Efeito repristinatório, Funrural e a recente decisão do STF no RE 486828 AgR/RS

A vitórias do setor produtivo nos Tribunais de todo país em relação ao FUNRURAL, na esteira do precedente estampado no RE n. 363.852/MG, é relativa, na medida em que as alterações introduzidas pelas Leis nº 8.540/92 e 9.528/97, declaradas inconstitucionais pelo STF, apenas substituíram a base de cálculo que antes recaía sobre folha de salários e passou a incidir sobre receita bruta da comercialização da produção rural. Logo, todos os produtores rurais pessoas físicas que possuam ações da mesma natureza e saiam vitoriosos, deverão retornar ao sistema anterior, qual seja, o pagamento da contribuição social incidente sobre a folha de salários e, também, serem chamados a efetuar o pagamento do período não prescrito devidamente corrigido, o que lhes poderá trazer muito mais ônus do que bônus, a depender do caso concreto.

Isto é possível, em virtude do chamado efeito repristinatório, que advém do controle de constitucionalidade e, para compreendê-lo melhor, é necessário explanar brevemente sobre o princípio que lhe dá suporte: o princípio da nulidade do ato inconstitucional.

Para este princípio implícito, extraído do controle difuso de constitucionalidade e acolhido em nosso ordenamento, o ato inconstitucional já nasce eivado de nulidade. Essa tese possui sustentação no fato de que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória. E decisão declaratória apenas reconhece determinada situação, no caso, a nulidade das leis que alteraram a base de calculo do FUNRURAL.

Com isso, a norma que nasce nula (declarada inconstitucional) não tem poder de revogar a anterior.

Não se está aqui a falar de repristinação, que, a despeito da semelhança dos vocábulos, possuem significação diversa.

A repristinação é um fenômeno legislativo no qual há a entrada novamente em vigor de uma norma efetivamente revogada, pela revogação da norma que a revogou. Contudo, no Brasil, a repristinação deve ser expressa, conforme determina o artigo 2º , § 3º da LICC: Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 3° Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Ou seja, no Brasil não existe repristinação tácita, ele deve vir expressa na lei.

Porém, é possível que ocorra um fenômeno semelhante denominado de efeito repristinatório tácito, descrito no art. 11, §2°, da lei 9.868/99 (Lei que estabelece as regras para aplicação da ADIN e ADCON), em que se permite que, na concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, por haver a suspensão da vigência da norma questionada, há o retorno da legislação anteriormente aplicada ao caso, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Assim, repristinatório diz propriamente respeito à eficácia de certa regra, já posta à margem, e que se revigorou, direta ou indiretamente.

Também é oportuno acrescentar que o STF tem admitido efeito repristinatório tácito da declaração de inconstitucio­nalidade de uma norma, sendo que a norma revogada volta a viger em virtude de revogação da norma anterior que a revogou (NOVELINO, 2008, p. 141).

Se o entendimento acima explicitado, nos termos em que lançado, vai de encontro aos interesses do contribuinte, por eventualmente a tributação sobre a folha de salários ser mais onerosa, entra aqui o chamado efeito repristinatório indesejado a que se refere a doutrina, bem assim a jurisprudência, inclusive do STF, que em decisão publicada na data de 11/09/13 (RE 486828 AgR/RS. Relator: Min. Marco Aurélio), reafirmou seu entendimento sobre a existência do efeito repristinatório no controle difuso de constitucionalidade. Vejamos:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIMENTO PARCIAL. 1. Reconsidero a decisão de folhas 501 e 502. 2. Na decisão agravada, foi dado provimento ao extraordinário para consignar a inconstitucionalidade da contribuição. Na minuta do agravo regimental, a União alega omissão quanto ao efeito repristinatório considerada a nulidade do preceito que se assentou em desarmonia com a Carta da República. Requer o reconhecimento da manutenção do dever tributário na forma da norma repristinada. 3. Observo que o processo versa a exigência da contribuição social devida pelo produtor rural pessoa natural, nos termos do artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.212/98, com a redação dada pela Lei nº 8.540/94, o que foi decidido sob o ângulo estritamente constitucional. Quanto ao efeito repristinatório, o direito à restituição limitado à diferença entre o recolhimento com base na norma declarada inconstitucional e o que devido a partir da legislação revogada encontra apoio na jurisprudência do Supremo, que admite a repristinação da norma superada por aquela proclamada nula ante vício de inconstitucionalidade. Assim concluiu o Plenário ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.467, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 16 de maio de 2008: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO MARANHÃO. IMPEDIMENTO OU AFASTAMENTO DE GOVERNADOR OU VICE-GOVERNADOR. OFENSA AOS ARTIGOS 79 E 83 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE "ACEFALIA" NO ÂMBITO DO PODER EXERCUTIVO. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. A ausência do Presidente da República do país ou a ausência do Governador do Estado do território estadual ou do país é uma causa temporária que impossibilita o cumprimento, pelo Chefe do Poder Executivo, dos deveres e responsabilidades inerentes ao cargo. Desse modo, para que não haja acefalia no âmbito do Poder Executivo, o presidente da República ou o Governador do Estado deve ser devidamente substituído pelo vice-presidente ou vice-governador, respectivamente. Inconstitucionalidade do § 5º do art. 59 da Constituição do Estado do Maranhão, com a redação dada pela Emenda Constitucional Estadual 48/2005. Em decorrência do princípio da simetria, a Constituição Estadual deve estabelecer sanção para o afastamento do Governador ou do Vice-Governador do Estado sem a devida licença da Assembléia Legislativa. Inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 62 da Constituição maranhense, com a redação dada pela Emenda Constitucional Estadual 48/2005. Repristinação da norma anterior que foi revogada pelo dispositivo declarado inconstitucional. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. 4. Em face do precedente, dou parcial provimento ao extraordinário para esclarecer que o direito tributário subsiste na forma da norma repristinada, considerada a inconstitucionalidade declarada nas modificações introduzidas pelas Leis nº 8.540/92 e 9.528/97.

