O afeto como ponto central da filiação

Introdução

O Direito, como ciência humana que é, vive com dinamismo, rechaçando conceitos, pensamentos e elementos legais edificados há substancial tempo sem qualquer modificação^[1], haja vista que em sua maioria não acompanham a velocidade da evolução do pensamento, dos comportamentos, sentimentos, entendimentos e intensidade da vivência do homem.

A produção legal, por seu turno, a despeito de ser morosa e lenta, às vezes, não deve acompanhar somente a evolução das condutas humanas visualizáveis por meio do estudo da própria sociedade, tais como o surgimento dos crimes cibernéticos, as novas formas de depreciação do meio ambiente, entre outras.

Como ciência intensa e efetiva na vida de todos os seres, animados e inanimados, o Direito deve acompanhar a evolução da intensidade e dos sentimentos humanos sempre quando estes influenciam e retratam bens da vida, aferíveis, regrados e limitados por alguma gerência legal. Vale dizer: a preocupação do Direito vai além daquilo que se vê, abarcando, também, aquilo que se sente, que se irradia no mais intrínseco sentimento, muitas vezes inexplicável à luz da ciência, do método e/ou da análise do caso concreto. O Direito também se ocupa do cuidado, do carinho, do afeto, do amor^[2].

Diante deste contexto que surge, inexoravelmente, o afeto como valor jurídico a ser tutelado e erigido por meio da dialética legal, sobretudo quando ainda não positivado no ordenamento jurídico pátrio. Bem por isso é necessária que a evolução da afetividade como valor jurídico ganhe força no entendimento que se dá aos ordenamentos legais, alavancando doutrina e jurisprudência acerca de seu reconhecimento.

A evolução do Direito de Família, saindo de seu contexto patrimonialista e hierarquizado para o afetivo demandou intensa revolução de seus conceitos, especialmente da filiação, trazendo à baila a possibilidade de reconhecimento da filiação socioafetiva como forma legítima e legal de reconhecimento da filiação. Assim sendo, o instituto se alterou detidamente, envolvendo outros ramos do Direito conexos, como as Sucessões, os Alimentos e os Registros Públicos.

Aliás, o estudo das consequências legais e jurídicas da filiação socioafetiva é extremamente importante, haja vista que pode pontuar de maneira mais detida e específica a evolução do entendimento, fortalecendo-o a ponto de fundamentar, no futuro, uma alteração legislativa apta a demandar, de uma vez por todas, o afeto como valor jurídico positivado, transpassando maior segurança jurídica e vinculação à sua manutenção.

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1. A FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

1.1 Breve histórico da evolução do conceito de família e filiação

A mutabilidade constantemente acompanha a evolução da vida e da sociedade humanas, de modo que com o conceito de família, mais especificamente, não foi diferente. De certa maneira, o desenvolvimento familiar acompanhou a próprio evolução humana, como relata, com precisão, Luiz Eduardo Fachin:

(...) inegável que a família, como realidade sociológica, apresenta, na sua evolução histórica, desde a família patriarcal romana até a família nuclear da sociedade industrial contemporânea, íntima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais. (in Elementos Críticos de Direito de Família, p. 11).

Na realidade brasileira, já dentro de um tempo mais contemporâneo, a família brasileira era hierarquizada, com intensa soberania masculina e carregada de preocupação patrimonial, donde a estruturação familiar servia, numa última análise, à manutenção da estrutura patrimonial daquela mesma família, tudo como forma de expandir seu poderio e fixar-se diante da sociedade.

(...) compreendia-se a família como unidade de produção, realçados os laços patrimoniais. As pessoas se uniam em família com vistas à formação de patrimônio, para sua posterior transmissão aos herdeiros, pouco importando os laços afetivos. Daí a impossibilidade de dissolução do vínculo, pois a desagregação da família correspondia à desagregação da própria sociedade. Era o modelo estatal de família, desenhado com os valores dominantes naquele período da revolução industrial. (DE FARIAS, 2013. p. 40).

A maneira fria e mecânica transpassada ao conceito de família representava a verdade sociólogica de outrora, tempo de privações, desigualdades e intenso respeito a normas pouco racionais se analisados contemporaneamente, como, por exemplo, o artigo 6º, II, do Código Civil de 1.916, Lei Federal 3.071, de 1º de janeiro de 1916, ao qual entendia a mulher casada como relativamente incapaz.

Contudo, a figura mutável e evolucional da sociedade contribuiu sobremaneira para que a instituição família se agregasse a ditames mais ricos, menos rigorosos e aptos a transformá-la num dos maios acessíveis e prazerosos meios da busca da felicidade. A evolução da própria sociedade, tornando-se, na medida de suas limitações, mais igualitária, solidária e plural, trouxe consigo uma nova evolução do conceito de família, impregnada de princípios e regras mais abrangentes e voltados à dignidade de todos os componentes dela, inclusive mulheres e filhos havidos fora do casamento.

Houve, ainda, como será salientado em demasia, a inclusão do afeto como fator integrante e indissociável do seio familiar.

Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do século passado e o advento da Constituição Federal de 1988, com as inovações mencionadas, levaram à aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a uma ‘paternidade responsável’ e assunção de uma realidade familiar concreta, onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após as conquistas genéticas vinculadas aos estudos do DNA. Uma vez declarada a convivência familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a família socioafetiva, a não discriminação de filhos, a corresponsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar, e se reconhece o núcleo monoparental como entidade familiar. (GONÇALVES, 2009. p. 17/8).

Dentro do conceito de evolução acima apresentado, também não se distanciou a figura da filiação, ligada ao Direito de Família que está.

A filiação sempre surgiu, desde idos tempos, como um critério biológico, oriundo de relação sexual anterior. Tinha ela, portanto, consideração natural, mensuração meramente biológica, sem considerar fatores outros que poderiam influenciar drasticamente em sua constatação, como a proximidade, afetividade, carinho, desejo emotivo, etc. A passagem a seguir da bem o contorno do que se assevera:

Através do critério científico determina-se a filiação com base na carga genética do indivíduo, ou seja, a paternidade ou maternidade é definida com esteio no vínculo biológico existente, afastadas outras perquirições e debates, relativos, por exemplo, à herança cultural, afetiva, emocional etc. Cuida-se, pois, de uma forma determinativa fria, puramente técnica. (...). (CHAVES DE FARIA, 2013. p. 688).

