelo interesse de diversos agentes sociais (lobby).

Com efeito, consolidou-se a ideia de um economia política, em que as preferencias privadas comporiam o bem-estar público, de modo que a legislação condensa os interesses políticos e sociais e as insatisfações geram tentativas de interpretação mais favorável da norma constitucional.

Nesse contexto, de fragmentação da estrutura do Estado, sua atuação na economia resume-se estritamente a função de regulação do mercado. Consiste, assim, apenas no controle governamental sobre as atividades econômicas desenvolvidas pelos particulares.

A primeira agência reguladora surgiu nos EUA em 1887, com a criação da Interstate Commerce Comissions, afim de regular as ferrovias norte-americanas, fazendo do setor de transportes o primeiro a ser regulado, contudo, o número de agências reguladoras aumentou efetivamente a partir da Grande Depressão, nos anos 1930, abrangendo, então, diversos setores da economia.

Vale destacar que, diferentemente da forma escolhida pela legislação brasileira, nos EUA há um único diploma legal responsável por condensar as regras referentes à estrutura, poderes e deveres das agências reguladoras criadas em âmbito federal, o Federal Administractiv Procedure Act.

Destaca-se também que se destacam, nos EUA, os controles exercidos previamente às decisões das agências reguladoras, destacando-se a publicidade dada às propostas normativas, que viabilizam a participação da sociedade.

Favorece, ainda, o cenário de desenvolvimento das agências reguladoras, o caráter técnico com que suas decisões se revestem, atuando através de procedimentos transparentes e responsáveis, que permitem a manifestação dos interessados, e também a existência de grupos de interesse organizados da sociedade que atuam nas diferentes áreas em que as agências reguladoras estão presentes.

O Reino Unido, por sua vez, destaca-se enquanto pioneiro na instituição de reformas regulatórias, em razão de algumas características econômicas próprias, tais como a reduzida capacidade de arrecadação do Estado e a influência de ideias neoliberais, entre outras. Com isso, setores como telecomunicações e fornecimento de gás passaram por um processo de liberalização de mercado.

As primeiras agências reguladoras criadas, vale destacar, tiveram origem no governo conservador e refletiam a ideologia vigente, relacionada à defesa da concorrência e a intensa personificação e hierarquização de suas estruturas.

Relativamente à questão do controle social das agências reguladoras, no Reino Unido, as representações de usuários de serviços públicos já existiam antes mesmo das privatizações e após este fenômeno organizaram-se em representações específicas de cada setor de serviços.

Durante o governo conservador, o foco do controle exercido nas agências era, como já afirmado, referente à defesa da concorrência, e, com alternância de partidos no poder, o foco tornou-se direcionado à defesa dos usuários dos serviços públicos, com desenvolvimento de meios e criação estruturas para garantir proteção ao consumidor.

Também destaca-se, ao lado do interesse na defesa do consumidor, a detalhada divisão de poder relacionado a política regulatória entre diversos entes, quais sejam, o próprio Estado, as agências reguladoras, o órgão local de defesa da concorrência (Competition Comission) e os órgãos de controle externo (National Audit Office).

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Conclusão

Diante do exposto, podemos observar que o Estado regulador tem por principal característica a não intervenção na economia, surgindo, então, espaço para as agências reguladoras.

Nesse sentido, a atividade de regulação é exercida com certa autonomia, sem, contudo, descuidar das exigências normativas constitucionais e infraconstitucionais, focada sempre no atendimento do interesse público.

Desenvolveram-se, para tanto, meios para se exercer o controle das atividades das agências reguladoras, com destaque no presente trabalho para o controle social, exercido por membros da sociedade.

O controle social, como estudado, pode ser realizado de diversas formas, tais como: realização de audiências e consultas públicas, instituição de ouvidorias e meios de comunicação entre a sociedade e as agências reguladoras, participação nos conselhos dirigentes e até mesmo encaminhamento de denúncias ou reclamações ao poder público.

Todos esses instrumentos visam viabilizar a participação democrática da sociedade junto as agências reguladoras, garantindo maior transparência nas decisões tomadas, tendo em vista a presença das mesmas em setores de grande relevância econômica.

Nesse contexto, finalmente, apresentou-se uma análise comparada dos modelos norte-americano e britânico, sendo possível concluir que nesses países a participação de setores organizados da sociedade na economia é muito mais intensa e integra a própria estrutura de organização de poder, razão pela qual as meios de controle social e integração dos cidadãos relativamente às agências reguladoras deve ser desenvolvido e incentivado no Brasil.

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Notas

1 STF, ADI 1949/MC, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado aos 18/11/1999.

2 AI 636883 AgR / RJ - RIO DE JANEIROAG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTORelator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIAJulgamento:  08/02/2011           Órgão Julgador:  Primeira Turma

3 STF, ADI 1949/MC, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado aos 18/11/1999