À vista disso (isto é, por não caber a este Juízo dispor sobre a aplicabilidade ou não do antigo regime tributário), resta à Administração Fazendária lançar ou deixar de lançar o que entender cabível na sua esfera, à luz das suas diretivas e observando o devido processo administrativo-tributário e, se for o caso, responder a novas ações dos contribuintes.

Salvo melhor juízo, o direito da União efetuar o lançamento do tributo pela legislação "repristinada", nasce com a declaração de inconstitucionalidade do lançamento anterior. Desfeito o lançamento anterior, conforme for a interpretação, pode-se aplicar pelo menos uma das hipóteses dos incisos do art. 173 do CTN.

Antes da ação e decisão do contribuinte para desfazer a tributação sobre a comercialização do produto rural, a Fazenda Nacional não podia lançar qualquer tributo. Só depois da decisão que anula ou cancela o lançamento é que nasce o direito ao lançamento pela legislaçao "repristinada". Antes disso não havia inércia e, portanto, inexistindo inércia, não há que se falar em decadência ou prescrição. A União não pode lançar a contribuição com base na folha de salários antes de possuir uma decisão judicial a seu favor.

O que vem sendo defendido pela Fazenda é no sentido de que o direito à restituição deva se circunscrever à diferença entre o que teria sido pago sobre o valor da comercialização da produção rural e o que o contribuinte deveria pagar sobre a folha de salários. Situação semelhante já ocorreu com aqueles casos dos DDLL do PIS de 1988, em que a repetição do indébito ficou condicionada à compensação com a tributação que ocorreria com a legislação repristinada. Isso poderá resultar em indébito zero ou até negativo que, não obstante fosse o caso de improcedência, será como uma vitória da Fazenda Nacional.

Para este princípio implícito, extraído do controle difuso de constitucionalidade e acolhido em nosso ordenamento, o ato inconstitucional já nasce eivado de nulidade. Essa tese possui sustentação no fato de que a decisão que reconhece a inconstitucionalidade é declaratória. E decisão declaratória apenas reconhece determinada situação, no caso, a nulidade das leis que alteraram a base de calculo do FUNRURAL.

Com isso, a norma que nasce nula (declarada inconstitucional) não tem poder de revogar a anterior. Não se está aqui a falar de repristinação, que, a despeito da semelhança dos vocábulos, possuem significação diversa.

A repristinação é um fenômeno legislativo no qual há a entrada novamente em vigor de uma norma efetivamente revogada, pela revogação da norma que a revogou. Contudo, no Brasil, a repristinação deve ser expressa, conforme determina o artigo 2º , § 3º da LICC: Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 3° Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Ou seja, no Brasil não existe repristinação tácita, ele deve vir expressa na lei.

Porém, é possível que ocorra um fenômeno semelhante denominado de efeito repristinatório tácito, descrito no art. 11, §2°, da lei 9.868/99 (Lei que estabelece as regras para aplicação da ADIN e ADCON), em que se permite que, na concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, por haver a suspensão da vigência da norma questionada, há o retorno da legislação anteriormente aplicada ao caso, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Assim, repristinatório diz propriamente respeito à eficácia de certa regra, já posta à margem, e que se revigorou, direta ou indiretamente.

Também é oportuno acrescentar que o STF tem admitido efeito repristinatório tácito da declaração de inconstitucio­nalidade de uma norma, sendo que a norma revogada volta a viger em virtude de revogação da norma anterior que a revogou (NOVELINO, 2008, p. 141).