Não se pode discrepar que o critério biológico para a fixação da filiação é uma escolha cuidadosa e segura, sobretudo se se considerar que houve grande evolução dos métodos de análise investigação da filiação, especialmente por conta do avanço e expansão do exame de DNA (deoxyribonucleic acid), hoje custeado pelo próprio Estado diante da dúvida acerca da filiação, como estampado pela Lei Ordinária Federal nº 1.060, de 05 de fevereiro de 1.950, com a redação dada pela Lei 10.317, de 06 de dezembro de 2001.

Sabe-se, entretanto, que a pura e simples aplicação do critério biológico para aferição da filiação foi compatível com aquela família erigida há tempos atrás, alavancada, sobretudo, pela presença do patriarca e da relação hierarquizada em seu desenvolvimento. Atualmente, tal critério, em que pese ainda ser amplamente utilizado e válido, parece não mais acompanhar a evolução do próprio conceito de família, norteada por princípios de alta abstração, tais como a igualdade e a solidariedade.

É que a própria mudança nos padrões comportamentais da sociedade^[3] impulsionou a mudança na legislação positivada, fazendo surgir, mais recentemente, a Constituição de 1.988 que trouxe em seu bojo um capítulo específico acerca da família, encampando princípios que nortearão o desenvolvimento dos estudos acerca do tema, tais como a isonomia entre homem e mulher, facilitação da dissolução do casamento, igualdade substancial entre os filhos, pluralidade das entidades familiares e, certamente, a própria afetividade, extraída da análise mais intensa da dignidade da pessoa humana, solidariedade e igualdade.

Passo importante para mudança na consideração e importância da afetividade como norte de constatação da filiação foi a superação da ideia de que o casamento seria a única forma de manutenção de identificação da família. Passou-se, com isso, a entender-se que o casamento seria uma das formas, dentre várias, de se fincar a existência de uma família e, no mesmo bordo, da filiação.

Mas dois fenômenos romperam o princípio da origem biológica dos vínculos familiares, que a lei consagra, a doutrina sempre sustentou e a jurisprudência vinha acolhendo.

O primeiro foi ter deixado a família de se identificar pelo casamento. No momento em que se admitiram entidades familiares não constituídas pelo matrimônio passou-se a reconhecer a afetividade como elemento constitutivo da família. Essa mudança de paradigma não se limitou ao âmbito das relações familiares. Refletiu, também nas relações de filiação. (DIAS, 2013. p. 372).

Atualmente, é verdade, não mais se cogita num perfil único de família e nem mesmo de filiação, sobretudo no ocidente. No entanto, a constatação que atualmente parece trivial foi edificada com o tempo, a partir da observância das relações familiares que iam se criando e desenvolvendo. A despeito de ter sido lenta e ainda sofrer com certo grau de ranço, a mudança somente foi possível a partir da consideração de que acima de qualquer elemento legal ou racional há o valor intenso da felicidade como norte de qualquer relação interpessoal.

A família e, obviamente, o próprio conceito de filiação são exasperações de um bem maior, representado pela busca da felicidade, do carinho, do conforto, do amor de cada um de seus componentes. Aliás, o bem estar da própria sociedade nasce na possibilidade de um bem estar familiar, haja vista que esta (a família), no próprio entendimento positivado constitucional é a base de toda a sociedade.

1.2 A família eudemonista e a posse de estado de filho

O ser humano se envolve e se relaciona em busca dos mais diversos anseios. Contrata sociedade visando lucro, firma associações para buscar um fim comum com maior facilidade, firma grupos em que as pessoas têm um ponto em comum para gerir algo com mais facilidade, cria, amplia e fortalece relações de amizade, etc.

Da mesma maneira, a família também consiste numa união onde se busca, acima de tudo, a felicidade^[4], valor inarredável para uma vida plena e com vontade de ser vivida.

A busca pela felicidade na manutenção da família parte, essencialmente, da possibilidade, sempre quando possível, de escolher os membros que farão parte dela, como se dá, por exemplo, quando há a possibilidade de fixação da filiação socioafetiva, encampada ela que está pela felicidade de ter ao lado àquele que tanto ama, ainda que não haja quaisquer laços consanguíneos. A família eudemonista é uma superação da ideia patriarcal, patrimonializada e a exasperação da família socioafetiva.

Para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo surgiu um novo nome: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção do princípio eudemonista pelo ordenamento altera o sentido de proteção jurídica da família, deslocando-a da instituição para o sujeito (...). (DIAS, 2013. p. 58).

Numa concepção mais técnica, a família eudemonista é uma das modalidades de família contempladas pelo princípio da não taxatividade do rol de famílias, a despeito da redação do artigo 226, § 4º^[5] da Constituição Federal. É que numa visão do Direito de Família impregnado pelas avançadas ideias do Texto Constitucional, sempre em evolução e mutação, sendo acompanhado pelo Código Civil, formando um nítido Direito Civil Constitucional, a taxatividade do rol familiar só faria desnaturar o sentido de afeto e solidariedade que compõem o conceito de família.

Tem-se, portanto, como inadmissível um sistema familiar fechado, eis que, a um só tempo, atentaria contra a dignidade humana, assegurada constitucionalmente, contra a realidade social viva e presente da vida e, igualmente, contra os avanços da contemporaneidade, que restariam tolhidos, emoldurados numa ambientação previamente delimitada. Por isso, estão admitidas no Direito das Famílias todas as entidades formadas por pessoas humanas e baseadas no afeto, na ética, na solidariedade recíproca, mencionadas ou não pelo comando do art. 226 da Carta Maior. (DE FARIAS, 2013. p. 87).

Ante o raciocínio apresentado, tem-se que a filiação socioafetiva, desprovida de laços consanguíneos, mas nutrida da mais alta carga de amor e seus correlatos, evidencia-se diante daquilo que se convencionou chamar de posse de estado de filho, situação na qual jurídica e legalmente não há relação de filiação e parentalidade, que, no entanto, cedem espaço ambas diante da constatação forte e incandescente da presença da afetividade na situação concreta.

Em suma, na posse de estado de filho o ordenamento jurídico, ao menos formal e documentalmente, não reconhece uma relação legítima de filiação ou parentalidade, dependendo esta legitimidade de algum mecanismo legal, tal como a adoção ou o reconhecimento de filiação biológica.

Entretanto, devido à presença do afeto na relação, mesmo que desprovida de constatação e consideração judicial, não se desconsidera, nem por um minuto, a relação de filiação vivida entre as partes. É que a demonstração afetiva é tamanha que qualquer vilipêndio à confirmação do estado de filiação entre os seres humanos ali envolvidos beiraria à irracionalidade ou, então, a uma aguda falta de sensibilidade. Conquanto ao frisado, pertinente, mais uma vez, a visão de Maria Berenice Dias:

A noção de estado de filho não se estabelece com o nascimento, mas num ato de vontade, que se sedimenta no terreno da afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurídica, quanto a certeza científica no estabelecimento da filiação. A filiação socioafetiva assenta-se no reconhecimento da posse de estado de filho: a crença na condição na condição de filho fundada em laços de afeto. (Ob. cit. p. 381).

O modelo acima descrito representa bem o constante embate entre aquilo que se sente e as regras legais, que muitas vezes impregnadas de formalidades e friezas não absorvem sentidos mais intrínsecos e valorativos^[6], como a afetividade nutrida na filiação, ainda que sem qualquer amparo formal e legal.  

Nestes termos, valorando detidamente a posse de estado de filho ante a tentativa de prevalência da filiação biológica, vale registrar o recentíssimo entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que, aliás, tem-se mostrado há considerável tempo contemporâneo em relação ao Direito de Família:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. VÍNCULO BIOLÓGICO COMPROVADO POR EXAME DE DNA. PAIS REGISTRAL E BIOLÓGICO JÁ FALECIDOS. EXISTÊNCIA DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA RECONHECIDA PELA PRÓPRIA INVESTIGANTE. POSSE DE ESTADO DE FILHO CONSOLIDADA AO LONGO DE 57 ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGISTRO CIVIL E DE REPERCUSSÕES PATRIMONIAIS. Considerando que somente após o falecimento do pai registral e do pai biológico - do qual a investigante tinha conhecimento desde pequena, frise-se - é que a investigante intentou o reconhecimento da paternidade, não cabe acolher tal pretensão, que encontra óbice na posse de estado de filho ostentada e reconhecida pela investigante por mais de 57 anos, dado sociológico relevante, que não pode, após toda uma vida desfrutando de determinado status familiar, ser desprezado em nome de uma verdade genética, sem história e sem qualquer vínculo, senão consanguíneo, o qual, na escala axiológica e social seguramente se situa em patamar bastante inferior. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.^[7]

Como se infere do julgado, o vínculo socioafetivo, representado pela posse de estado de filho prevaleceu sobremaneira em face do qualquer outro critério de filiação, especialmente do biológico.

Ainda sobre o tema, vale ressaltar o que restou frisado no Enunciado nº 256, aprovado na III Jornada de Direito Civil^[8] promovida pelo Conselho de Justiça Federal e Superior Tribunal de Justiça, que aduz: ”Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.” No mesmo sentido, dando consideração à posse de estado de filho, o Enunciado 519, aprovado na recente V Jornada: “O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais.”

Ambos os elementos doutrinários acima dizem respeito à leitura mais contemporânea e atual do artigo 1.593^[9] do Código Civil, a despeito da falta da afetividade expressamente em seus termos. Em comentário a tal artigo, até mesmo a doutrina mais conservadora, mas não menos importante e densa, assevera que seria de bom tom a inserção de algum elemento relacionado ao afeto no citado artigo:

Ademais, nessa expressão “outra origem” também pode ser identificada a posse de estado de filho (...) que de certa forma complementa a noção de paternidade socioafetiva. Toda essa elasticidade de interpretação é doutrinária e jurisprudencial. Melhor seria que o legislador tivesse acolhido expressamente esses novos aspectos. (VENOSA, 2010. p. 1.450).

Como dito alhures, a grande vantagem da positivação da filiação socioafetiva no ordenamento jurídico é no sentido de transpassar maior segurança jurídica à sociedade em geral, evitando decisões contraditórias e inesperadas a respeito do assunto em tela^[10].

Entretanto, há que se fincar que a despeito de não positivado, o afeto pode ser depreendido, sem grande esforço intelectivo, às vezes, de uma série de elementos legais cogentes e corriqueiramente aplicados.

1.3 A legalidade e a afetividade

No ordenamento jurídico pátrio pode-se afirmar, com considerável grau de acerto^[11], que não há dispositivo legal expresso que tenha albergado de maneira límpida o afeto como elemento indissociável do conceito atual de família. Entretanto, um sistema jurídico coeso e fincado em balizas um tanto quanto abstratas, como os princípios, não necessita detidamente de expressões legais para fazer valer determinado valor jurídico.

Diante de tanto, buscar um fundamento legal para a afetividade passa a ser um trabalho mais voltado à exegese legal que qualquer outra situação.

Em primeiro lugar, dentro do raciocínio apresentado, há de se estabelecer que o Código Civil de 2002 foi edificado diante de três alicerces principais, sendo, a sociabilidade, eticidade e operabilidade^[12]. Numa apertada síntese, pode-se dizer que o primeiro alicerce filosófico, que é o que realmente importa para o que se deseja apresentar, transporta maior grau de abstração às cláusulas legais, tornando-as, em verdade, mais abertas a interpretações, voltadas ao coletivo e com natureza de cláusulas gerais.