Se o entendimento acima explicitado, nos termos em que lançado, vai de encontro aos interesses do contribuinte, por eventualmente a tributação sobre a folha de salários ser mais onerosa, entra aqui o chamado efeito repristinatório indesejado a que se refere a doutrina, bem assim a jurisprudência, inclusive do STF, que em decisão publicada na data de 11/09/13 (RE 486828 AgR/RS. Relator: Min. Marco Aurélio), reafirmou seu entendimento sobre a existência do efeito repristinatório no controle difuso de constitucionalidade. Vejamos:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIMENTO PARCIAL. 1. Reconsidero a decisão de folhas 501 e 502. 2. Na decisão agravada, foi dado provimento ao extraordinário para consignar a inconstitucionalidade da contribuição. Na minuta do agravo regimental, a União alega omissão quanto ao efeito repristinatório considerada a nulidade do preceito que se assentou em desarmonia com a Carta da República. Requer o reconhecimento da manutenção do dever tributário na forma da norma repristinada. 3. Observo que o processo versa a exigência da contribuição social devida pelo produtor rural pessoa natural, nos termos do artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.212/98, com a redação dada pela Lei nº 8.540/94, o que foi decidido sob o ângulo estritamente constitucional. Quanto ao efeito repristinatório, o direito à restituição limitado à diferença entre o recolhimento com base na norma declarada inconstitucional e o que devido a partir da legislação revogada encontra apoio na jurisprudência do Supremo, que admite a repristinação da norma superada por aquela proclamada nula ante vício de inconstitucionalidade. Assim concluiu o Plenário ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.467, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 16 de maio de 2008: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO MARANHÃO. IMPEDIMENTO OU AFASTAMENTO DE GOVERNADOR OU VICE-GOVERNADOR. OFENSA AOS ARTIGOS 79 E 83 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE "ACEFALIA" NO ÂMBITO DO PODER EXERCUTIVO. PRECEDENTES. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. A ausência do Presidente da República do país ou a ausência do Governador do Estado do território estadual ou do país é uma causa temporária que impossibilita o cumprimento, pelo Chefe do Poder Executivo, dos deveres e responsabilidades inerentes ao cargo. Desse modo, para que não haja acefalia no âmbito do Poder Executivo, o presidente da República ou o Governador do Estado deve ser devidamente substituído pelo vice-presidente ou vice-governador, respectivamente. Inconstitucionalidade do § 5º do art. 59 da Constituição do Estado do Maranhão, com a redação dada pela Emenda Constitucional Estadual 48/2005. Em decorrência do princípio da simetria, a Constituição Estadual deve estabelecer sanção para o afastamento do Governador ou do Vice-Governador do Estado sem a devida licença da Assembléia Legislativa. Inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 62 da Constituição maranhense, com a redação dada pela Emenda Constitucional Estadual 48/2005. Repristinação da norma anterior que foi revogada pelo dispositivo declarado inconstitucional. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. 4. Em face do precedente, dou parcial provimento ao extraordinário para esclarecer que o direito tributário subsiste na forma da norma repristinada, considerada a inconstitucionalidade declarada nas modificações introduzidas pelas Leis nº 8.540/92 e 9.528/97.

À vista disso (isto é, por não caber a este Juízo dispor sobre a aplicabilidade ou não do antigo regime tributário), resta à Administração Fazendária lançar ou deixar de lançar o que entender cabível na sua esfera, à luz das suas diretivas e observando o devido processo administrativo-tributário e, se for o caso, responder a novas ações dos contribuintes.

Salvo melhor juízo, o direito da União efetuar o lançamento do tributo pela legislação "repristinada", nasce com a declaração de inconstitucionalidade do lançamento anterior. Desfeito o lançamento anterior, conforme for a interpretação, pode-se aplicar pelo menos uma das hipóteses dos incisos do art. 173 do CTN.

Antes da ação e decisão do contribuinte para desfazer a tributação sobre a comercialização do produto rural, a Fazenda Nacional não podia lançar qualquer tributo. Só depois da decisão que anula ou cancela o lançamento é que nasce o direito ao lançamento pela legislaçao "repristinada". Antes disso não havia inércia e, portanto, inexistindo inércia, não há que se falar em decadência ou prescrição. A União não pode lançar a contribuição com base na folha de salários antes de possuir uma decisão judicial a seu favor.

O que vem sendo defendido pela Fazenda é no sentido de que o direito à restituição deva se circunscrever à diferença entre o que teria sido pago sobre o valor da comercialização da produção rural e o que o contribuinte deveria pagar sobre a folha de salários. Situação semelhante já ocorreu com aqueles casos dos DDLL do PIS de 1988, em que a repetição do indébito ficou condicionada à compensação com a tributação que ocorreria com a legislação repristinada. Isso poderá resultar em indébito zero ou até negativo que, não obstante fosse o caso de improcedência, será como uma vitória da Fazenda Nacional.