Nesse paradigma, houve o reconhecimento implícito, como frisado ao norte, da filiação socioafetiva no artigo 1.593 do Código Civil, parâmetro este já contemplado pela doutrina mais plural e contemporânea formada pelos integrantes das Jornadas de Direito Civil promovidas em conjunto pelo Superior Tribunal de Justiça e Conselho de Justiça Federal.

Sem prejuízo, a igualdade entre os filhos, contemplada constitucionalmente no artigo 227, § 6º, foi indicada de maneira expressa no artigo 1.596 do Código Civil, que aduz: “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmo direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Nem é preciso divagar sobremaneira a interpretação do artigo para perceber que ele engloba de maneira firme o sentido de afetividade na filiação.

O princípio da igualdade substancial entre os filhos, de matiz, como visto, constitucional, carrega consigo uma preponderância do princípio da igualdade, corolário do princípio condutor de todo o sistema jurídico pátrio, qual seja, a Dignidade da Pessoa Humana. É que ao enunciar que diante da filiação não há status mais ou menos relevantes, sendo todos do mesmo vigor jurídico, atrai para si a filiação socioafetiva como geradora de todos os efeitos jurídicos possíveis, como será, mais à frente, visto.

Na mesma senda, não se perca de vista o artigo 1.597, V, do Código Civil:

Art. 1.597: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

(...)

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

A autorização do marido, neste contexto, revela-se como uma manifestação inata de filiação socioafetiva, na medida em que mesmo tendo ciência que biologicamente o filho não é seu, transpassa a ele uma carga tão grande de afeto que o concebe como inato à sua gênese. A doutrina complementa o tema:

O consentimento não precisa ser por escrito, só necessita ser prévio. A manifestação do cônjuge corresponde a uma adoção antenatal, pois revela, sem possibilidade de retratação, o desejo de ser pai. Ao contrário das demais hipóteses, a fecundação heteróloga gera presunção juris et de jure, pois não há possibilidade de a filiação ser impugnada. Trata-se de presunção absoluta de paternidade socioafetiva. A paternidade constitui-se, desde a concepção, no início da gravidez, configurando hipótese de paternindade responsável. (DIAS, 2013. p. 378).

Doutra banda, ao que parece o Estatuto da Criança e do Adolescente parecer encampar uma tendência relacionada à afetividade, sobretudo quando se concebe que foi ele edificado sob o pilar da doutrina da proteção integral, do melhor interesse da criança e do adolescente e intenta grande preocupação com a colação de seus sujeitos dentro de algum contexto familiar, seja a família natural, extensa ou ampliada.

Tecendo uma interpretação teleológica a respeito da preocupação da inserção de crianças e adolescentes em contextos familiares, chega-se a conclusão que o afeto está presente na formação cidadã e responsável dos que estão inseridos numa família, criando valores que distanciam os sujeitos protegidos pelo ECA das drogas, crimes, etc.

Bem por isso que o Capítulo III, do Título I, do Estatuto elenca como um direito fundamental da criança e do adolescente a criação dentro de um seio familiar. Nesse ponto, os artigos 3º a 6º^[13], 16, V^[14], 19, caput[15], 22^[16], 23, entre outros dão um tom inequívoco à vocação afetiva do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Entre eles, vale destacar o importante papel manejado pelo artigo 23^[17], que dispõe que “a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do poder familiar”.

A ligação do artigo em comento com um contexto de afetividade é latente. Isso porque, além de questões meramente financeiras, a manutenção do poder familiar, leia-se, filiação, é dada por substratos que não se medem monetariamente, quais sejam, o carinho, dedicação, amor, afeto, atenção, etc. Para tais valores, quando reais, a questão financeira fica relegada a plano distante. O que se busca, de fato, é a presença, o afeto.

Tanto é verdade, que a doutrina mais abalizada já absorveu o contexto da afetividade, ainda que entrelinhas, nas disposições do ECA. Com efeito, o Enunciado 339 aprovado da IV Jornada de Direito Civil estabelece, fazendo um paralelo entre o Código Civil e a Lei 8.069/90: “A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”.

Por fim, a Constituição da República Federativa ao afirmar a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, colocar a solidariedade como objetivo fundamental, estabelecer a importância da família para o contexto social, pontuar a igualdade e mais uma gama de direitos fundamentais, certamente encampou, de maneira implícita, o afeto como fio condutor da filiação.

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2. EFEITOS JURÍDICOS DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

2.1 Qualidade de filho socioafetivo e reconhecimento da filiação

Absolutamente nada difere um filho biologicamente legítimo do reconhecido sobre o manto da afetividade. A premissa aqui lançada não se basta somente na visão constitucional, do Direito Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente fincadas na igualdade declinada mais acima no presente trabalho. A igualdade entre os filhos é uma questão de igual afeto. Ou seja, a filiação, seja ela qual for, quando demonstrada, não demanda qualquer diferença por conta da carga de afeto inserida naquele filho. O afeto é tamanho que não guarda graduações.

A despeito da construção legal, natural e racional acerca da igualdade entre os filhos, várias circunstâncias jurídicas precisam ser relevadas conquanto à filiação socioafetiva e seus efeitos.

Uma das mais importantes relaciona-se à possibilidade do reconhecimento judicial desta modalidade de filiação, em detrimento da investigação genética, já reconhecida e aplicada largamente. Aliás, é bom frisar que qualquer modelo de reconhecimento da filiação no ordenamento jurídico pátrio é aceito.

Nos idos do Código Civil de 1916, o artigo 363^[18] daquele diploma descrevia de maneira taxativa os modelos e possibilidades de investigação e posterior reconhecimento da filiação, de modo que situações concretas, que certamente haveriam àquela época, não enquadradas no diploma legal caíram numa lacuna legal sem solução. Contudo, com o advento da Constituição Federal de 1.988, enraizada na igualdade substancial, solidariedade e na dignidade da pessoa humana, o referido elemento legal tornou-se letra morta, dando passo a uma situação aberta e plural de reconhecimento da filiação. Dando complemento ao que se aduz:

O que se investiga, portanto, é o estado de filiação, que pode ter sido determinado por diferentes razões e fundamentos. Isto é, o estado filiatório pode decorrer de um vínculo genético, ou não. Inexiste, pois, primazia ao laço biológico, em prejuízo da afetividade. Somente no caso concreto, consideradas as peculiaridades e circunstâncias de cada litígio, e que será possível determinar o vincula que prepondera. (DE FARIAS, 2013. p. 724).

E arremata a doutrina:

Nessa nova arquitetura, considerada a amplitude (decorrente da inadmissibilidade de limitação ai exercício do estado filiatório) de fundamentos para a propositura da ação investigatória, tem-se, pois, como certa e incontroversa a possibilidade de invocar a socioafetividade como causa de pedir do pedido de investigação de paternidade ou maternidade.

É dizer: é possível a propositura de uma ação de investigação de parentalidade socioafetiva. (Op. cit. p. 724/5).

Diante deste contexto, surge o conceito de “adoção à brasileira” como um dos permissivos da ação acima declinada (reconhecimento da filiação socioafetiva)^[19]. Conforme sabido e consabido, a adoção à brasileira consiste numa adoção sem o atendimento dos requisitos legais, fulcrada, especialmente, na manutenção duradoura de um vinculo de filiação, consubstanciada com intenso afeto e sem a presença das formalidades necessárias à adoção.

Assim sendo, o registro da filiação é dado sem o procedimento judicial necessário, sendo passível de incorrer em crime, como abaixo será salientado.

No entanto, não se despreza a possibilidade, em circunstâncias especiais devidamente fundamentadas, do reconhecimento da filiação socioafetiva ante a denominada “adoção à brasileira”. Com efeito, já oportunizou a jurisprudência:

Ementa: PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE MATERNIDADE E ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. CRIANÇA ENTREGUE PELO COMPANHEIRO DA GENITORA AOS TIOS AVÓS QUE PASSARAM A DETER A GUARDA DA INFANTE. VÍNCULO SOCIOAFETIVO. DESCABIMENTO. 1. Descabe desconstituir o registro civil, quando a mãe, que reclama a maternidade, abandonou a filha ainda pequena há mais de dez anos, deixando-a aos cuidados do ex-companheiro, que a entregou ao casal que acolheu a criança e promoveu adoção à brasileira, formalizando o registro civil e tratando-a com zelo e afeto, assegurando-lhe o pleno atendimento de todas as suas necessidades, já estando a infante plenamente adaptada ao ambiente familiar, onde vive há dez anos e é tratada como filha. 2. Deve sempre prevalecer o interesse da criança acima de todos os demais interesses, e, no caso em tela, os elementos de convicção existentes nos autos são eloqüentes em apontar a conveniência da manutenção do registro civil, já que os pais adotivos foram os que registraram a criança, pois ela não possuía sequer registro civil aos dois anos de idade e havia necessitando dessa providência para poderem inclusive levá-la ao médico. Recurso desprovido^[20].

Deve-se levar em conta, ainda, uma premissa estabelecida no Estatuto da Criança e Adolescente, qual seja, o melhor interesse da criança/adolescente no caso concreto. Ainda que o ordenamento jurídico possa levantar dúvidas na análise do caso concreto, o Magistrado, usando de sua liberdade de convicção e lançando mão, quando possível, da oitiva da criança ou adolescente envolvido, tal como disposto no artigo 28, § 1º^[21], do ECA, tem um grande seio de fundamentação para legitimar a formalmente ilegal “adoção à brasileira”.

Na premissa que se apresenta, interessante compulsar a decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema relacionado à adoção formalmente legítima e o melhor interesse da criança, decisão esta publicada no Informativo Semanal de Jurisprudência nº 427, contendo resumo de julgados entre a data de 15 a 19 de março de 2010:

ADOÇÃO. CADASTRO.

A Turma decidiu que, para fins de adoção, a exigência de cadastro (art. 5º do ECA) admite exceção quando for de melhor interesse da criança. No caso, há verossímil vínculo afetivo incontornável pelo convívio diário da criança com o casal adotante, que assumiu a guarda provisória desde os primeiros meses de vida, de forma ininterrupta, por força de decisão judicial. Precedente citado: REsp 837.324-RS, DJ 31/10/2007. REsp 1.172.067-MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/3/2010.

Entretanto a análise deve ser tecida com seriedade e à luz de provas convincentes, sob pena do fomento do tráfico de crianças, na medida em que a despeito dos regramentos legais, possam as “crianças desaparecidas” serem adotadas por aqueles que as previamente encomendarem, sobretudo quando ainda sem consciência do que ocorre ao redor delas.

Uma vez, portanto, consubstanciada judicialmente a filiação socioafetiva, os efeitos decorrentes dela são os mesmos de qualquer outra forma de reconhecimento da filiação, especialmente diante da biológica.

Deste modo, direitos sucessórios, alimentícios, de alteração do nome, de guarda, zelo, criação, educação, trato, entre outros estabelecem-se inatos, da mesma forma que a irrevogabilidade da filiação socioafetiva.

Conquanto à irrevogabilidade, esta, ao que parece, não admite qualquer ressalva. Seria temerário sobremaneira admitir que num certo momento da vida, nutrido por intensa felicidade e amplo afeto se reconhecesse a filiação socioafetiva e noutro, gerado por qualquer desentendimento, se negasse tal situação perante o Poder Judiciário. O estabelecimento de afeto filial é figura perene que não pode admitir arrependimentos.

Saliente-se que a doutrina vem entendendo, acerca deste assunto, que nem mesmo em situações embasadas no melhor interesse da criança admite-se o rompimento da paternidade socioafetiva, como se pode entender do Enunciado nº 339, aprovado na IV Jornada de Direito Civil: “a paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”.

Diga-se, ainda, que a própria filiação biológica é, em regra, irrenunciável, tal como dispõe os artigos 1.609 e 1.610, do Código Civil^[22], o que se estende, com mais vigor ainda, como frisado ao norte, para a filiação socioafetiva, haja vista que fincada em questões não científicas, mas nutridas por intenso calor humano e amor. No tocante ao efeito do reconhecimento, valem as considerações abaixo:

O reconhecimento voluntário da paternidade independe de prova da origem genética. É ato espontâneo, solene, público e incondicional. Como gera o estado de filiação é irretratável e indisponível. Não pode estar sujeito a termo, sendo descabido o estabelecimento de qualquer condição (CC 1.613). É ato livre, pessoal, irrevogável e de eficácia erga omnes. Não é um negócio jurídico, é um ato jurídico stricto sensu. Assim, inadmissível arrependimento. Não pode, ainda, ser impugnado, a não ser na hipótese de erro ou falsidade do registro. O pai é livre para manifestar sua vontade, mas seus efeitos são os estabelecidos em lei. (DIAS, 2013. p. 388).

A despeito de ser peremptória a colocação da doutrina supra no sentido da impossibilidade de revogação do reconhecimento voluntário de paternidade, a jurisprudência vem admitindo o manejo de ação negatória de paternidade quando evidenciado algum vício de consentimento ou erro inescusável, como se observa abaixo:

Ementa: NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. INDEFERIMENTO DA INICIAL. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO. INTERESSE DE AGIR DO AUTOR. Reconhecimento voluntário de paternidade. O autor alegou que tomou conhecimento de que a mãe da criança manteve outro relacionamento na época da concepção e que a ré não é sua filha. Quadro dos autos indicativo de reconhecimento de paternidade por erro. Possibilidade de pedir a anulação do reconhecimento por vício de consentimento. Interesse de agir presente. Sentença anulada. Recurso provido^[23].

Entretanto, volte-se a dizer, a premissa parece não se aplicar no reconhecimento da filiação socioafetiva, haja vista que se tem, de antemão, ciência plena da inexistência de qualquer vínculo biológico. Havendo apenas, pensa-se, a possibilidade, ainda que remota, de alegação de coação moral irresistível no ato de propositura da ação com vistas à filiação socioafetiva e seu consequente reconhecimento.

2.2 Conhecimento da origem biológica

O Estatuto da Criança e do Adolescente em nos termos do artigo 48, com a redação dada pela Lei Ordinária Federal 12.010, de 13 de agosto de 2009, dispõe que “o adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos”.

Igual direito deve ser dado ao reconhecido por meio da afetividade. Isso porque, além da igualdade que alberga os critérios de filiação, o direito à origem, seja ela qual for, não pode ser renegado.

Não se está aqui, obviamente, declinando fundamento com vistas à retomada do vínculo biológico, situação impossível juridicamente. Está-se, tão somente, tutelando o direito de reconhecimento de sua origem histórica, situação que poderá descortinar realidades até então desconhecidas e enriquecer a vida daquele que tem sua filiação fulcrada unicamente no afeto.

Importa considerar, outrossim, que os efeitos do reconhecimento da filiação socioafetiva, no mundo jurídico, são os mesmos alavancados na adoção, motivo pelo qual o direito ao conhecimento da origem é situação inata à filiação. No entanto, como enfocado pelo aresto do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, mais uma vez, ele o desvendo da origem biológico não pode ter repercussões em outras esferas do Direito, tais como no registro da filiação, hereditário, alimentares, entre outros.

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. CONFIGURAÇÃO DO VÍNCULO BIOLÓGICO. ALTERAÇÃO DO REGISTRO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA CONFIGURADA PELA ADOÇÃO PROMOVIDA PELOS PAIS REGISTRAIS HÁ MAIS DE 30 ANOS. IRREVOGABILIDADE, 1. Assegurado o direito de investigar sua origem biológica e constatado o vínculo genético com o investigado, é parcialmente procedente a pretensão do autor, na medida em que o reconhecimento de paternidade não pode ter repercussões na esfera registral nem patrimonial, uma vez que encontra óbice na relação de filiação socioafetiva estabelecida pela adoção empreendida pelos pais registrais, que é irrevogável, e consolidada ao longo de 30 anos de posse de estado de filho. 2. Assim, dá-se provimento aos recursos dos herdeiros do investigado, afastando a possibilidade de alteração no registro civil e qualquer repercussão patrimonial decorrente da investigatória. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME^[24].

2.3 Filiação socioafetiva e o tipo do artigo 242 do Código Penal

Dispõe o artigo 242 do Código Penal:

Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:

Pena - reclusão, de dois a seis anos.

Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:

Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.

Em vista da segunda figura do artigo em tela, disserta a doutrina:

O núcleo é registrar, que tem a significação de declarar o nascimento, promover sua inscrição no registro civil. Pune-se a ação de registrar como seu o filho de outrem. Ou seja, o agente declara-se pai ou mãe de determinada criança que, na verdade, não é seu filho, mas de terceira pessoa. Ao contrário do que ocorre na primeira figura, aqui o nascimento é real, a criança registrada existe, porém sua filiação é diversa da declarada. Trata-se da chamada adoção à brasileira mediante a qual muitos casais, em vez de adotar regularmente uma criança (com devida intervenção do Poder Judiciário), preferem registrá-la como própria. (DELMANTO, 2010. p. 740).

Durante o trabalho foi frisado que há a possibilidade de reconhecimento da filiação socioafetiva por meio da “adoção à brasileira”, havendo, inclusive, jurisprudência neste sentido. Contudo, a adoção de tal procedimento leva, inequivocamente, à luz do Direito Penal formal, à tipificação do crime previsto no artigo 242 do Código Penal.

Tem-se, claramente, uma colisão de valores tutelados pelo ordenamento jurídico, ainda que de forma implícita. De um lado, a possibilidade de estabelecimento, guardadas as peculiaridades do caso concreto, da filiação socioafetiva, fruto de forte vínculo emotivo e geradora de acerto e pacificação social. De outro lado, coloca-se a sociedade, os registros públicos e a filiação biológica como vítimas do crime descrito no artigo em comento.

A resolução de embates legais, ainda que se considere o sistema jurídico como um bloco fechado e coerente entre si, deve ser feita à luz do caso concreto e com parâmetros abstratos, devendo-se, sempre quando possível, buscar algum denominador constitucional para a solução do caso.

Com fulcro em tanto, pensa-se, o próprio parágrafo único do artigo 242 do Código Penal deixa aberta a possibilidade de o Magistrado deixar de aplicar a pena em considerando que o motivo pelo qual o registro foi manejado é nobre. A nobreza, como motivo e fundamento do perdão judicial, sem qualquer sombra de dúvidas, tem relação com o afeto.

O ato de registrar um filho, mesmo tendo ciência inequívoca de que não se guarda qualquer vínculo biológico com ele é medida, em regra^[25], consubstanciada de intensa carga afetiva e, por conta disso, inequivocamente nobre.

Não se pode distanciar o entendimento atual do Direito Penal, repressivo, dos princípios constitucionais tais como a solidariedade e dignidade da pessoa humana, que, para além de fomentar a afetividade como elemento indissociável e primeiro do Direito de Família, informar o ordenamento jurídico em sua integralidade.

Há de se estabelecer, outrossim, que teorias do próprio Direito Penal, às quais não cabem a discussão no presente trabalho, podem fortalecer a impossibilidade de aplicação da pena, como a tipicidade conglobante, o funcionalismo penal, dentre outros.

Não se quer estabelecer e fincar aqui a ideia de que lançando mão da afetividade tem-se uma carta branca ao cometimento de crime. Quer-se, tão somente, pontuar a ideia de que a afetividade é elemento robusto, apto a derrogar, no caso concreto, a aplicação da lei penal pura e simplesmente. O afeto, como elemento modificador do contexto social, pois modificou a família, que é base da sociedade, não pode deixar de influenciar sobremaneira no direito como um todo, inclusive no Direito Penal.

Diante do raciocínio que aqui se apresenta, ligando o perdão judicial ao afeto, tem-se abaixo:

Ementa: PARTO SUPOSTO. ARTIGO 242 DO CÓDIGO PENAL. ADOÇÃO À BRASILEIRA. PERDÃO JUDICIAL CONCEDIDO. SENTENÇA MANTIDA. Mãe do menor é prostituta e diante da impossibilidade de criar adequadamente o recém nascido o entregou aos réus. Para adequarem a realidade à certidão de nascimento, os réus se declararam pais do nascituro e lograram êxito em registrá-lo. Sentença concessiva de perdão judicial mantida. APELO NÃO PROVIDO^[26].

Não há nada mais nobre que o afeto, que o amor. São sentimentos que fundamentam e dão todo significado à filiação, não devendo, portanto, sofrerem qualquer abrandamento, ainda que legal.

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3. CONCLUSÃO

Durante o desenvolvimento do presente trabalho foi visto que a evolução do Direito de Família confunde-se com a influência do afeto em sua configuração. Atualmente não há maneira de compreender a família, seja qual for sua composição, origem e tamanho sem a presença do elemento afetivo, fio condutor dos desdobramentos familiares.

Impulsionada pelo advento da Constituição da República de 1.988, a qual foi elabora com marcantes temperos de princípios cogentes e de alta vinculação, como a igualdade e a solidariedade, o instituto da família no Código Civil de 2002 distanciou-se do caráter patrimonial e hierarquizado, embebedando-se no valor afetivo e trazendo consigo novos perfis da filiação, cada vez mais plural e consentânea com a contemporaneidade da exegese jurídica.

A busca pela felicidade, por sua vez, dentro do contexto atual do Direito de Família torna-se o principal intento da convivência familiar, despontando o conceito de família eudemonista, depreendida, a despeito da falta de positivação legal expressa, de todo o ordenamento jurídico nacional, especialmente da solidariedade, dignidade da pessoa humana e igualdade.

Com efeito, não há maneira de se estabelecer uma vida razoável sem a presença intensa da busca da felicidade, busca esta que pode, no mais das vezes, ser manejada dentro do contexto familiar, impregnado que tem que ser, como já frisado, de afeto.

Nos dias hodiernos, o entendimento do afeto nas relações familiares e até mesmo nas demais relações interpessoais é tamanho que pode fundamentar a derrogação de legislação expressa e certa desconsideração de procedimentos legal e judicialmente consubstanciados, como no caso da adoção à brasileira, legitimada ante circunstâncias peculiares e somente aferíveis no caso concreto.

Por fim, não é demais frisar que a vida, em sua essência, se fundamenta no amor e no afeto. Ambos, quando real e despretensiosamente presentes tudo afastam, a dor, a miséria, as frustrações, os arrependimentos, as perdas, os desacertos, etc. Ambos, da mesma forma, tudo fortalecem e exasperam. Uma conquista quando se tem afeto e amor a ser compartilhado torna-se maior, na mesma medida que a felicidade torna-se mais duradora quando vivenciada ao lado daquela pessoa a qual se nutre indeclinável afeto.

Essas considerações, mais de ordem filosófica que propriamente das Ciências Jurídicas, é verdade, foram e continuam sendo absorvidas pelo ordenamento jurídico, na medida de sua velocidade e parecem que não regredirão, haja vista que antes mesmo de um emaranhado infindável de regras e princípios, as normas jurídicas representam um fato da vida e dela nunca podem se distanciar. Assim, se a vida boa é aquela feita dos nossos afetos, como afirmou Luis Roberto Barroso, o bom, coerente e justo Direito de Família e, mais especificamente, filiação, também são edificados no afeto.

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4. REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>.

BRASIL. Lei n. 3.071 de 1º de janeiro de 1916. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm>.

BRASIL. Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>.

BRASIL. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>.

DELMANTO, Celso...[et al.]. Código penal comentado: acompanhado de comentários, jurisprudência, súmulas em matéria penal e legislação complementar. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. – 9. ed. rev. atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. – Rio de Janeiro: Renovar: 2009.

FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: volume VI. – 5. ed. rev. atual e ampl. – Bahia: Editora Jus Podivm, 2013.

GAGLIANO, Pablo Stolze. FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil, volume VI: Direito de Família. – 3. ed. – São Paulo: Saraiva, 2007.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. – 6. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2009.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2011.

VENOSA, Silvio de Salvo. Código civil interpretado. – São Paulo: Atlas, 2010.

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Notas

^[1] Não se está afirmando aqui que não existem e nem seria convenientes conceitos/elementos legais fincados a bastante tempo. Está-se, tão somente, defendendo que a regra é o dinamismo conceitual e do próprio Direito em si, em detrimento de sua postura concreta e imodificável, mais comum às ciências exatas e à parcela das ciências biológicas. 

^[2] Vale chamar a atenção, neste ponto, às brilhantes palavras do então advogado Luis Roberto Barroso no julgamento da ADF 132 em conjunto com a ADI4.277, cujo cerne buscou legitimar as relações homoafetivas à luz das disposições Constitucionais. Naquela ocasião, o hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, em nome do Governador do Estado do Rio de Janeiro, asseverou: “Senhores ministros, o que vale a vida são os nossos afetos. (...) A vida boa é feita dos nossos afetos. A vida boa é feita dos prazeres legítimos. A vida boa é feita do direito de procurar a própria felicidade. De modo que o que se pede aqui em primeiro lugar, que esse tribunal declare na tarde hoje, é que qualquer maneira de amar vale a pena.” O vídeo com a integra da manifestação pode ser acessado em: <http://www.youtube.com/watch?v=5_CHQPes_ls>. Acesso em: 19 nov. 2013.

^[3] Com a transição crescente do modelo rural ao modelo urbano, os componentes de determinada família desvendaram em face de si uma gama mais intensa de oportunidades e caminhos, não se prendendo, tão somente, à vontade do patriarca. Assim sendo, a evolução da postura familiar muda intensamente, de modo que ainda se perfaz.

^[4] Somente a título de informação, há diversos Projetos de Emenda à Constituição que buscam inserir a felicidade como elemento constitucional, ora como Direito Social, ora como Objetivo Fundamental da República Federativa do Brasil. Como exemplo, vale conferir a PEC 513/2010, de autoria da Deputada Federal Manuella D’ávila, do PCdoB/RS, cuja Ementa: “Inclui o direito à busca da felicidade como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil e direito inerente a cada indivíduo e à sociedade, mediante a dotação, pelo Estado e pela própria sociedade, das adequadas condições de exercício desse direito”. O documento pode ser obtido através do link: < http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=484478>. Acesso em: 19 nov. 2013.

^[5] Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

^[6] Neste ponto, calha uma observação no sentido de que os elementos legais, na medida do possível e a seu ritmo, tem englobado sentimentos humanos em suas manifestações formais. Como exemplo, assevera-se a possibilidade de anulação de negócio jurídico por estado de perigo quando se anui a negócio jurídico para salvar amigo, tal como disposto no parágrafo único do artigo 156 do Código Civil. A adoção da amizade como fundamento, em tese, para anular negócio jurídico mostra sensibilidade do legislador a um sentimento tão pessoal, bonito e despretensioso que se evidencia quando há uma amizade verdadeira entre duas pessoas sem ligação familiar.

^[7] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70052415262. Relator Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 07/02/2013.

^[8] Ressoa sempre importante frisar que os Enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil têm conteúdo meramente doutrinário. No entanto, tendo em vista que são aprovados por juristas do mais alto gabarito, incluindo Magistrados (lato sensu), mais dia ou menos dia podem acabar se tornando orientação jurisprudencial.

^[9] Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

^[10] Vale registar que o Projeto de Lei nº 2.285/2007, de autoria do então Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro, hoje na suplência da Casa, visa instituir o Estatuto das Famílias, de modo que em seu artigo 10 está previsto: “Art. 10. O parentesco resulta da consangüinidade, da socioafetividade ou da afinidade”. O Projeto ainda tramita na Câmara dos Deputados, sem andamentos relevantes do ponto de vista de recente votação e pode ser consultado no seguinte endereço eletrônico: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=373935>. Acesso em: 20 nov. 2013.

^[11] Diz-se com considerável grau de certeza tendo em vista a vastidão normativa brasileira e a impossibilidade, quase absoluta, de que alguém tenha conhecimento pleno de todas as disposições legais vigentes, ainda mais se considerar a autonomia legislativa dada aos Estados, Distrito Federal  e Municípios. Muito embora a competência legislativa em Direito Civil seja privativa da União, nada obsta que algum ente federado, dentro de sua competência possa editar alguma elemento legal voltado à afetividade, como, por exemplo, na instituição dos Programas de Família Guardiã ou outros mais ligados à Infância e Juventude.

^[12] Sem perder o foco do presente trabalho, apenas averbe-se que a eticidade denota a influência da boa-fé nas relações privadas, sejam elas de quaisquer natureza. Por sua vez, a operabilidade otimizou o entendimento e utilização dos institutos do Direito Civil, tal como feito com a prescrição e decadência, extremamente simplificados no presente texto legal em detrimento do anterior.

^[13] Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

^[14] Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

(...)

V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

^[15] Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

^[16] Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

^[17] A redação atual do artigo, como posto, foi dada pela Lei 12.010, de 03 de agosto de 2009.

^[18] Art. 363. Os filhos ilegítimos de pessoas que não caibam no art. 183, ns. I a VI, têm ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação:

I - Se o tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai.

II - Se a concepção do filho reclamante coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela.

III - Se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.

^[19] A adoção, por si só, é uma modalidade de reconhecimento da filiação socioafetiva. No entanto, devido aos fins e ao tamanho do presente trabalho ela não será objeto de comentários mais detidos.

^[20] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70054667290. Relator Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 17/07/2013

^[21] Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

(...)

§ 1º Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.

^[22] Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento.

^[23] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível. 0000581-66.2013.8.26.0646. Desembargador Carlos Alberto Garibaldi. São Paulo, 29/10/2013.

^[24] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. 70045659554. Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 26/01/2012.

^[25] Diz-se em regra porque sempre há o risco do cometimento do crime de sequestro da criança registrada.

^[26] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível. 70037954229. Desembargador Claudio Baldino Maciel. Porto Alegre, 23/09/2010.